GaRantías - Sistema Financiero Peruano

Sistema Financiero
Peruano
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Índice
Prólogo...............................................................................................................................9
Presentación.....................................................................................................................11
1. Principios Básicos...........................................................................................................13
2. El Sistema Financiero.....................................................................................................33
3. Los Títulos–Valores.........................................................................................................51
4. Operaciones de la Banca Comercial.............................................................................73
5. Garantías........................................................................................................................107
6. Empresas de Seguros ...................................................................................................127
7. Los Bancos de Inversión..............................................................................................143
8. Las Empresas Emisoras................................................................................................149
9. Los Inversionistas y el Análisis de Portafolio............................................................159
10.Instrumentos de Inversión.........................................................................................179
11.Las Empresas Clasificadoras de Riesgo.....................................................................217
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Capítulo 5:
Garantías
Según las normas de los banqueros, los préstamos deben otorgarse por la
calidad del negocio a financiar y no por las garantías. Sin embargo, por diversos
motivos, el riesgo que representa un crédito es muy difícil de reducir a cero.
Sea por razones macroeconómicas o de la empresa, siempre existen variables
impredecibles. Las garantías compensan y cubren sólo hasta cierto límite el riesgo
que un banco decide asumir.
Para todo Gerente Financiero es importante conocer las diversas modalidades de garantías que puede utilizar para negociar con los banqueros. A partir
de cierto nivel de endeudamiento, las garantías que pueda ofrecerse determinarán
la palanca financiera que obtendrá la empresa.
A fin de ordenar los temas de una manera balanceada, se sigue la misma
estructura que utiliza Rolando Basurto A. (1982).
5.1Generalidades
Un acreedor tiene diversos medios legales para cobrar una deuda, incluso
con la venta de los activos del deudor. Pero en caso de quiebra, está en igualdad
de condiciones que los demás deudores; más aún, tienen prioridad sobre él los
trabajadores y otros relacionados a ellos. Por eso es importante para un acreedor,
tener como garantías (constituidas a su favor), bienes que específicamente respalden
su acreencia.
Mediante una garantía, que puede ser personal o real, se asegura el
cumplimiento de una obligación. Es personal cuando una o varias personas se
obligan a garantizar el préstamo con su patrimonio. Cuando es real, el prestamista
tiene prioridad sobre los otros acreedores para ser pagado con los bienes
específicamente afectados a su favor.
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Garantías
Desde el punto de vista legal, la garantía constituye un contrato accesorio,
vinculado a uno principal, que generalmente es un mutuo u operación activa. Como
todo lo accesorio, corre la suerte del principal; es decir, que solo es ejecutable si se
incumple con la obligación que está garantizando.
Sus modalidades, ordenadas en tres grupos, son:
a. Garantía real
•
Sobre inmuebles: Hipoteca predial, minera, agraria; y anticresis.
•
Sobre muebles:
o
Con desplazamiento: Prenda civil, mercantil o comercial; sobre valores; prenda global y flotante; warrant; y derecho de retención.
o Sin desplazamiento: Hipoteca naval y aérea; prenda mercantil con
registro o sin desplazamiento; prenda industrial; y prenda minera.
•
b. Garantía personal
Fianza simple, solidaria y mercantil; aval y fianza.
c. Garantía quirografaria
Endoso de títulos–valores; y endoso de pólizas de seguro.
5.2
Garantía real
Sobre patrimonio: Afectación del activo
Por ella una persona –el deudor o un tercero– afecta un bien o activo de su
propiedad para garantizar el pago de una obligación.
Los bienes susceptibles de ser afectados se dividen en dos grandes grupos:
inmuebles y muebles.
5.2.1 La hipoteca
Es un contrato en el cual intervienen dos partes: el deudor hipotecario, y
el acreedor hipotecario. El primero es quien recibe el importe de la obligación y
grava el inmueble, sea suyo o de un tercero (con su autorización y participación);
el segundo, en caso que la obligación sea exigible y no pagada, puede cobrar
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Garantías
el principal, intereses y demás gastos, mediante el remate público del bien en
garantía.
Los bienes susceptibles de ser hipotecados tienen existencia física; es decir,
que pueden constituirse derechos reales sobre ellos, independientemente de quién
sea el propietario. Es por esto que la hipoteca persigue al bien, aunque este sea
enajenado.
El derecho peruano establece en forma genérica que pueden hipotecarse
los inmuebles susceptibles de ser vendidos. Sin embargo, no admite la hipoteca de
hipotecas y la subhipoteca; lo que puede hacerse es ceder el crédito, incluyendo la
garantía, con el consentimiento del deudor.
Por poseer un derecho real, el acreedor puede:
•
Ceder su rango.
•
Transferir su derecho.
•
Renunciar a él.
•
Solicitar el cumplimiento de la obligación aunque no se haya agotado
el plazo y aún no sea exigible, cuando por deterioro de los bienes hipotecados la garantía resulte insuficiente.
•
Limitar la ejecución a uno o varios inmuebles en caso de hipoteca constituida sobre varios bienes.
•
Realizar una subrogación.
•
Perseguir su derecho.
•
Hacer valer su derecho de preferencia.
•
Pedir la venta de la hipoteca cuando se haya incumplido la obligación.
•
Participar en el remate para cuidar sus intereses e inclusive enajenarse
el bien.
El propietario del bien mantiene los siguientes derechos: •
Enajenar el bien, en cuyo caso la hipoteca persigue al bien.
•
Gravar el inmueble, constituyendo otras hipotecas sobre el mismo.
Tiene los siguientes deberes:
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Garantías
•
Cuidar el bien para que mantenga su valor y cubra la obligación
garantizada.
•
El deudor responde por la evicción o por la acción de repetición,
cuando el bien sea enajenado en subasta por acción del acreedor; o
que el tercer poseedor pague el crédito para evitar el remate o detener
la acción del acreedor.
La legislación peruana diferencia los siguientes tipos de hipoteca:
a.
La hipoteca predial
Es un derecho real que se constituye sobre un inmueble (terrenos y/o
edificaciones). Para que sea efectiva debe hacerse mediante acto solemne. Se
considera como hipoteca voluntaria el testamento, la escritura pública o la escritura
privada legalizada notarialmente, cuando las leyes especiales así lo permitan.
La hipoteca es una garantía especial, pues solo se refiere a los bienes que se
individualizan perfectamente en el acto constitutivo del gravamen.
Además, puede ser determinada o determinable, según garantice una
obligación por un monto fijo o no, como es el caso del reajuste de capital.
Puede ser garantizada con hipoteca predial toda la obligación, como la de
hacer y de no hacer, y de dar bienes ciertos, fungibles, genéricos, condicionales,
a plazo.
Finalmente, para poder hipotecar un bien no basta ser propietario, sino
también tener capacidad para gravarlo. Un ejemplo son las sociedades conyugales,
cuando se quiere disponer o gravar bienes comunes deben intervenir ambas partes.
b.
La hipoteca popular
Constituida sobre terrenos y/o edificaciones ubicados en pueblos jóvenes.
c.
La hipoteca legal
Se constituye por mandato imperativo de la ley, en determinados casos,
como son:
•
En favor del vendedor del inmueble, cuyo precio no le ha sido
cancelado totalmente o lo fue con dinero de un tercero.
•
Sobre el inmueble para cuya edificación o reparación ha sido suministrado trabajo o materiales, y por el monto que el dueño se haya
obligado a pagar.
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Garantías
•
d.
Sobre los bienes adquiridos en una participación, con la obligación de
hacer abonos en dinero a otros.
La hipoteca naval
Como la predial, puede ser voluntaria o legal, y es solemne; es decir, debe
constar por escrito e inscribirse en el Registro de Buques o en el de Pesquería.
También es especial y determinada o determinable. Puede ser a nombre de una
persona determinada o a su orden, en cuyo caso es endosable. Sin embargo,
para que tenga valor, cada uno de los endosos debe ser inscrito en el registro en
el cual aparece.
e.
La hipoteca de aeronaves
Se constituye sobre las aeronaves civiles; es decir, cualquier vehículo o
aparato capaz de desplazarse en el espacio aéreo. Es solemne y debe otorgarse por
escrito e inscribirse en el Registro de Aeronaves.
f.
La hipoteca minera
Es solemne, debe constar por escrito y ser inscrita en el Registro Público
de Minería.
Solo puede garantizar préstamos, y se constituye sobre derechos mineros,
como las concesiones, que legalmente son un inmueble distinto y separado de la
superficie donde están ubicadas.
Al poseer un derecho real, el acreedor puede:
•
Inspeccionar los bienes.
•
Sustituir al concesionario. En este caso, el Estado procederá a adjudicarle el derecho minero, incluyendo sus partes integrantes y accesorias.
•
Obtener el pago con la subasta de otros bienes del activo fijo que es
materia de la hipoteca, cuando el derecho minero sea declarado caduco o abandonado.
g.
La hipoteca agrícola
El Decreto Legislativo No. 653, Ley de Promoción de las Inversiones en
el Sector Agrario, norma las hipotecas que pueden constituirse sobre las tierras
agrícolas; y establece que los productores agrarios que sean propietarios de parcelas,
con excepción de las comunidades campesinas y nativas, pueden establecer
gravámenes a favor de cualquier persona natural o jurídica para garantizar el
cumplimiento de sus obligaciones.
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Garantías
5.2.2 La prenda
Por ser un contrato, exige el consentimiento y el cumplimiento de los
requisitos de todo acto jurídico, como son: un sujeto capaz, objeto lícito y forma
determinada o no prohibida por la ley.
Se constituye sobre bienes muebles y puede ser con desplazamiento o sin
desplazamiento. En ambos casos debe existir el consentimiento; sin embargo, en
el primero, debe darse la entrega del bien mueble.
Igual que el caso anterior, es un contrato accesorio y le otorga preferencia
al acreedor prendario sobre los otros acreedores.
La prenda con desplazamiento puede garantizar cualquier tipo de obligación,
como las mencionadas en el caso de la hipoteca, pero aquella sin desplazamiento,
al estar reglamentada para otorgarse como garantía a bancos o financieras, solo
puede cubrir obligaciones en dinero.
Los principales derechos del acreedor son:
•
De retención: se da para la prenda con desplazamiento. Por este, el
acreedor puede permanecer en posesión del bien para evitar que la
garantía se deteriore o desaparezca, e incluso exigir su venta.
•
De persecución y reivindicación: cuando se trata de la prenda con
desplazamiento. Si el acreedor pierde la posesión del bien mueble,
puede reclamarlo de quien lo tiene. Para ello usa el derecho de reivindicación; puede perseguirlo y recobrarlo.
•
Depredación: puede pagarse con la venta del bien, antes que lo hagan
los otros acreedores.
•
El derecho de enajenar judicialmente la prenda.
Las principales obligaciones del acreedor, en el caso de la prenda con
desplazamiento, son:
•
Restituir el bien tan pronto como haya sido pagada la obligación.
•
Conservar el bien y responder por la pérdida o deterioro que sean de
su responsabilidad.
Los principales tipos de prenda son:
a.
Prenda mercantil
Es con desplazamiento y tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación comercial.
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Debe constituirse por escrito, salvo cuando sea a favor de un banco, en
cuyo caso la sola entrega del bien con la intención de darlo en prenda, sirve para
constituirla.
Se efectúa sobre un determinado bien mueble, corporal o incorporal. Cubre
la obligación, los intereses y los gastos, aun si es futura o incierta, como es el caso
de la apertura de un crédito.
Como sucede con las otras garantías, es un contrato accesorio y concede
al acreedor derecho de preferencia sobre los otros acreedores.
b.
Prenda industrial
Es sin desplazamiento del bien mueble, el cual queda en poder del
propietario, y se debe designar un depositario de la prenda.
Toda persona natural o jurídica que se dedica a la actividad industrial,
puede constituir prenda industrial sobre las maquinarias, equipos, herramientas,
medios de transporte y demás elementos de trabajo, así como las materias
primas y semielaboradas, los envases y cualquier producto manufacturado o en
proceso de manufactura, manteniendo la propiedad y uso. Debe celebrarse por
escritura pública o por documento privado con firmas legalizadas notarialmente.
Es obligatoria su inscripción en el Registro de Bienes Muebles, Registro de Prenda
Industrial de los Registros Públicos.
c.
Prenda minera
Debe constituirse formalmente por escritura pública inscrita en el Registro
Público de Minería. Otorga al acreedor el derecho de preferencia respecto a los
demás por el importe del préstamo, sus intereses y los gastos que se pacten.
Igual que la prenda industrial, es sin desplazamiento, se debe nombrar
un depositario y sólo puede ser cambiada de lugar con el consentimiento del
acreedor. El deudor no puede celebrar otros contratos sobre estos bienes, salvo
consentimiento expreso del acreedor. Sin embargo, puede proceder a su venta,
siempre que el acreedor intervenga para cobrar el monto del crédito.
d.
A favor de un banco
El deudor entrega ciertos bienes muebles, lo cual configura un derecho real
de prenda, y no la transferencia de propiedad.
Está comprendida dentro de las modalidades ya mencionadas, pero se las
trata aparte porque la actual Ley General establece disposiciones especiales con
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Garantías
el objeto de facilitar su constitución y posterior ejecución. Ellas otorgan a las
empresas del sistema financiero una mayor protección que si se tratara de un
acreedor común.
Algunas de estas disposiciones son:
•
Cuando un título–valor u otro susceptible de negociación por endoso,
excepto el cheque, se encuentre en poder de una empresa bancaria o
financiera, su endoso se presume hecho en garantía, a menos que se
especifique lo contrario.
•
La sola entrega a una empresa bancaria o financiera de acciones, bonos y cualquier otro valor no comprendido en el punto anterior, constituye
prenda sobre tales bienes en garantía de las obligaciones, salvo estipulación en contra.
•
Los títulos–valores en su poder, pueden ser renovados por ellas a su
vencimiento y después de él, siempre que el obligado haya otorgado su
consentimiento por anticipado y no hayan prescrito las acciones cautelares. Si se refirieran a warrants de productos perecibles, se requiere
la aprobación expresa del almacén general de depósito que lo emitió.
Para la prenda sin desplazamiento se aplican las mismas disposiciones
especiales que en el caso de la hipoteca.
Los bienes susceptibles de ser gravados con una prenda sin desplazamiento,
también pueden serlo mediante prendas con desplazamiento; sin embargo, en
muchos casos no resultaría práctica. Los bienes muebles que si se emplean en esta
segunda modalidad son:
•
De créditos o valores: Se cede o entregan los títulos y se notifica al
deudor, salvo que los documentos sean endosables o al portador,
como puede suceder con los títulos-valores.
•
De títulos-valores: La Ley de títulos-valores establece su carácter de
bien mueble, de cosa, por lo que son objeto de derechos reales, entre
ellos el de prenda.
Para constituir un título–valor en prenda basta endosarlo en garantía, lo
que transfiere al endosatario un derecho autónomo. Cuando se trata de acciones
de sociedades, la afectación debe constar en el título y registro del eminente, así
como en los del acreedor; el propietario mantiene su derecho como accionista.
Entre los bienes muebles susceptibles de ser utilizados como garantía
prendaria, se encuentran:
•
Obligaciones y acciones cotizadas en la Bolsa.
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Garantías
•
Documentos por cobrar.
•
Certificados de depósito y warrant.
•
Conocimiento de embarque.
•
Cuentas de depósito en un banco.
•
Póliza de seguros de vida.
e.
Prenda de Transporte
Otorgada por una empresa de transporte legalmente constituida, sobre
sus unidades de pasajeros o de carga. La prenda es sin desplazamiento, bajo la
modalidad de prenda jurídica, y el contrato debe otorgarse por escritura pública e
inscribirse en el Registro Público de Prenda de Transporte, a cargo del Ministerio
de Transporte, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, del lugar donde se
encuentra matriculado el vehículo.
f. Prenda Tácita
La Ley presume que cuando una persona que tiene en su poder un bien
prendado, concede otro crédito al mismo deudor, se entiende que este segundo
crédito se encuentra protegido por la misma garantía, bajo el régimen de la prenda
tácita.
g.
La Prenda Global y Flotante
Se establece sobre bienes fungibles y permite al constituyente disponer
del bien para sustituirlo por otros de valor equivalente; por ser sin desplazamiento,
este se convierte en el depositario obligado a devolver el bien u otros de la misma
especie o cantidad, o su valor en dinero; quien no lo hiciera incurre en delito
penal.
Debe quedar inscrito en el registro abierto por la Central de Riesgos
organizada por la Superintendencia, con lo que se establece la preferencia
del acreedor sobre los bienes o el producto de estos, con relación a todos los
demás, incluso si el deudor se encontrara afecto a un proceso concursal o de
reestructuración.
Se puede constituir sobre cualquier activo fungible, para garantizar créditos
en general, operaciones objeto de seguro de crédito o de las facturas conformadas.
h.
Prenda Agrícola
Otorgada por un agricultor o ganadero, quien da en garantía equipos,
maquinaria, herramientas e instrumentos de labranza usados en la agricultura;
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Garantías
ganado de toda especie y sus productos; los frutos de cualquier naturaleza, ya se
hallen pendientes o separados de la planta; las maderas cortadas o por cortar.
i.
Prenda Naval
Constituida sobre maquinaria, equipos, motores, redes, herramientas y
otros bienes muebles destinados a la actividad naviera o pesquera.
5.2.3 La anticresis
Consiste en entregar un inmueble en garantía por un préstamo en dinero,
concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir la renta respectiva
(usufructo), que aplicará al pago de intereses y del capital, en este orden. Su
constitución debe ser formal, por escritura pública y no basta con entregar el bien,
lo que también debe hacerse.
El acreedor, al ser poseedor de un derecho real, puede gozar del uso del
bien inmueble y retenerlo, pero solo por la deuda pactada, salvo que el deudor
le conceda ese derecho para cubrir otras deudas. Además, está obligado a rendir
cuentas sobre la explotación del predio y a cumplir las obligaciones de cualquier
arrendatario, salvo entregar la renta.
5.2.4 El derecho de retención
Un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor, si su crédito no
está suficientemente garantizado; debe existir relación entre el crédito y el bien
retenido.
Precede en los casos establecidos por la ley, y siempre que la deuda provenga
de un contrato o de un hecho que produzca obligaciones.
Este derecho puede ser un bien mueble o inmueble que el acreedor tiene en
su poder y se niega a entregarlo a su dueño, mientras no le pague la deuda.
5.3
Garantía personal
En este caso, no existe un bien especifico que garantice la deuda,sino un
sujeto que responde con su patrimonio si el deudor no cumple su compromiso.
Son garantías subjetivas en contraposición con las reales, que son objetivas. 116
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Garantías
Las principales diferencias entre ambas son:
•
En la garantía real, existe un objeto; en la personal, es un sujeto.
•
La real otorga derecho de persecución sobre el bien; la personal no da
este derecho, porque no está ubicada en ningún bien.
•
La garantía real recae sobre un bien determinado; en la personal
todo el patrimonio del garante responde por la deuda.
•
En la personal existe el beneficio de división y excusión.
Hay dos clases de garantías personales: la fianza y el aval.
5.3.1 La fianza
Es un contrato unilateral, solemne y accesorio, que puede ser gratuito
u oneroso. Sin embargo, su característica de ser accesorio subsiste aunque se
invalide una obligación principal si la garantía se constituyó para asegurar una
obligación anulable por incapacidad personal de quien la otorga.
Por este contrato el fiador se compromete ante el acreedor a cumplir con la
obligación, si el principal deudor no lo hace.
El acuerdo de voluntarios entre el fiador y el acreedor, debe constar por
escrito en el mismo documento del contrato principal o en hoja aparte. Existen varios tipos de fianzas:
a.Limitada
De no especificarse que lo es, el fiador responderá por el pago del principal
y los gastos de cobranza.
b.Simple
Debe demostrarse que el deudor no tiene bienes que ejecutar, para luego
poder cobrarle al fiador.
c.
Solidaria
El acreedor puede actuar indistintamente contra cualquiera, obligados o
fiadores.
d.
Mancomunada
Cuando es una fianza simple, cada fiador asume una parte alícuota de la
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deuda garantizada; si es solidaria, se pierde este beneficio de mancomunidad y
cada fiador solidario responde individual e indistintamente por toda la deuda.
e.
Incondicionada y de realización automática
De no contar con esta cláusula, previamente a requerir al fiador que
honre su compromiso, el acreedor deberá comunicárselo al deudor; además,puede
incluirse una cláusula de condicionamiento.
f.
Beneficio de excusión
El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes
excusión de los bienes del deudor.
5.3.2 El aval
Se constituye mediante la firma de un título–valor, con la indicación por
aval. El avalista queda obligado en la misma forma que el avalado y no puede
poner las excepciones personales de su avalado. Es incondicionada y solidaria de
por sí.
5.4
Tutela preventiva
Existes medios legales con los que dispone el acreedor en el caso de que el
deudor no cumpla con sus obligaciones voluntariamente. Algunos de estos son:
•
La responsabilidad patrimonial del deudor: el deudor asegura el
cumplimiento de sus obligaciones con todas sus pertenencias, salvo
aquellos bienes que legalmente son inembargables.
•
La acción subrogatoria: llamada también oblicua o indirecta, permite al acreedor intervenir para conservar el patrimonio de su deudor. El
acreedor actúa en nombre del deudor a fin de remediar su desidia,
negligencia o abandono, y procurar el ingreso a su patrimonio de los
bienes que integran la llamada prenda común.
•
La acción de simulación: la puede emprender cualquier acreedor
contra su deudor, si este viola el deber general de la buena fe.
Para que esta figura legal se dé, deben existir al menos dos partes
que coincidan en engañar a un tercero; el objeto debe ser ilícito, es
decir, contra la ley, y se debe crear una situación no real.
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5.5
Medidas cautelares procesales
Buscan asegurar la garantía genérica evitando la salida de bienes del
patrimonio del deudor.
5.5.1 El embargo
Es cuando se afectan uno o más bienes del deudor para pagar el crédito
en ejecución. Solo puede ser ordenado por el juez, y su finalidad es individualizar
e indisponer determinada parte del patrimonio del deudor, para que el importe
obtenido por su realización judicial se aplique a cancelar la acreencia.
5.5.1.1 Clases de embargo:
a.Preventivo
Cualquier acreedor puede embargar preventivamente los bienes del
deudor en un valor suficiente para cubrir la obligación, siempre que no
esté debidamente garantizada. Puede solicitarse antes o durante el juicio, para
asegurar que los bienes no desaparezcan durante el proceso. Si se pide antes del
juicio, debe presentarse fianza suficiente a criterio del juez e iniciar la acción en
el plazo máximo de diez días.
b.Definitivo
Si el demandado no paga la deuda dentro del término estipulado, el
escribano, sin necesidad de mandamiento especial, trabará embargo sobre los
bienes hipotecados o prendados, y en su defecto, sobre otros pertenecientes al
deudor que el acreedor señale. El embargo no puede ser detenido por el deudor,
salvo si consigna el monto de lo adeudado.
5.5.1.2
a.
Modalidades de embargo:
En forma de depósito
El secretario del juzgado efectúa la toma del bien señalado por el acreedor,
y lo entrega a la persona designada como depositario; esta puede ser cualquiera,
inclusive el deudor.
Los depositarios de un bien deben tomar todas las acciones que realizaría
el propio dueño para que no se menoscaben y tienen la obligación de entregar el
bien cuando le sea requerido, bajo pena de detención.
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Lo usual es que se quite el bien al propietario. En el caso de bienes
muebles, se secuestran o extraen para ser entregados al depositario; inclusive si
hay oposición, el juez ordenará a la policía intervenir para hacer cumplir la orden;
en caso que el local se encuentre cerrado, puede ordenar el descerraje.
b.
En forma de intervención
No se embargan los bienes, sino la renta que la negociación produce. Se
nombra un interventor, quien se apersona al establecimiento para intervenir las
ventas que se hagan, secuestrarlas y destinarlas a pagar la deuda.
c.
En forma de retención
Se embargan las pensiones, rentas, frutos por devengar o ya devengados,
y que aún no hayan sido recibidos por su dueño. Para este efecto, se notifica a
quien deba efectuar el pago que no lo haga, sino que lo retenga a la orden del juez.
De igual manera se procede para embargar cualquier crédito, aun no pagado al
deudor.
d.
En forma de inscripción
Se traba sobre el inmueble y basta que el embargo decretado se inscriba en
el registro respectivo, para que conste esa limitación a la propiedad en forma
de gravamen o carga.
5.5.2 Bienes inembargables
Por diversos motivos humanitarios o prácticos, la ley considera una serie de
bienes como inembargables. Los más importantes son:
•
Las cosas públicas y las destinadas al culto.
•
Los sepulcros, salvo se trate del precio de la venta o construcción de
los mausoleos.
•
Las dos terceras partes de los emolumentos, sueldos y rentas de los
funcionarios y empleados de toda clase; incluso de los beneficios,
aunque haya pacto en contrario. Sin embargo, un tercio de aquellos
puede serlo para cubrir deudas provenientes de pensiones alimenticias, cuando la tercia de libre ejecución está ya embargada por un
acreedor de distinto orden.
•
Los instrumentos y útiles necesarios para la enseñanza o el ejercicio de
la profesión, arte u oficio a que el deudor está dedicado (*).
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•
Los animales, máquinas e instrumentos indispensables al ejecutado
para el ejercicio de la agricultura, minería u otra industria a que esté
dedicado (*).
•
La maquina, aparejos, vituallas, armamento y pertrechos de las
naves (*).
•
Las armas, caballos, uniformes y equipos de los militares en servicio (*).
•
Los bienes destinados a un servicio público o comunal que no pueda
paralizarse sin perjuicio del franco o la higiene, como: ferrocarriles,
empresas de agua potable o desagues de las ciudades, cementerios,
mercados y otros semejantes, pero puede embargarse la renta líquida
que produzcan, en forma de intervención.
•
Las tierras de las comunidades campesinas y nativas.
•
El predio constituido en hogar de familia y sus frutos.
Los bienes marcados con un asterisco (*) pueden ser embargados cuando
la ejecución procede del precio en que fueron comprados; y cuando fueron
designados para el embargo juntamente con la tierra, mina, establecimiento,
nave, o están especialmente afectos al crédito.
5.6
Tutela de actuación
Son todas aquellas acciones legales que puede ejercer el acreedor para
obtener el cumplimiento espontáneo o forzado de la obligación.
Se las puede reunir en tres grandes grupos:
5.6.1 Medidas reforzadoras del cumplimiento
Buscan incrementar la presión sobre el deudor para que cumpla o le resulte
imposible negarse a realizar la prestación.
a.
La cláusula penal
Es un pacto accesorio del contrato principal, en el cual se estipulan penas
o multas contra el deudor que deje de cumplir o se retarde en el cumplimiento
de la obligación.
Hay dos tipos de cláusulas penales: las moratorias y las compensatorias. 121
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Garantías
Las primeras se aplican cuando hay retraso en el cumplimiento de la
obligación; y las segundas buscan realizar anticipadamente la indemnización o
reparación de los daños causados por el incumplimiento.
La cláusula penal tiene por finalidad evitar la controversia y necesidad
de probar los daños y perjuicios; por ello no se requiere al damnificado que las
demuestre, sino basta que se haya incumplido con la obligación.
b.
Las arras
Es una entrega a cuenta de la obligación generada por el contrato respectivo.
Es suficiente para demostrar la existencia del contrato; en lo posible, deben
devolverse cuando se cumpla con lo pactado.
Excepcionalmente, y siempre que así se especifique, las arras serán un medio
de renunciar al contrato. De esta manera, quien efectuó la entrega puede apartarse
del contrato abandonándolas, y quien las recibió, puede hacerlo devolviéndolas
dobladas.
Si no se ha estipulado el derecho de retractarse y quien lo hace es el que
las recibía, no está obligado a devolverlas dobladas. Sin embargo, puede ser
demandado por daños y perjuicios.
5.6.2Medidas de ejecución compulsiva
El cumplimiento de una obligación puede reclamarse por los trámites
establecidos en el juicio ejecutivo, o por el canal que indica el Código de
Procedimientos Civiles para la ejecución de sentencias.
a.
El juicio ejecutivo
Por esta vía se puede exigir el pago de las deudas de dinero; la entrega
de cosas muebles; el cumplimiento de obligaciones de hacer o de no hacer; o el
cobro del saldo adeudado en los contratos de compra-venta que consten por
escrito y cuyo vencimiento se haya pactado por incumplimiento de dos o más
cuotas.
Para interponer una acción ejecutiva deben darse las siguientes condiciones:
título ejecutivo, obligación exigible, cantidad líquida, acreedor legítimo y deudor
legítimo.
Así pues, en el título debe constar que la obligación es exigible por razón
de tiempo, lugar, modo, y si no está prescrita la acción ejecutiva.
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Garantías
Una cantidad es líquida cuando expresamente está determinada en el
título con el cual se recaba su ejecución, salvo que se haya establecido por escrito
un reajuste de capital.
El juicio solo puede iniciarlo el acreedor legítimo -el que pactó la obligación
o quien la ha adquirido- y solo puede estar dirigido contra quien contrajo la
obligación o sus herederos.
Por título ejecutivo se entiende la declaración contenida en un documento
por el cual la persona reconoce una obligación cierta y exigible, y que esté a su
cargo. Algunos títulos que, según la ley, reúnen estos requisitos, son: la confesión
judicial obtenida mediante diligencia preparatoria, los instrumentos públicos
extendidos por notario, los instrumentos privados judicialmente reconocidos, las
cartas de porte si son protestadas, entre otros.
b.
Disposiciones especiales para empresas bancarias y financieras
Como se vio en los puntos referentes a la hipoteca y la prenda, la ley dispone
una serie de ventajas a fin que los créditos otorgados por las empresas bancarias y
financieras se encuentren debidamente garantizados. Adicionalmente, establece
medidas procesales que permiten una rápida ejecución de las garantías.
Entre ellas, se tiene que, vencida la obligación garantizada por prenda o
hipoteca, la empresa en cuyo favor ha sido constituido el gravamen puede solicitar
la venta de los bienes ante el juez de Primera Instancia, aun cuando no haya
estipulación al respecto en el contrato.
Una vez presentada la solicitud pertinente, el juez la proveerá a más tardar
el día siguiente, ordenando que se notifique al deudor para que, en el término de
cinco días, pague su obligación, acredite que lo ha hecho con anterioridad o que
la obligación ha quedado legalmente extinguida.
La notificación debe hacerse personalmente y por la vía postal, en el
último domicilio indicado por el prestatario. A opción de la empresa bancaria o
financiera solicitante, la notificación puede también efectuarse en cualquiera de
los lugares que señala el Código de Procedimientos Civiles para el emplazamiento
con la demanda.
Si el plazo expira sin que el deudor haya obrado en alguno de los sentidos
previstos, ordenará la venta de los bienes dados en garantía y notificara al
depositario de prenda distinta a la civil o mercantil, que ponga los bienes a
disposición del juzgado. Será rechazada de plano cualquier oposición del deudor
encaminada a impedir la venta.
Si una persona tiene derechos sobre los bienes que se encuentran
gravados, puede interponer demanda excluyente de tercería.
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Garantías
El juez sólo ordenará suspender el remate, si la demanda se inscribe en el
registro público y se acredita así, en forma indubitable, el derecho invocado.
La resolución del juez ordenando el remate, o su suspensión, puede ser
apelada por los afectados.
El conflicto será absuelto por la Corte Superior en plazo no mayor de
20 días. En ningún caso puede interponerse recurso de nulidad.
Una vez ejecutada la resolución que dispone la venta, el juez tiene la
alternativa de: disponer la venta por agente de bolsa, nombrar un martillero
público para vender los bienes muebles y los valores mobiliarios no cotizados en
bolsa que son parte de la prenda o fijar día y hora para que se vendan los inmuebles
en subasta pública luego de su intervención.
El deudor puede pagar el monto íntegro de la deuda hasta el momento
mismo de iniciarse el remate, más una suma que cubra intereses y costos. En
ese caso, se suspende el acto y se declara cancelada la obligación y extinguido el
gravamen.
En el caso de que no se presenten postores luego de las tres convocatorias
a realizar, la empresa bancaria o financiera podrá solicitar que se le adjudique el
bien por la cantidad que sirvió de base para la última convocatoria.
5.6.3 Acción revocatoria
Como se dijo, el deudor responde ante el acreedor con todo su patrimonio,
de modo que cualquier acto para disminuir este patrimonio puede ser revocado
a instancias del acreedor.
Para que ello se pueda llevar a cabo, pueden suceder tres cosas:
• Perjuicio del acreedor; esto es, cuando el patrimonio del
deudor se reduce de tal manera que no le permite pagar sus
obligaciones.
• Fraude por parte del deudor.
• Cuando el acuerdo impugnado se haya fundado en un enriquecimiento indebido.
Con esta acción se busca revocar el convenio fraudulento y, en lo posible,
dejar las cosas en su estado anterior.
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Garantías
Se diferencia de la acción subrogatoria u oblicua en que:
•
La revocatoria se origina por un acto de negligencia y la paulina
debido a la mala fe.
•
En la oblicua el acreedor cobra a nombre de su deudor negligente,
mientras que en la revocatoria lo hace por derecho propio.
•
La acción revocatoria solo puede ser ejercida por el acreedor cuyo título es anterior al acto fraudulento, lo que no es necesario en la acción
oblicua.
Tiene semejanzas con la acción de simulación, como el ser una medida
conservativa, en la cual el acto atacado causa perjuicio al acreedor demandante.
Sin embargo, también tiene muchas diferencias:
•
La acción revocatoria se opone a un acto real practicado por el deudor;
la de simulación, a uno irreal, para que jurídicamente sea declarado
inexistente.
•
La acción revocatoria busca restituir un bien al patrimonio del
deudor. La de simulación, demostrar que ese bien nunca salió realmente del patrimonio.
•
La simulación puede ser lícita o ilícita, mientras que el fraude siempre
es ilícito.
•
La acción de simulación puede ser interpuesta por las propias partes
sus herederos, mientras que la revocatoria solo puede serlo por los
acreedores.
•
La acción revocatoria prescribe a los dos años, mientras que la de simulación no tiene plazo.
En la práctica, la acción subrogatoria, la simulación y la revocatoria son de
muy difícil demostración, por lo que se aplican rara vez.
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