división jurídica - Contraloría General de la República

DIVISIÓN JURÍDICA
30 de julio, 2010
DJ-3041
Licenciado
José Luis Alvarado Vargas
Gerente de Área
Área de Servicios Públicos Generales, Ambientales y Agropecuarios
Estimado señor:
Asunto: Respuesta a la solicitud de determinación de incompatibilidades y conflicto de
intereses en relación con el nombramiento del Director de Proyecto para atender la
Licitación Pública Internacional No. 2007LI-000139-01 del Poder Judicial.
Damos respuesta a su oficio Nº DFOE-PGGAA-0463 del 23 de julio del 2010, recibido en esta
División Jurídica el 27 de julio siguiente, mediante la cual solicita con el propósito de completar un
estudio que realiza esa Área de Fiscalización en la Unidad Ejecutora del Programa Corte-BID del
Poder Judicial, en lo relativo a la contratación de la empresa INDRA Sistemas S. A., derivada de la
licitación en relación con Licitación Pública Internacional No. 2007LI-000139-01.
Concretamente, solicita que este Despacho se pronuncie sobre si de acuerdo con la Ley de
Contratación Administrativa, su Reglamento y demás normas conexas, existen incompatibilidades o
conflicto de intereses en el nombramiento del señor Jorge Obando Sancho, como Director del Proyecto
que desarrolla dicha empresa en el Poder Judicial, considerando que el señor Obando es el cónyuge de
la Dra. Ana Virginia Calzada Miranda, quien ocupa el cargo de Magistrado Propietaria de la Sala
Constitucional e integrante de la Corte Suprema de Justicia.
I. Antecedentes
Como aspectos a considerar para la emisión del criterio, el Área de Servicios Públicos
Generales, Ambientales y Agropecuarios, destaca los siguientes:
a) Que la adjudicación de la licitación pública antes citada, estuvo a cargo del Consejo Superior
del Poder Judicial. A su vez, ese mismo órgano fue el responsable de aprobar la suscripción de
la adenda al contrato firmado entre la empresa INDRA Sistemas S.A. y el Poder Judicial,
producto de la contratación de marras.
2
b) Que el señor Jorge Obando Sancho fue contratado por la empresa adjudicataria a partir del 19
de enero de 2009, como Director de Proyecto para la prestación de servicios, de acuerdo con la
oferta que esa entidad presentó para participar en la contratación en referencia.
c) Que como parte de sus obligaciones, tendría las siguientes responsabilidades: supervisar las
directrices generales para la consecución de los objetivos del proyecto en el plazo
comprometido y acorde al presupuesto, dirigir y coordinar las actividades del proyecto,
compartiendo hallazgos y aprovechando los insumos en forma oportuna y adecuada, con
capacidad para coordinar las contribuciones de los especialistas de las distintas disciplinas, a
fin de completar un producto final conjunto.
d) Que de conformidad con el Registro Nacional, el señor Obando Sancho no aparece como
apoderado, accionista o directivo de la empresa INDRA Sistemas S. A.
II. Criterio de la División
I. Sobre el régimen de prohibiciones en general
Como punto de partida, es necesario señalar que dentro del ordenamiento jurídico costarricense
el principio de libertad para contratar y el ejercicio de la libertad de empresa ostentan respaldo
constitucional, de manera tal que como derechos fundamentales, solo pueden ser restringidos en los
supuestos dictados por el artículo 28 constitucional, según el cual, éstos podrían limitarse, solo en el
tanto su ejercicio dañe la moral social, el orden público, o los derechos iguales o superiores de
terceros1.
Bajo esa línea de pensamiento, tratándose del régimen de prohibiciones previsto en la Ley de
Contratación Administrativa, dirigido a restringir la posibilidad de participación en los procedimientos
de contratación promovidos por el Estado, sus órganos e instituciones, se debe señalar que su objetivo
primordial es el de garantizar la transparencia en las contrataciones públicas, evitando la participación
de personas que por alguna condición específica, relacionada con el cargo que ocupan, su relación de
parentesco con un funcionario cubierto por la prohibición o bien su relación con el procedimiento
contractual en sus diferentes etapas, podrían ver comprometidos sus intereses particulares con respecto
al interés público que busca satisfacer el procedimiento de contratación promovido.
Es decir, que las prohibiciones para contratar con la Administración tienen un carácter
preventivo, tendiente a evitar posibles situaciones de conflicto de intereses o tráfico de influencias, en
función de la protección de los principios que informan la contratación administrativa (transparencia,
igualdad, libre competencia, entre otros).
Particularmente, en cuanto al régimen de prohibiciones la Sala Constitucional ha indicado que:
“…De acuerdo con esta disposición constitucional, el legislador no podrá regular mediante ley aquellas
1
En ese sentido puede verse el Voto No. 3495-92 de las catorce horas con treinta minutos del 19 de noviembre de 1992 la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
3
actividades privadas que no se encuentren en los supuestos de excepción especialmente señalados. En el Derecho
Constitucional costarricense el concepto de orden público alude a interés general o colectivo, en este sentido
podrá ser regulado por el legislador aquellas actividades privadas externas (que trascienden el sujeto que las
realiza) si así lo aconseja el bien común. El recurrente en el asunto base pretende participar en un concurso para
la obtención de una placa de taxi y para la Sala resulta evidente que el interés general busca que la asignación de
ese servicio público se haga de una manera objetiva y desprovista de influencias que puedan comprometer el trato
igualitario que el Estado debe dar a todos los oferentes. (...) La Constitución también señala la posibilidad
legislativa de regular la acción privada externa que pueda dañar a terceros y en el caso que nos ocupa la
protección de los terceros (igualdad de oportunidad y trato) para todos los oferentes justifica que el legislador
intervenga excluyendo a aquellos participantes en el proceso que por su condición personal –relación de
parentesco con personas de influencia dentro del ámbito administrativo nacional- puedan alterar o comprometer
esa igualdad. En este sentido debe recordarse que el contrato administrativo es “intuitu personae” y que las
características concretas del oferente son de vital importancia para adjudicar el contrato. No quiere decir lo
expuesto que la norma parta de que la simple condición de familiar de miembro de un funcionario público con
influencia dentro del ámbito administrativo nacional, asegura la intervención de éste en el proceso; sin embargo,
ello es una medida preventiva que tiende a evitar eventuales conflictos de intereses con los participantes en los
concursos que no tienen esos vínculos familiares y Costa Rica se comprometió a nivel convencional a dictar este
tipo de medidas precautorias. La legislación ha previsto la nulidad de los contratos que han sido obtenidos en
transgresión a estas normas, sin embargo, la Sala estima que son las medidas precautorias como la recogida en el
numeral 22 de la Ley de la Contratación Administrativa las que garantizan los principios del servicio público…”2
En ese orden, estas limitaciones se configuran como reserva de ley, por lo que únicamente el
legislador puede restringir, legítimamente, el contenido de la libertad contractual, siempre y cuando, el
ejercicio de este derecho atente contra la moral, las buenas costumbres o los derechos superiores o
iguales de terceros. A su vez, al restringir estos derechos, deberá en todo momento, respetar siempre la
proporcionalidad entre la limitación impuesta y el bien jurídico tutelado.
Por consiguiente, más allá de su finalidad, la aplicación de las prohibiciones, debe
circunscribirse a lo dispuesto en la normativa respectiva3, en forma restrictiva sin dejar lugar para
interpretaciones amplias que vayan más allá del texto de la ley.
De esa forma, se ha establecido un régimen de prohibiciones en atención al orden público, el
cual se encuentra regulado en los artículos 22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa
(reformados por el artículo 65 de la Ley No.8422 Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito
en la Función Pública, de 6 de octubre de 2004).
Cabe mencionar, que el régimen estipulado en los artículo 22 y 22 bis de la citada ley, aplica
no solo a la participación dentro del procedimiento de contratación, sino que extiende su ámbito hasta
la fase de ejecución del respectivo contrato, de tal modo que puede presentarse durante cualquier etapa
del procedimiento de contratación, hasta el finiquito del contrato.
2
Voto No. 3050-2003 de las catorce horas con cincuenta y dos minutos del 23 de abril del 2003 de la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
3
Lo anterior, considerando que las normas que imponen limitaciones a los derechos de los ciudadanos, al ser
normas prohibitivas, deben ser interpretadas restrictivamente.
4
Además, en los últimos dos párrafos del artículo 22 clasifican las actuaciones que infringen la
prohibición, como directa cuando la efectúa un funcionario que en virtud de sus atribuciones tiene la
facultad jurídica de decidir, deliberar, opinar, asesorar o participar de cualquier otro modo en el
proceso de selección y adjudicación de las ofertas, en la etapa de fiscalización posterior o en la etapa de
ejecución contractual. Por otra parte, se configura la participación indirecta cuando a través de un
tercero, persona física o jurídica, se busca eludir la aplicación de la prohibición.
Ahora bien, propiamente, en cuanto a los supuestos de prohibición que han sido definidos por
el legislador, en el inciso a) del artículo 22 bis de dicho cuerpo legal, se dispone que, se encuentran
inhibidos de participar, directa o indirectamente, como oferentes en los procedimientos de contratación
administrativa: “a) El presidente y los vicepresidentes de la República, los ministros y los viceministros, los
diputados a la Asamblea Legislativa, los magistrados propietarios de la Corte Suprema de Justicia y los del
Tribunal Supremo de Elecciones, el contralor y el subcontralor generales de la República, el procurador general y
el procurador general adjunto de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el tesorero y el
subtesorero nacionales, así como el proveedor y el subproveedor nacionales. En los casos de puestos de elección
popular, la prohibición comenzará a surtir efectos desde que el Tribunal Supremo de Elecciones declare
oficialmente el resultado de las elecciones.”
De ese modo, se tiene que el cargo de magistrado propietario, que ocupa la señora Ana
Virginia Calzada Miranda, se encuentra incluido dentro de la lista taxativa de puestos cubiertos por la
prohibición para participar como oferentes en los procedimientos de contratación administrativa
promovidos por cualquiera de las instituciones sometidas a la Ley de Contratación Administrativa.
Asimismo, directamente relacionados con el inciso a), los incisos h) e i) del mismo artículo
disponen que: “h) El cónyuge, el compañero o la compañera en la unión de hecho, de los funcionarios cubiertos
por la prohibición, así como sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. / i) Las
personas jurídicas en las cuales el cónyuge, el compañero, la compañera o los parientes indicados en el inciso
anterior, sean titulares de más de un veinticinco por ciento (25%) del capital social o ejerzan algún puesto de
dirección o representación.”
Continuando con el análisis, se observa que la prohibición relacionada con el inciso h) se
refiere a la restricción que se le impone a la persona física que tenga una relación de parentesco o
afinidad, cuyas características coincidan con las descritas en la norma, con alguno de los funcionarios
cubiertos por la prohibición. Mientras tanto, la prohibición contenida en el inciso i) resulta aplicable a
aquellas personas jurídicas en las que una persona física que tenga una relación de parentesco o
afinidad, cuyos supuestos fácticos coincidan con los descritos por la norma, con un funcionarios
cubierto por la prohibición, participe en el capital accionario con más de un 25%, ejerza algún puesto
de dirección o representación.
De cara al caso sometido a nuestro conocimiento, estos serían los incisos, que restringen el
derecho a participar como oferente o contratista en los procedimientos de contratación promovidos por
las instituciones sometidas a la Ley de Contratación Administrativa, que le corresponde al señor Jorge
Obando Sancho en su condición personal, como cónyuge de una persona cubierta por las prohibiciones
en función del puesto que desempeña en la función pública, aunque bajo otras circunstancias podrían
resultar aplicables otros inicios del citado artículo.
5
Teniendo clara esa premisa, corresponde entrar a valorar si mediante la situación acaecida
dentro de la Licitación Pública Internacional No. 2007LI-000139-01, se podría estar trasgrediendo el
régimen de prohibiciones en algún sentido.
Primeramente, es oportuno descartar a priori la configuración del supuesto descrito en el inciso
i) del artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, tomando en consideración que para que
este supuesto resulte aplicable, además de la relación de parentesco o afinidad, es necesario que el
funcionario forme parte de la persona jurídica que contrata con el Estado, ya sea como representante,
ocupando un puesto en la Junta Directiva de la empresa o bien siendo titular de más de un 25% del
capital social. Por ende, siendo que en la misiva remitida a este Despacho se expone que de acuerdo
con la información extraída del Registro Nacional, el señor Obando Sancho no aparece como
apoderado, accionista o directivo de la empresa INDRA Sistemas S.A., este supuesto no resultaría
aplicable.
En segundo orden, en cuanto a la prohibición descrita en el inciso h), de conformidad con su
ámbito de cobertura, aplicaría directamente impidiendo la participación como oferente de la persona
cubierta por la prohibición, es decir que en este caso el señor Jorge Obando Sancho al estar cubierto
por la prohibición, no podría participar directamente como persona física en los procedimientos de
contratación promovidos por las instituciones sujetas a la Ley de Contratación Administrativa.
Igualmente, este supuesto no llega a configurarse en el caso en estudio, considerando que el señor
Obando no participó en carácter personal como oferente, dentro de la Licitación Pública Internacional
No. 2007LI-000139-01.
No obstante, como se mencionó anteriormente, el ámbito de aplicación de las prohibiciones
definidas en el ordenamiento jurídico, no se limita exclusivamente a la participación directa de las
personas cubiertas, sino que además implica una limitación para la participación indirecta,
pretendiendo evitar que a través de una persona física o jurídica, se pretenda eludir el alcance de la
prohibición.
A manera de ejemplo, una de las formas a través de las que se puede pretender eludir el alcance
de la prohibición, es la figura de la subcontratación. Así lo establece el artículo 62 de la Ley de
Contratación Administrativa –y se reitera en el párrafo segundo del artículo 149 del Reglamento- al
señalar que. “…los subcontratistas se encuentran sujetos a lo dispuesto en el artículo 22 bis…” de la Ley de
Contratación Administrativa. Por esta razón, más adelante se procederá a analizar de la naturaleza de la
subcontratación y sus diferencias con otras figuras aplicables.
Asimismo, como se desprende del artículo 23 de la Ley de Contratación Administrativa, el
propio legislador en el artículo 23 de ese cuerpo normativo, habilitó la posibilidad de levantar la
prohibición dispuesta en los incisos h) e i), de forma previa a la posible contratación con la
Administración, lo cual tiene sentido dada la finalidad perseguida por el régimen de prohibiciones.
En ese sentido, el artículo en mención establece los casos en los cuales se puede proceder con
el levantamiento respectivo, de la siguiente forma: “…La prohibición expresada en los incisos h) e i) del
artículo anterior, podrá levantarse en los siguientes casos: a) Cuando se demuestre que la actividad comercial
desplegada se ha ejercido por lo menos un año antes del nombramiento del funcionario que origina la
prohibición. b) En el caso de directivos o representantes de una persona jurídica, cuando demuestren que ocupan
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el puesto respectivo, por lo menos un año antes del nombramiento del funcionario que origina la prohibición. c)
Cuando hayan transcurrido al menos seis meses desde que la participación social del pariente afectado fue cedida
o traspasada, o de que este renunció al puesto o cargo de representación.”
Finalmente, es menester indicar que el artículo 25 de la Ley de Contratación Administrativa
establece los efectos ante el incumplimiento del régimen de prohibiciones, al estipular que su violación
origina la nulidad absoluta del acto de adjudicación o contrato recaído a favor del inhibido, pudiendo
acarear además, en perjuicio de la parte infractora, las sanciones establecidas por la misma ley.
II. Sobre la subcontratación y otras figuras
Debido al vertiginoso y ascendente volumen, complejidad y especialidad de los objetos
contractuales requeridos por la Administración Público, para cumplir a cabalidad con el desempeño de
sus funciones y la satisfacción de las necesidades del conglomerado social, cada vez es más frecuente
que los contratistas del Estado, utilicen la figura de la subcontratación como un instrumento para
cumplir adecuadamente con las obligaciones derivadas de los contratos administrativos.
Fundamentalmente, el contratista recurre a esta figura, como un medio para cumplir de una mejor
forma el contrato en los términos pactados (especificaciones, calidades, plazos, entre otros).
La subcontratación ha sido definida por el jurista Guillermo Cabanellas de Torres como un:
“…Nuevo contrato derivado o dependiente de otro previo, llamado básico u originario, y con su mismo
contenido en todo o en parte. Los dos contratos coexistan, ya que la subcontratación no extingue el contrato
básico ni afecta el vínculo que éste había establecido. Pero nace un nuevo vínculo contractual, distinto, aunque
sea autónomo (Masnatta). / De ahí que se llame subcontratista, según expresa Capitant, la persona que, a precio
fijo o a destajo, se encarga de la realización de una parte separada del trabajo, confiado en conjunto a un
empresario principal.” (CABANELLAS DE TORRES (Guillermo), Diccionario Jurídico Elemental, 5 edición,
Editorial Heliasta, 2001.).
A su vez, en la Ley de Contratación Administrativa los artículos 584 y 625 se refieren a la
subcontratación y aunque se encuentra dentro del Capítulo relativo a las contrataciones de obra pública,
se ha interpretado que su utilización no es intrínseca a ésta.
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Artículo 58. —Listado de subcontratación. Las empresas participantes en licitaciones de obra pública que
deban subcontratar obras, maquinaria, equipo o materiales presentarán junto con la oferta, únicamente para
calificar, un listado de subcontratación. En él, se indicarán los nombres de todas las empresas con las cuales se va
a subcontratar; además, se aportará una certificación de los titulares del capital social y de los representantes
legales de las empresas.
5
Artículo 62. —Límite de la subcontratación. El contratista no podrá subcontratar por más de un cincuenta por
ciento (50%) del total de la obra, salvo autorización previa y expresa de la administración, cuando a juicio de esta
última circunstancias muy calificadas así lo justifiquen. Sin embargo, la subcontratación no relevará al contratista
de su responsabilidad por la ejecución total de la obra. Asimismo, los subcontratistas estarán sujetos a lo
dispuesto en el artículo 22 bis de esta Ley.
7
El primero de los artículos mencionados, el numeral 58 de la Ley de Contratación
administrativa y el 1496 de su respectivo Reglamento, se refieren al listado de subcontratación que
deben presentar las empresas participantes que vayan a subcontratar obras, maquinaria, equipo o
materiales.
Mientras que el numeral 62 de la Ley de Contratación Administrativa y 697 de su Reglamento,
establecen un límite al contratista, según el cual únicamente podrá subcontratar hasta el cincuenta por
ciento de la totalidad de la obra, salvo autorización previa y expresa de la Administración. Se añade
que la subcontratación, por ningún motivo, significará una relevación de la responsabilidad que le
corresponde a la contratista por la ejecución total de la obra.
De dichas normas se observa que tratándose de la subcontratación en los contratos
administrativos, como se dijo anteriormente, en razón de su especialidad, la figura de la
subcontratación se utiliza cada vez con más frecuencia, sin embargo la normativa existente en la
materia, le dedica únicamente dos artículos de la Ley de Contratación Administrativa –y dos de su
respectivo Reglamento- en los que se establece su régimen fundamental. Adicionalmente, para un
mayor análisis, no es factible recurrir al frecuente recurso de revisar lo dispuesto en otras regulaciones
del derecho común, que pudieren resultar compatible con la materia de contratación administrativa, por
cuanto no existe una regulación general en cuanto a esta figura.
Por consiguiente, para realizar un análisis de la figura y comprender su alcance y aplicación,
resulta oportuno revisar la doctrina existente en cuanto a este tema y los criterios y precedentes en los
que se haya estudiado la figura.
Tal y como ha sido mencionado líneas atrás, la subcontratación se encuentra regulada de forma
expresa en los citados artículos 58 y 62 de la Ley de Contratación Administrativa, así como en los
ordinales 69 y 149 del Reglamento a dicha Ley, y si bien es una figura típica de los contratos de obra
pública, también se ha permitido a manera excepcional su aplicación en las contrataciones de servicios.
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Artículo 149. —Listado de subcontratación. En las licitaciones de obra pública, los participantes deberán
presentar con su oferta el listado de todas las empresas a las que se planea subcontratar para llevar a cabo servicios o
trabajos especializados. / En ese listado se indicarán los nombres de las personas físicas o jurídicas de quienes se
pretende subcontratar y se aportará una declaración jurada de que no están afectas al régimen de prohibiciones
previsto en la Ley de Contratación Administrativa, así como una certificación de los titulares de su capital social y
de sus representantes legales, cuando ello corresponda. / En caso de que en la fase de ejecución se modifique el
listado de subcontratistas, se deberá reportar con la antelación debida a la Administración, a fin de que ésta verifique
lo previsto en el párrafo anterior en cuanto al régimen de prohibiciones.
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Artículo 69. —Subcontratación. El oferente podrá subcontratar hasta en un 50% del monto adjudicado, salvo que
la Administración autorice un monto mayor. En todo caso, la subcontratación no relevará al contratista de su
responsabilidad. / Junto con la propuesta se aportará un listado de las empresas subcontratadas. En ese detalle, se
indicarán los nombres de todas las empresas con las cuales se va a subcontratar, incluyendo su porcentaje de
participación en el costo total de la oferta y se aportará una certificación de los titulares del capital social y de los
representantes legales de aquellas. / No se considera subcontratación, la adquisición de suministros, aún cuando
éstos conlleven su propia instalación, ni tampoco los compromisos asumidos por cada uno de los participantes
consorciados.
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A partir de lo dispuesto en la normativa indicada, es dable señalar que existen una serie de
condiciones que deben cumplirse para poder considerar que se está de frente a la figura de la
subcontratación, entre las cuales se encuentran que:
1) El objeto de la ejecución de la subcontratación, siempre será subsidiario y especializado
respecto a la obligación principal;
2) La oferta debe contener necesariamente un listado de los subcontratistas que se pretende
subcontratar8 y,
3) No es factible subcontratar por más de un 50% del total de la obra, salvo que existan
circunstancias muy calificadas y la Administración así lo autorice.
En ese sentido, esta Contraloría General en la resolución No. RC-213-2002 de las 12:00 horas
del 5 de abril del 2002 indicó que:
“.....conviene indicar que de acuerdo con la jurisprudencia emanada de esta Contraloría General
sobre el particular, la figura de la subcontratación está regulada en la Ley de Contratación
Administrativa para los contratos relativos a obra pública, no obstante se ha permitido, por vía
excepción, que la subcontratación figure en otro tipo de contratos, aplicándoseles los
principios y límites que se han establecido para los contratos de obra pública, a saber: “1) el
objeto de la contratación, referido a la ejecución de una prestación especializada, siempre
subsidiaria a la principal, 2) su necesaria presentación con la oferta y aceptación por la
Administración y 3) su ajuste al límite porcentual del 50% en relación con la prestación
contratada” (Oficio Nº 9225 DGCA-1021-96 de 6 de agosto de 1996). En el mismo oficio de
referencia, la otrora Dirección General de Contratación Administrativa advirtió, en lo
conducente, lo siguiente: “Así, la ‘subcontratación’ sólo se justifica en aquellos aspectos del
contrato que requieran determinada especialización y que razonablemente no puedan ser
exigidos al contratista principal”. Lo anterior quiere decir, como regla de principio, que la
subcontratación está permitida y no vedada para contratos disímiles a los de obra pública,
siempre que se cumplan los tres supuestos señalados supra....” (El destacado no corresponde al
original).
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Conviene precisar que ese listado no requiere en modo alguno la existencia de contratos con los subcontratistas.
Al respecto ha indicado este órgano contralor que: “Por lo anterior este Despacho es del criterio de que exigir
desde ya al oferente tener contratos suscritos con los subcontratistas (relación contractual que puede tornarse
incierta e incluso inexistente) y tener que aportarlos desde la presentación de la plica va más allá del espíritu
del artículo 69 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, pues tal norma como bien señala el
objetante requiere del oferente la presentación de un listado de los eventuales subcontratistas, (el cual se sabe
puede ser variado o modificado por el potencial oferente en un momento posterior) requerimiento que tiene como
finalidad que la Administración cuente con un panorama de referencia de posibles empresas o personas físicas
que podrían participar en el contrato y coadyuvarían con el contratista durante la ejecución contractual, así como
tener un conocimiento de que no se vaya a violentar el régimen de prohibiciones para participar en
procedimientos de contratación o que se vaya a superar el porcentaje máximo de participación que un sub
contratista pueda llegar a tener en un determinado contrato.” Resolución No. R-DCA-128-2008 de las 8:00
horas del 31 de marzo de 2008.
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En atención a dichos elementos esenciales que se deben precisar, para poder hablar que
efectivamente existe una subcontratación, resulta procedente analizar con detenimiento el primer
aspecto indicado anteriormente, a saber, que el objeto de la subcontratación es accesorio y
especializado al contrato principal.
En doctrina se ha indicado que la subcontratación se configura, siempre y cuando exista un
contrato principal, a partir del cual surja o se configure un contrato accesorio que será el ejecutado por
el subcontratista.
En ese sentido se ha dicho que: “el subcontrato no tiene como objeto el contrato principal, sino sólo
la ejecución material de determinadas partidas integrantes de dicho contrato principal (que se mantiene en todos
sus términos inalterado). En otras palabras, el subcontrato no altera en modo alguno el contrato principal del que
depende, de tal manera que el contratista originario mantiene el riesgo y ventura en la ejecución (directa o
indirecta) de dicho contrato principal./ Ese contrato accesorio o derivado en que se traduce el subcontrato tiene
naturaleza privada. El contratista subcontratante suscribirá los pactos que tenga por conveniente con el
subcontratista (tercero ajeno al contrato principal) pactos en los que no participará la Administración contratante,
por la sencilla razón de que no adopta la posición jurídica de parte en el subcontrato.” (García-Trevijano Garnica,
Ernesto. La cesión del contrato administrativo. La subcontratación, Civitas, Madrid, 1997, p.93).
Así debe mencionarse que el contrato accesorio tiene como finalidad asegurar el cumplimiento
de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella, sin embargo tampoco puede
llegar a convertirse en la contratación principal, sino que deriva de la misma.
Con base a lo anterior se dice que el subcontrato no es más que un contrato derivado de otro
anterior, y de su misma naturaleza, que ejerce una influencia determinante y decisiva, la cual se
produce desde su nacimiento hasta su extinción, afectando el contenido y extensión del mismo, que no
puede exceder, bajo ningún supuesto, los límites del contrato principal.
Es decir, el subcontrato es derivado y dependiente de otro contrato, y surge a la vida como
consecuencia de la necesidad del contratista, el cual, en lugar de ejecutar por sí mismo alguna de las
obligaciones asumidas en el contrato originario, decide contratar con un tercero tareas de índole
especializada, de frente al objeto contemplando en el contrato principal.
Así, es conveniente señalar que la especialización en razón del objeto –a partir de la cual nace
la necesidad de aplicar la figura jurídica de la subcontratación-, se origina en cuanto el contratista no
asume un determinado servicio o trabajo, por cuanto, dentro de su giro normal de acción u
organización no cuenta con la capacidad o experticia para efectuar la labor solicitada, razón por la cual
se procede a subcontratar la ejecución de dicha prestación, en aras de cumplir con la realización total
del objeto comprendido en el contrato original.
Sin detrimento de lo anterior, debe tenerse en consideración que no toda contratación efectuada
por un contratista de la Administración, implica subcontratación, así es el caso en el que una empresa
que se dedica a un determinado giro o actividad comercial, deba contratar o suplirse de un elemento
esencial, para poder cumplir con una determinada tarea que forma parte del objeto principal de la
contratación. Es decir, puede ocurrir que una empresa se dedique a una determinada actividad y sea
contratada para llevar a cabo la misma, pero para poder alcanzar esa obligación principal deba
contratar determinados insumos o servicios con que no cuenta en ese momento, sin llegar al grado de
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especialización que sí determina la subcontratación. En ese supuesto, se trataría propiamente de la
ejecución de la obligación principal para la cual fue contratada y que en todo caso, dicha actividad
siempre se encuentra ubicada dentro de su giro empresarial y no resulta en modo alguno ejecutada de
forma separada al objeto principal, como sí sucede con la subcontratación.
Dicho en otras palabras, considera este Despacho que es procedente indicar que no todo
contrato celebrado entre un contratista de una Administración y un tercero, respecto del contrato
principal, presupone una subcontratación. Así por ejemplo, la contratación de la mano de obra, o de los
proveedores de materiales de construcción (contratos de aprovisionamiento), que una empresa
constructora efectúa para llevar a cabo una obra, en principio, no debería ser considerada como
subcontratación, ya que son necesarios o fundamentales para la propia empresa que presta el servicio, y
son utilizados dentro o como parte para realizar la obligación principal de la contratación.
En esa línea de pensamiento, se tiene que no todo contrato accesorio deba ser catalogado como
uno de subcontratación, sino que el análisis dependerá del caso en concreto, y deberá tomarse en
consideración si la nueva contratación se efectúa en razón de una imposibilidad del contratista para
llevar a cabo una tarea especializada –en razón del objeto-, accesoria a la obligación principal contraída
o bien, si la contratación adicional efectuada por el contratista de la Administración, se encuentra
inmersa dentro del engranaje necesario para que la empresa contratista pueda alcanzar el correcto
cumplimiento de las actividades contratadas por la Administración.
En torno a lo anterior, es importante mencionar que la doctrina diferencia la subcontratación de
otras figuras jurídicas, tales como los auxiliares y los sustitutos9, entendiendo a los primeros como una
prolongación del contratista principal, bajo cuya dirección y vigilancia actúan, de forma tal que lo
efectuado por el auxiliar se entiende realizado por el principal; y los segundos son aquellos individuos
que son llamados por el contratista a una relación contractual, a efectos de desempeñar funciones
atientes al contratante obligado.
En cuanto a los auxiliares se ha indicado que es factible distinguir entre los auxiliares
subordinados y los autónomos, así se ha dicho que: “…subordinados son, como dice Ferrara, aquellos
dependientes que para llevar a cabo las misiones y encargos que se la han confiado contratan con los terceros por
cuenta del empresario o principal. Están ligados a éste por un contrato laboral, del que deriva su subordinación y
sometimiento a aquél. En cambio los auxiliares autónomos son ya colaboradores externos de la empresa, en la
que no están integrados con el carácter laboral de los primeros, y cuya función es la de facilitar al empresario la
conclusión de ciertos contratos o concluirlos personalmente por cuenta de aquél. Estos auxiliares autónomos
pueden ser, como acabo de indicar, colaboradores estables (cuando están ligados al titular por una relación
duradera) y colaboradores ocasionales (que son los que llevan a cabo gestiones concretas y particulares que, una
vez conclusas, ponen fin a la relación surgida)” (López Vilas Ramón..El Subcontrato.Tecnos, Madrid, 1973,
p.256).
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“…El sustituto es, como queda dicho, alguien que ocasionalmente se subroga en el lugar del obligado, previa
llamada de éste, y que no guarda con él vinculación profesional alguna de modo que su relación con el deudor u
obligado queda funcionalmente centrada y reducida a la gestión encomendada. El sustituto se subroga en el
puesto del principal y se integra así en la única relación existente…” (López Vilas Ramón..El
Subcontrato.Tecnos, Madrid, 1973, p.258)
11
De conformidad con el texto de cita, es factible indicar que los auxiliares pueden ser sujetos
que son contratados como funcionarios de planta de la contratista, ligados por un contrato laboral o
bien puede existir un tipo de contratación con un determinado sujeto a efectos de que éste preste
determinados servicios a nombre del obligado de la relación principal, sin que exista o se configure en
ninguno de los casos la subcontratación.
En ese sentido, alguna doctrina señala que para que se configure el concepto de auxiliar, deben
procurarse dos requisitos esenciales, siendo el primero de ellos la existencia de una relación interna,
con base a la cual la actividad desarrollada por el tercero se entiende hecha y a disposición del deudor;
y el segundo elemento, que el deudor o contratista haya proporcionado al tercero los medios necesarios
para el cumplimiento de la obligación, con indicación de su oportuno destino en la ejecución de la
prestación.10
En el caso en cuestión, eventualmente podría valorarse la posibilidad de que se configuren
ambos elementos de la mencionada figura jurídica, en tanto en el contrato suscrito entre la empresa
INDRA Sistemas S.A. y el señor Jorge Obando Sancho se indica que: “OBLIGACIONES DE INDRA:
3.2 A proporcionar al Prestador de Servicios los recursos, las informaciones y directrices de carácter general
necesarias para posibilitar la exacta y completa prestación de los Servicios. PROPIEDAD DE LOS
DOCUMENTOS. 10.1 Todos los documentos elaborados por el Prestador de Servicios en el ámbito del presente
Contrato serán propiedad de INDRA. 10.2 Todos los derechos patrimoniales y/o de explotación, incluyendo la
reproducción, distribución, comercialización, alteración y cualesquiera otros, sobre todos los trabajos y cualquier
creación del Prestador de Servicios que sean susceptibles de derechos de propiedad intelectual, serán propiedad
11
de INDRA” .
Por otra parte es menester señalar que la propia doctrina ha establecido, que la diferencia entre
el auxiliar y la subcontratación puede derivarse a partir de la responsabilidad del contratista principal.
Así se ha dicho: “Junto a estas dos categorías de auxiliares y sustitutos, los subcontratantes propiamente dichos
presenta unas peculiaridades que les distinguen de ambos. Frente al sometimiento y vinculación personal de los
primeros y la inserción de los segundos en el puesto del deudor principal, por vía de la subrogación o transmisión
operada, el contratante que subcontrata conserva la gama de derechos y obligaciones derivadas del contrato
originario o básico, a la vez que asume las que creó con su subcontratante en el segundo contrato (subcontrato
propiamente dicho), dando lugar así a una duplicidad de relaciones que caracteriza decisivamente el fenómeno
subcontractual…El subcontrante, por tanto no actúa junto al obligado principal (como el auxiliar) ni pasa a
ocupar su puesto (como el sustituto), sino que es parte contractual independiente de un contrato derivado de otro
principal y básico. Es decir, frente a su independencia personal en el contrato de que es parte, destaca el
sometimiento y dependencia objetiva del contrato mismo como tal.” (López Vilas Ramón..El
Subcontrato.Tecnos, Madrid, 1973, p.260 )
De conformidad con lo expuesto, entiende este Despacho que bajo la aplicación de la figura de
la subcontratación existe una dualidad de responsabilidades por parte del contratista que subcontrata,
10
Nicoló, L´adempimento dellóbligo altrui, Milán 1936, pág 33, citado en López Vilas Ramón. El
Subcontrato.Tecnos, Madrid, 1973, p.255
11
Contrato de Prestación de servicios, suscrito entre la empresa INDRA Sistemas S.A. y el señor Jorge Obando
Sancho, en el marco de la Consultoría “Rediseño de procesos en el Ministerio Público, la Defensa Pública y
desarrollo, implantación e integración informática con Despachos Judiciales”, de fecha 19 de enero del año
2009.
12
sea, las que se derivan de la relación del contrato principal y las que se originan con ocasión de la
subcontratación efectuada, quedando claro que bajo ningún supuesto se podría suponer que la
subcontratación releve al contratista de su responsabilidad por la ejecución total de la obra. Diferente
situación ocurre en el caso del auxiliar, en tanto únicamente existe una sola responsabilidad por parte
del sujeto que contrata la obligación principal con la Administración Pública.
Por otra parte, del análisis de los documentos enviados para el estudio, correspondientes a la
Licitación Pública Internacional N° 2007LI-000139-01, se observa que como parte de la ejecución del
objeto contractual, se solicitó que las empresas oferentes dispusieran de un profesional que fungiera
como “Director de Proyecto”, en ese sentido el cartel expresamente dispuso: “Cada contratista designará
un DIRECTOR de proyecto por cada una de las líneas de trabajo que le han sido adjudicadas (si fuera más de
una), con pleno conocimiento de aspectos técnicos y administrativos atinentes a ella….”.
Así, se estableció como requisito esencial para la ejecución de la totalidad del objeto
contractual, que necesariamente los interesados en participar del concurso debía proponer como parte
de su oferta - tal y como lo hizo la empresa INDRA Sistemas S.A.12-, a un profesional que suministrara
dichos servicios esenciales para la consecución del proyecto adjudicado.
Aunado a lo anterior, resulta de gran importancia señalar que el puesto de Director de
Proyecto, se encuentra dispuesto como una parte integral de la totalidad del proyecto, es decir, no se
podría deslindar o determinar un porcentaje exacto, acerca de cuál es su participación en la ejecución
del objeto contractual, ya que el mismo forma parte de la integralidad de la obligación contraída por la
empresa contratista. En ese sentido, resulta improbable concluir que estemos de frente a la figura de la
subcontratación ya que no es posible precisar con exactitud qué parte específica del objeto contractual
es efectuado por dicho profesional, sino que sus funciones son atinentes a la globalidad del objeto
contractual y se configuran como un elemento propio de la obligación principal asumida por la
empresa INDRA Sistemas S.A., es decir los servicios prestados por el señor Obando Sancho, son parte
de la elaboración de un producto final conjunto.
12
En ese sentido, la oferta de la empresa INDRA Sistemas S.A. expresamente dispone: “EXPERIENCIA DE
INDRA -1. Personal suministrado por la firma: 1 Director de Proyecto -1 Director Técnico…” asimismo respecto
a al perfil y las funciones encargadas al Director de Proyecto se indicó: “Los principales Perfiles y sus funciones
del equipo de trabajo propuesto por Indra para la ejecución de los trabajos definidos son los siguientes: El
Director de Proyecto asume la máxima responsabilidad del proyecto ante el Director del Proyecto del Poder
Judicial. Su misión consiste en supervisar las directrices generales para la consecución de los objetivos del
proyecto con el nivel de calidad requerido, en el plazo comprometido y acorde al presupuesto ofertado. Tiene la
responsabilidad de dirigir y coordinar las actividades del proyecto, compartiendo hallazgos y aprovechando los
insumos en forma adecuada y oportuna; con una gran capacidad para coordinar las contribuciones de los
especialistas de las distintas disciplinas a fin de completar un producto de final conjunto, tanto para el Ministerio
Público como en Defensa Pública. Con su experiencia en análisis, rediseño de procesos e implementación de
modelos gerenciales en Entidades Judiciales, podrá proporcionar elementos técnicos, legales y normativos al
desarrollo de la consultoría, garantizando de esta manera que las propuestas presentadas coadyuven al
fortalecimiento del proceso de modernización institucional en ambas entidades.
13
III. Sobre las incompatibilidades y los conflictos de intereses a la luz de la Ley No.8422
Habiendo analizado los alcances del régimen de prohibiciones previsto en la Ley de
Contratación Administrativa, procede ahora referirnos a los supuestos contemplados a tal efecto por la
Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No. 8422.
En este sentido, cabe destacar que dentro de los fines de dicha Ley se encuentra el de fomentar
la probidad en el ejercicio de la función pública, estableciendo para ello un régimen preventivo que
pretende impedir el surgimiento de eventuales conflictos de interés.
Bajo esa tesitura, quienes ocupen determinados cargos públicos no sólo deberán cumplir
adecuadamente con sus funciones, si no que adicionalmente estarán obligados a no ejercer otras
actividades, como sucede con relación al régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones
liberales, la prohibición del desempeño simultáneo de cargos públicos, y el régimen de las
incompatibilidades, artículos 14, 17 y 18 respectivamente de la Ley No. 8422.
En ese contexto, el artículo 1813 establece un impedimento para que las personas que ocupen
alguno de los altos cargos públicos referenciados en forma taxativa se desempeñen a su vez como
directivos, representantes o apoderados, o bien participen personalmente o por medio de otra persona
jurídica en el capital accionario de empresas privadas que presten servicios o compitan con
instituciones o empresas públicas, incompatibilidad que se extiende a una prohibición para ocupar
13
Artículo 18.—Incompatibilidades. El Presidente de la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados
propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor
generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el
procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, los viceministros, los oficiales
mayores, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes, los directores y
subdirectores ejecutivos, los jefes de proveeduría, los auditores y subauditores internos de la Administración
Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos
en juntas directivas; tampoco podrán figurar registralmente como representantes o apoderados de empresas
privadas, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica,
cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de su
actividad comercial, compitan con ella. / La prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer la
representación legal también regirá en relación con cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que
reciba recursos económicos del Estado. / Los funcionarios indicados contarán con un plazo de treinta días*
hábiles para acreditar, ante la Contraloría General de la República, su renuncia al cargo respectivo y la debida
inscripción registral de su separación; dicho plazo podrá ser prorrogado una sola vez por el órgano contralor,
hasta por otro período igual. / ( Este plazo fue Ampliado por Resolución de la Contraloría General de la
República de las15:00 horas del 10 de diciembre del 2004, en los siguientes términos: / "RESUELVE: / I.—
Prorrogar el plazo de treinta días hábiles a que se refiere el artículo 18 de la Ley Nº 8422 "Ley contra la
corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública", por un período igual, para que los funcionarios
cubiertos por dicho numeral, acrediten ante esta Contraloría General, su renuncia al cargo respectivo y la debida
inscripción registral de su separación, o en su defecto certificación o declaración jurada de que se ha presentado
ante el Registro respectivo la gestión de inscripción, así como darle seguimiento para su inscripción definitiva.
Esto último no relevará a dichos funcionarios de la obligación de acreditar de forma inmediata la inscripción
respectiva en cuanto la misma se haga efectiva, así como de cumplir con los trámites y requerimientos necesarios
a fin de obtener dicha inscripción.)
14
cargos directivos y gerenciales, u ostentar la representación legal de entidades privadas -con o sin fines
de lucro- que reciban recursos económicos del Estado.
Es importante recalcar que la incompatibilidad refiere a la participación del funcionario
público, sin que se contemple el caso de que sea un pariente por afinidad o consanguinidad el que
ocupe el cargo en la junta directiva, figure como su representante o apoderado o participe en el capital
social de empresas privadas que presten servicios a instituciones o a empresa públicas, o que compitan
con instituciones o empresa públicas.
No se vislumbra que la situación descrita, se contemple como uno de los supuestos regulados
por el referido artículo 18 de la Ley No. 8422, pues si bien uno de los cargos referenciados es el del
magistrado propietario de la Corte Suprema de Justicia, no se nos ha indicado –aspecto que debe
verificarse- que quien ocupa dicho cargo figure como directivo, apoderado, representante o accionista
de una empresa privada en los términos indicados.14
Llegados a este punto debe señalarse que si bien hemos advertido que en principio la situación
descrita en términos generales en su oficio de consulta no configura como uno de los supuestos
prohibidos en la normativa contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito, es claro que
adicionalmente correspondería analizar el asunto con relación a las reglas particulares que regulan esa
contratación, a saber, el cartel y la normas emitidas al efecto por el Banco prestatario.
Así, en este sentido, dispone el cartel en el numeral 1.6.1 que: “No se le podrá adjudicar el
contrato a un consultor (incluyendo sus empleados y subconsultores) que tenga un negocio o relación familiar
con un miembro del personal del contratante que esté directa o indirectamente involucrado en: (i) la preparación
de los Términos de Referencia del Trabajo; (ii) el proceso de selección para dicho trabajo; (iii) la supervisión del
contrato. No se podrá adjudicar el contrato a menos que el conflicto originado por esta relación haya sido
resuelto a través del proceso de selección y ejecución del contrato de una manera aceptable al Banco.” (El
subrayado no corresponde al orginal).
A los efectos de esta contratación se estima entonces conflictiva la relación familiar que
pudiera existir entre un miembro del personal del consultor –vinculado a éste ya sea por relación
laboral o por subconsultores– y un miembro del personal del contratante, que en este caso sería la
Corte Suprema del Poder Judicial. Ahora bien, según lo dispuesto en dicha cláusula tal prohibición no
afectaría a cualquier miembro del personal de la Corte sino únicamente a los funcionarios que estén
involucrados directa o indirectamente en alguna de las tres actividades expresamente mencionadas, a
saber la preparación del cartel, la selección y la supervisión.
14
No está de más recalcar que la no configuración de la incompatibilidad no excluye la observancia del deber de probidad. En
este sentido, en el oficio No. 2540 (DAGJ-537) del 3 de marzo de 2005: “No obstante lo anterior, conviene tener presente que el
deber de probidad regulado en el artículo tercero de la Ley Nº 8422, obliga a que la gestión del funcionario público esté
orientada a la satisfacción del interés público, asegurándose de guardar objetividad e imparcialidad en sus actuaciones, motivo
por el cual la doble condición de gerente general de la ESPH SA y directivo de la Asociación Club Sport Herediano, le obliga a
abstenerse de participar en las gestiones y decisiones que la ESPH SA deba tomar referente a toda relación contractual que en el
presente o en el futuro se mantenga con la Asociación Club Sport Herediano.”
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De la información aportada no se desprende que la Magistrada Calzada haya participado en
forma directa o indirecta en alguna de dichas fases, por lo que únicamente en el caso de que la Corte
Suprema de Justicia, llegare a determinar la participación de dicha funcionaria en ese sentido, con vista
en el respectivo expediente, podría considerarse que se estaría en presencia de una relación conflictiva
bajo la óptica del cartel. Aunado a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia deberá comprobar que la
relación entre el señor Obando y la empresa INDRA Sistemas S. A. califica como una relación laboral
o como una subconsultoría y no como otra figura.
De esa forma, dejamos evacuada la consulta planteada.
Atentamente,
Lic. German Brenes Roselló
Gerente de División
Lic. Marlene Chinchilla Carmiol
Gerente Asociada
ASS/AAA/APV/ fjm
Ci:
Archivo Central
NI:
DFOE-PGAA-0463
G:
2010000574-5
Lic. Elard Gonzalo Ortega Pérez
Gerente Asociado