INSTITUTO TECNOLÓGICO DE LA CONSTRUCCIÓN

INSTITUTO TECNOLÓGICO
DELA CONSTRUCCIÓN
INSTITUTO
TECNOLÓGICO DE LA
CONSTRUCCIÓN
MAESTRÍA EN VALUACIÓN
INMOBILIARIA E INDUSTRIAL
CON RECONOCIMIENTO DEVALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS DE LA SECRETARÍA
DE EDUCACIÓN PÚBLICA SEGÚN ACUERDO No. 2024306 DE
FECHA 9 DE DICIEMBRE DE2002
EL PERITO VALUADOR DENTRO DEL
PROCESO ORDINARIO CIVIL EN EL
DISTRITO FEDERAL
TESIS
Que para obtener el grado de
Maestro en Valuación
Inmobiliaria e Industrial
presenta:
FERNANDODELGADOCHONG
Asesor:
MAO.JOSÉ BERNARDO VARGAS NEGRETE
México,Distrito Federal
marzo2011
ADios
Amihija:Fernanda Fabíola,
fuente de mialegría y razónde mi existir.
Amispadres,
losamo y admiro.
A mis hermanos,
amados amigos.
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
5
CAPÍTULO I
MARCO HISTÓRICO DELAPRUEBAPERICIAL
1.1
ROMA
8
1.1.1 LEGISACTIONIS
14
1.1.2 COGNITIO PERFORMULAM
15
1.1.3 COGNITIO EXTRAORDINEM
20
1.2
ESPAÑA
26
1.3
MÉXICO
34
1.3.1 ÉPOCA PREHISPÁNICA
35
1.3.2 ÉPOCA NOVOHISPANA
30
1.3.3 MÉXICO INDEPENDIENTE
40
CAPÍTULO II
GENERALIDADES DELAPRUEBA
2.1
TEORÍA DELA PRUEBA
42
2.2
CONCEPTO DEPRUEBA
45
2.3
CONCEPTO DEPRUEBAPERICIAL
49
2.4
NATURALEZA JURÍDICA DELAPRUEBA PERICIAL
52
2.5
PRINCIPIOS DELAACTIVIDAD PROBATORIA
55
2.6
OBJETO DELA PRUEBAPERICIAL
58
2.7
CONCEPTO DEPERITO
60
CAPITULO III
ELPROCESO ORDINARIO CIVIL ENELDISTRITO FEDERAL
3.1
Problemática entre la administración e impartición
de justicia
3.2
65
Teoría General del Proceso
67
3.2.1 Acción
70
3.2.1.1 Acción y pretensión
73
3.2.2 Jurisdicción
79
3.2.2.1 Como ámbito territorial
80
3.2.2.2 Como sinónimo de competencia
81
3.2.2.3 Como función pública de impartir justicia
81
3.3
Proceso
3.4
Derecho Procesal Civil
86
3.5
Principios procesales
89
3.6
Juicio Ordinario Civil
95
3.6.1 De la demanda, contestación yfijación de la cuestión
3.6.2 Incidentes
3.6.3 De la prueba
83
99
106
110
3.6.4 Ofrecimiento, admisión, preparación y desahogo
de pruebas
112
3.6.5 Losalegatos
122
3.6.6 Lasentencia
124
3.6.7 La ejecución
129
CAPÍTULO IV
ANÁLISISJURÍDICO DELAPRUEBAPERICIALENEL PROCESO
ORDINARIO CIVIL ENELDISTRITOFEDERAL
4.1
De la prueba pericial
131
4.2
Funciones del Perito
135
4.3
Tiempo,lugar, modo yforma de la prueba pericial
4.4
Dictamen Pericial
4.5
Perito Tercero en Discordia
142
155
161
CONCLUSIONES
166
BIBLIOGRAFÍA
174
4
INTRODUCCIÓN
Por lo general, el perito tiene una formación técnica ajena a la de
un especialista en Derecho, ignorando por ello ciertos aspectos
legales, jurisprudenciales,
técnicos,
términos
y
formalidades
indispensables para emitir un idóneo dictamen pericial dentro de un
proceso judicial, lo cual podría desembocar en problemas frente a
las partes en conflicto, derivando su actuar con consecuencias de
índole civil, penal y administrativo.
El Derecho se encuentra presente en la actividad pericial en
todo momento, y siempre sancionará el actuar del perito desde que
se esté celebrando un contrato de prestación de servicios, formal o
no, ya con una o más partes dentro o fuera de un litigio, o porque
haya sido designado por un juzgador para emitir un fallo con la
intención de resolver algún punto controvertido dentro de un
proceso judicial o administrativo; así, el perito debe conocer su
actividad en el c a m p o procesal, desde cómo habrá de aceptar y
protestar su cargo, los términos en que deberá rendir sus
dictámenes, la forma de presentarlos, la manera de realizar la visita
o inspección al bien a valuar, sea mueble o inmueble, la descripción
de las características jurídicas a considerar de dicho bien, las
expresiones con las que debe conducirse tanto por escrito como al
comparecer ante la autoridad, las sanciones y penas a las que
podría hacerse acreedor por el resultado de su peritaje, las
excluyenies de responsabilidad, la ética profesional, la forma en que
5
debe desahogarse la probanza, los delitos que por acción u omisión
que puede cometer, la responsabilidad civil, los aranceles fijados
por la ley, las modalidades que existen como perito, los
impedimentos en los que pudiera encontrarse, entre muchas otras
circunstancias.
Por ello, como profesional, el perito debe estar al tanto de
todos los aspectos legales que de su actuar se derivan ya se
encuentren explícitos o implícitos tanto en las normas jurídicas como
en la jurisprudencia aplicable a su caso, por lo que no puede
justificarse de ninguna manera el desconocimiento de dichos
supuestos, y menos aun el querer evadir la responsabilidad que sus
actos u omisiones ocasionen a terceros, independientemente de la
formación profesional que se tenga.
En muchas ocasiones, aun cuando el perito no pretenda que
sudictamen llegue a un tribunal ojuzgado, independientemente de
que en el mismo anote que tal fallo no podrá ser utilizado con fines
contenciosos, de ¡legar a presentarse un conflicto de intereses
donde el objeto del mismo seencuentre tutelado por el Derecho (un
litigio) y su dictamen se vea involucrado en el mismo y llevado ante
una autoridad, éste deberá afrontar las consecuencias jurídicas de
su dictamen y actuar como auxiliar de la administración de justicia
en caso de ser requerido por el juzgador, por lo que aun sin
esperarlo o desearlo, el perito tendrá que enfrentarse al mundo
jurisdiccional esté o no de acuerdo o listo para ello, por lo que el
6
presente trabajo pretende orientar a los peritos que se vean
involucrados en al ámbito procesal, para que conozcan el marco
jurídico de su actividad dentro del proceso ordinario civil en el
Distrito Federal, sus derechos y obligaciones, y en general, los actos
jurídico procesales que se relacionan con su actividad pericial, para
que actúen con mayor certeza yseguridad jurídica.
Durante la labor pericial,algunos dictámenes son impugnados,
objetados, anulados o simplemente descalificados al ser atacados
con tecnicismos jurídicos, impidiendo con ello un resultado apegado
a la justicia, provocando que la parte oferente de dicha probanza
no pueda ser escuchada a través de su perito para allegarle al
juzgador su parecer respecto a algún hecho controvertido, siendo
vencida
en juicio por cuestiones ajenas pero
imputables
procesalmente a la misma, esto cuando el resultado del conflicto
depende de la prueba pericial, lo cual podría evitarse con un
adecuado conocimiento jurídico que rige a la actividad pericial
dentro del campo procesal, para así soportar jurídicamente un
peritaje ysudefensa ante lasinstancias necesarias.
7
CAPÍTULOI
MARCO HISTÓRICO DELAPRUEBAPERICIAL
El hombre, cuando ha tratado de resolver conflictos, siempre ha
tenido la necesidad de soportar sus fallos en pruebas para así
justificar sus resoluciones. A lo largo de su historia se puede apreciar
como es que tales probanzas se han basado tanto en cuestiones
religiosas imputando a la divinidad la existencia yvalidez o no de las
mismas, como en una regulación específica de los medios que
habrán de provocar el convencimiento en eljuzgador. Elanálisis de
la evolución histórica nos permitirá conocer los diversos medios de
prueba regulados en determinados momentos y lugares, siendo las
normas aplicables un reflejo de susnecesidades yrealidad social.
1.1.Roma.
Cuando comienzan a organizarse las sociedades en defensa de sus
intereses, como una forma de regular, pero principalmente para
limitar la venganza privada, surge la Leydel Tallón,lo que representó
un gran avance social yjurídico,en virtud de que ésta señalaba que
la venganza debía ser proporcional a la afectación causada por el
victimario, buscando así evitar el exceso en el castigo impuesto por
los particulares a sus agresores; sin embargo, igualmente se llegó a
abusar de ella, siendo ineficaz como forma de solución de
conflictos.
8
Así las antiguas Ciudades-Estado, una vez constituidas,1 al ver
que los individuos fueron incapaces de impartirse por símismos una
verdadera
justicia,2 deciden acaparar dicha función, creando
medios heterocompositivos para la solución de las controversias,
imponiendo entonces normas de conducta generales para resolver,
ya sea por la fuerza, la mayoría de razón o por analogía, cada
conflicto de manera concreta e individualizada que se presente
dentro de loslímites de supoder, monopolizando laimpartición de la
justicia por medio de órganos dotados de amplias facultades para
ello. Dotados de jurisdicción. Pero existían en ocasiones casos en los
que por la naturaleza del objeto en conflicto, se requería de la
intervención de personas especializadas que pudieran aclarar
cuestiones que no se encontraban al alcance intelectual de los
órganos o personas dotadas de dicha jurisdicción, dado que su
ignorancia al respecto podría provocar una resolución inapropiada
y no una solución al conflicto.
La norma surge para garantizar la certeza respecto de los
derechos subjetivos que nos pertenecen o de lo cuales podemos
disponer,
mas
no
por
ello
implica
que
deliberada
y
extralimitadamente podemos disponer de ella, pues ello implicaría
también una violación a la misma norma, porque ésta nace no para
1
Con la ¡deaEstadome refiero a unente distinto a las personas físicas que lo integraban,al
momento en que la muchedumbre reclama a nombre de su raza, pero pnncipalmente a
nombredesuCiudad- Estado, losderechosdeconquistasobreotraspueblos.
2
Entendida como aquella que la colectividad considera como tal en un momento y lugar
determinados.
9
limitar la libertad, sino para garantizarla tanto de uno frente a los
demás ytanto en loindividual como en lo gremial.
Coincidiendo con Juan Iglesias,3 es en un ambiente social
primitivo, donde falta un poder de coacción que impela al
cumplimiento de los que son tenidos por derechos, lo que origina
que sea la autodefensa el único medio del que pueda valerse la
parte acreedora para obligar a la parte deudora a la observancia
de sus deberes jurídicos o intereses personales. Mas cuando el
Estado ha surgido, es a través de sus órganos por los que asume la
tarea
de
conocer
y resolver los conflictos
jurídicamente
trascendentes para evitar que los particulares dispongan de lo que
consideran susderechos para hacer valer suspretensiones.
Elvocablo jurisdicción proviene de las locuciones latinas íuris y
dicere cuyo significado esdecir el derecho. 4Talexpresión encuentra
su raíz en una locución latina utilizada primitivamente dentro del
campo del Derecho Procesal en la antigua Roma. Dicha voz era
empleada para indicar la facultad que una persona tenía de
imponer su decisión sobre asuntos sometidos a su consideración,
donde en la mayoría de los casos bastaba con el criterio del
funcionario para resolver a favor de una u otra parte en litigio, sin
que requiriera del apoyo de especialistas que le ilustraran respecto a
3
IGLESIAS,Juan."DerechoRomano", 11a edición,EditorialAriel,Barcelona, 1993,pág.172.
4
"Diccionario de la Lengua Española", Real Academia Española, tomo II, Editorial Espasa
Calpe,España, 1992,pág.1332(vertambién D.2, 1,10;C.3,13).
10
los objetos en disputa; tal facultad provenía por imperio de la ley,5
de la costumbre o del mismo pueblo representado, atribución que
encontramos desde la Monarquía en el Rex respecto a asuntos de
interés general yen el Pafer Familiasen asuntos relativos a sudomus,
quienes
en
cuestiones
de
interés
general
o
particular,
respectivamente, eran considerados como las máximas autoridades
judiciales,
no
pudiendo
cuestionar
sus
decisiones
independientemente del resultado yde las consecuencias que éstas
conllevaban; posteriormente durante la República Romana las
atribuciones son ejercidas por los cónsules, los pretores urbanos y
peregrinos, el dictador y diversos magistrados como ¡os ediles,
cuestores, censores dentro del marco de sus atribuciones y los
gobernadores en las provincias y ya en la etapa del imperio, el
princeps o imperator era eltitular de la facultad mencionada, quién
la ejercía directa y personalmente o a través de sus funcionarios
quien de manera unifásica conocían de un asunto de principio a fin.
Exclusiva era de los iudex, la facultad de conocer y resolver
litigios, como lo señala el jurista Vittorio Scialoja6 al indicar que "la
¡urisdictio se refería precisamente a la definición de las controversias
jurídicas, así los íudex fueron los encargados de ejercer una función
jurisdiccional para asuntos específicos, pese a
no poseer
conocimientos jurídicos, sino especializados en el objeto de los
conflictos que le eran encomendados resolver, por lo que lo eran los
propios ciudadanos losencargados de tal tarea.
5
Ya la Ley del hombre (/us), ya de los dioses -su religión- (Fas).
6
SCIALOJA, Vittorio. "Procedimiento Civil Romano", Editorial Ejea,Argentina, 1954. pág. 105.
II
Una de las primeras leyes que se presume reguló la forma de
administrar e impartir justicia en Roma, fue el /us Civilis Papiriarum
creado por Sextus Papirius, donde se contemplaba las Leges
Curiatas expedidas por Rómulo, posteriormente encontramos las XII
Tablas, las cuales tuvieron vigencia aproximada durante nueve
siglos, a partir del año 451 a. C. donde encontramos vestigios de la
peritación en materia médica e inmobiliaria.
La Lex Decenviral buscaba que los ciudadanos resolviesen sus
controversias a través de un arreglo económico y evitar con ello la
violencia propia de la época, donde en las primeras tres tablas, se
sabe trataron disposiciones relativas al proceso romano, de las
cuales se deriva el manual de las acciones de Cnaeus Flav/us, que
llevaría por nombre /usCivile Flavianum.
Los Decenviros jugaron un papel muy importante en la
sociedad romana, gozando de amplios poderes para gobernar
durante un año, al grado de encontrarse suspendidas incluso las
magistraturas mayores durante su gobierno, lo que les permitió
libremente dar forma a las diez primeras tablas inspiradas en obras
helénicas como la de Solón, que llegaron a ser veneradas por el
pueblo romano. La Ley creada por los Decenviros manejaba figuras
arcaicas que buscaban otorgar paz entre la sociedad protegiendo
la solemnidad de los actos procesales, siendo más importante la
certeza jurídica que lajusticia.
12
Para los romanos al inicio de su organización social, era más
importante la certeza y seguridad jurídica que la misma justicia y la
equidad, creando por ello procesos y procedimientos en demasía
solemnes que no dejaran duda alguna de los actos jurídicos
celebrados en defensa de su esfera jurídica, formalidades que
fueron perdiendo aceptación dentro de la sociedad romana entre
otros motivos, por no encontrar con ello la satisfacción de sus
intereses, pues los casos se resolvían atendiendo a las formas y no al
fondo, otorgándose así la razón a quien no la tenía en muchas
ocasiones por cuestiones técnicas.
El procedimiento civil romano conjuga de forma natural, los
elementos que inciden en la organización procesal de la defensa de
todo derecho; por un lado el elemento privado integrado por el
interés individual del titular del derecho expresado en la acción y
por otro, la intervención del órgano jurisdiccional.
Históricamente, desde el punto de vista de la romanística
moderna, el procedimiento civil romano muestra dos épocas
claramente diferenciadas; a la primera se le conoce con el
calificativo de Ordo ludiciorum
Prívatorum y a la segunda,
cronológicamente más tardía y breve, se le conoce con el nombre
de Cognitio Extra Ordinem. Dentro del Ordo ludiciorum Prívatorum,
cuyo inicio podríamos remontarlo a épocas arcaicas, cabe distinguir
a su vez los dos períodos que lo integraron. Las Legis Actionis, que
constituye la primer manifestación solemne, rigurosa y ritual del
13
proceso romano y más tarde durante la época preclásica sesitúa el
procedimiento formulario o Per Formulas, donde se despliega la
estructura básica jurídica del Derecho clásico. Esta segunda parte
del Ordo ludiciorum Prívatorum vendría a coincidir con los siglos más
brillantes de la iurísprudentia romana, influyendo aún en el alto
Imperio.
1.1.1 Leg/s Actlonis
A partir de la del año 753 a.C. y hasta el 17a.C. (desde la fundación
de Roma y hasta la sanción de las Leyes Aebufía y luliae ludiciare
aproximadamente), surge el periodo del Derecho Procesal Romano
conocido como las Legis Actionis, caracterizado por un excesivo
ritualismo y solemnidad tanto en las actuaciones como en las
palabras, lo que continuamente aunado a la subjetividad de los
pretores o jueces 7 acarreaba la pérdida de la contienda y con ello
la inequidad e injusticia. Así Sara Bialostosky8 nos dice que estas
acciones estaban contempladas desde la LexDuodecim Tabuíarum
que podemos considerarla como la costumbre compilada por
primera vez en un ordenamiento normativo; el cual no viene a crear
nada nuevo sino a consignar por escrito lo que ya había sido
aceptado consuetudinariamente.
7
Esimportante aclararqueenlaépoca dereferencia,sonlosPontifexynolosjueces losque
se encargaban de interpretar el Derecho, con quienes se tenia que acudir en busca de las
frases sacramentales a pronunciar enjuicio, lo que provocó gran confusión entre la acción
comoderecho subjetivo parareclamar unomaterialconlademandaofórmulamisma.
8
BIALOSTOSKY DE CHAZAN, Sara."Panorama del Derecho Romano", 7a edición, Editorial
Porrúa,México,2005,pág. 4.
14
Lucrecia Jaramülo9 sostiene que las acciones de la Ley son
declaraciones solemnes, acompañadas de gestos rituales donde el
particular pronuncia, frente al magistrado en busca de la
satisfacción de suinterésjurídico.
Enla época monárquica y hasta mediados de la República, la
facultad de decir el/us se restringía a miembros de algunos colegios
patricios, por lo que los plebeyos se encontraban vedados para tal
encargo, haciendo de él un sistema rígido y técnico con
demasiadas solemnidades sacramentales en el que eí íura se
basaba en la costumbre, procedimiento que paulatinamente fue
abandonado por la impráctico, solemne e ineficaz.
1.1.2 Cognitio per formulam
Fue el exceso en los formalismos y la subjetividad con que eran
calificados los actos jurídicos procesales, lo que provocó el desuso
de este sistema procesal, aunado al derecho que a la par se estaba
generando aplicado por el pretor peregrino, siendo más flexible y
atractivo para los mismosromanos. ElDerecho honorario.
9
JARAMILLO VELEZ, Lucrecia "Derecho Romano", 7a edición, Editonal Señal, Colombia,
1989, pág 261
15
Ya con la sanción de las LeyesAebutia yluíiae ludiciare (de los
años 123 y 17 a.C. respectivamente 10 ) nace el nuevo periodo del
Derecho Procesal Romano conocido como Cognitio per formu/am,
el cual se mantiene vivo hasta el gobierno del emperador
Dioclesiano.
En este sistema, la acción se ve reflejada en la misma
demanda (la fórmula) en la cual el pretor instruía por escrito al íudex
en relación a los tecnicismos jurídicos que se debían tomar en
consideración para que resuelva en sentencia ya absolviendo, ya
condenando al reus, respecto de las pretensiones intentadas por el
actor.
Como indica la Dra. Martha Morineau,11 es mediante la
aceptación de la fórmula, que se le confiere al juez la facultad de ,
apreciándose también como es que la acción era un derecho
autónomo, independiente del derecho subjetivo que se pretendía
hacer valer, y como el pretor creaba los modelos a seguir por los
litigantes yel iudex.
10
Con lo que se aprecia que ambos sistemas coexistieron por un siglo, pues mientras uno
decaía el otro se fortalecía.
11
MORINEAU IDUARTE, Martha y Román iglesias González. "Derecho Romano", 4 a edición,
Editorial Oxford, México,2004, pág.94.
16
Tanto el proceso de las legls actionls como la cognitlo per
formulam, se dividen en dos etapas procedimentales: In lure e In
ludido. La primera se desarrolla ante el magistrado, donde el actor
en presencia del reo planteaba sus pretensiones para que se le
otorgare o negare una acción
(dare ¡udicium o
denegare
iudlcium), y una vez configurada la litis contestatio mediante la
oportunidad de defensa, se procedía a la elaboración de la fórmula
y designación de un iudex, con lo que se perfecciona la relación
jurídico-procesal. El maestro Graciano Pereira,12 en su obra "El
Procedimiento Civil Romano" apunta que el edicto que redactaba y
fijaba el magistrado contenía la norma o regla de derecho, y la
fórmula no era otra cosa que la adecuación hipotética de la Ley a
un caso particular; la fórmula era la demanda, mas no la ley.
Iniciada la segunda etapa denominada /n tudicium o Apud
ludicem, la cual se desarrolla frente al juez, donde no se sigue una
formalidad específica para que las partes defiendan sus posturas,
éstas presentaban yofrecían las pruebas que soportaban sudicho, y
tras la valoración de los elementos aportados por las mismas, el
íudex en ejercicio de laíud/catío13 dictaba sentencia.
PEREIRA SERRACÍN, Graciano E. "El Procedimiento Civil Romano: Su vigencia en el
Derecho Panameño", Anuario de Derecho, Universidad de Panamá, No. 28, año XXV,
Panamá, 1999, pág.547.
La ludicatio es la facultad que tiene el juez para dictar sentencia en casos concretos,
mientras que la lurísdictio es la facultad del magistrado de decidir si el derecho procede o no
para encausar un caso ente eljuez.
17
El juez no necesitaba ser versado en Derecho, bastaba con ser
un ciudadano romano su/iuris,especialista en la materia del litigio,
gozar de buena reputación y ser persona honorable, por lo que la
tarea de decir elderecho era propia de losciudadanos romanos.
En el procedimiento apud iudicem, el peritaje aparecía en
cuestiones tanto de hecho como de derecho; los peritos de hecho
lo eran los agriemensores, grafólogos y médicos, mientras que los
peritos en derecho lo eran losjurisconsultos investidos de /'uspublícae
respondend/. 14
Así, el proceso simplemente consistía, según Carlos Machado
Schiaffino,15 en el "nombramiento del íudex (juez) que correspondía
a una persona experta en la materia, objeto de la litis, de manera
que era juez y perito a la vez," por lo que por lo general no se tenía
la necesidad de acudirá otro especialista.
Desde tiempos del emperador Adnano, el juez debía inclinarse por la mayoría de las
opiniones de los junsconsultos romanos para resolver un litigio, considerándose la voz por
excelencia aladePapiniano
15
MACHADO SCHIAFFINO,CarlosA 'Vademécum Pericial",Ediciones LaRocca,Argentina,
2000 pag 38
18
Eugene Petit16 refiere que bajo la República se distinguían los
judicia y los arbitrio. Los primeros eran procesos sometidos a
consideración de un iudex, donde el objeto del litigo versaba sobre
una determinada cantidad de dinero o cosa cierta y el juez se
limitaba a examinar sila cosa era o no debida. En los arbitrio varios
arbitros determinaban sobre la procedencia o no de la pretensión
del demandante.
El Estado Romano originalmente solo ejercía jurisdicción sobre
la ciudad de Roma, constituyendo una Ciudad-Estado, después con
las conquistas, extendieron sus limites, los jefes de las fuerzas
armadas, a medida de que iban conquistando nuevas tierras,
repartían las mismas entre sus legionarios, lo cual d a b a origen a
disputas por la extensión y situación de las mismas, para poder
resolverlas se recurrió a gente que tenía el conocimiento sobre la
mensura de los terrenos, aunque estos métodos eran rudimentarios,
en esa época eran desconocidos los métodos de precisión, en la
actualidad gracias a los instrumentos se pueden hacer cálculos mas
exactos sobre los terrenos, su técnica no alcanzaba el grado de
adelanto que hoy en día se tiene. Esta fue una de las causas que
origino la institución de los medidores de campos, llamados
agrimensores, su misión era asesorar a los magistrados en la
resolución de los litigios originados por la demarcación y limites de
tierras.
16
PETIT, Eugene. "Tratado elemental de Derecho Romano", Editorial Porrúa, México, 1990,
pág. 639.
19
1.1.3 Cognitío extra ord/nem
Si bien el juez goza de amplias facultades para conceder el valor
probatorio a los elementos que las partes le aportan, no puede así
determinar sobre la legalidad o no de la fórmula que el magistrado
le ha enviado, por lo que deberá atenerse a ésta. En esta fase la
jurisdicción del gobernante es retenida y es el propio magistrado el
que se encarga sustanciar y resolver el proceso de principio a fin,
dejando de ser un proceso bifásico.
Lasegunda etapa de la historia del Derecho Procesal Romano
se conoce como Cognitio Extra Ordinem no porque ello implique
ninguna significación que pudiera juzgarse como algo excepcional
procesalmente hablando, sino por el hecho de estar situado fuera
del Ordo ludiciorum Prívatorum, es decir, se refiere a procesos no
acordes a las características propias del Ordo ludiciorum Prívatorum.
Este proceso llega a extenderse hasta la época incluso del Derecho
Justinianeo, sin que ello hubiera implicado que el procedimiento
extraordinario sustituyera al Ordo ludiciorum Prívatorum
ni una
ruptura abierta y manifiesta con el sistema clásico, sino por el
contrarío, el nuevo modelo convivió durante varios años con el
procedimiento.
Es, en apariencia, sumamente curioso que el nuevo
procedimiento haya llevado el nombre de extraordinario sise tiene
en cuenta que ha sido durante siglos el único sistema procesal en
20
uso. Sin embargo, tal aparente contradicción encuentra su
explicación en la propia evolución histórica. En efecto como nos
dice J.Arias Ramos,'7 el procedimiento extraordinario ha estado en
vigor desde los tiempos más remotos de la historia romana como un
tipo de procedimiento excepcional, subsistiendo casi durante un
milenio, lo que se refleja en la actividad jurisdiccional del rex o
gobernator romanos.
Al dejar a la República como forma de gobierno, el
emperador acapara los poderes dejando de delegar las funciones
jurisdiccionales y apareciendo la burocracia imperial, la cual se
apodera entonces de la administración e impartición de justicia
creándose un procedimiento libre de formulismos que fue
adoptando cada vez más la forma escrita, otorgando con ello
mayor certeza jurídica, dejando atrás la figura arbitral.Aquí eljuezse
habrá de basar en la realidad jurídica más que en la histórica,
tomando en consideración para su sentencia, únicamente lo que
habría de constar en autos. Ésta fue una justicia onerosa para
soportar los gastos que tal administración implicaba, condenándose
por ello a aquel que perdiese el caso a reparar lascostas judiciales.
Los magistrados se encontraba investido de i'mper/um, por lo
que podía él mismo ejecutar suspropias resoluciones incluso a través
de la fuerza de las armas para garantizar que su decisión se
17
ARIAS RAMOS,J."Derecho Romano", 14a edición, Revista de Derecho Privado, España,
1955,pág.155.
21
cumpliese; tenían la facultad de nombrar como juez a una persona
experta con conocimientos técnicos, artísticos o científicos de
acuerdo a la materia que debían dictaminar; así, para fijar el valor
de los inmuebles o bien para el reconocimiento de personas; antes
de realizar su actividad era requisito indispensable que hicieran
juramento para respaldar su lealtad y honestidad en el dictamen,
pero ahora el perito fungía como un consejero del juez, pues éste
antes de resolver consultaba a personas con conocimientos
necesarios para ilustrarlo, como dice Valentín Silva Melero,18 "estas
personas constituían el concilium
y asistían a los debates y
expresaban susexperiencias o su propia opinión fundamentalmente
en materia jurídica, también formaban parte personas con
conocimientos de otras materias y éstas contribuían a formar la
convicción del juzgador para que éste dictara una sentencia más
justa".
El desarrollo de la pericia se da en la etapa del proceso
extraordinario del Derecho Romano, que es donde se encuentran
las manifestaciones embrionarias de la pericia, como son la pericia
obstétrica, la pericia de arquitectos, la pericia para medir fundos, la
peritación caligráfica, etcétera. Así Marco Antonio Díaz de León"
señala que no es muy usual este medio porque en el proceso penal
el juez todo lo resolvía y se consideraba que poseía odas las
1S
SILVA MELERO, Valentín, "La Prueba Procesal", Tomo I, Editorial Revista de Derecho
Privado, España,1993.pág. 274.
19
DÍAZ DE LEÓN, MarcoAntonio. Tratado Sobre las Pruebas Penales", Tomo II,5aedición,
editorial Porrúa,México,2000,pág. 619.
22
condiciones para poder hacerlo así. De esta manera no había
necesidad de mandar llamar a un perito, pues era el juez mismo el
que fungía como tal dentro del proceso.
En el procedimiento extraordinario, la peritación es aceptada
y utilizada, adquiriendo una mayor aplicación en el período
Justinianeo, tal y como nos ilustra el jurista Devís Echandía, 20 en el
cual encontramos referencias acerca del nombramiento de
expertos, "cita como ejemplo el caso de una mujer embarazada
que para determinarlo el pretor recurrió a comadronas, estas
personas se dedicaban al reconocimiento del vientre de las mujeres
embarazadas o que-pudieran sufrir algún trastorno fisiológico". La
experitia era una prueba de carácter técnico, ya que en Roma, las
profesiones no se encontraban reglamentadas de manera formal
como tales.
Así, podemos mencionar otros ejemplos como el de la
valoración de los bienes que se recurría al juicio de tasadores
elegidos por las partes, loscuales más que peritos eran mandatarios
de las mismas; o el caso de la Comparatlo Literarum, que era el
procedimiento por el cual se hacía el cotejo de letras con otro
escrito de la persona que afirmaba o negaba ser el autor de la
misma; a esta clase de peritación se le llamaba manus colatio y la
20
DEVÍS ECHANDÍA, Hernando. "Teoría General de la Prueba Judicial",Tomo II,6aedición,
Zavalia Editor,Argentina, 1998,pág. 291.
23
realizaban expertos caligráficos que eran utilizados para el cotejo de
documentos. 21
Sostiene Humberto Cuenca 22 que es a partir del siglo III. d.C.
donde
la
prueba
pericial
adquiere
formalidad
procesal
denominándosele experticia o reconocimiento judicial, así en la
é p o c a que se trata, Carlos Lessona23 hace referencia a que se
requería de la pericia cuando se trataba de restablecer los límites
de propiedades, que se hubieren borrado por el paso de animales o
de tormentas (agrimensores), cuando se debía establecer los límites
de las tierras que correspondía a las legiones producto de las
conquistas de Roma, igualmente el maestro Briceño Sierra,24 refiere,
que en el Derecho Justinianeo, se consideraba a los hortelanos y los
summaríi de Constantinopla, como peritos, cuando se negaba la
veracidad de las escrituras, igualmente cuando se requería
determinar el precio de bienes era necesario acudir a los tasadores
para valuarlos,asípara conocer o comparar textos serequería de la
pericia de literatos, también era necesaria la intervención de
personas experimentadas, o cuando un militar solicitaba licencia por
cuestiones de salud, necesitaba del examen del juez y de médicos
competentes, en Constantinopla, existían peritos en jardinería,
21
22
Idem, pág 23
CUENCA, Humberto "Proceso Civil Romano", Ediciones Jurídicas Europa -Amenca,
Argentina, 1957, pag 153
23
LESSONA, Carlos "Teoría de las Pruebas en el Derecho Civil", Sene Clásicos del Derecho
Probatorio, EditorialJurídica Universitaria, Vol 2, Mexico, 2002, pag 811
24
BRISEÑO SIERRA, Humberto "Derecho Procesal", Biblioteca de Derecho Procesal
México, 1999 Editonal Oxford, University Press, segunda edición,Vol I, pag 1300
24
encargados de valorar las mejoras que los arrendatarios de tierras
hubieren efectuado al fundo.
Después de la caída del Imperio Romano, cuando Europa fue
dominada por los pueblos bárbaros, no se practicó la peritación
judicial porque era incompatible con las costumbres que imperaban
en materia de prueba judicial. La caída del imperio romano de
occidente, se provocó un recrudecimiento
a la barbarie, la
influencia religiosa sobre el pueblo forjó el enjuiciamiento, donde la
filosofía radicaba en la creencia de que el ser humano era incapaz
de resolver los conflictos de una manera justa, siendo Dios, el único
que podía determinar qué era lojusto y qué no a través de señales
divinas, fortaleciéndose con ello las formas irracionales y brutales de
impartición de justicia a través de los juicios por ordalías y los
llamados "Juicios de Dios." Con ello la prueba tenía una finalidad
en sí misma buscando solo fijar una sentencia pues la actividad
dentro del proceso dependía de las partes y no del juez, quien no
perseguía una verdad materia o real, sino un convencimiento
netamente formal.
Por otra parte, el contacto de los germanos con el pueblo
conquistado logró una fusión que originó la llamada "prueba legal",
donde se recurría al monarca quien era un representante de Dios,
por lo que tenía la facultad de indicar cuales serían los medios de
prueba dentro del proceso, así como el valor o alcance probatorio
de las mismas.
25
1.2 España
Elprimer antecedente de la prueba pericial en el Derecho español,
lo encontramos en las Leyes de las Siete Partidas expedidas entre
1256 y 1263 por el Rey Don Alfonso El Sabio, que ha venido a
constituir el fondo de la legislación española hasta le Ley del
Enjuiciamiento Civil.
Las Leyes de las siete partidas, al igual que el fuero juzgo,
fueron reflejo de la legislación romano bárbara, cuyas disposiciones
fueron tomadas de las Pandectas y del Código Justinianeo, donde
la prueba pericial aparece reglamentada casi con las mismas
características que en el Derecho Procesal Romano con poca
evolución. En la partida cinco la prueba pericial es tomada en
cuenta de la siguiente manera: "Cuando para la discusión de un
asunto litigioso se necesiten conocimientos
nombrar
las partes
facultativos, han de
los peritos, que hagan
el examen
o
reconocimiento yrindan una declaración, sialguna de laspartes no
quiere nombrar perito y nada más hay uno, éste será suficiente; a
menos que el trabajo requiera a dos o más peritos, de losusuales,se
debe hacer el nombramiento a no serque laspartes se conformen
con uno".2S
ESCRICHE, Joaquín. "Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia", Editorial
Temis,Colombia, 1977,pág.1349.
26
Briseño Sierra26apunta como es que en España se utilizaron las
compilaciones postjustinianeas comenzando con el Código de
Alarico en el año 506, el Concilio de Letrán de 1215, el Concilio de
León de 1288,y el de Valladolid de 1322, con los que desaparecen
los juicios por ordalías estableciéndose un sistema de pruebas
formales en el Ordenamiento de Alcalá ylas Leyes de Toro.
El jurista Julio Ledesma2? revela que la prueba pericial fue
reglamentada en materia penal en la Ordenanza de Justicia Penal,
promulgada por Carlos V en 1532, siendo utilizada la intervención
del perito para caso de lesiones, aborto o infanticidio. Esen Europa
donde por primera vez aparece la figura del perito con un enfoque
científico, donde a través de la inspección de documentos, se llega
a la convicción de la autenticidad de los mismos, mediante la
opinión de especialistas que sepan bien conocer y entender las
formas o las figuras de las letras o los variamientos de ellas, sin que
ello pueda vincular, por lo que se deja al albedrío del juzgador su
valoración.
Las Siete Partidas señalaban la necesidad de que el perito sea
una persona con conocimientos especializados (técnicos, científicos
o artísticos) pudiendo las partes ejercer el derecho de nombrar su
perito, o bien un perito común para ambas partes, contemplándose
26
BRISEÑO SIERRA, Humberto. "Derecho Procesal Mexicano", Editorial Cárdenas, 2a
edición, México,2000,pág.108.
27
LEDESMA,JulioC "ElProcesoPenal",EditorialPolicial,Argentina, 1973,pág.54.
27
también la figura del perito tercero en discordia, de igual manera,
tal ordenamiento jurídico hacía alusión de la prueba pericial al
señalar que "si fuese pleito en razón de alguna mujer que dicen
corrompida, o de mujer que decían fincaba preñada de su marido,
tales contiendas como ésta, se deben librar por vista de mujeres de
buena fama. Además de los conocimientos indicados deben de
reunir los peritos las circunstancias de moralidad, buena opinión y
demás que exigen por testigo mayor d e toda excepción, sibien no
podrán emitir dictamen pericial los menores de edad, ni los que
sufren interdicción civil". De este modo, los peritos además de de ser
considerados expertos en una materia específica, debían ser
personas de fama reconocida, honorables yser mayores de edad.
LasSiete Partidas no tuvieron aplicación en todas las provincias,
aplicándose únicamente en las provincias carentes de fueros, o en
aquellas que no se oponían a las mismas, por lo que los medios de
prueba reglamentados en las mismas no tuvieron vigencia en todo
el reino español.
Con posterioridad, señala
Ledesma,28 aparece la Novísima
Recopilación d e las Leyes de España el 15 de julio de 1805, cuerpo
jurídico que no resultó satisfactorio en cuanto a la reglamentación
general de los medios de prueba, en especial en lo relativo a la
prueba pericial. Esto se debió principalmente a que era un Código
de todas las materias que incluía una multitud de asuntos
2S
ibidem,pág.1349.
28
meramente religiosos o d e policía y no se compilaron en ella todas
las disposiciones que debieran incluirse en un Código. Tanto en la
Nueva Recopilación (1567) como en la Novísima Recopilación
(1805) no existe una regulación relativa a la prueba pericial,
considerando únicamente el que para que haya lugar a nombrar
peritos es preciso que el Juez no pueda procurarse por sílas noticias
necesarias para la decisión del pleito. En 1830 se publica la Ley de
Enjuiciamiento sobre Negocios y causas de Comercio, cuyo artículo
146 habla del juicio de expertos que podrán tener lugar sobre
puntos de hecho, sinexistir otro dato relevante en materia pericial.
La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 reglamentó la prueba
pericial en su artículo 303 con trece reglas. En dicho ordenamiento
ya aparece en una forma más ordenada y completa. Cada parte
podía designar un perito excepto que se pusieran de acuerdo para
nombrar uno solo y lo establece de la siguiente forma: La parte a
quien interese este medio de prueba debe proponerla en el primer
periodo del término ordinario, expresando con claridad y precisión
la cosa u objeto sobre el cual deberá recaer el reconocimiento
pericial ysihan de ser uno o tres losperitos que se nombren.
En la citada norma se habla de nombramientos y recusación
de peritos y la forma de llevarse a cabo. La recusación procedía
solamente con el perito tercero, en razón de que los otros dos eran
nombrados por las partes, la recusación debía sercon causa y cada
parte no podía recusar más de dos peritos.
29
En cuanto al valor probatorio de la prueba pericial no se dijo
nada en la de Enjuiciamiento Civil de 1855. Aunque en el Derecho
español las partes ya tenían la facultad de nombrar a sus peritos,
tampoco se menciona alguna medida de apremio, para que la
misma pudiese ser declarada desierta, lo cual ya se hubiese podido
hacer, en razón de que eran las mismas partes quienes lo
nombraban y era a ellas a las que podía corresponder la carga de
la prueba en razón de suinterés jurídico.
Ya en la primera mitad del siglo XIX el perito estaba
contemplado dentro de la prueba testifical,siendo consideradas las
declaraciones de tales expertos
como las de un perito con
conocimientos especiales en algún arte, oficio, profesión u objeto
semejante.
Elconflicto respecto a la libertad de apreciación del juzgador
respecto del dictamen pericial, se resuelve definitivamente en el
artículo 632 del texto de la Ley del Enjuiciamiento Civil de 1881,el
cual disponía que los jueces y tribunales apreciarán la prueba
pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar sujetos al
dictamen de peritos.Asíigualmente en cuanto al carácter científico
de esta prueba, el artículo 610 disponía que "Podrá emplearse la
prueba de peritos cuando para conocer o apreciar algún hecho de
influencia
en
el
pleito,
sean
necesarios
o
convenientes
conocimientos científico, artísticos o prácticos."
30
La Ley del Enjuiciamiento Civil de 1881 señala que las partes
habrán d e proponer la prueba pericial, (artículo 611), la que debe
ser admitida por el juez {artículo 613), teniendo el perito cédula
profesional en la ciencia o arte a que pertenezca el punto sobre el
que habrán de emitir sudictamen (artículo 615) y que a instancia de
parte, el juez podrá pedir cuando se trate de un dictamen pericial
que exija operaciones o conocimientos científicos especiales,
información a la academia, colegio o corporación correspondiente.
Igualmente, puede el juez acordar de oficio que se practique otro
reconocimiento pericial o la ampliación de los ya vertidos antes de
dictar sentencia (artículo 630y 640).
Bañuelos Sánchez29 refiere que el Titulo XXI, Libro X de la
Novísima Recopilación, demuestra el adelanto de la prueba pericial,
pues la Ley I, dada por Don Carlos y Doña Juana en Madrid el año
de 1534, se nombraron contadores para las cosas que consisten en
cuenta, tasación o pericia de persona o arte que, consistía en:
"mandamos que de aquí en adelante, cuando los Jueces manden
nombrar contadores u otras personas, no los nombre para ningún
artículo que consista en derecho, ni para otra cosa que ellos
puedan determinar por el proceso, sino para en cosa que consista
en cuenta o tasación, pericia de persona o arte." Podemos darnos
cuenta con esta trascripción que en esa época ya se tenía un
concepto claro de la prueba pericial, lo que debe resaltarse que
29
BAÑUELOS SÁNCHEZ, Froylán. "Nueva Práctica Civil Forense", Editorial Sista.Tomo I,
México,2000,pág. 78.
31
fue un gran paso, pues a los contadores se les da ciertas facultades
ya específicas, que solo sedan en la prueba pericial.
La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855fue derogada por la Ley
de Enjuiciamiento Civil del 3 de febrero de 1881 donde también
reglamenta la prueba pericial donde se le conoce como dictamen
de peritos. Tal ordenamiento jurídico rige la materia probatoria bajo
lossiguientes principios:
A) Competencia para la práctica de la prueba: es norma
general, impuesta por el principio de inmediación, la de que la
prueba sepractique ante elJuez que conoce del asunto, excepción
hecha cuando las pruebas que no pueden llevarse en su presencia,
tiene la facultad de delegar con determinadas garantías.
B) Adecuación de las pruebas con los hechos: aquí plantea
una cuestión de admisión, que se resolverá considerando dos
puntos: a) Elde su necesidad; b) Elde supertinencia; Facultando al
juzgador para rechazar aquellas que no incurran en cualquiera de
estas dos circunstancias, esdecir, pruebas inútiles y pruebas ajenas a
la litis. Este principio es deducido de la economía procesal, que se
estime que la cuestión principal, sin necesidad de emplear medios
de prueba, este preparada para sudecisión.
32
C) Tiempo, lugar y modo de practicarse la prueba: a) El
Tiempo se refiere al día y hora en que habrá de practicarse cada
diligencia estableciendo el carácter de puntualidad y preclusion,es
decir, se deben llevar acabo en la fecha y hora señalada, con el fin
de declarar nulas las actuaciones que se practiquen fuera de
término concedido para ello; nulidad que debe serentendida como
aquella cuyo efecto substancial, esel de que no puedan ser tenidas
en cuenta; b) El lugar se deduce implícitamente, donde el Juez
asigna para su práctica, pueden ser fuera del local del Juzgado o
en el mismo, c) El modo se refiere cuantas normas lo condicionen,
en consideración a cada uno de los medios de prueba, habiendo el
precepto general que a todos comprende, y que es el de
publicidad, que previene que todas las diligencias de prueba, que
se practiquen en audiencia pública y previa citación de las partes.
Los medios de prueba en especial, se refieren en caso concreto, lo
que sirve para probar.
Así vemos que los medios de prueba válidos en el Derecho
español, buscaban la simplificación del proceso, siendo solamente
aceptados como medios de prueba a la instrumental, la
confesional, inspección personal del Juez, peritos, testigos y
presunciones; a decir, la legislación española no define ni al perito
nia la prueba pericial, sólo se limita a decir que sepodrá utilizar este
medio de prueba, cuando para apreciar los hechos, sean
necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o
prácticos. Según se practique dentro o fuera del proceso judicial,se
denominará judicial o extrajudicial, pudiendo incluso hablarse de la
33
pericial ordinaria, entendiéndose por ella la que se presta por vía de
un informe o dictamen y tiene la particularidad de producir sus
efectos fuera del término probatorio. Esun medio de prueba del que
las partes pueden o no valerse pues el perito desempeña una
actividad pública de auxiliar al Juez, y se requiere la petición de su
nombramiento por alguna de las partes, exigiéndole protestar
juramento de fidelidad al cargo, pudiendo serseparado del proceso
mediante su recusación, valorando el testimonio de las pruebas de
tachas, puede haber una ampliación de dictamen, pero es ya
considerado como una prueba para mejor proveer. La valoración
de esta prueba es según las reglas de la sana crítica del Juzgador
teniendo el carácter de informativo de dicha probanza.
1.3 México
Si bien no encontramos documentos que sirvan de referencia
histórica respecto a la existencia de la prueba pericial en los pueblos
de América antes de la llegada de los españoles, síexisten algunos
datos que nos hacen presumir su existencia y uso dentro de los
procesos jurisdiccionales, enfocados a auxiliar a aquellos que
habrían de deliberar respecto al conflicto de intereses planteado
ate ellos.
34
1.3.1 Época prehispánica
México, Texcoco y Tacuba, fueron unos de los pueblos con un
avanzado nivel de civilización, desde antes de la llegada de los
españoles ocupando el territorio que después seconocería como la
Nueva España. Enel mundo azteca, lajusticia era concebida como
el instrumento a través del cual se podía enderezar lo torcido. Los
aztecas se referían a la justicia con el término f/amelahuach/rnal/zf/a
derivada del vocablo tlamelahua, que significa "irderecho a alguna
parte". Así cada juzgador al impartir justicia lo hacía atendiendo a
su propio criterio basado en las costumbres y la realidad social que
lo envolvía.
A la cabeza en la impartición de justicia, seencontraba el Rey
seguido del Cihuacoatl,
cuyas sentencias no admitían recurso
alguno si quiera ante el mismo rey; para las causas civiles, era el
TIacatecatI quien junto con dos ayudantes, quienes conformaban el
tribunal; en c a d a barrio o calpulli, existían los cenfect/apiques,
quienes fungían como jueces de paz para asuntos de menor
importancia. Vicente Riva Palacio,30 indica en su obra "México a
través de lossiglos",que lostribunales sedividían en reales, los cuales
reencontraban en la capital, y provinciales, con una organización
separada, ubicados en las provincias; así los pueblos tenían un jefe
distinguido denominado tecuhtli quienes resolvían en sus palacios
losasuntos de poca relevancia.
RIVA PALACIO,Vicente "Méxicoatravésde lossiglos",tomo II,Editorial Cumbre,México,
1987,pag 120
35
Riva Palacio31 expone que en Tenochtitlan, el pueblo mexica
impartía justicia de manera colegiada tanfo en primera como en
segunda instancia, siendo estos últimos, juzgadores de la nobleza,
donde quién tenia la última palabra
jerárquicamente por el cihuacoatl
era el rey seguido
Los procesos civiles eran
eminentemente orales: iniciaban a través de una demanda a la que
se le denominaba Tetalniliztli, siendo la prueba testimonial la
principal prueba, considerándose a la confesional como la decisiva.
Tras ser escuchadas las partes y testigos, y al analizar los elementos
que las partes aportaban, se dictaba la tlazolequliztl't (sentencia),
existiendo la posibilidad de apelar la resolución ante el TIacatecatI.
En caso de salir condenada una de las partes, el castigo consistía
incluso en la privación de la libertad. Enla época azteca se aprecia
claramente la oralidad como característica esencial en los
procedimientos legales, aunada a una serie de actos formales,
donde las pruebas eran de vital importancia, en especial la
testimonial y confesional.
1.3.2 Época novohispana
Esta etapa inicia con la llegada de los españoles al valle de
Anáhuac, hacia el año de 1521,trayendo consigo su religión, sus
costumbres y sus leyes. Nuestro país quedó sometido a las órdenes
de España, mediante Castilla, a quien le fueron concedidas las
tierras nuevas, junto con el poder en materia política, jurídica y
religiosa. Elfundamento de toda la legislación de las indias, lo era la
31
ibidem, pág.269.
36
Corona, de donde emanaban una gran cantidad de cédulas
reales, provisiones, instrucciones, ordenanzas, reglamentos, decretos,
cartas, y la ratificación por ella era necesaria para toda medida
emanada de losvirreyes,audiencias, gobernadores, etc.
Esquivel Obregón 32 apunta que durante este periodo, el
procedimiento civil serigió por las Ordenanzas contenidas en el Libro
Tercero del Fuero Viejo de Castilla, formado en 1365, durante el
reinado de Pedro I; el Fuero Real de Castilla, ordenado por Alfonso
X, compuesto por cuatro libros, donde se incluyeron disposiciones
adoptadas del Derecho Romano y canónico, el segundo de los
cuales trabajaba del procedimiento, donde regulaba la prueba
pericial; LasSiete Partidas, encontrando en la tercera lo relativo a los
jueces y el procedimiento ordenadas por Alfonso XI en 1348 y el
Ordenamiento de Alcalá, que trataba sobre el procedimiento,
aplicándose al igual que el Fuero Juzgo y las Leyes del Estilo,
compilaciones privadas referentes al procedimiento que contenían
preceptos tomados del Digestoydiversosjurisconsultos españoles.
La legislación indiana retrata un Derecho desconfiado,
plagado de trámites burocráticos, además como marca el jurista
Guillermo Floris Margadant, 33 tuvo un carácter altamente casuístico
32
ESQUIVEL OBREGÓN,Toribio."Apuntes para la Historia del Derecho en México",tomo 1,
a
2 edición, Editorial Porrúa,México, 1984,pág.130a133.
33
MARGADANT S., Guillermo Floris. "Introducción a la Historia del Derecho Mexicano", 5a
edición, Editorial Esfinge,México, 1982.pág.42.
37
y se caracterizó por un tono moralista e inclusive social, lo que no
fue compatible con el Derecho español aplicado a las Indias
Occidentales, de modo que la práctica y el Derecho formal se
divorciaban frecuentemente, por lo que setuvo que dar paso a una
nueva legislación donde las leyes especiales sevieran unificadas en
un sólo cuerpo jurídico naciendo las Leyes de lasIndias, sancionadas
por la cédula real del 18de mayo de 1680.
Fue en la antigua España donde aparecieron muchas leyes
que estuvieron vigentes en determinado tiempo, las cuales tuvieron
gran influencia en nuestros ordenamientos procesales, pero una
norma que resalta la importancia de la prueba pericial, lo es la Ley
del Enjuiciamiento Civil de 1855la cual señalaba en suartículo 578:
"Artículo 578. Los medios de prueba de los que se
podrá hacer uso en eljuicio son: 1.- Confesión en juicio;
2.- Documentos públicos y solemnes: 3.- Documentos
privados y correspondencia;
comerciantes;
5.-
4.- Libros de los
Dictámenes
de
peritos
6.-
Reconocimiento judicial y7.-Testigos".
Tras la conquista, los españoles buscaron imponer su religión,
legislación, usos y costumbres al pueblo indígena, pero la diferente
forma de vida de c a d a pueblo, seconvirtió en un enorme obstáculo
para ellos, pues los nativos no fácilmente aceptaban las
38
imposiciones ibéricas, dado que no estaban de acuerdo con las
mismas.
Una de las formas de aplicar el Derecho peninsular, lo fue a
base de la imposición rígida del mismo, pero debido a que las
costumbres de los habitantes de la Nueva España eran muy
diferentes a las del viejo mundo, los españoles se enfrentaron a
situaciones no previstas por su legislación, provocando así un gran
descontrol dentro de la sociedad indígena, un choque drástico d e
ideas, naciendo la necesidad de crear nuevas leyes que se
adaptaran a la realidad que se vivía en el pueblo indígena,
encaminadas a coincidir con las leyes de los conquistadores.
El estudio del Derecho Procesal Mexicano no puede
abordarse, sin el estudio previo del Derecho Procesal Español
fenómeno que tiene como origen; el que haya aplicado durante la
Colonia, y por que la Legislación del Procedimiento Civil, en la
época de independencia tiene sus raíces en el Derecho Procesal
Español, mostrando una influencia aun en nuestro tiempo. Espreciso
hacer notar, que el proceso romano, tuvo vigencia en España,
cuando fue provincia.
39
1.3.3 México independiente
Recordemos
brevemente
que
después
de
la
lucha
de
independencia México se libera del reino de España, a la firma del
Plan de Iguala, el 24de febrero de 1821, no obstante ello, en México
durante muchos años se siguió aplicando la legislación procesal
penal española y colonial, por ejemplo las Siete Partidas, situación
que con el tiempo hizo sentir la necesidad de contar con una
legislación propia.
Porfirio Díaz dio fin a la recopilación española que se aplico
hasta la época de su gobierno, mientras se expedían leyes
definitivas procesales penales para el México del siglo XX.Como fue
la constitución de 1857,que contenía elementos que eran propios y
preveían los derechos humanos de ese entonces y que fueron
reconocidos, también trató de organizar al Ministerio Público de la
Federación,pero no sele hizo caso alguno a cierta disposición.
Mateos Alarcón 34en suobra Estudios sobre pruebas en materia
Civil, Mercantil y Federal, al buscar los antecedentes de la prueba
pericial en el Derecho Mexicano nos dice: "Esdigno de notar que ni
en el Derecho Romano, ni en nuestra Legislación se encuentra un
sistema completo que reglamentó la prueba pericial, por más que
se encuentren muchas leyes dispersas relativas a esta importante
34
MATEOS ALARCÓN, Manuel. "Estudios sobre Pruebas en Materia Civil, Mercantil y
Federal", Editorial Cárdenas, Primera reimpresión, México, 1991,pág.243.
40
materia", de manera que antes de la expedición de nuestro primer
Código de Procedimientos se regía tal prueba por las leyes a las que
antes nos referimos y lajurisprudencia fue la que suplo
la
deficiencia de aquellas.
Apunta Briseño Sierra^ como en las Leyes Iy IIdel Título XXI de
la Novísima recopilación se establecían los preceptos relativos a la
prueba pericial, considerándola como el juicio de peritos, la cual
pasó a la Ley de Enjuiciamiento civil de 1855 y al Código de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y Territorio de Baja
California, del 15 de agosto de 1872, como sucedió también en
nuestro Código de Procesal Civil de 1884. Con la entrada en vigor
del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal en
materia común y para toda la República en materia Federal,del 29
de agosto de 1932,que derogó al anterior, seabandonó la tradición
jurídica española reglamentándose ahora la prueba pericial con tal
denominación.
La evolución de las normas jurídicas procesales mexicanas no
fue instantánea, pues fue necesaria tras la promulgación de la
independencia, la aplicación de las leyes españolas, en cuanto no
pugnaran con las instituciones nacionales, hasta en tanto no se
crearon las leyes que se adecuaran a la realidad y necesidad
sociales del momento.
36
BRISEÑO SIERRA, Humberto. "Derecho Procesal", Oxford University Press, México, 1999,
pág. 1300.
41
CAPÍTULOII
GENERALIDADES DELAPRUEBA
2.1 Teoría de la prueba
Elestudiar una teoría de la prueba, presupone la aceptación de la
teoría general del proceso y su significación, por lo que toca a la
universalidad de ésta y al hecho de que abarca cualquier tipo de
proceso ya judicial o administrativo, independientemente del
contenido coracterístico de éste, y es que en el fondo, se vuelve a
plantear en la materia probatoria, lo relativo a la unidad o a la
diversidad de la disciplina científica. Como señala el Dr. Cipriano
Gómez Lara,36 la ciencia procesal ha reclamando para si todo lo
relativo a la prueba, postula los principios de ésta como valederos y
universales para cualquier tipo de proceso; así, la tendencia
separatista, implica una actitud que nos parece insostenible, de
pretender autonomía científica en el tratamiento de la prueba, en
función del tipo d e proceso, para tener ahí una prueba civil, una
prueba penal, una prueba laboral, una prueba administrativa. Es
indudable que tal opinión está enfocada exclusivamente hacia la
prueba procesal. Enotras palabras, el tema de la prueba puede ser
más amplio y estar referido no solamente al campo estricto de lo
procesal y, en este sentido, si puede hablarse de mecánicas,
técnicas y procedimientos de prueba, verificación y constatación
en otros campos que no sonestrictamente procesales.
36
GÓMEZ LARA, Cipriano. "La Pruebaenel Derecho Mexicano del Trabajo", Revista de la
FacultaddeDerechodeMéxico,Num.72,UNAM, México,1968,pags.831y832.
42
Como
lo
reconoce
Santiago
Sentís
Melendo,37
tradicionalmente la doctrina ha englobado bajo el rubro de la
prueba no solo lo que estrictamente debe considerarse como tal,
sino otras mecánicas y procedimientos que efectivamente sirven
para forjar convicción y acreditar afirmaciones formuladas en el
proceso, conducentes a la sentencia cuya verificación ha de
efectuarse en el proceso o ha de incorporarse a él ajustándose a
normas de procedimiento, hoy no son los hechos sino las
afirmaciones que de los mismos hacen las partes, lo que debe
probarse, es decir, la operación esencial es la verificación de las
afirmaciones de los litigantes. La utilización preferente además de
obedecer a consideraciones de Derecho sustantivo relacionadas
con la manera habitual de producirse el correspondiente conflicto,
refleja una tendencia, según revela el hecho de que los códigos
procesales civiles,seocupen de la prueba testifical ya la inversa,los
delenjuiciamiento criminalde losdocumentos, porloque concierne
a la apreciación, elrégimen de prueba legal o tasada, presenta los
mismos rasgos sea cual fuere la zona en que seaplique y otro tanto
acontece con el de la libre convicción, que además por su propia
índole escapa atoda normajurídica ysecontenta con remitirsea la
conciencia judicial, y con el de sana critica que opera por igual
respecto de toda suertede contiendas.
SENTÍS MELENDO, Santiago. "Introducciónal Derecho Probatorio", Editorial Prensa
Castellana,España,1965,pág.565.
43
Alcalá Zamora38 señala que en cuanto a las discrepancias
procedimentales, las circunstancias de que, verbigracia, tal o cual
trámite referente a la recepción del testimonio o de la pericia en
materia civil, sea distinto de los seguidos en la esfera penal, no
destruye la unidad esencial de uno y otro en ambos campos
procesales. Ahora bien, tal y como se puede apreciar en nuestra
legislación vigente, no existen en los códigos de procedimientos
ninguna disposición de la que pueda inducirse un concepto integral
de la prueba, sino que, por el contrario, en títulos independientes se
legislan los distintos medios de prueba, determinándose las
condiciones para que cada uno de ellos haga plena prueba.
El conocimiento del juez no se forma, por lo regular, a través
de un solo medio de prueba, sino que es consecuencia de una
elaboración mental de reconstrucción mediante la confrontación
de los distintos elementos de juicio que las partes suministran. La
prueba permite establecer el modo como el juez va adquiriendo
conocimiento de las cosas;revela la formación lógica de los distintos
medios de prueba, y la relación que existe entre ellos, ayudando a
formar un criterio para la valoración de la prueba para emitir un
juicio, el cual seplasmará en la sentencia.
"** ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. "Estudios de Derecho Probatorio", Editorial
Universidad de Concepción, Chile, 1965, pags. 115 y 116.
44
2.2 Concepto de Prueba
Elhombre desde losinicios de sucoexistencia social,seha visto en la
necesidad de resolver sus diferencias para imponer un derecho o
una postura determinada a través d e la imposición de losfuertesy el
sometimiento de los débiles, donde sibien se terminaba el conflicto,
no asíel problema de fondo, imperando generalmente el interés del
más poderoso. La civilización trajo consigo la necesidad de normar
las conductcs bárbaras para una coexistencia pacífica que
permitiera la supervivencia de los pueblos; así llegan las
herramientas jurídicas con las que el hombre busca una
administración, pero principalmente una impartición de justicia
adecuada, basada no solo en el poder sino en verdaderos medios
de convicción que ayudaran a llegar a la verdad histórica.
Santiago Sentís,39 señala que la palabra prueba viene de los
vocablos latinos probus que significa bueno, recto, honrado,
honesto, y probandum
cuyo significado es recomendar, probar,
experimentar, paternizar, hacer fe, por lo que podemos decir que lo
probado es lo auténtico, palabra que a su vez proviene del griego
auténticos que significa lo que tiene autoridad, implicando ello la
verificación ydemostración de la autenticidad.
33
SENTÍS MELENDO, Santiago "La Prueba", Editorial Ediciones Jurídicas Europa-Aménca,
Argentina,s/f, pags 33y34
45
El maestro Giuseppe Chiovenda 40 indica que el acto de
probar, es el acto por medio del cual se busca "convencer al juez
de la existencia o no existencia de hechos de importancia en el
proceso." Claro está que los hechos a los que se hace referencia
deben ser controvertidos, ya que de lo contrario no habría
necesidad de probarlos dentro de un proceso.
Para Alcalá y Zamora, 4 ' la prueba es la obtención
cercioramiento
del
del juzgador acerca de los hechos discutidos y
discutibles, cuyo esclarecimiento resulte necesario para la resolución
del conflicto sometido al proceso.
La prueba es un elemento esencial para el proceso, pues
revolucionó el estudio de la prueba en el Derecho inglés, señalando
que "el arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte
de administrar las prueba".
Es por eso, que tiene una gran
importancia el estudio de la prueba, al grado que actualmente se
habla de un Derecho probatorio, al cual se entiende como
disciplina que estudia las normas que regulan la actividad
demostrativa en el proceso.
CHIOVENDA, Giuseppe. "Derecho Procesal Civil", Editorial Haría,Vol. 6 México, 1997,pág.
458.
"' ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. y Ricardo Cevene. "Derecho Procesal Civil",
Editorial G. Kraft, Argentina, 1945, pág.20.
46
Luis Muñoz Sabaté 42 sostiene que prueba es el quehacer
metajurídico, el puente a través del cual se trasladan a la presencia
del juez los hechos, adquiriéndose los conocimientos de los hechos
por medio de las afirmaciones de las partes, pero en virtud de las
discrepancias entre ellas, se transforman en hechos controvertidos
siendo necesaria la reconstrucción de los mismos mediante una
labor histórico-jurídica.
Nicola Framarino Dei Malatesta 43 define prueba como la
relación particular y concreta entre el convencimiento y la verdad.
Para Eduardo Pallares,44 el sustantivo prueba se refiere al medio o
instrumento de que sesirveel hombre para evidenciar la verdad o la
falsedad de una proposición, la existencia o inexistencia de algo.
Por su parte, Jeremy Bentham 45 considera que la prueba en
sentido
amplio
es
un
hecho
supuesto
verdadero
que
presumiblemente debe servir de causa de credibilidad respecto de
la existencia o inexistencia de otro hecho.
42
MUÑOZ SABATÉ, Luis. "Técnica Probatoria", Editorial Praxis, España, 1967, pág.32.
43
FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola, "Lógica de las Pruebas en Materia Criminal", vol.1,
Editorial Temis, Colombia, 1997, pág.101.
44
45
PALLARES, Eduardo. "Derecho Procesal Civil", Editorial Pomia, México, 1985, pág.359.
BENTHAM, Jeremy. "Tratado de las Pruebas Judiciales", Vol.1, Editorial Jurídica
Universitaria, México, 2001,pág. 8.
47
Vemos así como es que la prueba tiende a evidenciar la
verdad o la falsedad de una proposición pero, en ocasiones, su
resultado es frustrante y no consigue su finalidad; sin embargo, la
prueba existió, aunque con resultados infaustos para quien la
aportó. Es verdad que la prueba lleva la misión de evidenciar la
verdad o la falsedad de una proposición, la existencia o inexistencia
de algo.
Desde el punto de vista procesal, la prueba es la obtención
del cercioramiento del juzgador acerca de los hechos discutidos y
discutibles, cuyo esclarecimiento resulta necesario para la resolución
del conflicto sometido a proceso. En este sentido, la prueba es la
verificación o confirmación de las afirmaciones de
hecho
expresadas por las partes, cuyo objeto alude a lo que debe
probarse; en este sentido, puede ser objeto de prueba tanto el
Derecho como los hechos.
Así, podemos definir a la prueba como el conjunto de
elementos de conocimiento que se aportan en el proceso y que
tienden a la demostración de los hechos o derechos aducidos por
las partes, con sujeción a las normas jurídicas vigentes; un
instrumento jurídico procesal a través del cual se busca acreditar la
existencia, inexistencia, validez, invalidez o aclarar una duda
respecto de un hecho o un acto determinado, con la intención de
fortalecer una pretensión y llegar así a convencer al juez respecto
de la misma.
48
2.3Concepto de Prueba Pericial
Dentro de un proceso jurisdiccional, ya administrativo o judicial, nos
enfrentamos ante dos verdades: la verdad histórica yjurídica, siendo
la primera todas aquellas circunstancias que terminaron por
derivarse
en
consecuencias
jurídicas,
donde
de
manera
heterocompositiva, el Estado habrá de resolver los litigios que de
ellos nace, mientras que la verdad jurídica se conforma de todo
aquello que dentro de del proceso puede constar. Así el juzgador
tratará de descubrir la verdad histórica basándose para ello en los
elementos que las partes le aporten y con base en el Derecho, su
interpretación y los principios generales del Derecho, sin embargo,
para ello el juzgador necesitará apoyarse en determinados
elementos que logren convicción en él y le ¡lustren para un mejor
proveer, y como eljuzgador no posee en su haber intelectual todos
los conocimientos del ámbito humano, es necesario que en
ocasiones se auxilie de expertos a efecto de dictar una resolución lo
más a p e g a d a a la justicia posible, encontrándonos así entre otros
medios de prueba, con la prueba pericial.
Guillermo Colín Sánchez,46 haciendo una distinción entre los
términos pericia, perito, peritación y peritaje, dice que la pericia es
la capacidad técnico-científica o práctica que acerca de una
ciencia, un arte, posee un sujeto llamado perito: persona a quien se
atribuye esa capacidad; peritación es el procedimiento empleado
^COLÍN SÁNCHEZ, Guillermo. "Derecho Mexicano de Procedimientos Penales", Editorial
Porrúa,México,1984,pags.371y372.
49
por el perito para efectuar sus fines, y peritajes son los puntos
concretos traducidos por el especialista como resultado de la
operación efectuada.
Cipriano Gómez Lara47dice que la prueba pericial,esel medio
de confirmación, por la que se rinden dictámenes acerca de ¡a
producción
de un hecho, y sus circunstancias conforme a la
legalidad causal que lo rige.
Para el maestro Raúl Avendaño, 48 la prueba pericial es una
especia de reconocimiento judicial, practicado sobre datos
suministrados a los tribunales por personas entendidas, para que los
mismos tribunales puedan apreciar mejor los hechos cuyo examen
ha sido encomendado a los peritos.
Por su parte, Ronaldo Arazi49 concibe a la prueba pericial
como el medio por el cual personas ajenas a las partes, que poseen
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesión y que
han sido designados previamente en un proceso determinado,
perciben, verifican hechos y los ponen en conocimiento del juez,así
47
GÓMEZ LARA, Cipriano. "Derecho Procesal Civil", Editorial Oxford, México, 1999, pág. 145.
48
AVENDAÑO, Raúl Eduardo. "El Valor Jurídico de los Medios de Prueba", Editorial Sista,
México, 2005, pág.38.
49
ARAZI, Ronaldo. "La Prueba en el Proceso Civil", Editorial La Roca, Argentina, 2001,pág.
379.
50
como dan su opinión fundada sobre la interpretación y apreciación
de los mismos, a fin de formar la convicción del juzgador, siempre
que para ello serequieran tales conocimientos.
La necesidad de la prueba pericial aparece cuando en eljuez
busca la opinión fundada de una persona especializada o
informada en ramas del conocimiento relativas a alguna ciencia,
arte, técnica, oficio o industria, sobre determinados hechos que
requieran de una interpretación de sus causas, efectos, significado,
relaciones, valoración, etc., que eljuez no esta obligado a dominar.
Es importante señalar que "prueba" abarca todos los actos
que las partes, terceros o eljuez, pueden ser llevados a c a b o con
auxilio de los medios previstos por la ley, dirigidos a acreditar la
verdad de los hachos narrados en los escritos postulatorios, mientras
que "medio de prueba" son todo aquellos instrumentos que las
partes, terceros o el juez pueden aportar al proceso para acreditar
la afirmaciones de hecho, como las pruebas pericial, confesional,
testimonial, instrumental, presuncional, etc.; considerando con ello
que no todos los medios de prueba son pruebas en sí, pues no con
todos ellos habrá de obtenerse certeza o se refieran a hechos
dudosos o controvertidos.
51
2.4
Naturaleza Jurídica de la Prueba Pericial
Se ha discutido respecto de si la prueba pericial es o no un medio
de prueba, de siel perito es un testigo de calidad o un mero auxiliar
del juzgador o incluso un jugador de hecho específicos que versen
sobre cuestiones especializadas. Dentro de las posturas doctrinales
podemos encontrarnos con la idea que la configura como un
verdadero medio de prueba, en virtud de que el dictamen pericial
seenfoca a crear convicción aljuzgador, o sea que la actividad del
perito tiene una finalidad probatoria pues busca fijar certeza jurídica
ya positiva o negativa respecto a los hechos dudosos o
controvertidos. Otra idea es aquella que defiende la postura que
indica que la prueba pericial es sólo un mecanismo por el que el
juez se auxiliará para conocer o aclarar un hecho, sin que ello
implique la aportación de nuevos, pues únicamente se pretende
con dicha probanza, el complementar los conocimientos del
juzgador para una mejor valoración del objeto en estudio.
Podríamos considerar que la pericia no es un medio de prueba, sino
que se trata de un elemento de juicio que complementa el
conocimiento del Juez sobre cuestiones técnicas o especializadas
que el,por suformación, no domina.
Hugo Alsina50 afirma que la pericial no es una prueba, pese a
que el código la denomine de esa manera, sino un medio para
obtener una prueba. Considero a los peritos simples colaboradores
ALSINA, Hugo. "Derecho Procesal Civil, Parte procedimental", Editorial Jurídica
Universitaria,México,2001, pags.161y162.
52
deljuez,ya que sólo aportan elementos de juicio para ser valorados,
siendo la verdadera prueba el hecho objeto del dictamen, mas que
el fallo en sí,sindejar a un lado el que el perito usa su ciencia o arte
no para apreciar mas que comprobar el hecho controvertido o
dudoso, lo que constituye una actividad probatoria como lo es el
testimonio, la inspección yla confesión.
Respecto de la prueba en sí,eljurista Leonardo Prieto Castro51
sostiene que al establecer que la actividad del perito es llamada
"prueba" por la ley; pero que esta calificación escontradictoria con
el mismo enunciado legal ycon el destino del dictamen, pues,de un
lado, quien ha de poseer la posibilidad de conocer o de apreciar el
hecho es el Juez y el dictamen persigue suministrársela, y de otro
lado, éste no suministra prueba alguna, sino que constituye un
elemento de valoración libre de hechos o de circunstancias por
parte de aquél. De aquí, pues, observamos que la actividad del
perito deba ser considerada como la de un auxiliar del Juez en la
busca de circunstancias o de máximas o reglas de experiencia que
permitan ilustrar respecto de información que no se halle en su
intelecto.
Al respecto, el maestro Díazde León52coincide con los autores
que niegan el carácter de medio de prueba a la pericia
DÍAZ DE LEÓN,MarcoAntonio. Tratado Sobre las Pruebas Penales", Tomo II,5aedición,
Editorial Porrúa,México,2000,pág. 624.
52
ídem,DÍAZ DELEÓN,pág. 625.
53
manifestando que el perito interviene como mero asesor del Juez en
el conocimiento de los hechos y en la valoración de las pruebas; la
opinión del perito ¡lustra al Juez sobre experiencias que desconoce,
quien, por tanto, puede aceptar o rechazar el dictamen emitido. De
lo contrario serían los peritos quienes resolverían y no eljuez.
También Devis Echandia 53 le otorga el carácter de medio de
prueba a la pericial toda vez que; "...se da en el proceso y para el
proceso, de conformidad con los criterios procesales establecidos,
además de tener personalidad propia que la diferencia del
testimonio y de la inspección judicial."
El jurista Muñoz Sabaté 54 no le concede a la peritación un
carácter de prueba, sino una actividad y presunción técnica, un
razonamiento de aporte técnico para la valoración de las pruebas.
Colín Sánchez55 refiere que en sentido estricto, la peritación no
es un medio de prueba, sino un procedimiento que se utiliza para
complementar otros medios de prueba como la inspecciónjudicial y
para la valoración, considerando al perito como un auxiliar del
DEVIS ECHANDIA, Hernando. "Compendio de la Prueba Judicial", Tomo I, Editorial
Rubinzal-Culzoni,Argentina,2000,pág. 27.
54
MUÑOZ SABATÉ, Luis. "Técnica Probatoria", Editorial Praxis, España, 1967, pags. 195a
198.
55
COLÍNSÁNCHEZ,Guillermo.Op.cit.,pág. 372.
54
órgano judicial, pues su intervención es requerida sólo cuando
existen cuestiones de tipo técnico referidas a alguna ciencia, arte o
profesión.
Considero que toda vez que los medios de prueba aportan
afirmaciones tácticas relacionadas con las pretensiones de las
partes en litigio, basadas en experiencias técnicas especializadas, la
prueba pericial es una operación dirigida a complementar algunos
medios de prueba que permitirán una mejor valoración; es un
instrumento que permitirá subsidiar la cultura del inquisidor para
inferir correctamente en cuestiones controvertidas, y el establecer
que la actividad del perito al ser llamada "prueba" por la Ley es
algo contradictorio con la misma y con el destino del dictamen
pericial pues quien posee la posibilidad de conocer o apreciar el
hecho en cuestión lo eseljuezy el papel del dictamen estan solo el
ayudarle al juez con ello, por lo que la pericial no es una prueba en
sí,pues el juez goza de una libre valoración del resultado del perito,
que habrá de ilustrar o asesorar a la autoridad, pudiendo estimarla o
desestimarla.
2.5
Principios de la actividad probatoria
La actividad probatoria, es regida por algunos principios, los que no
solo son aplicables al proceso civil, sino en general a cualquier tipo
de proceso; son las máximas que deben considerarse para lograr
55
que el periodo probatorio logre su objetivo, esto es, demostrarle al
juzgador los hechos constitutivos de las pretensiones de los litigantes.
Para que las pretensiones de las partes queden acreditadas,
son necesarios los medios de prueba, mismos que se rigen bajo los
siguientes principios: A) Necesidad de la prueba.- Los hechos sobre
los cuales debe fundarse la decisión judicial, necesitan ser
demostrados por las pruebas aportadas por cualquiera de las partes
o por el Juez. Esta necesidad de la prueba tiene no solo un
fundamento jurídico, sino lógico, pues eljuzgador no puede decidir
sobre cuestiones cuya prueba no se haya verificado; B) Prohibición
de aplicar el conocimiento privado del Juez sobre los hechos.- el
juzgador no puede suplir las pruebas con el conocimiento personal o
privado que tenga de los hechos, por que no puede ser testigo y
Juez en un mismo proceso. Las reglas o juicios generales que el
juzgador obtiene por su experiencia para valorar los medios de
prueba, no son independientes de cualquier caso en concreto, no
constituyen conocimiento privado del Juez sobre los hechos, por lo
que no están sujetos a esta prohibición; C) Adquisición de la
prueba.- La actividad probatoria no pertenece a quien la realiza,se
considera propia del proceso, por lo que debe tenérsele en cuenta
para determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se
refiere, independientemente de que beneficie o perjudique los
intereses de la parte que aporto los medios de prueba. Una vez
practicada la prueba, ésta pertenece al proceso y no a la parte
que la propuso y proporcionó; D) Contradicción
de la prueba.-
Basados en la garantía de audiencia, la parte contraria tiene el
56
derecho a atacar y contradecir la prueba con la cual se le
pretende atacar; E) Publicidad de la prueba.-
El juicio debe
desarrollarse de tal manera que las partes y terceras personas
puedan conocer las motivaciones de las decisiones tomadas por el
Juez, en especial en lo que se refiere a valoración de la prueba, por
lo tanto, las pruebas se deben de practicar en audiencia pública,
excepto cuando se trata de juicios de divorcio, nulidad de
matrimonio o de algún juicio que se crea que sea necesario que la
audiencia deba de ser privada y F)Inmediación ydirección del Juez
en /a producción de la prueba.- conforme a Derecho, es el Juez
quien debe dirigir de manera personal y sin mediación la
producción de la prueba, aunque en la práctica no sea así. ElJuez
es apoyado por secretarios de acuerdos, aunque cualquiera de las
partes puede pedir que el Juez sea el que este presente en la
audiencia de pruebas, pues la ausencia en la misma implicaría una
violación procesal.
En la actualidad no existe un criterio doctrinal definido
respecto a cuáles son los principios rectores de la prueba procesal,
por lo que lo anterior debe considerarse como una enunciación de
algunos puntos de vista y no como una sistematización de los
mismos.
57
2.6
Objeto de la Prueba Pericial
Elobjeto de la prueba pericial esel estudio, examen y aplicación de
conocimientos especializados para determinar la validez, existencia,
nulidad, inexistencia, valor o aclarar un hecho dudoso o
contradictorio y establecer la causa de los hechos y los efectos de
los mismos con la finalidad de auxiliar al juzgador en la correcta
impartición de justicia.
El maestro José Ovalle Favela,56 menciona que si se ha
definido la prueba como la obtención del cercioramiento del
juzgador acerca de los hechos necesarios para que pueda resolver
el conflicto sometido a proceso, resulta lógico considerar que el
objeto de la prueba (thema probandum), lo sean precisamente los
hechos afirmados.
Francesco Carnelutti57 nos dice que el objeto de la prueba es
el hecho que debe verificarse y sobre elcual vierte eljuicio, mientras
que el maestro Cipriano Gómez Lara,58 establece que el objeto de
la prueba, tradicionalmente se ha considerado como los hechos
jurídicos, en losque secomprenden losactos jurídicos.
OVALLE FAVELA, José "Derecho Procesal Civil", Editonal Oxford, Octava edición, México,
1999, pág 128
57
CARNELUTTI, Francesco "Instituciones de Derecho Procesal Civil", Vol V, Editonal Harta
México, 1997, pág 332
68
GÓMEZ LARA, Cipriano Op cit, pág 119
58
Para Sentís Meíendo,59 el objeto de la prueba no son los
hechos ni las cosas, sino las afirmaciones que de ellas realizan las
partes.
Framarino Dei Malatesta, 60 sostiene que la materia más
importante de la
peritación, son los hechos técnicos, que no
pueden serpercibidos por lo gente común,sinosolo por las personas
con la c a p a c i d a d especial, que suele adquirirse con la práctica de
cierto arte, ciencia, oficio o habilidades especiales en la vida.
Florian6' divide al objeto de la prueba en abstracto y concreto.
El primero tiene que ver con los elementos de hecho en toda su
complejidad interna y externa, como lo son las personas, los
documentos, las reglas de derecho, principios jurídicos y la
experiencia de juzgador, y el aspecto concreto se refiere a los
requisitos de la prueba en relación con el caso concreto en donde
se debe analizar la pertinencia o no de la prueba con el fin que
persigue el proceso; esdecir, desde el punto de vista concreto debe
estudiarse si el hecho es susceptible de prueba, la necesidad o no
de la misma ysuidoneidad.
SENTÍS MELENDO, Santiago. "La Prueba", Editorial Ediciones Jurídicas Europa-América,
Argentina,s/f, pág.35.
60
FRAMARINO DEI MALATESTA, íncola. "Lógica de las Pruebas en Materia Criminal",
Editorial Themis, Tercera reimpresión de la 4a edición.Vol. I, Colombia, 1990, pags. 324y
325.
FLORIAN, Eugenio. "De las pruebas penales", 3a.edición,Editorial Temis, Colombia,1990,
pags.20a22.
59
La peritación tiene por objeto, cuestiones concretas de
hechos controvertidos, así como las afirmaciones de los mismos y
que para convencer de su existencia al juez, se requiere de
conocimientos especializados, quedando fuera de su estudio la
norma jurídica, salvo en el caso en que el objeto del litigio verse
sobre el Derecho extranjero o usosycostumbres ajenas al juzgador.
Considero que el objeto de la prueba pericial lo es el aclarar
dudas e ilustrar al juzgador en relación a las manifestaciones
dispares o contradictorias vertidas por las partes en torno a sus
hechos con la finalidad de acreditar la procedencia de sus
acciones o excepciones.
2.7
Concepto de Perito
Gramaticalmente el vocablo perito62 proviene del latín "Per/fus",
adjetivo que significa sabio, experimentado, hábil, práctico en una
ciencia o arte.
En sentido forense, perito es aquel que
poseyendo
conocimientos especializados teóricos o prácticos, informa bajo
juramento a un juzgador sobre puntos litigiosos relacionados son su
real saber y entender. Losperitos son terceras personas que poseen
conocimientos
62
especiales de una ciencia, arte, industria o de
DiccionariodelaLengua Española,op cit, voz "pento"
60
cualquier otra rama de la actividad humana, ioscuales le permiten
auxiliar al Juez en la investigación de los hechos. De lo anterior
obtenemos que un perito no puede ser parte en el proceso donde
se oirá su parecer, no debiendo encontrarse impedido para
intervenir, en virtud de algún interés, pues su finalidad es la de
auxiliar en la administración de justicia.
Para Giuseppe Chíovenda, 63 el perito es aquel que posee
conocimientos teóricos, prácticos o aptitudes en ramas especiales, o
actividades prácticas sobre cuestiones que se debaten en un juicio
por lo que son llamadas a él para exponer aljuez las observaciones
de sus sentidos y sus impresiones personales sobre los hechos
observados.
Según Rodolfo E. Witthaus,64 el perito es la persona
especializada
e
informada
en
determinadas
ramas
del
conocimiento ysudictamen esla opinión fundada.
El Maestro Carnelutti^considera como perito a aquel experto
sujeto del proceso a diferencia del testigo, a quién considera objeto
del proceso, a quien puede el juez recurrir para integrar sus
63
CHÍOVENDA, Giuseppe.Op.cit.,pág.458.
64
WITTHAUS,RodolfoE."Prueba Pericial",Editorial Universidad,Argentina,1991,pág.17.
55
CARNELUTTI, Francesco. "Derecho Procesal Civil y Penal", Editorial Haría, México,1997,
pág.83.
61
conocimientos en torno a las leyes naturales que deben ser
conocidas y aplicadas en el juicio de prueba, en virtud de que el
juez no posee normalmente una cultura científica; sin embargo, no
le llama prueba pericial,sino consultorio técnica.
El perito es una persona física, dotada de conocimientos
especializados en alguna rama del saber humano, por lo que puede
ilustrar al juzgador cuando existan hechos controvertidos o dudosos
donde sea necesario escuchar su parecer. Así observamos que el
perito debe cumplir con las siguientes características: A) El perito es
una persona física; B) Debe poseer conocimientos especializados en
alguna rama del saber humano. La especialidad del conocimiento
lleva a la amplitud y a la profundidad de una rama determinada. El
perito es un especialista en una rama del saber humano. Sus
conocimientos deben ser bastos y profundos sobre alguna rama
especializada del conocimiento humano; C) La misión del perito es
aportar sus conocimientos, ilustración, y auxilio al juzgador; D) El
perito es llamado para auxiliar en la administración de justicia
respecto de los hechos controvertidos en el proceso, es decir,
estamos hablando de hechos contradictorios, integrantes de una
litis; E) El perito no se identifica personalmente con las partes, no
debe tener ningún interés en el juicio. Es una persona distinta que
viene a juicio, no para contravenir a susintereses sino para tratar de
auxiliar a esclarecer los hechos controvertidos.
62
Jaime Guasp 66 escribe que perito es la persona que sin ser
parte en el proceso, asiste, con la finalidad de provocar la
convicción en el juez, en un determinado sentido, sobre datos que
había adquirido derivado de su capacitación antes del supuesto
procesal.
Para el Maestro Francisco José Contreras Vaca, 67 perito es la
persona física llamada al proceso para informar al juzgador sobre
hechos cuya
apreciación se relaciona con
conocimientos
especializados que posee sobre alguna ciencia o arte.
Podemos observar que en la doctrina y la legislación existen
diversas clasificaciones que se les han dado a los peritos, como los
es la mención de la existencia de dos grandes grupos "ios peritos
titulados", son aquellos que han cursado una carrera superior y
poseen un título profesional que los acredita como especialistas en
un sector de conocimiento científico y técnico, y "los peritos
entendidos", siendo aquellos que desarrollan actividades prácticas
de una manera cotidiana adquiriendo asíun conocimiento empírico
de las cosas, o bien eldominio de un arte, oficio o técnica.
Guasp, Jaime. "Derecho Procesal Civil", vol. I, 3a edición, Editorial Instituto de Estudios
Políticos,España, 1968,pág. 394.
67
CONTRERAS VACA, Francisco José. "Derecho Procesal Civil", vol. 1, Editorial Oxford
University Press,México, 1999,pág.149.
63
Así, se aprecia que el perito es la persona física versada en
una ciencia o arte, tenedor de conocimientos especializados que
no todo mundo posee y que pueden auxiliar al juzgado en el
conocimiento de alguno o algunos de los hechos controvertidos en
un proceso, sin ser parte en éste ni tener cualquier tipo de interés
directo o indirecto.Sinestar impedido.
64
CAPÍTULO III
EL PROCESOORDINARIO CIVIL ENEL DISTRITOFEDERAL
Al hablar del proceso ordinario, me refiero a aquel conjunto de
actos coligados a través de los cuales se pretende, a través de un
órgano del Estado investido con facultades jurisdiccionales, resolver
un conflicto de intereses donde el objeto se encuentra calificado
por el derecho, para lo cual se seguirán reglas generales dada la
naturaleza del objeto del litigio.
3.1 Problemática entre y la administración e impartición de justicia
La problemática entre la jurisdicción y la administración de justicia
está implícita en su correlación, ya que para que la jurisdicción se
pueda ejercer de manera efectiva y eficaz, es necesaria una
correcta administración de justicia, por lo que existe una
codependencia entre ambas figuras, porque si una de ellas es
inadecuada, dejarían ambas de alcanzar su fin primordial. En virtud
de que nuestra nación se encuentra compuesta de Estados libres y
soberanos unidos en una federación, tenemos disposiciones jurídicas
y órganos jurisdiccionales federales y locales para la administración
correcta de la justicia, sin embargo, los juzgadores locales o
federales, al momento de ejercer sus facultades jurisdiccionales, no
sólo deben tomar en consideración las diversos disposiciones
jurídicas existentes, sino además otros elementos jurídicos y no
jurídicos como lo son deducciones físicas, silogismos, analogías,
65
principios jurídicos, aforismos romanos, etc. para una correcta
interpretación y aplicación de las leyes generales a los casos
concretos sometidos a sujuicio.
De acuerdo con el jurista Recasens Fiches,68 algunos de los
problemas con los que el juzgador se encuentra al fungir como tal,
son: A) determinar la norma válida pertinente para el caso
controvertido; B) convertir los términos generales de la Ley o del
reglamento en una norma singular, personal y concreta; C) elegir el
método adecuado de interpretación, entre los varios métodos
posibles, para tratar el caso concreto; D) colmar "las lagunas", en el
ordenamiento positivo formulado y E) dilucidar sus problemas
personales de conciencia, al encontrar que una norma válida,
aplicable al caso concreto, arroja resultados injustos.
Considero así, que otros problemas con los que nos
encontramos al momento de buscar una administración e
impartición
de justicia, son las cuestiones
económicas
o
presupuéstales que permitan a los sujetos participantes y
encargados de tal labor, cumplir de manera digna con sus
encargos, pero más preocupante aun son los factores subjetivos
existentes en esossujetos, que obstaculizan el objetivo final, viciando
tanto la tramitación como el resultado de los conflictos de intereses:
68
RECASENS SICHES, Luis "Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho", Editonal
Porrua,México, 1973,pág 12
66
me refiero a factores como la corrupción, la ineficacia, la
ignorancia, la improvisación y la arbitrariedad. Por ello en 1994 se
realizaron reformas Constitucionales trascendentales para combatir
esos vicios, creándose el Consejo de la Judicatura, la Carrera
Judicial y la Escuela Judicial (conocido como Instituto de la
Judicatura) con las características de un órgano de gobierno de las
judicaturas con sistemas de selección, nombramiento, vigilancia,
disciplina y capacitación de los sujetos encargados de administrar e
impartir justicia. Los órganos jurisdiccionales se habrán de dedicar
exclusivamente a impartir justicia, despojándolos de la carga
administrativa que venían teniendo, en especial, la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, atribuyéndole dicha tarea al Consejo de la
judicatura.
3.2 Teoría General del Proceso
La autonomía científica del Derecho Procesal fue consolidando y
enriqueciendo sus contenidos en la práctica, en la doctrina y en la
legislación positiva; por lo que a partir del desarrollo de la teoría de
la acción, la Teoría General del Proceso comenzó a fortalecerse,
desde los inicios del siglo XX, ciertamente dentro del esquema del
Derecho Procesal tradicional, reconociéndose la función esencial
del Derecho Procesal, la cual no es tan solo servir al Derecho
sustantivo sino materializarlo a través de herramientas que permitan
el respeto de aquel. Su autonomía es similar a la del Derecho
Probatorio o la teoría de la acción que no integran, sinembargo, un
Derecho Procesal independiente, cabe mencionar, que todo
67
estudio sobre cualquier rama del Derecho Procesal, debe partir de
una premisa básica y esta es la "unidad esencial del Derecho
Procesal", esta unidad se expresa, en primer término, a través de los
conceptos básicos o fundamentales que toda disciplina procesal
utiliza, conceptos que algunos autores han denominado la "trilogía
estructural de la ciencia del proceso", es decir, los conceptos de
"Acción, Jurisdicción y Proceso".
Con el procesalismo científico, se dio comienzo a la
sistematización de los elementos comunes a las diversas disciplinas
del Derecho Procesal, evitando el casuismo extremo de la exegesis
del siglo XIX y la aplicación de la metodología de las ciencias
exactas a la problemática y sistema que definen las ciencias
humanas, como lo es el caso de! Derecho, respetando las
diferencias de cada rama del Derecho Procesal.
La Teoría General del Proceso no pretende estudiar ni
acogerse a una teoría en particular del proceso civil, penal, laboral,
etcétera, sino analizar los conceptos, tesis, principios e instituciones
comunes a todos ellos llegando así a ser una rama autónoma del
Derecho.
68
ElMaestro Ovalle Favela69 establece que la teoría general del
proceso es la parte de la ciencia del derecho procesal que se
ocupa del estudio de los conceptos, principios e instituciones que
soncomunes a lasdiversas disciplinas procesales especiales.
Al unlversalizarse el estudio integrado del Derecho Procesal,
entendido según Ovalle Favela,70 como conjunto de normas y
principios jurídicos que regulan tanto el proceso jurisdiccional como
la integración y competencia de los órganos del Estado que
intervienen en el mismo, fue superado el prejuicio de considerarlo
como el conocimiento frecuente de la práctica forense, del simple
procedimiento como un conjunto de trámites para la aplicación del
Derecho material, siendo reducido estrictamente al dominio de las
reglas, formalidades y ritos de observancia en los litigios. Por lo
mismo, se apuntaba un desdén por el estudio del Derecho Procesal
en su aspecto rutinario, como arte empírico, ignorándose su
contenido jurídico, científico y filosófico. En tal sentido, se ha dicho
que el Derecho Procesal,se confundía con la práctica forense y los
procedimientos judiciales, hasta en tanto la jurisprudencia técnica
arrancaba territorios importantes al estudio del Derecho Procesal
Civil como la acción, lajurisdicción o la valoración de las pruebas.
OVALLE FAVELA, José. Teoría General del Proceso" 6 a edición, Editorial Oxford, México,
2005, pág.49.
70
OVALLE FAVELA, José.Op. cit, pág 39.
69
En palabras de Leonardo Prieto Castro,71 el derecho procesal
es el conjunto de normas que regulan el proceso, la competencia
del orden público que actúa en él, la capacidad de las partes y
establece los requisitos, formas y efectos de los actos procesales, los
efectos de la cosajuzgada y las condiciones para la ejecución de la
sentencia.
Así vemos entonces que la Teoría General del Proceso surge
de las reflexiones de los tratadistas del Derecho Procesal,para luego
proyectarse en el estudio de otras disciplinas procesales. La
identidad de los principios, instituciones y categorías comunes no
implica que la Teoría General del Proceso imponga una absorción
que discrimine las diferencias entre las disciplinas procesales.
3.2.1 Acción
Elvocablo acción proviene del latín "actio" cuyo significado es "la
posibilidad o facultad de hacer una cosa". 72
Cipriano Gómez Lara,73 ha manejado a la acción, como
sinónimo d e Derecho subjetivo, al identificarlo como aquel que
PRIETO CASTRO, Leonardo. "Exposición del Derecho Procesal Civil de España", tomo I,
EditorialLibreríaGeneral,España,1941,pags.9y10.
72
Diccionario de la Lengua Española, Real Academia de la Lengua Española, tomo II, 21 a
edición, EditorialEspasaCalpe,España,1992,pág.1671
70
emana del Derecho sustantivo para exigir su cumplimiento o
sancionar suincumplimiento a través del Estado, de ahí por ejemplo
las expresiones - n o tiene acción la contraria- o -la acción es
improcedente- que se emplean al hacer referencia cuando la
pretensión no se encuentra fundada en un Derecho sustantivo. "Se
identifica a la acción con el derecho de fondo o sustantivo o, en
todo caso, se le considera una prolongación del derecho de fondo
al ejercitarse ante lostribunales."
La acción surge como una forma de frenar el abuso excesivo
que ocasionaba el hombre al hacerse justicia por propia mano a
través de la venganza privada y las distintas formas autotutelares
permitidas por el Estado, pues el hombre ha demostrado ser incapaz
de administrar justicia, ya que cuando en sus manos se encontraba
la facultad de sancionar y exigir de otro una conducta
determinada, no había en la mayoría de los casos ni siquiera
equidad entre lo que pretendía y le era debido con la forma de
exigirlo o la sanción o pena que imponía el mismo.
El jurisconsulto romano Celso74 da una definición de acción
considerada como válida dentro del Corpus iuris Civilis: "Es el
derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido", aunque los
73
GÓMEZ LARA, Cipriano. "Teoría General del Proceso", 10a edición, Editorial Oxford,
México,2004,pág. 96.
74
D.44.7,51
71
romanos también la empleaban al hablar de la "pretensión del
actor para dar paso aliudicium (proceso judicial).
De acuerdo con el Doctor Ovalle,75 dentro del campo
práctico, la palabra "acción" también es utilizada como sinónimo
de "pretensión" al indicar el bien jurídico tutelado que la parte
actora exige de su contraria a través de la
autoridad
jurisdiccional."Es "lo que pide" el actor en su demanda o el
acusador en suacusación."
Desde el punto de vista procesal, la Suprema Corte de justicia
de la Nación 76 la define de la siguiente manera: "la acción es el
Derecho subjetivo que se concede a las personas físicas y morales
para que puedan provocar que un órgano jurisdiccional conozca
de un conflicto de intereses determinado y lo resuelva mediante una
sentencia".
Dar una definición que pudiera considerarse como la correcta
y completa desde el punto de vista técnico procesal, conlleva gran
responsabilidad, pues la misma palabra suele manejarse en tres
sentidos diferentes por el uso que se le ha dado, provocando a la
vez discrepancia, pero en la mayoría de los casos los autores
75
76
OVALLE FAVELA,José.Op.cit., pág.153.
Manual del Justiciable Elementos de Teoría General del Proceso, Suprema Corte de
JusticiadelaNación,Editorial PoderJudicialdelaFederación,México,2003,pág. 41.
72
coinciden al considerar a la acción procesal como una facultad
que legitima el actuar ante un órgano jurisdiccional a través de una
pretensión jurídica, postulando una resolución sobre el fondo de la
misma,y en sucaso la ejecución forzosa de tal resultado.
Considero que la acción se puede definir como: La facultad
emanada del Derecho Procesal, que las personas tienen para exigir
del Estado la protección de sus interesesjurídicamente tutelados por
una norma sustantiva, a través de suactividad
jurisdiccional.
3.2.1.1 Acción y pretensión
Para la procedencia de la acción es requisito indispensable la
existencia previa de un interés jurídicamente tutelado, una
"pretensión", pues de no haber ese bien protegido por el Derecho,
no tendría razón de ser el echar a andar los órganos jurisdiccionales
del Estado, pues la acción nace en busca de la satisfacción a una
pretensión. Así, puedo decir que la pretensión consiste en la
afirmación de la necesidad de la tutela de un interés protegido por
el derecho sustantivo el cual deberá ser satisfecho por un interés
contrario.
Otra definición de pretensión nos la da eljurista Jorge Antonio
Zepeda Trujillo77 al exponer que la pretensión es la afirmación de la
"Diccionario de Derecho Procesal, op cit, pág 206
73
existencia de un interés o Derecho yla exigencia de su satisfacción,
con la eventual subordinación del interés o derechos ajenos. En tal
definición debemos aclarar que el derecho afirmado es un derecho
sustantivo, y es dentro del c a m p o procesal como habrá de exigirse
a través del Estado tal sometimiento del interés ajeno.
Esimportante destacar la diferencia existente entre la acción y
la pretensión,ya que sonconceptos diferentes pues la acción habrá
de ejercitarse dentro del campo procesal exigiendo la intervención
estatal poniendo en marcha su función jurisdiccional, mientras que
la pretensión será la delimitación de lo que sereclama a través de la
acción, pudiendo en ocasiones ésta última, a diferencia de la
primera, exigirse o hacerse valer fuera del campo judicial.
Para Arellano García, 78 la pretensión y la acción son diferentes,
en atención a que, la pretensión se puede hacer valer
extrajudicialmente, sin ejercitar la acción, pues cuando la acción se
ejercita, es preciso que se exprese la pretensión por quien tiene el
carácter de actor.
Así puedo señalar que para la procedencia de la acción, es
necesaria la conjugación de los siguientes elementos: 1.Lossujetos;
78
ARELLANO GARCÍA, Carlos. Teoría General del Proceso", 14a edición, Editorial Porrúa,
México,2005, pág. 055
74
2. Elobjeto y 3. La necesaria intervención de un órgano jurisdiccional
del Estado con carácter heterocompositivo:
1.
Los sujetos: en primer término tenemos al sujeto de
Derecho que ejerce la acción (conocido como actor o
demandante) en busca de la satisfacción de una o
varias
pretensiones, y
en
segundo
término
nos
encontramos con el sujeto pasivo a quien se le imputa la
obligación de satisfacer dicha pretensión reclamada
(demandado, reo).
2.
El objeto: consiste en el requerimiento de la satisfacción
de la o las pretensiones invocadas por la persona a la
que se le imputa dicha obligación, provocando la
actuación jurisdiccional del Estado.La pretensión.
3.
La necesaria intervención de un órgano jurisdiccional del
Estado con carácter heterocompositivo: consistente en la
existencia de un Derecho sustantivo tutelar de la
pretensión reclamada y la violación, desconocimiento o
irrespeto del mismo, justificando con ello la intervención
jurisdiccional del Estado.
Es importante no perder de vista el doble
ámbito
competencial que existe en nuestro sistema judicial a través de los
que podemos ejercer dicho Derecho subjetivo elemental que como
gobernados se nos debe respetar, pues por un lado nos
75
encontramos con el poder judicial federal y por otro con los poderes
judiciales locales, aunque las facultades jurisdiccionales se
encuentren delimitadas por la competencia, ello no impide que en
algún momento, los asuntos tramitados ante autoridades locales
terminen por resolverse de manera definitiva por tribunales federales.
A este fenómeno se le conoce como la federalización de la justicia,
lo cual ocurriría ante la tramitación de un juicio de amparo, donde
el juez de amparo pudiera incluso revocar las determinaciones del
juzgador local para la protección de las garantías individuales del
gobernado por la violación de una Ley de carácter común.
Uno de los principales problemas que observo entre la
jurisdicción y la administración de justicia lo encontramos en el
artículo 17Constitucional, que a la letra dice:
"ARTÍCULO 17.- Ninguna persona podrá hacerse
justicia por símisma, ni ejercer violencia para reclamar
su derecho. Toda persona tiene derecho a que se le
administre justicia por tribunales que estarán expeditos
para impartirla en los plazos y términos que fijen las
leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta,
completa e imparcial. Su servicio será gratuito,
quedando, en consecuencia, prohibidas las costas
judiciales.
76
Las leyes federales y locales establecerán los medios
necesarios para que se garantice la independencia
de los tribunales y la plena ejecución de sus
resoluciones.
Nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter
puramente civil."
Al hacer alusión a la administración de justicia, se utiliza como
sinónimo de la función jurisdiccional, en cuanto a los procesos
jurisdiccionales se refiere. Así, al hablar de administración de justicia
nos encontramos con dos significados distintos. En primer lugar, es
empleado el término como sinónimo de la función jurisdiccional del
Estado, y en segundo, como el gobierno y la administración de los
tribunales o aparatos encargados de dichas funciones.
A través del artículo diecisiete constitucional seelevan a rango
constitucional las garantías de independencia, imparcialidad,
eficacia, y gratuidad de la justicia como elementos indispensables
para una verdadera función jurisdiccional y una adecuada
administración de justicia. Dicha concepción
Constitucional
corresponde a una estructura y distribución del poder estatal,
separando el poder político del poder judicial.
77
El Constituyente del 1917 utiliza en dicho artículo el término
administración de justicia como sinónimo de la función jurisdiccional
que tienen los órganos del Estado para la protección de los intereses
jurídicos de los gobernados, para restituir los derechos vulnerados a
través de una resolución que ponga fin a la conflictiva, pero para
que se pueda alcanzar ese fin, para que realmente se pueda
administrar justicia, es necesaria la intervención de sujetos investidos
d e dicha facultad jurisdiccional para que puedan emitir una
resolución a los casos concretos a través de la individualización de
normas generales yevitar con ello la autotutela.
Lajurisdicción tiene una participación elemental dentro de un
Estado democrático, por lo que la justicia se debe administrar por
diversos órganos dedicados a ello de manera exclusiva, los cuales
en nuestro país, funcionan de manera colegiada o individual,
encontrándonos asícon los tribunales yjuzgados. Dicha facultad no
puede atribuírsele a cualquier órgano, sino a aquellos que tienen la
facultad jurisdiccional para que a nombre del Estado puedan
conocer y resolver loslitigios que lessean planteados, siendo tales los
juzgados, tribunales y cortes, en los que los titulares de la potestad
son los jueces, magistrados y ministros; considera de igual manera
que la administración, como poder público, está sujeta a la
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y actúa con
sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, pero la función
administrativa no consiste, ni puede consistir, sólo en actuar el
Derecho objetivo, pues actúa sometida a la ley, pero con el
exclusivo fin de aplicarla.
78
3.2.2 Jurisdicción
Elvocablo jurisdicción proviene de la expresión latina iurísdictio cuyo
significado es "decir el derecho". 79
Tal vocablo encuentra su raíz en una locución latina utilizada
primitivamente dentro del campo del Derecho Procesal en la
antigua Roma. Dicha expresión era empleada para indicar la
facultad que una persona tenía para imponer su decisión sobre
asuntos sometidos a su consideración, la cual provenía por imperio
de la Ley [ius et fas), por la costumbre o del mismo pueblo
representado. Dichas atribuciones las encontramos durante la
República Romana en loscónsules,los pretores urbanos y peregrinos,
el dictador y diversos magistrados como los ediles, censores y los
gobernadores en las provincias y ya en la etapa del imperio, el
princeps o imperator era el titular de dicha facultad que ejercía
directa y personalmente o a través de susfuncionarios.
Vittorio Scialoja80 considera que la iurísdictio se refería
precisamente a la definición de las controversias jurídicas;
correspondía a la función judicial propiamente dicha. Sin embargo,
considero que actualmente la concepción de la jurisdicción, se
manifiesta atendiendo a los diversos sinónimos con los que es
73
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA "Diccionano de la Lengua Española", tomo II,21 a edición,
Editonal EspasaCalpe,España,1992. tomo II, pag 1332
80
SCIALOJA,VITTORIO "Procedimiento CivilRomano",EditonalEJEA,Argentina, 1954,pág
105
79
confundido o equiparado dicho vocablo, tanto por los doctrinarios
como por los órganos y sujetos encargados de impartir y administrar
lajusticia, provocando que en ocasiones, se conviertan más que en
verdaderos administradores de justicia, en meros reguladores de la
legalidad dentro de los procesos jurisdiccionales sometidos a su
competencia.
En nuestro país el vocablo en estudio, es utilizado en diversos
sentidos; uno de ellos hace alusión al ámbito de competencia
territorial donde una autoridad puede ejercer sus facultades
jurisdiccionales; también lo entendemos como sinónimo de la
potestad de determinadas autoridades en ejercicio del poder
público o como la propia función pública de impartir la justicia
estatal.
3.2.2.1 Como ámbito de competencia territorial
Suele confundirse la función jurisdiccional con los límites territoriales
donde dicha facultad se puede ejercer, lo cual más que atender a
la facultad de decir el Derecho por parte del juzgador, se hace
referencia al espacio territorial donde se es competente para
ejercer tales atribuciones.
80
3.2.2.2 Como sinónimo de competencia
Bien un órgano jurisdiccional puede ser incompetente para conocer
de un asunto por razón de materia, grado, territorio o cuantía, mas
no por ello deja de tener facultades jurisdiccionales, por lo que la
competencia será entonces lo que habrá de limitar dicha facultad,
y no la facultad misma.
3.2.2.3 Como función pública de impartir justicia
Para José Fuentes García,81 la jurisdicción aparece como la
potestad de que se hallan revestidos los jueces para administrar
justicia, surgiendo asílo que se puede llamar justicia judicial ojusticia
para el caso singular.
El Dr. Cipriano Gómez Lara82 la define como una función
soberana del estado, realizada a través de una serie de actos que
están proyectados o encaminados a la solución d e un litigio o
controversia, mediante la aplicación de una Ley general a ese caso
controvertido para solucionarlo o dirimirlo.
FUENTES GARCÍA, José. "Las Garantías Constitucionales de la Jurisdicción como
Principios Básicos de la Reforma a las Constituciones Políticas de los Estados de la
Federación",RevistaJurídicaVeracruzana,TomoXXXVIl.Octubre- diciembre, México,1987,
pag. 43.
82
GÓMEZ LARA,Cipriano."Teoría GeneraldelProceso", 10aedición,EditorialOxford,México,
2005, pág.97.
81
Efectivamente, la jurisdicción debe ser entendida como la
facultad que inviste al Estado para que a través de sus órganos
pueda decir el Derecho (impartir justicia).
Bien señala Eduardo J. Couture, 83 que la actividad de dirimir
conflictos y decidir controversias es uno de los fines primarios del
Estado, función sin la cual el Estado no se concibe como tal.
Privados los individuos de la facultad de hacerse justicia por mano
propia, el orden jurídico les ha investido del derecho de acción y al
Estado eldeber de jurisdicción.
Ovalle Favela84 establece acertadamente que sin la garantía
de independencia el juzgador no puede cumplir su misión
fundamental de impartir justicia; deja de ser juez y se convierte en
simple ejecutor de decisiones ajenas.
Considero que para que la jurisdicción pueda cumplir con sus
fines, es necesaria una correcta administración por parte del Estado
que permita alcanzar susobjetivos. Yes en virtud del principio de la
división de poderes como el Estado habrá de cumplir con tal tarea,
al manejar la independencia de los mismos pero coordinados y
controlados recíprocamente para mantener un equilibrio y evitar
83
COUTURE,EduardoJ. op.cit.,pág. 33.
84
OVALLE FAVELA,José."TeoríaGeneral del Proceso",6aedición,Editorial Oxford,México,
2005,pág.225.
82
una dependencia o subordinación entre ellos, lo que provocaría un
retroceso a un sistema como el que alguna vez se impuso a nuestra
nación, mismo que se atacó y venció para dar paso al actual. Por
ello esque los órganos jurisdiccionales requieren una independencia
real para garantizar la efectiva función jurisdiccional del Estado,
fortaleciendo asídicho principio democrático.
3.3 Proceso
La palabra proceso, viene del latín processus85 que significa "ir hacia
delante".
Dicho vocablo se confunde y por ende se utiliza (desde el
punto de vista procesal) como sinónimo de "juicio y procedimiento",
sin embargo son figuras que aunque no ajenas entre ellas, sí
diferentes. Elproceso jurisdiccional surge tras el salvajismo de la auto
tutela, donde se impone el más fuerte o hábil sobre a quien en la
mayoría de ios casos le asistía la razón, pero sobre todo la justicia,
como una forma heterocompositivo civilizada en busca de una paz
social, por medio de la cual habrán de resolverse los conflictos de
intereses cuyo objeto se encuentra protegido por el Derecho,
mientras que la palabra "juicio" de acuerdo con Manuel De la
Peña,86 tiene dos diversas acepciones desde el punto d e vista
DiccionariodelaLenguaEspañola,Op.Cit.,voz:Proceso.
86
DE LA PEÑA Y PEÑA, Manuel. "Lecciones de Práctica Forense Mexicana", Tomo II,
Editorial ImprentaacargodeJuanOjeda,México,1835,pág. 2.
83
forense:unas veces setoma por la sola decisión o sentencia deljuez,
y otras por la reunión ordenada y legal de todos los trámites de un
proceso, y el procedimiento. De acuerdo con Jorge Ciaría,87 al
hablar de procedimiento, se debe entender al rito del proceso;
siendo el curso que la ley establece en la regulación de su marcha
dirigida a obtener su resultado, adecuándolo a la naturaleza e
importancia de la causa que tiene por contenido.
Vemos entonces como es que el procedimiento se compone
de un conjunto de actuaciones o diligencias llevadas según el orden
y la forma prescritos por la ley, con íntima relación entre para llegar
a un fin. Este procedimiento es lo que da forma al proceso
jurisdiccional como una forma heterocompositivo impuesta por el
Estado para la solución de un litigio donde un tercero designado por
éste y extraño a las partes y a sus intereses, habrá de resolver la
conflictiva planteada, pues no dependería de las partes en conflicto
la solución a sulitigio,sino de un tercero quien no debe tener ningún
interés directo o indirecto con las pretensiones de las partes
debiendo ser ajeno a las mismas, ya que de lo contrario no podría
hablarse de una forma heterocompositivo al no haber sino una
pluralidad de sujetos con intereses opuestos, pues el juzgador sería
uno de ellos,yen elsegundo caso, la heterocomposición no daría la
certeza o seguridad jurídica deseada y debida por el Estado. Y digo
que esta solución es impuesta por el Estado, pues es él quien a
través de las leyes será el que determinará cómo se deben resolver
determinadas contiendas.
87
CLARIÁOLMEDO,Jorge.Op.cit.,pags.127y128.
84
Elproceso está estructurado para llevar un orden y coherencia
en la impartición dejusticia para otorgar certeza yseguridad jurídica
a los gobernados, por lo que se encuentra fraccionado en fases
procedimentales o procedimientos, así, "el procedimiento es el
conjunto de actos que se verifican en la realidad dentro de un
proceso, que habrá sido instaurado a causa de unlitigo".»8
Comúnmente el proceso es utilizado como sinónimo de juicio,
pero podemos señalar que existe una diferencia entre ambas
acepciones, pues el sentido de la palabra "juicio" consiste en la
operación mental que permitirá a una persona distinguir entre el
bien, el mal, lo correcto, lo incorrecto, lo verdadero y lo falso, por lo
que desde el punto de vista jurídico procesal, estamos ante el
"juicio" cuando un juzgador actúa para dirimir una controversia
puesta a suconsideración.
Sibien escierto que en la ciencia procesal no existe un criterio
universal respecto a cuáles son los conceptos fundamentales dentro
de la teoría del proceso, sí puede apreciarse una tendencia al
respecto por parte de los estudiosos contemporáneos de la rama.Y
me refiero a los coetáneos porque a lo largo del la evolución del
Derecho Procesal, han ¡do variando los conceptos considerados
como elementales, básicos o fundamentales, lo que se aprecia en
susdiversas etapas históricas, donde por ejemplo, la litiscontestatio y
la actio eran los conceptos primordiales dentro del ordo iudiciorum
88
SUPREMA CORTEDEJUSTICIA DELANACIÓN,op.cit.,pág.14.
85
prívatorum en el Derecho Procesal Romano, o como lo fue para la
corriente del Moss Italicus (escuela judicialista) la palabra juicio y
posteriormente,
en la época del procedimenfolismo surgen tres
conceptos fundamentales: organización judicial, competencia
procedimiento
y
y posteriormente la escuela del Moss Germanicus
aborda a la cosa juzgada. Así pasamos por algunas etapas hasta
llegar a la teoría actual que nos enuncia sinimponernos a las figuras
de acción,jurisdicción y proceso.
Eltrinomio procesal conocido también como trilogía procesal,
conformado por la acción, jurisdicción y el proceso, es el resultado
evolutivo de la ciencia procesal, a través del cual, dichas figuras
han logrado posicionarse como las elementales por excelencia del
Derecho Procesal en general, pues al analizarlas apreciamos que si
alguna de ellas fuera omitida, el proceso en síno subsistiría, pues al
promover la acción, pone en marcha la actividad jurisdiccional del
Estado
mediante
un
proceso,
quedando
reafirmada
la
codependencla de tales instituciones.
3.4 Derecho Procesal Civil
Las partes o ramas especiales del Derecho Procesol, suelen ser
clasificadas en función del tipo Derecho adjetivo a estudiar. La
concepción unitaria del Derecho Procesal permite tanto la
elaboración sistemática de una parte general (Teoría General del
Proceso) como el reconocimiento y estudio de las características y
86
modalidades propias de cada proceso a través de cada una de sus
ramas especiales.
El Proceso es un instrumento para recabar la verdad de los
puntos controvertidos y con ello la aplicación de las normas
sustantivas que regulan el objeto del conflicto cuando las partes por
símismas no encuentran una solución satisfactoria a susintereses, de
esta manera el principio de la libertad de estipulaciones, llamado
también de la autonomía de la voluntad, el cual generalmente rige
las normas del Derecho Privado, influye en el proceso destinado a la
aplicación de dichas normas y se traducen en el "principio
dispositivo", así el Proceso Civil y Mercantil, en ambos casos de
naturaleza privada tienen como característica fundamental el estar
regidos por el Principio Dispositivo, el cual se ha entendido como
aquél que permite a las partes disponer del Proceso, monopolizando
su iniciativa e impulso, así como fijando su objeto y disponer del
Derecho sustancial controvertido.
La idea de que el Proceso era obra exclusivamente de las
partes, surge del jurista Radbruch, 89 quien sostenía que esta
expresión procesal de la concepción jurídica individualista convertía
al Proceso en un libre juego de fuerzas entre las partes
contendientes, como si los litigantes fuesen dos jugadores de
ajedrez, d e fuerzas equilibradas, dos adversarios ingeniosos, guiados
Radbruch, Gustav "Introducción a la Filosofía del Derecho", 3aedición, Editorial Fondode
Cultura Económica, Mexico,1965,pags 158y159
87
por un egoísmo bien entendido, situados ambos en un plano de
igualdad y que no necesitan para nada de la ayuda del Juez,
imperando en muchas ocasiones la legalidad sobre el derecho y el
derecho sobre la justicia.
Los Procesos diversos al Civil y Mercantil, se rigen por otros
principios, como por ejemplo los Procesos Laboral y Agrario se
orientan por el principio de justicia social, el cual procura la
protección jurídica de las personas económicamente débiles, para
tratar de lograr un equilibrio entre los diferentes grupos o clases
sociales; en el caso de los Procesos Penal, Administrativo y
Constitucional se adecúan al principio publicistlco, conforme al cual
le corresponde al Juez y no a las partes la afirmación de los hechos
trascendentes y la obtención de las pruebas en juicio, o la manera
de obtenerlas, con la consiguiente intervención de un órgano del
Estado de carácter imparcial, para regular el desarrollo de la
controversia en vista del interés público.
Elestudio de cada uno de estos Procesos, yespecialmente del
conjunto de normas jurídicas que los regulan, concierne a los
respectivos derechos procesales especiales. Así, para estudiar el
Proceso Civil se ha desarrollado el Derecho Procesal Civil; para
analizar el Proceso Mercantil se ha creado el Derecho Procesal
Mercantil; para examinar el Proceso del Trabajo se ha desarrollado
el Derecho Procesal Laboral,etcétera.
88
Para el Maestro Fíx-Zamudio,90 el derecho instrumental
comprende todas las normas que regulan los procesos y
procedimientos de creación y aplicación del derecho, así como la
integración y competencia de los órganos del Estado que
intervienen en losmismos.
Considero entonces que el Derecho Procesal Civil es en sí la
rama del Derecho público que se encarga de estudiar y regular la
actividad jurisdiccional del Estado, sus instituciones, principios,
órganos, conceptos y normas tendientes a resolver los conflictos
cuyo objeto seencuentra tutelado por el Derecho sustantivo civil.
3.5 Principios procesales
De acuerdo con el Doctor José Ovalle Favela,91 los principios
generales del derecho como es evidente, no son la ley, sino las
normas o criterios esenciales que inspiran y orientan el conjunto del
ordenamiento jurídico, los cuales se encuentran explícita o
implícitamente dentro de éste y tienen la función primordial de
integrar el propio ordenamiento jurídico supliendo lasomisiones de la
ley.
FIX-ZAMUDIO,Héctor."ElJuiciodeAmparo", Editorial Porrúa,México,1964,pág. 11.
31
OVALLE FAVELA, José. "Garantías constitucionales del proceso", 2a edición, Editorial
Oxford University Press,México,2002,pág.134.
89
Así es importante señalar que los Principios Generales del
Derecho si bien no son la ley en sí, son una fuente del Derecho
Procesal a la que se debe acudir para el caso en que un litigio no
pueda resolverse a través de una interpretación literal, doctrinal o
jurisprudencial de la ley, por ello sería una afirmación infundada e
indemostrable la de que el procedimiento análogo (la aplicación
de la Ley por analogía) tiene que agotar con solución satisfactoria
todos los casos posibles y toda vez que ningún antecedente obliga
a interpretar la expresión "principios generales del Derecho" en
sentido de exclusión de los principios de justicia, el juez habrá de
elegir entre todas las reglas posibles la más racional y de acuerdo a
sucriterio buscar la solución másjusta para cada caso concreto.
Según el Doctor Jorge Adame Goddard, 92 los principios
generales del derecho son aquellos criterios o entes de razón que
expresan un juicio acerca de la conducta humana a seguir en
cierta situación. Los principios generales del Derecho no son
únicamente los que se encuentran reconocidos como normas
jurídicas en la Ley positiva, sino también los principios superiores de
justicia material del Derecho natural, que no estén en pugna con los
consagrados en la Ley ni menos en los preceptos de ésta, con lo
que se le permite aljuez impartir justicia en el sentido más profundo
de la palabra.
ADAME GODDARD,Jorge,en"Enciclopediajurídica mexicana",tomo M-P, EditorialPorrúa
- UNAM,México,2002,voz:principiosgenerales delderecho.
90
Considero así que los principios generales del Derecho son
aquellos
criterios
fundamentales
que
forman
el origen
y
desenvolvimiento de una determinada legislación que, expresados
en reglas y aforismos, tienen virtualidad y eficacia propias con
independencia de las normas formuladas en el plano positivo; su
carácter de criterios fundamentales deriva de expresar principios de
justicia de valor elemental y naturaleza objetiva. Ysu condición de
fuente informativa del ordenamiento explica que puedan adoptar
peculiaridades, que, sin romper su tónica general y abstracta,
disciplinan la estructura jurídica de un determinado grupo humano y
social.
No son, ciertamente, verdades absolutas, pero su más pura
esencia responde a una general aspiración que se traduce, en la
órbita jurídica, en una política de desenvolvimiento y realización de
su contenido, que es lo que les da utilidad. Hay que concebirlos
como sumas de valoraciones normativas, principios y criterios de
valoración que, constituyendo el fundamento del orden jurídico,
tienen una función genética respecto de las normas singulares.
Vienen considerados no sólo bajo un aspecto dogmático, como
criterios, que están en el fundamento de las soluciones legislativas,
en la medida en que el Derecho positivo se halla por ellos
informado, sino también en su aspecto dinámico como exigencias
de política legislativa, que no seagotan en las situaciones acogidas,
sino que hay que tenerlas presentes como directrices o instrumentos
de la interpretación respecto a los casos dudosos y también como
tendencias yorientaciones a seguir en el proceso de la legislación.
91
Ahora bien, en cuanto al Proceso Civil como tal, creo que el
principio dispositivo, el cual rige en forma predominante, pero no
absoluta al mismo, se manifiesta en diferentes aspectos de éste,
imprimiéndole determinadas características o "subprincipios" entre
los cuales podemos enumerar los siguientes: primero: todo proceso
debe comenzar por iniciativa de parte. ElJuez no puede, en materia
Civil instaurarlo por símismo. "Nemo judex sine acfore"; segundo: El
impulso del Proceso queda confiado a la actividad de las partes;
tercero: Las partes tienen el poder de disponer del Derecho Material
Controvertido, ya sea en forma unilateral (a través del desistiendo
de la acción o mas exactamente de la pretensión y del
allanamiento) o en forma bilateral (por medio de una transacción);
cuarto: Las partes fijan el Objeto del Proceso, (mema dícendum) a
través de las afirmaciones contenidas en susescritos de demanda y
contestación a la misma. ElJuez no puede resolver más allá o fuera
de lo solicitado por las partes; quinto: Las partes también fijan el
objeto de la Prueba, (fhema Probandum) y en consecuencia la
actividad probatoria, debe limitdrse, por regla a los hechos
discutidos por las partes sexto:Sólo las partes están legitimadas para
Impugnar las resoluciones del juzgador, y la revisión de esta debe
circunscribirse a los aspectos impugnados por las mismas; séptimo:
La equidad entre las partes. La equidad consiste en atemperar el
rigor de la Ley al aplicarla, tomando en cuenta las circunstancias
excepcionales del caso concreto, que el legislador no previo al
dictar aquella; y octava: La Cosa Juzgada, que por regla general,
sólo surte efectos entre las partes que han participado en el Proceso.
92
Aristóteles93 dice que "si bien la equidad y la justicia son
distintas, pertenecen sin embargo al mismo genero, siendo la
equidad superior a la justicia: Lo equitativo y lojusto son una misma
cosa; siendo ambos nuevos, la única diferencia que hay entre ellos
es que lo equitativo es mejor aun. La dificultad esta en lo equitativo
siendo lo justo, no es lo justo legal, lo justo según la ley, sino que es
una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal. La
causa de esta diferencia es, que la Ley necesariamente es siempre
general y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede
estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales...
Por consiguiente cuando la Ley dispone de una manera general, y
en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo
que el legislador calla o que seha engañado por haber hablado en
lostérminos absolutos, esimprescindible corregirle ysuplirsusilencio y
hablar en su lugar, como él mismo lo haría si estuviera presente, es
decir, haciendo la Ley como él lo habría hecho si hubiera podido
conocer loscasos particulares de que setrata".
La equidad significa la moderación del rigor de las leyes,
atendiendo más a la intención del legislador que a la literalidad de
las mismas, considerándose entonces por aquel punto de rectitud
del juez que a falta de la Ley escrita o consuetudinaria, consulta en
susdecisiones las máximas del buen sentido yde la razón o sea de la
Ley natural. Esta equidad en el proceso, significa posibilitar a cada
parte para que haga valer susderechos ante eljuez, rodearla de las
93
ARISTÓTELES. "Ética aNicómaco", Cap.XI,Lee.V, Editorial RBA Libros, México, 2008,
pág. 68.
93
garantías y quitar los obstáculos para que libremente pueda alegar
en el ataque o en su defensa y aportar los medios de
convencimiento necesario.
De igual manera, el principio de igualdad entre las partes en el
proceso, debe entenderse como un trato igual entre litigantes. La
igualdad ante la Ley se ha dicho es un caso de razonabilidad de las
leyes que representa una garantía constitucional y una valorización
vigente. Este principio se encuentra reconocido en la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, la expresión igualdad ante
la ley, debe ser atendida en sentido de igualdad ante el Derecho.
Un principio característico del Proceso Civil, es el de "La
Igualdad de las Partes en el Proceso" que no es si no una
manifestación particular del principio general del Constitucionalismo
liberal, de la igualdad de los ciudadanos ante la Ley. Este principio
que implica la igualdad d e oportunidades procesales para las
partes, tiene como punto de partida la afirmación de que todos los
individuos deben ser tratados como iguales ante la Ley y en el
Proceso. Este principio de igualdad fue cuestionado a finales del
siglo XIX por quienes sostienen que en una sociedad caracterizada
por las desigualdades sociales y económicas, dicho principio no era
una garantía de justicia, si no una ratificación jurídica de las
desigualdades. Para tratar de superar esta crítica, surgió la
tendencia hacia la socialización del Proceso Civil, la cual reconoce
las desigualdades económicas y sociales y procura evitar que las
94
mismas afecten la igualdad que las partes deben tener en el
Proceso.
Por último, otro principio que rige el Proceso Civil y en general
a todos los demás Procesos, es el de la "contradicción", derivado
del carácter dialéctico del Proceso, fórmula que se resume en el
precepto audiatur et altera pars (óigase a la otra parte), que
consiste en que toda actuación de parte debe ser puesta a la vista
de su contraria para manifestar su acuerdo u oposición y proceder
en consecuencia en defensa de suesfera jurídica.
3.6 Juicio Ordinario Civil
La palabra juicio se deriva de la expresión latina Íudíc/um, término
derivado del verbo iudicare, compuesto de íus (Derecho) y dicere
(declara) implicando la declaración del Derecho. 94 El Juicio
Ordinario esel proceso contencioso típico al que se ajustan todas las
contiendas entre partes que no tienen señalado un procedimiento
especial. Se diferencia de losjuicios especiales, de los ejecutivos, de
los universales yde la llamada jurisdicción voluntaria.
En la mayoría de los Códigos, el Juicio Ordinario regula los
requisitos de la demanda y de la contestación, los medios de
prueba, su ofrecimiento, admisión, preparación y desahogo en las
94
Diccionario delaLengua Española,op cit,voz JUICIO
95
audiencias respectivas, la forma de alegar, el plazo para que se
dicte sentencia y los requisitos para que la sentencia sea
ejecutoriada y cause efectos de cosa juzgada. También se regula la
vía de apremio para la ejecución de la sentencia, los embargos ylos
remates. La estructura del juicio ordinario implica el reenvío a las
normas generales de competencia objetiva y subjetiva, forma de
realizar el emplazamiento y notificaciones, plazos para la realización
de la actividad procesal yla preclusion.
Con frecuencia se confunden o equiparan los términos
proceso y juicio; este último debe ser utilizado cuando se pretenda
aludir a la parte del proceso donde eljuzgador habrá de analizar los
autos para emitir un fallo; de igual manera, la expresión
procedimiento serefiere a todas las etapas que sedesarrollan antes,
durante y después de un proceso siendo éstas la preliminar,
postulatoria, probatoria, conclusiva, impugnativa y ejecutiva.
Cipriano Gómez Lara,95sostiene que el proceso como tal nose
produce en su totalidad de manera instantánea, sino que se
despliega en el tiempo, es decir, no se produce en un solo acta de
manera cabal, sino que se desarrolla a través de una pluralidad de
actos y hechos jurídicos que sesuceden en el tiempo.
GÓMEZ LARA,Cipriano.Op.cit.,pág17.
96
Además de las etapas Postulatoria, Probatoria, Conclusiva,
Resolutiva y Ejecutiva, pueden presentarse previa o posteriormente
al proceso civil ordinario, algunas otras etapas que denominaremos
procedimentales:
A) Preliminar: esta etapa previa busca la realización de
determinadas actuaciones judiciales a efecto de salvaguardar
derecho sustantivos que seexigirán o defenderán ya ante el órgano
estatal, encontrándonos con los Medios Preparatorios al proceso
cuando se pretenda despejar alguna duda, remover algún
obstáculo o subsanar una deficiencia antes de iniciar un proceso;
Medidas Cautelares, cuando se trate de asegurar con anticipación
las condiciones necesarias para la ejecución de la eventual
sentencia definitiva y Medios Provocatoríos, cuando los actos
preliminares tienden a provocar la demanda.
B) Postulatoria: conocida también como expositiva o
polémica, es en la que las partes habrán de plantear el litigio frente
aljuez al postular suspretensiones y excepciones. Esla etapa donde
las partes plantearán la postura a tomar y defender durante el
proceso judicial. En ella se presentan los escritos de demanda,
contestación de demanda, reconvención y contestación a la
reconvención en su caso. Aquí las partes plantearán las
circunstancias de hecho y de derecho que motivan su actuar. Esta
primera etapa tiene por objeto que las partes expongan sus
pretensiones ante eljuez, asílos hechos y preceptos jurídicos en que
se basen. En esta etapa el juzgador debe resolver sobre al
97
admisibilidad de la demanda y ordenar el emplazamiento de la
parte demandada. En caso de que el demandado, al contestar la
demanda, haga valer la reconvención, deberá emplazarse al actor
para que la conteste.
C) Probatoria: conocida como demostrativa: es aquella
donde las partes habrán de demostrar las afirmaciones vertidas en
los hechos controvertidos manifestados en los escritos postulatorios.
Acreditarán la existencia o inexistencia, validez o no de
determinados actos o hechosjurídicos.
D) Conclusiva: aquella donde las partes habrán de formular
sus alegatos y conclusiones respecto de la actividad procesal
precedente.
E) Resolutiva: conocida también como juicio, aquella en la
que el juzgador emite su resolución (sentencia), tras valorar los
elementos de convicción aportados por las partes en litigio,
poniendo fin a la primera instancia.
F) Impugnativa: eventualmente puede presentarse una etapa
posterior a la conclusiva, con la que se daría inicio a la segunda
instancia o el segundo grado de conocimiento, cuando una de las
partes, o ambas, impugnan la sentencia. Esta etapa impugnativa,
98
tiene por objeto la revisión de la legalidad del procedimiento de
primera instancia o de la sentencia definitiva dictada en ella.
G) Ejecutiva: aquella que surge ante el incumplimiento
voluntario de la sentencia de condena, donde a petición de parte
actora se tomarán las medidas necesarias para que el fallo se
cumpla de manera coactiva.
3.6.1 De la demanda, contestación y fijación de la cuestión
La demanda, término que proviene del latín demandare, tenía un
significado distinto al actual: "confiar", "poner a buen seguro",
"remitir". Para Couture,96 la demanda es el acto procesal por medio
del cual una persona, que se constituye en parte actora o
demandante, formula su pretensión, expresando la causa o causas
en que intente fundarse, ante el órgano jurisdiccional, y con el cual
inicia un proceso y se solicita una sentencia favorable a su
pretensión. La demanda esel acto fundamental con el que la parte
actora inicia el ejercicio de la acción buscando poner en marcha el
órgano jurisdiccional del estado en busca de la satisfacción de su
pretensión.
Por regla, la demanda debe ser formulada por escrito y en ella
se deben expresar todos los elementos que señala elartículo 255 del
96
COUTURE,EDUARDOJ.Op.cit.,pág. 72.
99
Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, los cuales
conciernen a los sujetos, al objeto del proceso y al procedimiento
mismo que se inicia. Por lo que se refiere a los Sujetos, en la
demanda se debe precisar: 1) el Tribunal ante el que se promueve;
2) el nombre del actor y el domicilio que señale para oír y recibir
notificaciones, así como a las personas y profesionistas que se
autorizan para dicho fin y 3) el nombre del demandado y su
domicilio; que como de acuerdo con Briceño Sierra,97 al ser la
acción una instancia proyectiva pues se dirige al juzgador
proyectándose a un tercero (el demandado), es imperante el
señalamiento del mismo.
Con relación al objeto del proceso, en la demanda se debe
indicar los siguientes elementos: 1) el objeto u objetos que se
reclamen con sus accesorios, es decir, la pretensión específica que
tenga el actor contra el demandado (declarativa, constitutiva o de
condena: objeto inmediato o directo), así como el bien o bienes
sobre los que recaiga dicha pretensión (objeto mediato o indirecto),
lo cual como previamente se mencionó, para Jaime Guasp 98 es una
declaración de voluntad por la cual una persona reclama de otra,
ante un tercero supraordinado a ambas, un bien de la vida,
formulando en torno al mismo una petición fundada; 2) elvalor de lo
demandado; 3) los hechos en que el actor funde su pretensión,
numerándolos y narrándolos sucintamente con claridad y precisión,
BRISEÑOSIERRA,Humberto."DerechoProcesal",Editorial Cárdenas, México,1969,pags.
202a210.
98
GUASP,Jaime.Op.cit, pags.84y85.
100
de tal manera que el demandado pueda preparar su contestación
y defensa. De Pina y Larrañaga99 explican que la claridad consiste
en
que
pueda
entenderse
con
exactitud
la
exposición
exponiéndolos de ser necesario en orden cronológico en que
ocurrieron; y 4) los fundamentos de Derecho, procurando citar los
preceptos legales o los principios jurídicos aplicables. Con estos
cuatro elementos se especifica la "petifum" (la pretensión) y la
causa "petendi" (la causa de la pretensión).
Por lo que concierne al procedimiento, la demanda al menos
sedebe señalar: 1) la clase de Juicio que setrata de iniciar, es decir,
la vía procesal en la que se promueve, y 2) los puntos petitorios, es
decir, el resumen de las peticiones específicas que se formulan al
Juez con relación a la admisión de la demanda y al trámite que
deberá dársele posteriormente. Estos dos últimos requisitos no se
exigen expresamente en el citado artículo 255 del Código de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, pero se encuentran
implícitos en el ordenamiento procesal.
A la par de los requisitos antes aludidos del contenido del
escrito de demanda, éste debe hacerse acompañar de los
documentos que fundan o justifican dicha demandas los que
acreditan la personería jurídica de quien comparece a nombre de
otro y las copias de la demanda y documentos anexos, las cuales
99
DE PINA, Rafael y Castillo Larrañaga, José. "Instituciones de Derecho Procesal Civil", 7a
edición, EditorialPorrúa,México,1966,pág.355.
101
deberán
entregarse
al
demandado,
al
momento
del
emplazamiento (artículos 95 y 96 del Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal).
Desde el punto de vista del documento en el que se contiene
la demanda, sepueden distinguir las siguientes partes: 1) el proemio,
que contiene los datos de identificación del Juicio: sujetos del
proceso, vía procesal, objeto u objetos reclamados y valor de lo
demandado; 2) los hechos, es decir, la enumeración y narración
sucinta de los hechos en que pretende fundarse el actor; 3} el
Derecho, o sea, la indicación de los preceptos legales o principios
jurídicos aplicables, a juicio del actor, y4) los puntos petitorios.
Por regla general, la demanda deberá presentarse por escrito,
sin embargo el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal permite que la demanda se presente verbalmente o "por
comparecencia personal", en los juicios sobre controversias
familiares, ante los Juzgados de lo familiar (artículo 943 Código de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal), y en los Juicios de
mínima cuantía ante los Juzgados de Paz (artículo 20, fracción I, del
titulo especial de la Justicia de Paz del Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal).
102
Las consecuencias de la presentación de la demanda son las
siguientes:
1) Interrumpir la prescripción si no lo está por otros medios; 2)
señalar el principio de la instancia, y 3) determinar el valor de
las prestaciones exigidas, cuando no pueda referirse a otro
tiempo (artículo 258 del Código de Procedimientos Civiles
para el Distrito Federal).
2) Presentada la demanda se correrá traslado a la parte
d e m a n d a d a y se le emplazará para que la conteste dentro
del plazo de quince días,contados a partir del día siguiente en
que surta efectos el acuerdo d e su notificación. Es, como
señala Fix-Zamudio,100 el Derecho Constitucional a la defensa
que en juicio se tiene contra una manifestación fundamental
de derecho al conocimiento adecuado del proceso, a través
de un sistema eficaz de notificaciones.
S¡la demanda fuere obscura o irregular, el Juez debe prevenir
al actor para que la aclare, corrija o complete, señalándole en
concreto susdefectos; hecho lo cual le dará curso.
FIX-ZAMUDIO, Héctor, "Constitución y Proceso Civil en Latinoamérica", Editorial UNAM,
México 1974,pags.77y78.
103
Ahora bien, por lo que respecta a la contestación de la
demanda, una vez que el actor ha cumplido cabalmente con los
requisitos exigidos en el artículo 255 del Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal, lógicamente habiendo anexado las
copias de traslado, con las cuales se le notificará y emplazará a la
parte demandada
sobre la instaurada en su contra, de
conformidad con los artículos 256 y 259 del Código
de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.
Entonces podemos decir que la contestación a la demanda
es el acto procesal a través del cual el demandado da respuesta a
las prestaciones que su contraparte le exige en su escrito inicial de
demanda, así como podrá interponer las excepciones que tenga,
cualesquiera que sea su naturaleza de dichas excepciones, se dará
conocimiento al actor para que las conteste y rinda las pruebas que
considere oportunas en términos del artículo 260 del Código de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.
El demandado debe formular la contestación a la demanda
en los términos prevenidos para la demanda, como lo son el
Juzgado a quien se dirige, domicilio, etc., de conformidad con el
artículo 260 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal. El demandado se tiene que referir a c a d a uno de los
hechos aducidos por su contraparte, confesándolos o negándolos.
Elsilencio y las evasivas por parte del demandado, harán que se 66
íw
tengan por confesos o admitidos los hechos sobre los que se suscitó
la controversia.
El demandado, también puede en la contestación que de a
la demanda, contrademandar, a este acto procesal se le conoce
como Reconvención, donde puede exigir de su contraparte
prestaciones de igual manera que lo hiciere el actor en el escrito
inicial de su demanda, Ínvírtiéndose los papeles y recibiendo los
sujetos los nombres de actor reconvencionista y demandado
Reconvencionista, y se le notifica al actor en lo principal para que
de contestación a la Reconvención y exprese las excepciones que
considere.
Siel demandado ya sea en lo Principal o en la Reconvención,
transcurrido el término que le fue concedido para cumplir con dicho
fin en el emplazamiento, se le declara en Rebeldía y el Juicio
Ordinario seconvierte en Juicio en Rebeldía.
En la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación
de 10 de enero de 1986, se establecieron modalidades al trámite
previsto por el Código de Procedimientos Civiles, modificándolo
para resolver la depuración del procedimiento, la legitimación
procesal y las excepciones dilatorias, así como las objeciones
respecto a los presupuestos procesales a través de una audiencia
previa y de conciliación regulada por el artículo 272-A del
105
ordendmiento legal en cita. Según este precepto, contestada la
demanda, declarada la rebeldía o contestada la reconvención el
Juez señalará de inmediato fecha y hora para la celebración de
una audiencia previa de conciliación
y excepciones
procesales
dentro de los diez días siguientes, dando vista a la parte que
corresponda con las excepciones que se hubieren opuesto en su
contra, por el término de tres días. Se sanciona a las partes que no
concurran a esa Audiencia y cuando ambas no concurran (actor y
demandado) el Juez, después de imponer una multa equivalente
como máximo a sesenta días de salario mínimo general vigente en
el Distrito Federal a ambas partes cuando no justifican su ausencia
"se limitará a examinar las cuestiones relativas a la depuración del
juicio". Eneste mismo precepto se ordena: Siasistieran las dos partes
el Juez examinará las cuestiones relativas a la legitimación procesal
y luego se procederá a procurar la conciliación. Si los litigantes no
llegan a un acuerdo el Juez examinará la legalidad de la demanda
y la contestación, la conexidad, ¡a litispendencia y la cosa juzgada
con el fin de depurar el procedimiento. Si llegan a un acuerdo el
convenio es analizado y aprobado por el Juez con efectos de cosa
juzgada, terminando asíeljuicio.
3.6.2 Incidentes
Del latín incidere,101 que significa sobrevivir, interrumpir, producirse.
Procesalmente los incidentes son procedimientos qué buscan
resolver controversias de carácter adjetivo derivadas inmediata y
101
Diccionario delaLenguaEspañola,op.cit, voz:incidente.
106
directamente con el proceso principal. Todo proceso jurisdiccional
busca la aplicación de las normas abstractas de Derecho sustantivo
a un caso controvertido aplicando para ello las normas de carácter
adjetivo a las cuales se tienen que apegar tanto los órganos
jurisdiccionales como las partes. Elproceso, por tanto, está sujeto a
disposiciones de carácter adjetivo que lo regulan para lograr el
resultado que persigue sin que sea lícito variar los caminos
establecidos por la norma para ello. Algunas veces las partes o los
órganos jurisdiccionales, se ven en la necesidad de atender
cuestiones fuera de las normas procesales aplicables aljuicio que se
ventila, surgiendo la posibilidad de que se planteen derivado del
mismo, cuestiones adjetivas cuya resolución servirá para llevar el
proceso a su fin apropiado, mediante incidentes procesales en
sentido propio.
Por otra parte no todo proceso termina con una sentencia,
sino que la actividad jurisdiccional se extiende hasta satisfacer
jurídicamente a la parte que obtuvo sentencia favorable, por lo que
será necesario en caso de un cumplimiento voluntario por el
condenado, que se recurra al cumplimiento forzoso, para lo cual
deberá tramitarse un procedimiento para ello, el cual se deriva del
asunto principal que ya ha concluido.
Como parte de la herencia hispana, nuestro Derecho Positivo
identifica los Incidentes con la palabra "artículo", donde por
ejemplo el artículo 78 del Código de Procedimientos Civiles para el
107
Distrito Federal, dice: "Sólo formará artículo de previo y especial
pronunciamiento, la nulidad de actuaciones...". El artículo 36 de
dicho ordenamiento establecía: "En losjuicios sólo formarán artículo
de previo y especial pronunciamiento y, por ello, impiden el curso
del Juicio, la incompetencia, la litispendencia, la conexidad y la
falta de personalidad del actor". El artículo 43 ordenaba: "Las
excepciones
substanciarán
de
falta
como
de
personalidad
incidentes".
Ambos
y
capacidad
preceptos
se
fueron
derogados en la reforma publicada en el Diario Oficial de la
Federación de 10 de enero de 1986, que estableció nuevo trámite
para resolver la depuración del juicio, la legitimación procesal y las
excepciones dilatorias, así como las objeciones respecto a los
presupuestos procesales. Solamente subsiste como excepción de
previo y especial pronunciamiento la "incompetencia del órgano
jurisdiccional" que puede interponerse por declinatoria o por
inhibitoria.
Se tramitan también Incidentes para regular: liquidación de
sentencias, gastos y costas del juicio, gastos de administración de
síndicos, rendición de cuentas de albaceas. La tramitación
Incidental es muy amplia en el Código de Procedimientos Civiles
para el Distrito Federal, tanto en los Juicios Ordinarios como en los
Especiales, en losUniversales yen lajurisdicción Voluntaria.
Elincidente inicia con la demanda incidental, cuya copla sirve
para correr traslado a la contraparte ycontinúa con la contestación
108
de ésta; el ofrecimiento de pruebas; su recepción y desahogo en
una audiencia en que se oyen alegatos y se dicta resolución. Los
plazos se reducen al mínimo: tres días para contestar; ocho días
para la celebración de la audiencia en la que debe dictarse
Sentencia. La resolución que se dicta
es una
sentencia
Interlocutoria.
La formulación de un incidente puede llegar a paralizar el
juicio en lo principal; en el primer caso se trata de Incidentes de
previo y especial pronunciamiento que obligan a suspender el Juicio
en lo sustancial, mientras se tramitan y resuelven por sentencia que
no afecta el fondo del negocio. Enlos Incidentes que no tienen ese
carácter se verifica el trámite, pero la resolución se deja para la
sentencia definitiva que debe estudiar y resolver los problemas
Incidentalmente planteados. Si se trata de incidentes en ejecución
de sentencia, la interlocutoria debe pronunciarse al final del trámite.
Algunos incidentes se tramitan en el cuaderno principal y otros se
siguen "por cuerda separada" o sea en unexpediente especial.
El Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal
establece la regla general según la cual el Juez debe rechazar de
oficio todo incidente ajeno al negocio principal o notoriamente
frivolo e improcedente (artículo 72), evitando con ello la actuación
de mala fe con la que algunos litigantes actúan con la intención de
alargar el procedimiento.
109
La legislación deja a la doctrina, la tarea de definir e
identificar la naturaleza jurídica de los Incidentes, ya que tan sólo
señala su tramitación, respetando la garantía de contradicción a
través de una audiencia con la posibilidad de ofrecimiento y
desahogo de pruebas y alegatos, así como los efectos suspensivos
cuando ponen obstáculos a la continuación del procedimiento
cuando fuere procedente.
Los Incidentes son cuestiones accesorias de un Litigio, pero
relacionadas con el expediente principal, que pueden surgir antes
de iniciarse éste, durante su tramitación o después del fallo
definitivo. Si en los incidentes hay necesidad de promover prueba
alguna, deberán ofrecerse éstas en los escritos respectivos fijando los
puntos sobre que versaren y se citará para audiencia indiferible en
que sereciba, seoigan brevemente las alegaciones ysecite para la
sentencia interlocutoria.
3.6.3 Dela Prueba
Dentro de un proceso judicial, el juzgador se encontrará por lo
general frente dos verdades, la del actor y la del demandado, las
cuales valorará atendiendo a las pruebas aportadas por las partes,
para allegarse de información que le permita identificar la verdad
histórica y procurar que ésta coincida con la verdad jurídica,
entendiéndose como tal lo que consta en autos, y de lo que de los
mismos pudiere obtenerse. Ante ello cada una de las partes
no
intentará soportar su verdad con elementos que convenzan al juez
para que resuelva a favor de ellas. Dichos elementos probatorios
tienden a demostrar las afirmaciones vertidas en los hechos
constitutivos de los escritos postulatorios, pudiendo constituir medios
de prueba todas aquellas cosas, actos, hechos y objeciones que
puedan producir en el ánimo del Juez una certeza para evidenciar
la verdad o falsedad, la existencia o la inexistencia de algo que
determine elresultado del Litigio.
El Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal
reconoce como medios de Prueba: A) confesión; B) documentos
públicos; C) documentos privados; D) dictámenes periciales;
reconocimiento o inspección judicial; E) testigos; F) fotografías,
fotocopias, registros dactiloscópicos, y en general los elementos
aportados por los descubrimientos de la ciencia; G) fama pública;
H) presunciones; I) y demás medios que produzcan convicción en el
Juzgador.
El jurista Carnelutti,102 señala que la prueba jurídica de los
hechos controvertidos implica que probar no quiere decir
necesariamente demostrar la verdad de los hechos controvertidos,
sino determinar o fijar los hechos mismos a través de los
procedimientos autorizados por la ley, puesto que lo que se
pretende probar realmente son las afirmaciones mismas que en los
hechos se vierten. Así, el juzgador al momento de analizar y valorar
102
CARNELUTTI,Francesco,op.cit, pág.336.
111
las pruebas, debe tomar en consideración varios aspectos: A) el
juzgador sólo podrá basarse para resolver en la verdad jurídica y no
en la histórica; B) por regla general las pruebas deben producirlas los
litigantes; C) sólo los hechos están sujetos a prueba; D) no deben
admitirse las pruebas contrarias a la moral, el Derecho y las buenas
costumbres; E) a excepción de la presuncional, todas las pruebas
deben quedar documentadas para su análisis; F) no existe un orden
jerárquico ni de prelacion entre las pruebas y G) las leyes relativas a
las pruebas son de orden público.
La prueba esentonces aquel instrumento que crea convicción
en eljuzgador, ya que de no hacerlo, solamente estaríamos frente a
un medio que busco dicho fin,un medio de prueba.
3.6.4 Ofrecimiento, admisión,preparación y desahogo de pruebas
Como se ha analizado, la prueba puedo considerarla como el
instrumento procesal a través del cual se busca la obtención del
cercioramiento deljuzgador acerca de las afirmaciones discutidas y
discutibles entre las partes, cuyo esclarecimiento resulte necesario
para la resolución del conflicto sometido a proceso. También se
suele denominar "prueba" a los medios, instrumentos y conductas
humanas, con las cuales se pretende lograr la verificación de las
afirmaciones de hecho.
112
Al tratarse de las reglas generales en cuanto a las pruebas,
dentro de un Juicio Ordinario Civil, el Código de Procedimientos
Civiles Para el Distrito Federal, en su capítulo respectivo a las
pruebas, dice que para conocer la verdad sobre los puntos
controvertidos puede el Juzgador valerse de cualquier persona, sea
parte o tercero, y de cualquier cosa o documento, ya sea que
pertenezca a las partes o a un tercero, sin más limitación que la de
que las pruebas no estén prohibidas por la Ley ni sean contrarias a
moral, por lo que de la misma manera el juzgador podrá decretar
en todo tiempo, sea cual fuere la naturaleza del negocio, la
práctica o ampliación de cualquier diligencia probatoria, siempre
que sea conducente para el conocimiento de la verdad sobre los
puntos cuestionados. En la práctica de estas diligencias, el Juez
deberá obrar de tal manera, que no lesione el derecho de las
partes, oyéndolas y procurando en todo su igualdad (artículo 279
Código de Procedimientos Civiles Para el Distrito Federal).
El Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal
apunta en su artículo 290 que el día en que se ha celebrado la
Audiencia Previa, de Conciliación y Excepciones Procesales, si en
ella no se terminó el juicio por convenio o a más tardar al día
siguiente de dicha audiencia, el juez abrirá el juicio al periodo de
prueba.
113
Al hablar de la prueba, considero importante identificar:
A) El objeto de la prueba, thema, probandum,
que son los
hechos sobre los que versa la prueba. Elartículo 284 del Código de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal dispone: "Sólo los
hechos estarán sujetos a prueba, asícomo los usos y costumbres en
que se funde el Derecho." Escomo Carnelutti 103 señala, "el hecho
que d e b e verificarse y sobre el cual vierte eljuicio."
B) La c a r g a d e la p r u e b a , onus proband/', q u e es la atribución
impuesta por la Ley para q u e c a d a u n a d e las partes p r o p o n g a y
p r o p o r c i o n e los medios d e p r u e b a q u e confirmen sus propias
afirmaciones d e h e c h o , por lo q u e el a c t o r y el d e m a n d a d o tienen
la c a r g a d e probar los hechos en q u e f u n d e n su pretensión o su
excepción,
respectivamente,
así señala
el artículo 281 del
o r d e n a m i e n t o adjetivo c i t a d o : "Las partes asumirán la c a r g a d e la
p r u e b a d e los hechos constitutivos d e sus pretensiones". En ese
sentido a p u n t a Alcalá - Zamora 1 0 4 q u e si es el actor quien tiene la
c a r g a probatoria d e los hechos constitutivos d e su pretensión,
corresponde entonces corresponde al d e m a n d a d o el probar los
hechos extintivos, impeditivos o modificativos q u ea ella o p o n g a .
CARNELUTTI, Francesco. "Sistema de Derecho Procesal Civil", traducción de Niceto
Alcalá-ZamoraySantiagoSentís Melendo,Editorial UTHEA,Argentina, 1944,pág. 400.
104
ALCALÁ-ZAMORA, Niceto. "Examen critico del Código de Procedimientos Civiles de
Chihuahua", Editorial UniversidaddeChihuahua, México, 1959,pág. 69.
114
Elprobar sibien es una carga, creo que no es una obligación,
pues c a d a parte lo hará en busca de un interés favorable para sí,
por lo que el juzgador no puede obligarles a ello, coincidiendo así
con el jurista Eduardo Pallares105 quien señala que el probar no
presume la existencia del derecho subjetivo correlativo, dejando la
ley a las partes la libertad de producir o no laspruebas.
Escribe en ese sentido Jeremy Betham , 0 i que la carga de la
prueba esun procedimiento natural en un régimen de justicia franca
y simple, la cual debe imponerse en cada caso concreto a aquella
de las partes que pueda aportarla con menos inconvenientes,
dilaciones y gastos.
El jurista Leo Rosemberg107 explica que las reglas sobre la
carga de la prueba ayudan al juez a formarse un juicio afirmativo o
negativo
sobre
la pretensión, con
independencia
de las
circunstancias del hecho, ya que leindican el modo de llegar a una
decisión, por lo que el valor de las normas sobre la carga de la
prueba consisten precisamente en la instrucción que dan al juez
acerca del contenido de la sentencia que debe pronunciar en un
caso en el cual no puede comprobarse la afirmación de un hecho
PALLARES,Eduardo.Op.cit.,pág.367.
106
BETHAM, Jeremy, "Tratado de la Pruebas Judiciales", Editorial Jurídica Universitaria,
México,2001, pág.239.
107
ROSEMBERG, Leo. "La carga de la prueba", Editorial Tribunal Superior de Justicia del
Distrito Federal,México,2003,pags.2y3.
115
importante, condenar al demandado si a éste incumbía la carga
probatoria o absolver sial actor le correspondía probar.
C) El procedimiento probatorio, lo considero como la
secuencia de actos desplegados por las partes, los terceros y el
Juzgador para lograr la convicción en él,el cual se compone de las
siguientes fases: a) ofrecimiento, b) admisión; c) preparación, d)
desahogo y valoración.
a. Ofrecimiento de la prueba: es la etapa a través de la cual,
las partes le expondrán al juzgador cuales son los elementos
probatorios que quieren hacer valer, respecto a las pruebas
previamente presentadas ante el mismo, lo cual debe realizarse
conforme a los requisitos previstos por el código adjetivo de la
materia atendiendo a cada probanza. Se deberá informar aljuez la
prueba de referencia, a cargo de quién o quiénes se ofrece la
probanza en su caso, lo que con ello se pretende acreditar y la
relación que existe con los hechos controvertidos o dudosos
afirmados en la parte expositiva.
Apunta Eduardo Couture108 que la conducta impuesta a uno o
ambos litigantes para acreditar la verdad de los hechos anunciados
por ellos, no implica un derecho del adversario, sino un presupuesto
COUTURE,EduardoJ. Op.cit, pags.241y242.
116
del interés propio de cada litigante, una circunstancia de riesgo de
perder o ganar el pleito.
b. Admisión de la prueba: es aquí cuando el juzgador habrá
de analizar que la prueba ofrecida cumpla con los requisitos de Ley
arriba citados, atendiendo a la oportunidad, pertinencia y utilidad
de los medios ofrecidos, ya que de lo contrario las pruebas de
desecharán.
Cario Lessona109 escribe que el juez debe admitir la prueba
sólo cuando ésta tenga objeto idóneo, no obstante que no
teniéndolo, suadmisión sea consentida por ambas partes, porque el
acuerdo de las partes no obliga aljuez a admitir la pruebas ilegales,
ya que las pruebas son fijadas por la ley, por tanto sustraídas del
ámbito de las partes y deljuez.Así,el oficio del juez es examinar sila
prueba es concluyente en la causa, a efecto de evitar discusiones
inútiles y que los juicios se prolonguen; debe admitir la prueba sólo
cuando haya que decidir respecto al hecho que constituye su
objeto, y rechazarla aun cuando consentida por la ley, no dé el
práctico resultado de demostrar elderecho que sediscute.
LESSONA, Cario. "Teoría de las pruebas en el Derecho Civil", Editorial Jurídica
Universitaria,México,2002,pags.100y 101.
117
Niñeóla Framarino110 piensa que el juez debe recurrir a la
prueba
pericial aunque considere tener
los conocimientos
especializados sobre el hecho debatido para resolverlo, si esos
conocimientos superan el conocimiento de cualquier hombre
razonable y de condiciones culturales normales y ordinarias, ya que
la sociedad debe tener certeza yclaridad de la decisiónjudicial.Las
personas deben estar convencidas de que la decisión judicial fue
correcta, porque la justicia no sólo debe tener la certeza individual
deljuez, también debe tenerla la sociedad.
c. Preparación de la prueba: es la etapa donde a través de la
participación del órgano jurisdiccional, las partes y en ocasiones de
terceros, se buscará dejar las pruebas listas para su práctica y
análisis en la audiencia respectiva, lo cual atenderá a la naturaleza
de cada prueba admitida.
De acuerdo al Doctor Cipriano Gómez Lara,111 la preparación
consiste en el conjunto de actos que debe realizar el tribunal, con la
colaboración muchas veces de las propias partes y de los auxiliares
del propio tribunal. Por ejemplo, citar a las partes o a los testigos o
peritos para el desahogo de determinada prueba, fijar fecha y hora
para determinada diligencia, etcétera.
110
FRAMARINO DE! MALATESTA, íncola. "Lógica del as Pruebas en Materia Criminal",
EditorialTemis,Colombia, 1997,pags.319a326.
111
GÓMEZ LARA,Cipriano.Op.cit, pág.115.
118
La aceptación del cargo por parte del perito designado por
las partes, debe ser oportuna dentro del término legal establecido
para ello, ya que de lo contrario el dictamen no podrá rendirse de
acuerdo al principio de formalidad de la prueba.
Al aceptar el cargo el perito debe cumplir con la formalidad
de protestar su fiel desempeño, manifestando que tiene los
conocimientos suficientes para cumplir con la encomienda, ya que
de lo contrario deberá abstenerse de conocer del punto sometido a
su consideración. Cario Lessona112 considera que los peritos deben
jurar antes de realizar el análisis de la materia objeto del dictamen,
porque el juramento es garantía preventiva de la realización de las
operaciones periciales y no sólo del dictamen; por tanto, se le
deben aplicar las reglas de la prueba testimonial, pudiendo ser
declarada nula la probanza a petición de la parte contraria, si el
juramento es protestado de manera irregular.
Eljuez debe señalar por ley, el lugar día y hora para que la
diligencia probatoria pueda practicarse, señalando si habrá de
presidirla él mismo. Los peritos deberán rendir su dictamen en el
término señalado por el juez o por la ley, tras haber aceptado y
protestado el cargo.
LESSONA,Cario.Op.cit., pág504.
119
Encuanto al principio de preclusion, en la ley seestablece que
el perito debe rendir su dictamen dentro del término que para ello
se le concedió, y que de no hacerlo su derecho para rendirlo se
perderá.
El juez tras admitir la prueba pericial debe observar las
medidas necesarias y permitidas por la ley para que la prueba se
pueda preparar y desahogar, ordenando las facilidades necesarias
al perito para que llegue a sudictamen para que se rinda en tiempo
y forma legales.
d. Desahogo de la prueba: es el momento en el cual, el
juzgador adquirirá a través de diversas actividades emanadas por
él, las partes y terceros, los elementos de convicción, siendo una
etapa de suma importancia, pues cada medo probatorio habrá de
constar en el expediente para que su práctica sea analizada y
valorada en el momento procesal correspondiente.
e. Valoración de la prueba: esta actividad aparece después
de la etapa probatoria y dentro de la etapa de juicio, donde el
juzgador otorgará a c a d a probanza, un valor respecto a lo que se
pretende acreditar con la misma, basándose para ello en la ley, su
interpretación y los principios generales del Derecho. Así vemos
como la prueba aparece en el proceso desde antes y después de
la etapa probatoria, pues su trayectoria natural es el nacer,
120
presentarse, ofrecerse, admitirse, prepararse, desahogarse y
valorarse.
En opinión de Devis Echandía,113 la valoración de la prueba
implica tres aspectos fundamentales: percepción, reconstrucción y
razonamiento. En el primero, el juez entra en contacto con los
hechos a través de sus sentidos por medio de los elementos
suministrados por las partes. Posteriormente se requiere de la
reconstrucción histórica de los hechos ya de forma directa o
indirecta, para llegar a la conclusión a través del razonamiento
lógico basado en la experiencia; es una actividad que opera en la
mente del juzgador de manera silogística, pero que exige un criterio
objetivo, interpersonal o social, basado en las máximas del
patrimonio social y en los principios de la lógica, la física, la
psicología y demás ciencias auxiliares necesarias para la valoración
de la prueba judicial, sin que elimine la crítica subjetiva y personal
del juzgador basada en sus conocimientos, cultura general y su
experiencia.
Son tres los sistemas para valorar la prueba: A) el de prueba
legal o tasada, donde el legislador habrá de establecer el valor que
se le debe otorgar a c a d a prueba; B)el de libre apreciación o sana
crítica, a través del cual el juzgador establecerá el valor que debe
otorgarse a c a d a prueba de a cuerdo con su libre apreciación
conforme a la lógica y suexperiencia jurídica, siendo este sistema el
113
DEVIS ECHANDÍA, Hernando.Op.cit, pags.336.
121
utilizado en México, donde eljuzgador le otorgará a cada prueba el
peso que considere y C) el mixto, el cual es una mezcla de los
anteriores.
Los medios de prueba, como se ha dicho previamente, son los
instrumentos objetos y conductas humanas con los cuales se trata
de lograr el cercioramiento en eljuez respecto de los hechos sujetos
a prueba a fin de acreditar una postura para que el fallo
jurisdiccional que resuelva el fondo del asunto esté debidamente
soportado.
3.6.5 Los Alegatos
Del Latín allegationu
cuyo significado es alegación en justicia, los
considero como una formulación libre de ¡deas con la intención de
convencer al juzgador respecto a una postura determinada por las
partes en litigio, los cuales se pueden formular tanto de manera oral
o escrita basados en argumentos sobre el fundamento de sus
respectivas pretensiones tras agotarse la etapa probatoria y
previamente al dictado de la sentencia definitiva en las diversas
instancias del Proceso. Esta figura, derecho elemental de todo
proceso, la encontramos en nuestros ordenamientos jurídicos, en las
diversdsramas procesales.
114
DiccionanodelaLenguaEspañola,op cit,voz alegato
122
Como apunta Cipriano Gómez Lara,115 los alegatos son las
consideraciones verbales, reflexiones, razonamientos y argumentos
que las partes por sí o por medio de sus abogados plantean al
tribunal acerca de lo que se ha realizado en lasfases procesales.
Enla formulación de los alegatos se deben señalar de manera
breve y precisa una exposición de los hechos controvertidos así
como de los elementos de convicción que se hicieron valer para
acreditarlos; el razonamiento sobre la aplicabilidad de los preceptos
legales respectivos así como su interpretación jurídica y la petición
de una resolución favorable a las pretensiones de la parte que
alega, todo ello rebatiendo los argumentos y pruebas expuestas por
la contraparte.
De acuerdo con el artículo 393 del Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal, c a d a una de las partes al momento
d e rendir sus alegatos, no podrán hacer uso d e la palabra por más
de un cuarto de hora en primera instancia y de media hora en
segunda,
indicando
también
el
artículo
394
del
mismo
ordenamiento adjetivo que ha quedado abolida la práctica viciosa
de dictar los alegatos en el momento de la audiencia de fondo por
lo que las partes pueden presentar susconclusiones por escrito.
116
GOMEZLARA,Cipnano,op cit, pág 21
123
Los alegatos orales son poco frecuentes dentro de la práctica
judicial actual predominando supresentación de manera escrita,los
cuales tienen poca trascendencia en nuestro sistema por la poca
importancia y carencia de valoración que se le otorga a los mismos,
como lo ha hecho notar el destacado procesalista español Niceto
Alcalá-Zamora y Castillo, al referirse a la realidad Judicial Mexicana,
la escasa trascendencia que se otorga a los Alegatos constituye un
grave detrimento de la abogacía cuya actividad culmina en ellos,
en igual o en mayor medida que los escritos polémicos de la fase
expositiva y que en la conducción de la prueba a lo largo de la fase
demostrativa,
pues
además,
el
procedimiento
escrito
empequeñece y oscurece la función del abogado de la misma
manera que la engrandece yabrillanta elefectivamente oral.
3.6.6 La Sentencia
Del Latín,sententia^6 cuyo significado etimológico significa máxima,
pensamiento corto, decisión, es el fallo que pronuncia el Juez o
Tribunal al resolver el fondo del litigio sometido a su consideración,
culminando con ello la instancia procesal promovida ante él.
Escribe Cipriano Gómez Lara117 que la sentencia es el acto
final de un proceso normal que se desarrolla en todos suspasos... es
Diccionario de la Lengua Española, op. cit, voz: sentencia.
1,7
GÓMEZ LARA, Cipriano. Op. cit, pág. 183.
124
el acto final del proceso, acto aplicador de la ley sustantiva a un
caso concreto controvertido para solucionarlo o dirimirlo.
Si bien es cierto que en sentido estricto, la sentencia es la
resolución que pone fin al proceso decidiendo el fondo del Litigio,
también lo es el que existen otras resoluciones judiciales que no
tienen tal característica y son consideradas como tales; en ese
sentido el artículo 79, fracción V, del Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal, da la denominación de sentencias
interlocutorias al referirse a las resoluciones judiciales que ponen fin a
una cuestión incidental o que deciden sobre un presupuesto de la
validez del proceso que impide la continuación del mismo.
La sentencia puede apreciarse desde dos puntos de vista, a
decir, como el acto más importante del Juez en virtud del cual se
pone fin al proceso, al menos en su fase de conocimiento, o como
un documento en elcual seconsiga dicha resoluciónjudicial.Según
el primer aspecto, las sentencias pueden clasificarse en dos
categorías; de acuerdo a sus efectos o por la autoridad que la
emite. En primer lugar nos encontramos con aquellas sentencias
puramente declarativas, de condena y constitutivas, entendiendo
por las primeras aquellas que clarifican el Derecho o la situación
jurídica controvertida declarando la existencia de la misma; las
segundas señalan la conducta que debe seguir el demandado a
través de la imposición de una conducta determinada en contra
del reo para que cumpla con una obligación debida, y finalmente
125
las constitutivas, que predominan en las cuestiones familiares y del
estado civil, modificando o constituyendo nuevas situaciones
jurídicas respecto del estado anterior.
Respecto a la autoridad que las emite, nuestro Derecho
Procesal distingue a la llamada sentencia definitiva emitida por un
juez d e primera instancia, la cual admite todavía medios de
impugnación a través de los cuales las partes inconformes pueden
lograr su modificación, revocación, anulación o confirmación; en
este sentido podemos citar lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley
de Amparo, que entiende por Sentencia definitiva la que decida el
juicio en lo principal y respecto con la cual las disposiciones
procesales respectivas no concedan ningún recurso ordinario a
través del cual pueda sermodificada o revocada.
Por el contrario, no encontramos definido con precisión el
concepto de la Sentencia firme, es decir, aquella que no admite
ningún medio de impugnación y que por lo mismo ha adquirido la
autoridad de cosa juzgada, puesto que la terminología de los
diversos Códigos Procesales es imprecisa, al utilizar expresiones
equívocas, como la declaración de ejecutoriedad de la sentencia o
la denominación de "sentencias ejecutoriadas o ejecutorias" no
obstante que esta calificación se puede prestar a errores, en virtud
de que no todos los fallos firmes pueden ser objeto de ejecución
material, que únicamente corresponde a los que establecen una
condena.
126
En cuanto a la sentencia como documento judicial, debe
cumplir con varios requisitos,tanto de forma como de fondo.
En lo tocante a las características formales, la mayor parte de
los códigos procesales mexicanos,118 no obstante que disponen que
las Sentencias y los llamados laudos en materia de trabajo no se
sujetarán a formalidades especiales, señalan el contenido formal de
las mismas, que separan en tres partes: 1) la relación de los hechos
de la controversia; 2) las consideraciones yfundamentos legales,y3)
los puntos resolutivos, que corresponden a los aspectos tradicionales
de resultantes,considerandos y puntos resolutivos.
En relación a los requisitos de fondo, la Ley no precisa con
claridad cuáles son éstos,por lo que de acuerdo con la doctrina y la
jurisprudencia podemos señalar como tales las exigencias de
congruencia, motivación, fundamentación y exhaustividad. El
primero implica que debe haber una relación de concordancia
entre lo solicitado por las partes y lo resuelto por el Juzgador, sin
perjuicio de que éste pueda aclarar y precisar las pretensiones de
las propias partes a través de la institución de la suplencia de la
queja como claramente ocurre con lo dispuesto artículo 225 de la
Ley de Amparo. La motivación y la fundamentación son requisitos
establecidos en general para todo acto de autoridad por el artículo
118
Artículos 222 Código Federal de Procedimientos Civiles, 77 Ley de Amparo, 840 Ley
FederaldelTrabajo;72CódigodeProcedimientos PenalesparaelDistritoFederal;95Código
FederaldeProcedimientos Penales.
127
36 de la Constitución y específicamente para las decisiones
judiciales, por el artículo 14 de la misma ley fundamental. Como
motivación se ha extendido la exigencia de que el Juez examine y
valore los hechos expresados por las partes de acuerdo con los
elementos de convicción presentados en el proceso, mientras que
la fundamentación es la expresión de los argumentos jurídicos en los
cuales se apoye la aplicación de los preceptos normativos que se
invocan por el Juzgador para resolver el conflicto. Finalmente, la
exhaustividad consiste en la obligación del juzgador de examinar
todas y c a d a una de las pretensiones formuladas por las partes, es
decir, todos los aspectos de la controversia planteada por las
mismas.
Varias disposiciones procesales señalan de manera expresa o
implícita estos requisitos de fondo de la sentencia, en cuanto
disponen que las sentencias' deban ser claras, precisas y
congruentes, que debiendo estar fundadas en Derecho resolviendo
todas las cuestiones planteadas en el proceso.
La sentencia es el acto jurisdiccional por medio del cual el
Juez resuelve de fondo las cuestiones principales materia del Juicio o
a las Incidentales que hayan surgido durante el Proceso puesto a su
consideración.
128
3.6.7 La Ejecución
Eduardo J. Couture 519 señala que la palabra ejecución proviene de
la voz "exsecutio" del latín clásico, que en el bajo latín corresponde
a execufio, del verbo exsequor significando
cumplimiento,
ejecución, administración o exposición. Dentro del lenguaje jurídico
se entiende por Ejecución el cumplimiento o satisfacción de una
obligación, cualquiera que sea la fuente de que proceda, ya
contractual, legal o judicial. Por cuanto a la Ejecución de lo
mandado en una sentencia, explica Couture: "dícese de la
ejecución cuyo título está constituido por una sentencia judicial,
normalmente de condena".
En materia civil, la ejecución puede realizarse de forma
voluntaria o forzosa. La primera se da cuando el obligado cumple
espontáneamente con la conducta debida; mientras que la
segunda se da cuando el cumplimiento se alcanza por medios
legales coactivos con independencia o en contra de la voluntad
del obligado.
La doctrina procesal analiza el desarrollo dialéctico de la
controversia hasta el fallo heterocompositivo del Litigio, lo que
constituye la fase de conocimiento o de Juicio propiamente dicha,
así como la etapa de ejecución derivada de una sentencia de
119
COUTURE, Eduardo, J. Op. cit.,pág.181.
129
condena asípodemos referirnos a la primera fase como aquella que
habrá de dar forma o nacimiento al mandato judicial, mientras que
la segunda etapa hace referencia a la consumación del mismo de
manera incluso a través del uso de la fuerza para dar efectividad
material
al acto
del juzgador
a través
de
actuaciones
procedimentales que más que jurisdiccionales son administrativas
para asíhacerse respetar la actividad jurisdiccional del Estado.
Entre la fase de conocimiento y la de ejecución, puede
subrayarse la antítesis entre la razón y la fuerza. El proceso de
ejecución manifiesta así el ejercicio de la fuerza al servicio de la
razón reconocida en la sentencia.
Se le llama ejecución al acto jurídico a través del cual se hace
efectivo un mandato jurídico contenido en una resolución judicial,
acción que de acuerdo con el artículo 529 del Código de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, puede ejercitarse
dentro de los diez años contados desde el día en que se venció el
término judicial para el cumplimiento voluntario de lo juzgado y
sentenciado.
130
CAPÍTULO IV
LAPRUEBAPERICIALENELPROCESOORDINARIO CIVILENEL DISTRITO
FEDERAL
4.1 De la prueba pericial
Se acude a la prueba pericial cuando se es necesario el
esclarecimiento de datos que le permitan al juzgador resolver de
una manera correcta asuntos controvertidos o dudosos que versen
sobre conocimientos especializados en alguna ciencia, arte,
profesión u oficio, mismos que no están presentes en el intelecto del
juzgador, para así poder auxiliarse en su función jurisdiccional para
una correcta ¡tripartición de justicia. Coincido así con el maestro
Carlos Arellano García,120 al señalar que es necesario que se permita
el ejercicio de la función jurisdiccional con el previo entendimiento
de datos que han esclarecido los peritos. Mas ello no implica que
dicha probanza aparezca en todo proceso judicial; asídetermina el
artículo 346 del código de procedimientos civiles del Distrito Federal,
elcual señala:
"La prueba pericial sólo será admisible cuando se
requieran conocimientos especiales de la ciencia,
arte, técnica, oficio o industria de que setrate, mas no
en lo relativo a conocimientos generales que la Ley
ARELLANOGARCÍA,Carlos,op.cit, pág. 340.
131
presupone como necesarios en los jueces, por lo que
se desecharán de oficio aquellas periciales que se
ofrezcan
por
las
partes
para
ese
tipo
de
conocimientos, o que se encuentren acreditadas en
autos con otras pruebas, o tan sólo se refieran a
simples operaciones aritméticas o similares..."
La prueba pericial se materializa en el resultado del intelecto
del especialista, con el resultado ya escrito o verbal del objeto de
análisis que del mismorealice el perito.
Al respecto el Poder Judicial señala:
PRUEBA PERICIAL, NATURALEZA DE LA. La doctrina,
siendo coincidente con la esencia de las disposiciones
legales que regula la institución de la prueba por
peritos o peritación, ha sustentado que ésta (la
peritación), es una actividad procesal desarrollada en
virtud de encargo judicial, por personas distintas de las
partes del proceso, especialmente calificadas por sus
conocimientos
técnicos,
artísticos
o
científicos,
mediante la cual se suministran al Juez argumentos o
razones para la formación de su convencimiento
respecto d e ciertos hechos cuya percepción o cuyo
entendimiento escapa a ¡asaptitudes del común de la
132
gente; su función tiene indispensablemente un doble
aspecto:
a)
verificar
hechos
que
requieren
conocimientos técnicos, artísticos o científicos que
escapan a la cultura común del Juezy de la gente,sus
causas y susefectos; y, b) suministrar reglas técnicas o
científicas de la experiencia especializada d e los
peritos para formar la convicción del Juez sobre tales
hechos y para ¡lustrarlo con el fin de que los entienda
mejor
y
pueda
apreciarlos
correctamente... 121
PRIMERTRIBUNALCOLEGIADO DELOCTAVO CIRCUITO.
Amparo directo 818/98. Manuel Martínez Riojas. 9 de
septiembre de 1999. Unanimidad de votos. Ponente:
Francisco Javier Rocca Valdez, secretario de tribunal
autorizado por el Pleno del Consejo de la Judicatura
Federal
para
desempeñar
las
funciones
de
Magistrado.Secretaria:Sanjuana Alonso Orona.
Al hablar de los peritos, Giusseppe Chiovenda 122 detalla que
son las personas llamadas a exponer al juez no sólo las
observaciones de sus sentidos y sus impresiones personales acerca
de los hechos observados, sino también las inducciones que deban
121
Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial
de la, Federación y su Gaceta,X, Octubre de 1999, Página: 1328, Tesis: VIII.1o.31 K, Tesis
Aislada, Materia(s):Común.
1ZZ
CHIOVENDA, Giusseppe, "Instituciones de Derecho Procesal Civil", Editorial Jurídica
Universitaria,SanJosé, Costa Rica,2001,pág,516
133
sacarse objetivamente de los hechos observados y de aquellos que
se les den por existentes. Esto exige que los peritos posean
determinados conocimientos, teóricos o prácticos, o aptitudes en
ramas especiales, tales que no tengan necesariamente que ser
poseídos por cualquier persona culta, por lo que la prueba no será
procedente cuando serefiera a conocimientos generales que la Ley
presupone como necesarios en losjueces, o respecto a hechos que
sean simples operaciones aritméticas o similares.
Estas personas que por su perfil intelectual, auxiliaran aljuez en
la ¡mpartición de la justicia, deben cumplir además con ciertos
requisitos que la Ley señala para que puedan participar dentro de
un proceso judicial. El multicitado código instrumental, señala que
deben tener título en la ciencia, arte, técnica, oficio o industria a
que pertenezca la cuestión sobre la que ha de oírse su parecer, si
cualquiera de estos últimos requiere título para su ejercicio. Sino lo
requirieran o requiriéndolo no hay peritos en el lugar, podrán ser
nombradas cualesquiera personas entendidas a satisfacción del
juez, aunque no tengan título.
Los jueces
tienen
amplias
facultades
para
asignar
subsidiariamente a los peritos que habrán de apoyarles en los
asuntos encomendados por los mismos, para lo cual pueden
apoyarse en las listas de peritos que el Tribunal Superior de Justicia
del Distrito Federal tiene para ello, pudiendo incluso asignarlos de
manera libre se encuentren o no en las listas, debiendo observar en
134
primer lugar a aquellos que provienen de instituciones públicas,
debiendo informar al Consejo de la Judicatura al respecto.
Para que los peritos puedan ser incorporados a las listas del
Tribunal, deben ser ciudadanos mexicanos, gozar de buena
reputación, tener un domicilio en el Distrito Federal, conocer la
ciencia, arte u oficio sobre el que habrá de resolver, y acreditar su
pericia mediante un examen que deberá presentar ante el jurado
que elConsejo de la Judicatura señale para ello.
4.2 Funciones del perito
Como auxiliares del juzgador en la ¡mpartición de justicia, los peritos
se encuentran constreñidos a cooperar con las autoridades
comunes del Distrito Federal, dictaminando de manera ¡mparcíal en
los asuntos que les son sometidos a su consideración, debiendo
indicar los principios científicos o técnicos que le permitieron deducir
consecuencias de hechos que logren allegar al juzgador de la
verdad histórica, respecto de los puntos controvertidos en la
investigación que las partes y el juez proponen, sin abarcar más de
lo encomendado; toda vez que su función es la de ilustrar y auxiliar
al juez, su dictamen en ningún momento puede ser vinculatorio
respecto de la decisión del juez, ya que el objeto de la prueba
pericial no reside en resolver la cuestión planteada por la autoridad
jurisdiccional, aun por mayoría absoluta de los dictámenes de
peritos, sino el apoyar al órgano del Estado para que éste tome una
135
decisión al respecto resolviendo el conflicto, por lo que eljuez debe
verificar c a d a dictamen y apreciarlos debidamente junto con las
constancias en autos y así otorgarle cierto valor probatorio a la
probanza. Al respecto apunta eljurista Briceño Sierra123 que el perito
proporciona al juez su experiencia y, por tanto, su cultura técnica, y
de este modo completa losinstrumentos con losque eljuez se forma
su decisión, donde el parecer de los perito en ningún caso puede
sustituir el del juez, esto es,vincular jurídicamente el convencimiento
de éste. Ellolo muestra lasiguiente tesis:
PERICIAL. LA OPINIÓN UNÁNIME DE LOS PERITOS NO
BASTA, POR SÍ SOLA, PARA QUE EL JUZGADOR LE
OTORGUE EFICACIA DEMOSTRATIVA PLENA...
La prueba pericial tiene por objeto que personas
calificadas, con conocimientos especiales en alguna
ciencia o arte, ilustren al juzgador sobre cuestiones
técnicas que escapan al conocimiento del común de
las personas, según se desprende del texto del artículo
351 del Código de Procedimientos Civiles del Estado
de Jalisco, por lo que es claro que a los peritos, en
tanto
coadyuvantes
del Juez, les corresponde
únicamente exponer a éste los elementos de juicio
necesarios, mediante aseveraciones debidamente
razonadas y sustentadas en circunstancias objetivas
123
BRISEÑO SIERRA, Humberto "Derecho Procesal",Tomo IV, Editonal Cárdenas, México,
1970,pag 404
136
que esclarezcan el hecho controvertido para que el
Juez se forme convicción sobre el tema a debate y,
con vista en el resto del material probatorio, si lo hay,
resuelva
la
contienda.
Es decir,
la
eficacia
demostrativa de aquella prueba no depende de que
todos o la mayoría de los peritos sean coincidentes en
sus conclusiones, sino de que éstas cumplan con la
finalidad señalada, esto es, esclarecer en forma
razonablemente inobjetable el hecho controvertido, y
la valoración relativa debe hacerla el juzgador,
haciendo uso de su prudente arbitrio, de acuerdo con
el artículo 410 del ordenamiento legal citado, por lo
que siéste no encuentra que la opinión de los peritos,
asísea unánime, cumple con la mencionada finalidad,
estará en aptitud de negarle eficacia probatoria. 124
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL
TERCERCIRCUITO.
Amparo directo 2801/98. Fermina Pérez Arana viuda
d e Fierro. 18de febrero de 1999. Unanimidad de votos.
Ponente: Héctor Soto Gallardo. Secretario: Carlos
Muñoz Estrada.
124
Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial
de la, Federación y su Gaceta, X, Agosto de 1999, Página: 779,Tesis: lll.1o.C95 C, Tesis
Aislada, Materia(s):Civil.
137
De manera específica podemos señalar como obligaciones
de losperitos, las siguientes:
1. Los peritos tienen como obligaciones habiendo aceptado el
cargo, de presentarse ante el Juez o funcionario que ordene la
práctica de las diligencias para que les tome la protesta legal y
aceptación del cargo.
2. Tienen obligación también, d e desempeñar su cometido y rendir
el dictamen en el plazo que les hubiere señalado para ello la
autoridad yque haya considerado conveniente.
3. Deberán emitir sudictamen por escrito y ratificarlo en el momento
procesal correspondiente.
4. Responder a todas y cada una de las preguntas que el Juez y/o
las Partes o peritos les formulen acerca de los cuestionarios
presentados por quien ofreció la prueba; sinque se puedan realizar
aclaraciones sobre puntos periciales que no estén incluidos en el
dictamen.
Por su parte el perito tercero en discordia únicamente tiene la
obligación
de
responder
preguntas
relacionadas
con
los
cuestionarios de los peritos principales y no aquellas otras preguntas
sobre las que sele deseé cuestionar.
5. Asistir a todas las diligencias que el Juez considere prudente su
presencia para imponerse de todo o de parte del proceso.
138
6.Manifestar bajo protesta de decir verdad, que conocen los puntos
cuestionados relativos a la pericial y que cuenta con la capacidad
necesaria para emitir un dictamen al respecto.
7. Practicar personalmente las operaciones necesarias para su
dictamen, bajo el control del Juez y en la forma como la Ley
procesal determine.
8. Obrar y conceptuar con lealtad, imparcialidad y buena fe, esto
significa que el perito debe cumplir sufunción con diligencia.
9. Fundamentar su dictamen y rendirlo en forma clara y precisa, es
decir exponer sus conceptos señalando cuales son los motivos por
loscuales llegó a tales conclusiones.
10.Guardar el secreto profesional, en lo que se refiere a lo que haya
conocido en virtud de sufunción o de suprofesión o arte.
Encuanto a losderechos del perito, podemos señalar:
1. Tendrá derecho a solicitar el pago de gastos que del peritaje se
deriven y percibir sus honorarios que según la doctrina correrán a
cargo de la parte que solicite su prueba.
Por honorarios se entiende que son la remuneración que les
corresponde por su labor profesional a los peritos como auxiliares de
la administración de justicia, pues el cargo de perito no es gratuito,
139
ya que nadie esta obligado a prestar sus servicios profesionales sin
recibir a cambio una remuneración.
Cuando los peritos que gocen sueldo del Erario emitan su
dictamen sobre puntos decretados de oficio o a petición del
Ministerio Público, no podrán cobrar honorarios".
El perito tercero en discordia debe ser pagado por ambos
contendientes en igual proporción. El artículo 106 de la Ley
Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal
manifiesta que los honorarios de los peritos designados por el Juez,
serán cubiertos de acuerdo con el arancel que al efecto fije esta
Ley, sin perjuicio de lo que disponga la sentencia definitiva respecto
a la condenación en costas.
Por su parte los artículos 139 y 140 de la Ley Orgánica del
Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal establecen al
respecto que:
Artículo 139 de la misma Ley, último párrafo: "Las anteriores
cantidades serán actualizadas conforme al incremento anualizado
que se dé en el índice Nacional de Precios al Consumidor señalado
por el Banco de México".
140
Artículo 140.Los peritos de las diferentes especialidades que prestan
sus servicios como auxiliares de la administración de justicia,
cobrarán conforme a arancel siguiente:
1.Enasuntos relacionados con valuación,el 2.5 al millar del valor d e
losbienes por valuar;
II. En exámenes de grafoscopía, dactiloscopia y de cualquier otra
técnica, veinte días de salario mínimo general vigente en el Distrito
Federal, y;
III. En los negocios de cuantía indeterminada, los peritos cobrarán
hasta doscientos cuarenta días de salario mínimo general vigente en
el Distrito Federal, cantidad que se determinará por el Juzgador,
tomando en cuenta la naturaleza del negocio y la complejidad de
la materia sobre la que verse el peritaje. Dicha cantidad se
actualizará en términos de lo dispuesto por el último párrafo del
artículo anterior.
2. A que se le faciliten los medios adecuados para el examen de las
cuestiones sometidas a su consideración y a gozar d e absoluta
libertad para suinvestigación.
3. A ser escuchados en la junta de peritos para el caso de
discrepancias entre los peritajes, antes de que sea nombrado el
perito denominado tercero en discordia.
141
4.3
Tiempo,lugar, modo y forma de la prueba pericial
El Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, señala
cuáles son el tiempo, lugar, modo y forma en que la prueba pericial
debe ser presentada, ofrecida, admitida, preparada y desahogada
para que pueda ser valorada en un proceso judicial; para ello debe
ser justificada la necesidad y utilidad de dicha prueba, por lo que
previo a su ofrecimiento debe determinarse claramente cuál es el
objeto que habrá de perseguirse con esta prueba. Una vez hecho lo
anterior, ésta seofrecerá de acuerdo con las reglas generales de las
pruebas, debiendo proponerse por alguna de las partes dentro del
término de ofrecimiento de pruebas, el cual esde diezdías comunes
para todas las partes, los cuales comienzan a contarse desde el día
siguiente a aquel en que surta efectos la notificación a todas las
partes del auto que manda abrir eljuicio a prueba.
De acuerdo con el artículo 347 del Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal, respecto a la prueba pericial, las
partes, para evitar que su prueba sea desechada por el juez,
estrictamente deben señalar con toda precisión la ciencia, arte,
técnica, oficio o industria sobre la cual deba practicarse la prueba,
los puntos sobre los que versará y las cuestiones que se deben
resolver en la pericial, así como la cédula profesional, calidad
técnica, artística o industrial de perito que se proponga, nombre,
apellidos y el domicilio de éste, con la correspondiente relación de
tal prueba con los hechos controvertidos.
142
Por lo que a la prueba pericial serefiere, los peritos sólo podrán
opinar en sus dictámenes, sobre las cuestiones planteadas por lo
parte oferente de tal probanza, y tales opiniones deberán estar
soportadas en métodos científicos, análisis, razonamientos para que
se produzca una convicción, absteniéndose de emitir respuestas
dogmáticas y decisiones jurídicas sobe el asunto sometido a su
valoración. Deben centrar su actuación en los puntos que le han
sido planteados, sin extralimitarse, ya que como dice Devis
Echandía,125 el dictamen carecerá de valor probatorio. Al respecto
nos menciona Lessona,126 que el perito no puede exceder los límites
de sufunción, bajo pena de ser rechazadas susconclusiones, perosí
puede emplear los métodos aconsejados por la ciencia en la
variedad de loscasos.
Esun derecho de las partes en la audiencia, pedir a los peritos
las aclaraciones que consideren pertinentes pudiendo incluso eljuez
ordenar la práctica de nuevas diligencias para ello. La prueba
pericial d e b e desahogarse dentro del término señalado por eljuez o
por la ley ciñéndose a los puntos cuestionados por las partes
relativos a su encomienda, sin excederse en sus funciones u
opiniones, fundando de manera a d e c u a d a sus conclusiones,
acompañando si lo consideran necesario, cuantos elementos
ilustrativos le sean útiles para emitir su dictamen, el cual debe estar
firmado, debiéndose ratificar ante la autoridad judicial.
DEVIS ECHANDIA, Hernando,op.cit, pág.345.
LESSONA, Cario,op.cit,pág.506.
143
En opinión de Manuel Mateos Alarcón, 127 el dictamen de los
peritos no es mas que una simple opinión sobre la materia de la
contienda, a la que sólo puede dársele el carácter de ilustración, y
que el juez no esta obligado a considerar si se contradice con su
convicción, ya que el hecho de designar peritos no implica que se
delegue en ellos la facultad del juez de decidir sobre el litigio; pues
entonces serían los peritos y no eljuez quienes habrían de resolver los
conflictos.
Con respecto a la valoración de la prueba pericial, nuestros
más altos tribunales, han emitido lossiguientes criterios:
No. Registro: 177,307
Jurisprudencia
Materia(s): Común
Novena Época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta
XXII,Septiembre de 2005
Tesis:l a . / J . 90/2005
Página:45
DICTÁMENES
PERICIALES
NO
OBJETADOS.
SU
VALORACIÓN.
MATEOSALARCÓN,Manuel,"LasPruebasenMateriaCivil, Mercantil yFederal",Editorial
Cárdenas, México, 1995,pags.203y204.
144
En relación con la facultad de los Jueces para
apreciar las pruebas, la legislación mexicana adopta
un sistema mixto de valoración, pues si bien concede
arbitrio judicial al juzgador para apreciar ciertos
medios
probatorios
(testimoniales,
periciales
o
presuntivos), dicho arbitrio no es absoluto, sino
restringido por determinadas reglas. En tal virtud, el
hecho de que no se objete algún dictamen pericial
exhibido
en
autos,
no
implica
que
éste
necesariamente tenga valor probatorio pleno, pues
conforme al principio de valoración de las pruebas, el
juzgador
debe
analizar dicha
probanza
para
establecer si contiene los razonamientos en los cuales
el perito basó su opinión, así como las operaciones,
estudios o experimentos propios de su arte que lo
llevaron
a
emitir
conjuntamente
su
dictamen,
apreciándolo
con los medios de
convicción
aportados, admitidos y desahogados en autos,
atendiendo a las reglas de la lógica y de la
experiencia, exponiendo los fundamentos de su
valoración y de su decisión. Por tanto, la falta de
impugnación de un dictamen pericial no impide al
Juez de la causa estudiar los razonamientos técnicos
propuestos en él, para estar en posibilidad de
establecer cuál peritaje merece mayor credibilidad y
pronunciarse respecto de la cuestión debatida,
determinando según su particular apreciación, la
eficacia probatoria del aludido dictamen.
145
Contradicción de tesis 31/2005-PS. Entre las
sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado del
Vigésimo Tercer Circuito y el Segundo Tribunal
Colegiado del Sexto Circuito, actualmente en Materia
Civil. 15de junio de 2005. Cinco votos. Ponente: Olga
Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria:
Beatriz J.Jaimes Ramos.
Tesis de jurisprudencia 90/2005. Aprobada por la
Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha
veintinueve dejunio de dos mil cinco.
No. Registro: 181,056
Jurisprudencia
Materia(s): Civil
Novena Época
Instancia:Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta
XX,Julio de 2004
Tesis:l.3o.C. J/33
Página: 1490
PRUEBAPERICIAL,VALORACIÓN DELA.SISTEMAS.
En la valoración de las pruebas existen los sistemas
tasados o legales y pruebas libres, o d e libre
convicción. Las pruebas legales son aquellas a las que
la Ley señala por anticipado la eficacia probatoria
que el juzgador debe atribuirles. Así, el Código de
Comercio en susartículos 1287, 1291 a 1294, 1296, 1298
a 1300, 1304y 1305,dispone que la confesión judicial y
extrajudicial,
los
instrumentos
públicos,
el
reconocimiento o inspección judicial y el testimonio
singular, hacen prueba plena satisfechos diversos
requisitos; que las actuaciones judiciales, los avalúos y
146
las presunciones legales hacen prueba plena, yque el
documento que un litigante presenta, prueba
plenamente en su contra. Por otra parte, las pruebas
de libre convicción son las que se fundan en la sana
crítica, y que constituyen las reglas del correcto
entendimiento humano. En éstas interfieren las reglas
de la lógica con las reglas de la experiencia del Juez,
que contribuyen a que pueda analizar la prueba con
arreglo a la sana razón y a un conocimiento
experimental de las cosas. Esos principios se
encuentran previstos en el artículo 402 del Código de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, al
establecer que los medios de prueba aportados y
admitidos serán valorados en su conjunto por el
juzgador, atendiendo a las reglas de la lógica y de la
experiencia,
exponiendo
cuidadosamente
los
fundamentos de la valoración jurídica y de su
decisión. De modo que salvo en aquellos casos en
que la Ley otorga el valor probatorio a una prueba, el
Juez debe decidir con arreglo a la sana crítica, esto
es, sin razonar a voluntad, discrecionalmente o
arbitrariamente. Las reglas de la sana crítica consisten
en su sentido formal en una operación lógica. Las
máximas de experiencia contribuyen tanto como los
principios lógicos a la valoración de la prueba. En
efecto, el Juez es quien toma conocimiento del
mundo que le rodea y le conoce a través de sus
procesos sensibles e intelectuales. La sana crítica es,
147
además de la aplicación de la lógica, la correcta
apreciación de ciertas proposiciones de experiencia
de que todo hombre se sirve en la vida. Luego, es
necesario considerar en la valoración de la prueba el
carácter forzosamente variable de la experiencia
humana, tanto como la necesidad de mantener con
el rigor posible los principios de la lógica en que el
Derecho se apoya. Por otra parte, el peritaje es una
actividad humana de carácter procesal, desarrollada
en virtud de encargo judicial por personas distintas de
las partes del proceso, especialmente calificadas por
su experiencia o conocimientos técnicos, artísticos o
científicos y mediante la cual se suministran al Juez
argumentos y razones para la formación de su
convencimiento respecto de ciertos hechos, también
especiales, cuya percepción o cuyo entendimiento
escapa a las aptitudes del común de la gente y
requieren
esa
capacidad
particular
para
su
a d e c u a d a percepción y la correcta verificación de
susrelaciones con otros hechos,de suscausas yde sus
efectos o, simplemente, para su apreciación e
interpretación. Luego, la peritación cumple con una
doble función, que es, por una parte, verificar hechos
que requieren conocimientos técnicos, artísticos o
científicos que escapan a la cultura común del Juez y
de la gente, sus causas y sus efectos y, por otra,
suministrar reglas técnicas o científicas de
la
experiencia especializada de los peritos, para formar
148
la convicción del Juez sobre tales hechos y para
ilustrarlo con el fin de que los entienda mejor y pueda
apreciarlos correctamente. Por otra parte, en materia
civil o mercantil el valor probatorio del peritaje radica
en una presunción concreta, para el caso particular
de que el perito es sincero, veraz y posiblemente
acertado, cuando esuna persona honesta, imparcial,
capaz, experta en la materia de que forma parte el
hecho sobre el cual dictamina que, además, ha
estudiado cuidadosamente el problema sometido a
su consideración, ha realizado sus percepciones de
los hechos o del material probatorio del proceso con
eficacia y ha emitido su concepto sobre tales
percepciones y las deducciones que de ellas se
concluyen, gracias a las reglas técnicas, científicas o
artísticas de la experiencia que conoce y aplica para
esos fines, en forma explicada, motivada, fundada y
conveniente. Esto es,el valor probatorio de un peritaje
depende de si está debidamente fundado. La
claridad en las conclusiones es indispensable para
que aparezcan exactas y el Juez pueda adoptarlas;
su firmeza o la ausencia de vacilaciones es necesaria
para que sean convincentes; la lógica relación entre
ellas y los fundamentos que las respaldan debe existir
siempre, para que merezcan absoluta credibilidad.Si
unos buenos fundamentos van acompañados de
unas malas conclusiones o si no existe armonía entre
aquéllos y estas o si el perito no parece seguro de sus
149
conceptos, el dictamen no puede tener eficacia
probatoria. Al Juez le corresponde apreciar estos
aspectos intrínsecos de la prueba. No obstante ser
una crítica menos difícil que la de sus fundamentos,
puede ocurrir también que el Juez no se encuentre en
condiciones de apreciar sus defectos, en cuyo caso
tendrá que aceptarla, pero si considera que las
conclusiones
de los peritos contrarían
normas
generales de la experiencia o hechos notorios o una
presunción de Derecho o una cosa juzgada o reglas
elementales de lógica, o que son contradictorias o
evidentemente exageradas o inverosímiles, o que no
encuentran respaldo suficiente en los fundamentos
del dictamen o que están desvirtuadas por otras
pruebas de mayor credibilidad, puede rechazarlo,
aunque emane de dos peritos en perfecto acuerdo.
Por otra parte, no basta que las conclusiones de los
peritos sean claras y firmes, como consecuencia
lógica de susfundamentos o motivaciones, porque el
perito puede exponer con claridad, firmeza y lógica
tesis equivocada. Sia pesar de esta apariencia el Juez
considera
que
los
hechos
afirmados
en
las
conclusiones son improbables, de acuerdo con las
reglas generales de la experiencia y con la crítica
lógica del dictamen, éste no será conveniente, ni
podrá otorgarle la certeza indispensable para que lo
adopte como fundamento exclusivo de su decisión,
pero si existen en el proceso otros medios de prueba
150
que lo corroboren, en conjunto podrán darle esa
certeza. Cuando el Juez considere que esos hechos
son absurdos o imposibles, debe negarse a aceptar
las conclusiones del dictamen.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL
PRIMERCIRCUITO.
Amparo directo 483/2000. Pablo Funtanet Mange. 6
d e abril de 2001. Unanimidad de votos. Ponente:
Neófito López Ramos. Secretario: José Alvaro Vargas
Órnelas.
Amparo directo 16363/2002. María Luisa Gómez
Mondragón. 13de marzo de 2003.
Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos.
Secretario: Williams Arturo Nucamendi Escobar.
Amparo directo 4823/2003. María Felipa González
Martínez. 9de mayo de 2003.
Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos.
Secretario: José LuisEvaristo Villegas.
Amparo directo 595/2003.Sucesión a bienes de Pedro
Santulón Tinoco. 13 de noviembre de 2003.
Unanimidad de votos. Ponente: Gabriel Montes
Alcaraz.
Secretario: José LuisEvaristo Villegas.
Amparo directo 641/2003. Carlos Manuel Chávez
Dávalos. 13de noviembre de 2003.
Unanimidad de votos. Ponente: Gabriel Montes
Alcaraz.Secretario: José Luis Evaristo Villegas.
151
No. Registro: 184,006
Tesis aislada
Materia(s): Civil
Novena Época
Instancia:Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta
XVII,Marzo de 2003
Tesis: l.3o.C282 C
Página: 1755
PERICIAL EN MATERIA MERCANTIL PARA QUE ESA
PRUEBA PUEDA VALORARSE, NO ES NECESARIA LA
INTERVENCIÓN DEUNPERITOTERCEROENDISCORDIA.
De una sana interpretación del artículo 1255 del
Código de Comercio se desprende que cuando los
dictámenes rendidos en un proceso de orden
mercantil resulten sustancialmente contradictorios, d e
tal manera que el Juez instructor considere que no es
posible encontrar conclusiones que le aporten
elementos de convicción, éste podrá designar un
perito tercero en discordia quien lo allegará de
nuevos elementos para conocer la verdad de los
hechos
controvertidos,
pero
si
la
autoridad
jurisdiccional no hace uso de esa facultad que de
manera exclusiva le otorga el Código de Comercio,
debe entenderse que aun siendo discrepantes los
dictámenes periciales presentados por los peritos
nombrados por cada una de las partes en eljuicio,sí
son susceptibles de
ser valorados
y
generar
152
convicción suficiente al juzgador para conocer la
verdad, lo que significa que, necesariamente, éste
deberá orientar su criterio de acuerdo con aquel que
cumpla con la mayor precisión científica en cuanto a
su elaboración, sindejar de atender las circunstancias
especiales del caso, pues solamente así estará en
aptitud de otorgarle valor probatorio pleno a uno de
ellos, sin que sea necesario, en este supuesto, la
opinión de un perito tercero en discordia, en razón de
que cuando la norma incluye el término "podrá", en
este
caso
debe
ser interpretado
en
sentido
potestativo, no de carácter obligatorio para el titular
del órgano jurisdiccional; luego, de no haber
estimado necesario ejercitar esa facultad, el juzgador
debe valorar los dictámenes existentes, por más
contradictorios que resulten.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL
PRIMERCIRCUITO.
Amparo directo 9463/2001. José Rafael Bravo Padilla.
4de octubre de2001.
Unanimidad de votos. Ponente: Armando Cortés
Galván.Secretario: Israel Flores Rodríguez.
Nota: Esta tesis aparece publicada en el Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, Tomo XV, marzo de 2002, página 1410; por
instrucciones del Tribunal Colegiado se publica
nuevamente con la modificación que el propio
tribunal ordena sobre la tesis originalmente enviada.
153
De los criterios transcritos, se desprende que el valor de la
prueba pericial, seencuentra al arbitrio del juzgador, y este a efecto
de determine este, deberá observar diversas circunstancias, que le
den o le resten un valor convictivo a la prueba pericial, como las
siguientes: A) La idoneidad de la prueba pericial, entre el hecho o
acto sometido a estudio y análisis de los peritos con la capacidad,
experiencia, técnica, oficio o industria de estos;B) La relación lógica
d e los métodos, procesos, técnicas o bases científicas, d e las que
hicieron uso los peritos para arribar a sus observaciones y
conclusiones; C) La satisfacción en los dictámenes de los
cuestionamientos planteados en la prueba pericial; D) La claridad y
precisión de las conclusiones y observaciones emitidas por los peritos
en susdictámenes; E) Losrazonamientos y fundamentos emitidos por
los peritos en la exposición de susobservaciones y conclusiones; F)El
uso de la lógica y experiencia del juez, en el estudio de los
dictámenes; G) Elestudio y análisis de los dictámenes, debe hacerse
en conjunto con los hechos controvertidos, las objeciones realizadas
y los demás medios de convicción y H) Elvalor de la prueba pericial,
dependerá de la convicción que ésta genere.
Atendiendo al principio procesal de equidad entre las partes,y
para respetar el Derecho constitucional de la garantía de
audiencia, el juez, previo a la admisión de la prueba pericial, debe
dar vista a la contraria por el término de tres días para que
manifieste sobre la pertinencia o no de la prueba para que de
considerarlo apropiado, proponga la ampliación de otros puntos y
cuestiones planteadas por la contraparte. Esimportante señalar que
154
en ocasiones es necesario que alguna de las partes presten las
facilidades necesarias a los peritos para que la probanza se pueda
practicar, por lo que de no permitirlo, la prueba se tendría por
confesa contra quién impidió la práctica de la misma, tal es el caso
de la exhibición de documentos o el reconocimiento físico o mental
de una persona.
4.4
Del Dictamen Pericial
Sibien juicio en sentido genérico implica la actividad intelectual por
medio del a cual se obtiene un fallo, el dictamen pericial, es el juicio
emitido por un especialista en un arte, ciencia, oficio, industria o
profesión con el objeto de esclarecer un hecho controvertido o
dudoso, el cual serealiza de manera verbal o escrita.
Para Ovalle Favela,128 el dictamen pericial es el juicio emitido
por personas que cuentan con una preparación especializada en
alguna ciencia, técnica o arte, con el objeto de esclarecer algún o
alguno de loshechos materiales de la controversia.
Dentro del proceso judicial, eldictamen pericial debe obrar en
un documento presentado ante el juez, el cual debe cumplir con
ciertas formalidades de acuerdo con el artículo 347 del código
adjetivo citado, el cual señala:
128
OVALLE FAVELA,José.Op.cit, pág139.
155
III.En caso de estar debidamente
ofrecida, el juez ía
admitirá, quedando obligados los oferentes a que sus
peritos, dentro del plazo de tres días, presenten escrito
en el que acepten el cargo conferido y protesten su
fiel y legal desempeño, debiendo anexar copia de su
cédula profesional o documentos que acrediten su
calidad de perito en el arte, técnica o industria para el
que se íes designa, manifestando, bajo protesta de
decir verdad, que conocen lospuntos cuestionados y
pormenores relativos a la pericial, asícomo que tienen
la capacidad
suficiente para emitir dictamen sobre el
particular, quedando obligados a rendir su dictamen
dentro de los diez días siguientes a la fecha en que
hayan
presentado
los escritos de aceptación
y
protesta del cargo de peritos;
IV. Cuando se trate de juicios sumarios, especiales, o
cualquier
otro tipo
de controversia
de
trámite
específicamente singular, laspartes quedan obligadas
a presenfar a sus peritos dentro de los tres días
siguientes al proveído
en que se les tenga
por
designados para que se cumpla con lo ordenado en
el párrafo anterior, los cuales quedan obligados, en
estos casos, a rendir su dictamen dentro de los cinco
días siguientes a ¡a fecha en que hayan aceptado y
protestado el cargo;
V. Cuando
ios peritos de las partes rindan sus
dictámenes,
contradictorios,
y
éstos
resulten
substancialmente
se designará al perito tercero en
discordia tomando en cuenta lo ordenado por el
artículo 349de este código;
VI. La falta de presentación del escrito del perito del
oferente de la prueba, donde acepte y proteste el
cargo, dará lugar a que eljuez prevenga por una sola
vez a la parte que ofreció la prueba, para que, en un
plazo de tres días, vuelva a presentar a su perito
original, o bien a otro. De no designar
nuevamente,
perito
o el perito por aquel designado, no
presentase el escrito de aceptación
y protesta del
cargo, eljuez declarará desierta la prueba pericial, en
perjuicio
del propio oferente.
Si la contraría
no
designare perito, o el perito por ésta designado, no
presentara el escrito de aceptación
y protesta del
cargo, dará como consecuencia que se tenga a ésta
por conforme con el dictamen pericial que rinda el
perito del oferente.
En el supuesto de que el perito designado por alguna
de las partes, que haya aceptado
y protestado el
cargo conferido, no presente su dictamen pericial en
el término concedido, se entenderá que dicha parte
acepta aquél que serinda por el perito de la contraria,
157
y la pericial se desahogará con ese dictamen. Silos
peritos de ambas partes, no rinden sudictamen dentro
del término concedido, el juez designará en rebeldía
de ambas un perito único, el que rendirá su dictamen
dentro del plazo señalado en las fracciones III o IV,
según corresponda.
Enloscasos a que se refiere el párrafo anterior, el juez
sancionará a losperitos omisos con multa
equivalente
a sesenta días de salario mínimo general vigente en el
Distrito Federal;
Vil. Las partes quedan
obligadas
a pagar
los
honorarios de los peritos que hayan nombrado,
a
excepción de lo que establece el último párrafo del
artículo 353, así como a presentarlos cuantas veces
sea
necesario
al juzgado.
También
quedarán
obligadas a presentar el dictamen pericial dentro del
plazo señalado, debiendo
presentar los peritos el
original de sucédula profesional, o de los documentos
anexados a susescritos de aceptación
y protesta del
cargo;
VIH. Lasparies en cualquier momento podrán convenir
en la designación de un solo perito para que rinda su
dictamen al cual sesujetarán, y
IX. También las partes en cualquier momento
podrán
manifestar su conformidad con el dictamen del perito
de la contraría y hacer observaciones al mismo, que
158
serón consideradas en la valoración que realice el juez
en su sentencia."
Todo dictamen pericial de estar soportado en razonamientos y
procedimientos científicos o técnicos para darle valor a suresultado,
ya que de lo contrario no sería mas que una simple opinión, por lo
que el juez tiene la facultad de otorgarle el valor probatorio que
considere de acuerdo al soporte de sus justificaciones, a sus
elementos de análisis y métodos de investigación. En consecuencia,
cito el siguiente criteriojudicial:
PRUEBA PERICIAL ASPECTOS A LOS QUE DEBE
CIRCUNSCRIBIRSE (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE
MÉXICO).
Conforme
al
artículo
341
del
Código
de
Procedimientos Civiles para el Estado de México, en
el desahogo de la prueba pericial los expertos se
sujetarán a las bases y disposiciones que fija la ley,
pues ciertamente al tratarse de una opinión técnica
en la que eljuzgador puede sustentar sudecisión,sus
dictámenes han de apegarse a los puntos de la
pericia respectiva y circunscribirse a los hechos
correlativos. Por consiguiente, cuando se trate de
esclarecer la autenticidad de una firma, tales
dictámenes no deben apoyarse en aspectos
159
subjetivos o circunstancias ajenas a la litis y a la
materia de la pericial propuesta, en mérito de que
por tratarse de una probanza colegiada, la opinión
de dichos expertos ha de circunscribirse a los puntos
a que se contrae tal pericial, en orden con los
hechos controvertidos y en debida sujeción tanto a
las bases fijadas en lossubtemas aprobados, como a
los lineamientos que al respecto contenga la ley
adjetiva aplicable. 129
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL
DELSEGUNDOCIRCUITO.
Amparo directo 200/2001. Alicia Mijares Vargas. 22
de mayo de 2001. Unanimidad de votos. Ponente:
Virgilio A. Solorio Campos. Secretario: Faustino
García Astudillo.
El dictamen pericial podrá ser objeto de aclaraciones o
adiciones por parte de los peritos, sin que al hacerlas sean omisos o
se excedan de las cuestiones o puntos planteados a los que se
sometieron tales fallos. Estas aclaraciones o adiciones se harán por
los peritos por cuenta propia una vez rendido su dictamen y tras
percatarse de dicha necesidad, para lo cual bastará con una
129
Novena Época, Instancia Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente Semanano Judicial
de la Federación y su Gaceta, Tomo XIV, Diciembre de 2001,Tesis II2o C 289 C, Página
1784,Tesis aislada, Matena(s) Civil
160
promoción donde se haga tal referencia siendo posteriormente
ratificada. Asimismo podrá ser solicitada dicha aclaración a petición
de parte o por orden del juez al detectar una omisión o falta de
precisión.
Respecto a las objeciones que las partes pueden realizar al
dictamen pericial, se considera que una vez rendido éste, eljuez les
dará vista con el mismo para que manifiesten lo que a su derecho
convenga. Ante ello, si las partes se limitan a desahogar la vista
objetando el contenido y alcance probatorio del fallo del
especialista, ello no provocará ningún efecto negativo respecto del
mismo, pues eljuez valorará libremente elresultado, pero cuando las
objeciones versen sobre requisitos de validez, deberán ser
acreditadas de manera fehaciente para alcanzar la nulidad del
peritaje.
Eljuez puede ordenar se practique una junta de peritos a la
cual deberán comparecer para que las partes puedan interrogarlos
respecto de los dictámenes emitidos, así como a
hacer
observaciones al dictamen del perito tercero en discordia, lo
anterior serealizará en la audiencia de pruebas.
4.5
PeritoTercero en Discordia
En caso de que los dictámenes periciales fueren contradictorios o
dispares, existe entonces la necesidad de designar un tercer perito
para que con un tercer dictamen eljuzgador pueda tener un mejor
161
punto d e apreciación de los hechos que se pretenden aclarar o
acreditar. Escribe Briceño Sierra,130 que el nombramiento del perito
entraña casi siempre el fenómeno de dependencia por fidelidad al
cliente. El perito de la parte tiende a inclinarse a la defensa de sus
intereses y, sin que ello signifique siempre una actitud deformadora
de la verdad, sí da lugar a discrepancias constantes entre los
dictámenes, lo que provoca la exigencia de una tercera opinión.
Sostiene Cipriano Gómez' 31 Lara que el perito tercero en
discordia viene a ser un tercer perito que entraña un elemento de
equilibrio entre los otros dos, originalmente designados por las parte.
El juez goza de una libertad prudente de apreciación acerca del
valor de tales dictámenes, sin estar vinculado a ninguno de ellos,
pudiendo inclinarse a la opinión que él considere más viable para la
aclaración de los puntos sometidos a consideración de losmismos.
Así señala al respecto el artículo 349 del código de
procedimientos civiles para el Distrito Federal:
"Artículo
349.- Cuando los dictámenes
rendidos
resulten substanclalmente contradictorios de tal modo
que el juez considere que no es posible encontrar
130
BRISEÑO SIERRA, Humberto, "Derecho Procesal Civil", Editorial Porrúa, México, 1998,
pág. 412.
131
GÓMEZ LARA,Cipriano,op.cit, pág. 312.
162
conclusiones que le oporten elementos de convicción;
primeramente, de oficio, dará vista al C. Agente del
Ministerio Público para
averiguación
probable
previa correspondiente,
comisión
declaraciones
que éste, integrando
del
delito
de
la
investigue la
falsedad
en
ante autoridad judicial, por parte de
aquel perito, auxiliar de la administración de justicia,
que haya dictaminado y que resulte responsable, y en
segundo término, el propio juez designará un perito
tercero en discordia. A este perito deberá notificársele
para que dentro del plazo de tresdías,presente escrito
en el que acepte el cargo conferido yproteste sufiely
legal desempeño,
debiendo
anexar copia de su
cédula profesional o documentos
que acrediten su
calidad de perito en el arte, técnica, oficio o industria
para el que se le designa, manifestando, bajo protesta
de decir verdad, que tiene la capacidad
suficiente
para emitir dictamen sobre el particular; así mismo
señalará el monto de sus honorarios, en los términos
fijados en la Ley Orgánica del Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal, los que deben ser
aprobados y autorizados por el juez, y cubiertos por
ambas partes en igual proporción.
Elperito tercero en discordia deberá rendir su peritaje
precisamente
en la audiencia
de pruebas, y su
incumplimiento dará lugar a que el tribunal le imponga
163
como sanción pecuniaria, en favor de las partes, el
importe de una cantidad igual a la que cotizó porsus
servicios, en los términos fijados en la LeyOrgánica del
Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, al
aceptar y protestar el cargo. En el mismo acto, el
tribunal dictará proveído de ejecución en contra de
dicho perito tercero en discordia, además de hacerlo
saber al tribunal pleno, y a la asociación, colegio de
profesionistas o institución que le hubiere propuesto por
así haberlo
solicitado
el juez, para los efectos
correspon dientes.
En el supuesto del párrafo anterior, el juez designará
otro perito tercero en discordia y, de ser necesario,
suspenderá la audiencia
para el desahogo de la
prueba en cuestión."
La opinión del perito tercero en discordia debe apegarse al
cuestionario al que los otros peritos se sujetaron para emitir sus
dictámenes sin tener que justificar, atacar o criticar el resultado de
aquellos, toda vez que sufinalidad no es la de determinar cual que
losresultados habrá de tener más peso, ya que dicha calificación le
corresponde aljuzgador. Al respecto seha señalado lo siguiente:
¡64
PRUEBA PERICIAL REQUISITOS QUE DEBE REUNIR EL
DICTAMEN DELPERITOTERCEROENDISCORDIA.
Al valorar una prueba pericial se deben analizar todos
los dictámenes rendidos, y señalar los motivos por los
que produzcan más convicción unos sobre otros, por lo
que siel perito tercero en discordia selimita a manifestar
que se adhiere al dictamen de otro de los peritos de las
partes, sin realizar un estudio en el que explique
razonadamente las conclusiones a que hubiere llegado,
entonces la opinión del perito tercero en discordia
carece de los requisitos necesarios para que se le
pueda otorgar valor probatorio, ya que la finalidad de
la prueba pericial es la de que el perito designado
aporte elementos reales y objetivos referentes a la
materia en que se le requiera y en la que es experto,
para que el juzgador cuente con mayores elementos
para dictar una sentencia justa y apegada
a
derecho. 132
OCTAVO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL
PRIMERCIRCUITO.
Amparo directo 740/96. Seguros Tepeyac, S.A. 14 de
noviembre de 1996. Unanimidad de votos. Ponente:
Guillermo Antonio Muñoz Jiménez. Secretaria: María del
Consuelo Hernández Hernández
132
Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente:Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, V, Febrero de 1997, Página: 781,Tesis: I.8O.C20 K, Tesis
Aislada,Materia(s):Común.
165
CONCLUSIONES
Primera.Antes de que el Estado tomara en susmanos sufacultad de
administrar e impartir justicia, al faltar un poder de coerción y
coacción que orillara a un deudor al cumplimiento de la voluntad
de una norma, era la autotutela, a través de la venganza privada, el
medio por el las partes se imponían para exigir el cumplimiento de
una conducta, imperando la fuerza y no la razón, mas cuando el
Estado acapara la función jurisdiccional, es necesario acreditar el
derecho violado o desconocido para exigir una pretensión,
naciendo por ende la necesidad de probar a través de objetos o
por el dicho de personas los hechos que seafirman para convencer
al juzgador por medio de los elementos que la Ley permite y tratar
de encontrar con ello, la satisfacción de nuestros intereses.
Segunda. Para losromanos al inicio de suorganización jurisdiccional,
era más importante la certeza y seguridad jurídica que la misma
justicia y la equidad, creando por ello procesos y procedimientos en
demasía solemnes que no dejaran duda alguna de los actos
jurídicos celebrados en defensa de su esfera patrimonial,
formalidades que fueron perdiendo aceptación dentro de la
sociedad romana entre otros motivos, por no encontrar con ello una
verdadera satisfacción de sus intereses, pues los casos se resolvían
atendiendo a las formas y no al fondo, otorgándose así la razón a
quien no la tenía en muchas ocasiones por cuestiones técnicas.
166
El procedimiento civil romano conjuga de forma natural, los
elementos que inciden en la organización procesal de la defensa de
todo derecho. Por un lado el elemento privado integrado por el
interés individual del titular del derecho, expresado en la acción, y
por otro la intervención del órgano jurisdiccional. Es en la antigua
Roma, donde encontramos los antecedentes embrionarios del
peritaje con la pericia obstétrica, la de arquitectos, la medición de
fundos y la caligráfica.
Es en el procedimiento extraordinario donde la peritación es
aceptada y utilizada, adquiriendo una mayor aplicación en el
período Justinianeo, en el cual encontramos referencias acerca del
nombramiento de expertos,siendo una prueba de carácter técnico,
ya que en Roma, las profesiones no se encontraban reglamentadas
de manera formal como tales.
Conforme ha transcurrido el tiempo, la ciencia y tecnología
han avanzado perfeccionándose así, la prueba pericial en sus
diversas ramas, adquiriendo mayor trascendencia en los procesos
judiciales en virtud de que esta prueba se basada en métodos
científicos y datos verificables emitidos por especialistas, lo que la
hacen un medio de convicción y prueba de gran peso.
167
Tercera. La problemática entre la jurisdicción y la administración de
justicia, radica en la correcta, puntual y habitual aplicación de las
leyes, sin dejar que el Estado de Leyes supere al Estado de Derecho,
por lo que en el intento de evitarlo, surgen continuamente reformas
a nuestros diversos ordenamientos jurídicos, perdiendo de vista que
la esencial transformación debe versar en las ideas y conductas de
los hombres, los sujetos encargados de tan colosal encomienda
impuesta y debida al titular del Constituyente. Dicha problemática
entre la jurisdicción y la administración de justicia esta implícita ensu
correlación, ya que para que la jurisdicción se pueda ejercer de
manera efectiva y eficaz, es necesaria una correcta administración
de justicia, por lo que existe una codependencia entre ambas
figuras, porque si una de ellas es inadecuada, dejarían ambas de
alcanzar sufin primordial que esla justicia.
La jurisdicción, entendida como la facultad de determinados
órganos del Estado para impartir justicia, solamente puede
materializarse de manera eficaz, con una correcta adecuación de
los órganos, leyes e instituciones a la realidad social que sevive, por
lo que deben atacarse los obstáculos tanto objetivos como
subjetivos que aparecen dentro de las instituciones encargadas de
la administración de la justicia, y así otorgar certeza y seguridad
jurídica para el buen ejercicio jurisdiccional.
168
Cuarta. La prueba es el elemento de conocimiento tendiente a la
demostración de los hechos o derechos aducidos por las partes en
un proceso, con sujeción a las normas jurídicas vigentes; es en un
instrumento jurídico procesal a través del cual se busca acreditar la
existencia, inexistencia, validez, invalidez o aclarar una duda
respecto de un hecho o un acto determinado, con la intención de
fortalecer una pretensión y llegar así a convencer al juez respecto
de la misma.
La necesidad de la prueba pericial aparece cuando en el
Juez busca la opinión fundada de una persona especializada o
informada en ramas del conocimiento relativas a alguna ciencia,
arte, técnica, oficio o industria, sobre determinados hechos que
requieran de una interpretación de sus causas, efectos, significado,
relaciones, valoración,etc., que eljuezno esta obligado a dominar.
Los medios de prueba aportan afirmaciones
tácticas
relacionadas con las afirmaciones y pretensiones de las partes en
litigio, basadas en experiencias técnicas especializadas. La prueba
pericial es una operación dirigida a complementar algunos medios
de prueba que permitirán una mejor valoración. Es un instrumento
que permitirá subsidiar la cultura del juez para inferir correctamente
en cuestiones controvertidas.
169
Quinta. Si bien la prueba pericial no es vinculante para el Juez,
también debe ser tomada en consideración de una manera
sensible por la naturaleza del organismo del que emana, dada su
alta especialización en la materia sobre la que verse el dictamen.
Se acude a la prueba pericial cuando se es necesario el
esclarecimiento de datos que le permitan al juzgador resolver de
una manera correcta asuntos controvertidos o dudosos que versen
sobre conocimientos especializados en alguna ciencia, arte,
profesión u oficio, por lo que no implica que dicha probanza pueda
aparezca en todo proceso judicial.
Sexta. Como auxiliares del juzgador en la impartición de justicia, los
peritos se encuentran constreñidos a cooperar con las autoridades
comunes del Distrito Federal,dictaminando de manera imparcial en
los asuntos que les son sometidos a su consideración, debiendo
indicar los principios científicos o técnicos que le permitieron deducir
consecuencias de hechos que permitan allegar al juzgador a la
verdad histórica, respecto de los puntos controvertidos en la
investigación que las partes y el juez proponen, sin abarcar más de
lo encomendado, toda vez que su función es la de ilustrar y auxiliar
al Juez, por lo que su dictamen en ningún momento puede ser
vinculatorio respecto de la decisión del juez, ya que el objeto de la
prueba pericial no reside en resolver la cuestión planteada por la
autoridad jurisdiccional, aun por mayoría absoluta
de los
dictámenes de peritos,sino el apoyar al órgano del Estado para que
éste tome una decisión al respecto resolviendo el conflicto, por lo
170
que el juez debe verificar c a d a
dictamen y apreciarlos
debidamente junto con las constancias en autos y así otorgarle
cierto valor probatorio a la probanza.
El papel del perito en el
proceso, es imprescindible muchas veces para la valoración de las
afirmaciones de los hechos manifestados por los litigantes al
momento de tomar una decisión por parte del juzgador, ya que la
función jurídica primordial del perito ante el órgano jurisdiccional, es
la de verificar la verdad a través de su técnica, ciencia o arte,
respecto de personas, hechos u objetos que sean sometidos a su
consideración como experto en la materia que se trate sobre
cuestiones que queden fuera del alcance intelectual deljuez.
Séptima. Si bien juicio en sentido genérico implica la actividad
intelectual por medio de la cual se obtiene un fallo, el dictamen
pericial, es el juicio emitido por un especialista en un arte, ciencia,
oficio, industria o profesión con el objeto de esclarecer un hecho
controvertido o dudoso, el cual se realiza de manera verbal o
escrita.
Todo dictamen pericial de estar soportado en razonamientos y
procedimientos científicos o técnicos para darle valor a suresultado,
ya que de lo contrario no sería mas que una simple opinión, por lo
que el juez tiene la facultad de otorgarle el valor probatorio que
considere de acuerdo al soporte de sus justificaciones, a sus
elementos de análisisy métodos de investigación.
171
Octava. La prueba pericial debe ajustarse a las formalidades
establecidas en la Ley, de tal forma que el resultado obtenido de la
verificación de dichas formalidades, se vea materializado en el
dictamen; que lo planteado en el proceso concuerde con el
dictamen y que se haya efectuado de forma imparcial y apegado
a la ética profesional.
Del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal se
aprecia que la única prueba con valor probatorio legal, lo es la
documental pública, por lo que respecto de la prueba pericial, será
valorada conforme al sistema de libre apreciación, aunque
sujetando al juzgador a apreciarla en su conjunto con todas las
demás pruebas aportadas y atendiendo a las reglas de la lógica y
de acuerdo a su propia experiencia, fundamentando con ello su
resolución.
Siel juzgador es considerado el perito de peritos, y la prueba
pericial sólo será admitida cuando en el juzgado no existan
conocimientos suficientes que le permitan resolver cuestiones
técnicas sobre hechos contradictorios o confusos ya que él mismo
no posee tal capacidad, sería importante considerar que la prueba
pericial no fuese colegiada a menos de existir duda en el
procedimiento o técnica utilizada por el perito dativo o ya en su
resultado, lo que además de ir a favor del principio de economía
procesal, evitaría que los resultados pudiesen manipularse por las
mismas partes y acabar con las prácticas contrarias a la probidad
tan comunes hoy en día.
172
Novena. Los medios de prueba buscan mediata o inmediatamente
lograr la convicción del juez respecto a la afirmación de un hecho
controvertido o dudoso, por lo que la prueba es parte medular del
proceso, el elemento que le da vida, y por consiguiente hace
dinámico el Derecho. La prueba debe ser respecto de los hechos y
no del Derecho, ya que éste no está sujeto a prueba.
En materia procesal, probar equivale a acreditar ante el
juzgador, los elementos de la acción o de la excepción o defensa
intentada, utilizando para ello los medios previamente establecidos
por la Ley adjetiva. Estos medios de prueba, una vez desahogados,
serán analizados por la autoridad jurisdiccional con la finalidad de
concederles o negarles valor probatorio enjuicio,de acuerdo con la
eficacia con la que hayan demostrado lo que se pretendía probar,
y en lo que esto tenga relación con la litis planteada, recibiendo el
valor de pruebas plenas aquellas contra las que no haya ninguna
forma de impugnación, o no pueda existir duda coherente, o no
puedan desestimarse por la autoridad; las demás se remitirán a la
condición de meros indicios. En este contexto aparece la prueba
pericial, consistente en la opinión técnico-científica emitida por un
experto en cierta ciencia, técnica o arte y que servirá al juzgador
para apoyar su criterio. Las pruebas periciales requieren de previa
interpretación pericial, o sea que el perito interprete los resultados
de los experimentos o maniobras que su ciencia, técnica o arte le
hayan sugerido para dar contestación a losproblemas planteados.
173
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