PRELIMINAR VOLUNTAD

GROISMAN, C.
—
Vinculaciones entre negocio preliminar y forma de la declaración
A.E.U., 70 (1-3): 57-75, 1984.
de voluntad. Rev.
1.3. VINCULACIONES ENTRE NEGOCIO PRELIMINAR
Y FORMA DE LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD
por el Esc. CARLOS GROISMAN
Sumario
A) INTRODUCCIÓN
y breve consideración del concepto de vali
1) Noción del negocio Jurídico
dez.
II) El
B)
contrato en nuestro
derecho.
EL CONTRATO PRELIMINAR
1) Concepto.
II) a)
preliminar
La forma del contrato
b) Antecedentes Legislativos del
art.
en
relación
111) La naturaleza de las obligaciones emergentes de
incidencia
IV)
V)
en
la
un
negocio
contrato
el contrato cuando ésta
en
Contratos
documento privado
preliminares
negocio
el
definitivo.
preliminar
y
su
ejecución judicial.
La irrelevancia de la forma
del
con
1.664 del C. Civil.
en
con
no se
exige legalmente.
anticipación de efectos
definitivo solemne.
A) INTRODUCCIÓN
I. Noción de
Se define al
Negocio Jurídico
Negocio Jurídico
personas cuyas consecuencias
y breve consideración del
como
jurídicas
concepto de validez
la manifestación de voluntad de
se
vinculan
a
realizar el fin
una o
más
práctico de
aquellas*".
Dicha voluntad debe normalmente tener
cesariamente de orden patrimonial
para
ser
considerado
(1) Messineo,
A.
—
un
o
un
fin
práctico, el cual, sin
económico debe estar
negocio jurídico Ucito.
Derecho Civil y
Comercial,
t.
II, págs. 487/505.
protegido
que
sea ne
por el derecho
58
REVISTADELAA.E.U.
El
lo que
examen
se
y estudio de
un
negocio jurídico implica
requiere en una primera etapa estudiar
como
su
—
existencia
T.
1
70,
como
a3, 1984
tal,
por
elementos externos del mismo
lo que los distinguidos juristas Eugenio Cafaro y Santiago Carnelli llaman Capaci
dad Jurídica y Poder Normativo*^'.
Se define la
Capacidad Jurídica
como
la
aptitud de la persona para
relaciones jurídicas. Es el elemento subjetivo del negocio,
de obrar,
pacidad
la
del
posibilidad
capacidad de obrar
o sea
cas, por lo que la
sujeto
en
el cual
se
titular de
apoya la
de constituir por sí relaciones
presupone la existencia de
ca
jurídi
individuo
un
Jurídica hábil por sí mismo- para la creación de relaciones
Capacidad
ser
con
Asi
jurídicas.
mismo las
incapacidades de obrar consignadas legalmente a determinados sujetos de
derecho (menores sujetos a patria potestad o tutela por ejemplo) no implican limita
ciones
la
a
nismos de
así
Capacidad Jurídica, puesto que, la ley asigna a los interesados los meca
suplir la incapacidad de obrar por medio de los representantes legales. Si
sucediere, existiría
un
determinadas personas y
su
no
vacío legal en el reconocimiento de Sujeto de Derecho
imposibüidad práctica de manifestarse como tales.
Se define al Poder Normativo
como
la
"potencia"
para "modificar el mundo
jurídico". Implica
cer, modificar o
normas
cuentra su
derogar
fundamento
biciones tomando
La
su
la
ley,
que el individuo actúa
idoneidad de la voluntad para estable
jurídicas. Esa "idoneidad de la voluntad"
es
que
la que también establece
consideración únicamente
posibilidad de los
riorización de
es
en
en
con
individuos de
crear
Poder Normativo y del cual
a
a
sus
las personas.
Negocios Jurídicos, implica
se
en
límites y prohi
encuentran
una exte-
investidos por la
ley,
que
también la que los limita.
Todo individuo
cas, pero muchas
con
Capacidad Jurídica, tiene el poder de
veces nos
encontramos con
Jurídica y mediante el estudio de la
del Poder Normativo,
como
el
caso
el
crear normas
primer elemento
o sea
la
ley existe imposibüidad de actuación
de contratación entre
cónyuges,
por
jurídi
Capacidad
por falta
ejemplo,
en
especial situación de los sujetos cuya vinculación
impide la concreción del Negocio Jurídico (art. 1.675 C.C. Asimismo ver sit. artícu
los 1.675 a 1.679 C.C. y 8 ley 14.261). La prohibición legal de realizar determinado
la que lo que está
en
juego
es una
negocio jurídico, implica una limitación del Poder Normativo negocial del
de Derecho
encuentra
investido y
una
que todo
actuación que viole dicha prohibi
Sujeto
ción, impedirá la formación del Negocio Jurídico, el cual será inexistente,
se
por inter
vención de Sujetos de Derecho capaces jurídicamente pero privados de Poder Nor
mativo por expresa
Suponiendo
disposición legal.
que analizados los presupuestos externos del
cidad Jurídica y Poder Normativo negocial,
(2) Metodología del
pág.
118 y
ss.
examen
negocio,
nos encontremos ante un
de la Eficacia Negocial. Anuario de Derecho Civil
o sea
Capa
negocio
Uruguayo,
con
t.
XI,
59
DOCTRINA
existencia
juridica,
es
válido pasar
a
examinar los presupuestos de Validez
Negocial,
e integrantes del Negocio Jurídico que Nuestro Co
dificador denomina requisitos y los cuales están taxativamente enumerados en el art.
los elementos esenciales
que son
1.261 del C.C.
alguno de los elementos esenciales determinará una fuente
de invalidez, con consecuencias ya sea de nulidad absoluta (1 .560 C.C.) o nulidad re
La falta
defecto de
o
lativa de acuerdo
Para el
gocio
es
caso
e
también inváUdo,
marlo
en
patología del
ineficaz, mientras
inmediatamente
es
o
(1.560 C.C.) corresponderá
que
en
el
caso
tácita,
y
agregar que el
de nulidad relativa, el
ne
negocio,
eficaz, pudiendo el sujeto de interés lograr
de invalidez que de
pronunciamiento
forma expresa
los elementos esenciales afectados.
o
de nulidad absoluta
inválido
su caso un
la
a
enervar
la
restituciones,
lugar
posibiUdad de
a
una
o
en
bien confir
declaración de
anu
lación.
II. El contrato
Dentro de la noción de
de
no una
El
una
sus
Derecho
en nuestro
Negocio Jurídico,
Código Civü Uruguayo define al
parte
se
obliga
para
prestación cualquiera,
No
con
la otra
en
elementos que
profundidad
nos
Siguiendo al
cap.
en este
en
contrato como
o no
se
hacer
una
convención por la cual
obligan recíprocamente
alguna
cosa
punto el concepto de Contrato,
al concepto
cosas se
a
restringido
que existía
en
II del
eficacia
se
Código
de
Justiniano),
encontraba limitado
a
la
operar la traslación del dominio. Además el concepto
tivas
guir
no
se
época de Justiniano
por los
nu
por lo que el contrato
ro
usucapión,
el contrato de eficacia real, sólo
incluyéndose
en
es
no
la "esfera" de los derechos
personales (obligaciones) siendo siempre necesario acompañarlo de
carecer
que
aquellos
trabajo.
este
transfiere por la tradición y la
20, Tít. III,
mano en cuanto a su
aparte de
cosa
diversos tratados, sino extraer de dicha idea
aplicar
a una
(art. 1.247 C.C).
Dr. J. Gamarra'" el concepto de contrato al cual adhiere nuestro
("el dominio de las
-
encuentra el contrato que no es si
ambas partes
sirvan de instrumento para
Código, corresponde
dos pactos
o
dar, hacer
esto es:a
pretendemos estudiar
puede hacer
se
manifestaciones.
un
restringido
fuente de
el concepto las convenciones cuyo fin
MODO para
supone de que
obligaciones constitu
sea
modificar
o
extin
derechos.
El concepto de contrato,
le otorga eficacia real,
no
se
minio.
(3) T. de D.C.U.,
t.
modifica y
amplía
en
siendo necesario el MODO
Vlll, pág. 7
y
ss.
el
a
Código
de
Napoleón el cual
los efectos de trasmitir el do
60
REVISTA DE LA A.E.U.
Actualmente, de acuerdo al Código Civil Italiano
también
en
Italia el concepto de contrato
Nuestro
(art.
1 .246
por lo que el dar, hacer
el contenido de
una
lebración de
contrato, obliga
un
y
a
o no
obligación (1.245 C.C.)
a
hacer,
o sea
que surge
las partes
T.
partir de 1865,
3, 1984
70,
1
se
adaptó
a
eficacia real y traslativo del dominio.
Civü otorga al Contrato el carácter de Fuente de
Código
C.C.)
con
—
como
lo que
como
Obligaciones
conceptualmente
consecuencia de la
si fuera la
es
ce
1.291
ley misma (art.
C.C).
La
Ley
normas,
plena Capacidad Jurídica de
por lo tanto, confiere al individuo la
poniendo
funcionamiento
en
límite que la expresa
capacidad de obrar,
su
que
crear
no encuentra
otro
prohibición legal.
plena atribución a la voluntad negocial que surge de la ley, se
superior como es la Constitución de la cual depende
jerárquicamente (art. 10, Constitución) y por \a que "ningún habitante de la
República será obligado a hacer lo que no manda la Ley, ni privado de lo que ella no
Este concepto de
apoya y
justifica
en una norma
prohibe".
La eficacia de la voluntad
negocial
a su
vez, es
simplemente el efecto
conse
y
cuencia de la vigencia del principio de Autonomía de la Voluntad.
Vinculando estas consideraciones
ampliamente
a
consentimiento
la forma de los
como
a
la
forma
negocios jurídicos
elemento esencial
es
expresa Coviello'* "la libertad de la forma
en
la contratación y más
en nuestro
Derecho Positivo, el
absolutamente libre puesto que
en
la conclusión de
como
negocios jurídicos,
constituye la regla general".
regla general de la libertad de la forma, tiene expresa consagración legal
en el Código Civil puesto que el "consentimiento de parte" (art. 1261 Nal. 1) no está
sujeto a ninguna formalidad, salvo que la ley lo requiera (apartado final del 1.261
Y
esa
del C.C. y 1.264 inciso
primero).
Atendiendo al modo de
(art. 1.252) clasifica
a
perfeccionamiento de los contratos, el Código
los contratos
A los efectos de nuestro
en
solemnes, consensúales
Civil
y reales.
trabajo interesa precisar la clasificación de los
contra
solemnes y consensúales.
tos
El
Código Civil define
Contrato
se
al contrato solemne
llama solemne, cuando está
sujeto
a
(art. 1.252) estableciendo
que: "El
la observancia de ciertas formalida
especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil", y consen
"es
sual, cuando obliga por el simple consentimiento de las partes". El carácter
el
art.
1
es
se
delimita
.264
de
la
formalidad,
por
precisándose que siempre de
pecial"
des
origen' legal.
(4) Coviello, pág. 400. Doctrina General del Derecho Civil.
61
DOCTRINA
El Dr. J. Gamarra
1) Es
un
enumera
los
siguientes
de la solemnidad *'':
caracteres
requisito de forma.
por la
2) Exigido
ley.
3) Para la validez del
Siguiendo
a
contrato.
expone que la forma
Messineo'^',
contenido del contrato
se
expresa y
vuelve
se
el elemento
es
cognoscible
a
través del cual el
las mismas partes y
a
los
a
terceros, por lo que esencialmente la distinción entre la solemnidad y la consensuali
dad está
que
Un
en
en
desarrollo de estos
simple
doctrina
puede
lo estatuido
el inciso II del art. 1.264,
en
esencial formal
dos
nuestra
en
acarrea
legislación
Igual consideración
en
la invalidez
A.E.U.,
que el inciso II del art. 1.264
público
en
en
eUos
puede suplirse
esa
se
cláusula
formalidad,
penal;
Al respecto
cuencia de la
Contratos
dente
por otra
y
se
prometa reducirlos
esta
cláusula
opinamos:
no
suplir
formalidad
o sea
prueba de
como
cuenta que la falta de
ele
un
prueba
mirarán
a
ejecutados
o
los que la
aun
ley
cuando
una
alguno".
en cuenta
la nuUdad absoluta
un acto o contrato
en
celebrados,
público dentro de cierto plazo, bajo
tendrá efecto
que teniendo
el estudio del art.
los actos y contratos
como no
instrumento
no
nos merece
transcribir: "La falta de instrumento
lo que
se
establece
observancia de las "formalidades especiales"
Solemnes)
la
en
1969, página 194)
pueden las partes arre
55,
t.
nunca
en su
año
el de la Nulidad Absoluta.
a
no
cualquier medio.
ineficacia del acto, conceptos subsumi-
e
1.578 inciso I del C.C, el cual pasamos
requiere
mientras
expone el Dr. J. Peirano
donde
pentirse de un negocio nulo absolutamente, teniendo
mento
especial,
descuido por parte de la
no un
como
Promesas de Contratar. Rev.
en
forma
una
expresarse por
principios generalesíy
el estudio del inciso II del art. 1 .264
en
exposición sobre
es
(solemne) la ley requiere
en un caso
que
el otro (consensual) el consentimiento
1.560
(art.
solemne,
(art. 1.252, inc. I,
C.C), resulta improce
los que la
en
como conse
ley requiere
esta
única forma válida y eficaz de manifestar el consentimiento.
Se deduce de lo expuesto, que muchas
conceptos
o
veces el legislador por efecto de reiterar
principios jurídicos, desarrolla las consecuencias de los mismos, lo que
técnicamente debe hacer el
interpretación
de la
jurista, incurriendo
en
apreciaciones
que entorpecen la
ley.
Conclusiones
Rescatamos
prima facie
1) la vigencia
tad,
y
en nuestro
que tiene
(5) T. de D.C.U.,
t.
como
como resumen
Derecho del
parcial de
VIII, pág. 191 y
exposición:
principio de la Autonomía de la Volun
consecuencias vinculadas
(6) Contratto N° 30, pág. 839 citado
esta
a este
trabajo:
ss.
por el Dr. J. Gamarra. T. de
D.C.U.,
t.
VIH, pág. 191 y
ss.
62
REVISTA DE LA A.E:U.
a) la libertad de las formas (art. 10 Constitución,
b) la existencia de la categoría de
arts.
—
T.70,
1
a
3, 1984
1.261, 1.262, C.C);
contratos innominados a los cuales
se
les
aplica los principios generales (1.260 C.C);
c) la posibilidad de obligarse las partes
gaciones),
que de acuerdo
deben someterse las partes
2) la plena vigencia
en
con
a
través del contrato
el art. 1.291 "forman
como
la
de obli
(fuente
una
regla
a
la cual
ley misma".
nuestro derecho de que no
hay solemnidad sin ley
que la
establezca.
B) EL CONTRATO PRELIMINAR
I.
Concepto
Según
partes,
Carrara y Messineo <■" el contrato
o una
de
ellas,
se
obligan
a
preliminar
celebrar entre sí
definitivo). Por lo tanto, resulta de dicha definición
previo a un
a
contrato
o
es
por el cual ambas
aquel
un contrato
futuro
ser un contrato
negocio definitivo, el cual las partes (o
una
de
(el
contrato
antecedente
ellas)
se
o
obligan
otorgar.
Ese contrato
minación
o
negocio futuro, debe
provocaría
estar
determinado, puesto
la invalidez del mismo por falta de
El Contrato Preliminar tiene gran utilidad
ción del
tancias
negocio definitivo,
como
por
no es
posible
en
que
su
indeter
objeto**'.
práctica; muchas
veces, la realiza
forma inmediata por diversas circuns
ejemplo:
a) falta de documentación;
b) necesidad de estudiarla
obligaciones
y
y constatar la
d)
y el estado de libre de
gravámenes;
c) necesidad de tramitar alguna Venia
Juez del
legitimación
negocio
y
posibilidad de rechazo
propuesto por el contrato
inexistencia inmediata del
objeto
de
una
por parte del
preliminar;
de las
prestaciones (obra
en cons
trucción).
Se
distingue el
1) Es
contrato
un contrato
recho
positivo,
definitivo por distintos aspectos:
autónomo que por
se
reglamentado por nuestro de
rige por los principios generales, de acuerdo a lo dispuesto
no estar
por el art. 1.260 del C.C.
(7) Referidos
(8)
por el Dr. J. Gamarra. T. de D.C.U.
IX, pág. 47
Promesa de Contratar. Dr. J. Peirano Fació. RAE.
y
ss.
55; 172-210, 1969.
63
DOCTRINA
2) Tiene
contenido instrumental (ForchielU citado por el Dr. J. Gamarra.
página 48): reglamenta la ejecución del contrato definitivo.
un
T.D.CU.T. IX
3) Genera fundamentalmente obligaciones de hacer, mientras que mediante el
negocio definitivo
contrato o
su
caso, de acuerdo a las
surgen
obligaciones de dar, hacer
prestaciones
a
que
se
o no
hacer
obligaron las partes
en
por el
mismo.
4) No
titulo hábil para transferir el dominio
es
Francés
1
(art.
to definitivo
.589)
(1 .351
distinguiéndose
y el Derecho Italiano donde, si
y 2.932 C.C.
italiano)
es
del Derecho
sigue la forma del
contra
título hábü para transferir el do
minio.
Este último
preliminar
to
de hacer
varía
un
carácter,
contrato o
a
negar
las diferencias fundamentales
su
con
dependencia
del contrato
La forma del
1)
el contrato
preliminar
preliminar
en
2) La incidencia de la forma
II.
a) La forma del
en
ninguna de
sus
en
1.664 del C.C.
anáUsis de
negocio
o
en
cuenta que pocas
,
la
lle
serían
definitivo del cual resultan
y
en
la
apliquen
al
generales
en
el
no
en
en
relación
la supues
a
definitivo:
negocio definitivo.
ejecución judicial
preliminar
principio
negocio
con
relación
del contrato.
con
el
negocio definitivo
contempló ni reglamentó al Contrato
disposiciones,
C.C),
se
al de promesa
no
Esa falta de
como a
se
vinculan por
a
excepción de
alude
la establecida
en
el art.
a
preliminar.
por parte del
cualquier
la
expresión promesa (1.252,
interpretación al concepto de propues
como contrato
reglamentación
mismo,
legislador,
no
impide
manifestación de voluntad, los
que
se
le
principios
materia de contratación.
No obstante:
del C.C. que
se
¿será posible deducir de la disposición establecida
en
el art. 1.664
refiere al efecto del Contrato Preliminar de Venta de Inmuebles
en documento privado, el hecho de ser el único Contrato Preliminar
Negocio Definitivo solemne admitido por el Derecho Positivo?
instrumentado
un
relación
disposiciones dispersas donde
oferta,
el
con
materia de promesa de compraventa de bienes inmuebles. El
en
1.495 N° 5 y 2.299 del
u
contrato
Nuestro Codificador
Preliminar
de
existencia, teniendo
es
forzada "en natura"
ejecución
su
pues trascendencia el estudio de dos conceptos
Adquiere
ta
que siendo el contra
específico, puesto
instrumental, cuya obligación principal
prestaciones esenciales.
las
ta
estudio
negocio definitivo,
última instancia
en
merece un
de contenido netamente
64
REVISTA DE LA A.E.U.
La respuesta
Enrique
es
negativa y rechazamos
Arezo Píriz
en
el
trabajo
esa
interpretación,
conjuntamente
que
a
T.
—
70, I a 3, 1984
la cual arriba el Esc.
Ordoqui
el Dr. Gustavo
con
Castilla realizaron sobre "Nulidad de los Convenios Particionarios Privados"
(pág. 12, inc. b).
En
primer lugar
por
que tiene la realización de
a
"contrario sensu"
en documento privado, no significa
excepción al principio general de la existencia de un
una
una
promesa de venta
preliminar consensual de
contrato
general,
de texto, puesto que la determinación del efecto
razones
como
ya lo
de derecho más
expresáramos,
amplio
que
es
la forma solemne por tener
uno
es
solemne,
y ello porque
un
principio
el de la Autonomía de la Voluntad, y además porque
origen legal,
de
no es
aplicación analógica.
Asimismo, el estudio de los antecedentes legislativos del
interpretación
justamente la regla
la de la libertad de las formas por
por lo que pasamos
a
art. 1.664
avalan esta
reseñarlos.
b) Antecedentes Legislativos del Art. 1.664 del C.C.
El actual art. 1.664 del C.C. tiene
como
antecedente el art. 1.625 de la
primera
edición del Código Civil*''. El preámbulo y el inciso primero del art. 1.625, tenían el
siguiente
texto: "La
la
en
cosa
1)
y
el
compraventa queda perfecta desde que las partes convienen
salvo las
precio,
La venta de bienes
escritura
inmuebles, servidumbres,
considera
sobre-dichos bienes"
Va falta de
1.664, radica
en
excepciones siguientes:
perfecta
pública. Esta disposición
reditaria,
no se
ante
se
la
censos
ley,
y los de
mientras
extiende
a
una
no se
sucesión he
haya otorgado
la promesa de venta de los
.
correspondencia
los
en
siguientes
en
la
transcripción realizada,
con
el actual art.
extremos:
1) Se suprime el segundo miembro del Numeral 1 del
ponía: "Esta disposición
se
extiende
art. 1 .625
en
el que
se
dis
la promesa de venta de los sobre
a
dichos bienes".
2) Se agrega
a
dicho numeral la
siguiente redacción: "No obstante, la
de compraventa de inmuebles hecha
reclamar
el
resarcimiento
cumplimiento".
N° 917.
(9) Edición de 1866. Ley
de
en
instrumento
daños
y
promesa
privado da acción
perjuicios
en
caso
de
para
no
65
DOCTRINA
La modificación
operada, tiene
de octubre de 1888 conocida
tado Nacional Dr. Martín
Comisión Revisora del
Sucedía,
la
en
Aguirre'""
y
privado
documento
de amparo
se
a su
documentos,
forma
menos
se
había
tornaban
en
generalizado
daban
lugar
los
en
expresión
de
propias expresiones del Dr. Martín Aguirre
a
en
escritura
su
ejecución
Resulta asimismo de los antecedentes
ejecución "en natura", punto
por
La Comisión de
dos de la
que para el Dr.
en
no se
y definitivas que el propio Dr.
generales
de la
aprobación
(Promesa de Venta
en
norma se
para
escritura
Aguirre,
eran
pública
en
cuanto
manifestaba y tampoco lo
una
rigen los
que
pública
ciendo de ellos
que
en
obligan
anomalía
contratos
esa
...
se
con
...
cuanto
a
requiere
la forma de
principio.
excepción
y
esta manera: "Estas convenciones
respecto
con
para que tales contratos
en
Aguirre
so
los Consideran
privado) destituidas de toda ulterioridad legal
primero del artículo 1 .625 del Código Civü, constitu
bienes inmuebles, servidumbre
de escritura
expresaba de
en
documento
el inciso
yen, hasta cierto punto,
risprudencia
vil"
privado
Legislación de la Cámara de Representantes*'" intentó dar
según lo dispuesto por
eliminar
documento
equivalente.
legislativos
sobre el cual
en
Proyecto de Ley.
luciones más
a
la
con
legislador no tuvo intención
pública, sino por el contrario mante
discutibles los efectos de las promesas instrumentadas
cias
en
correspondencia del agregado
la Promesa de Venta
cumplimiento
no
alguna.
"No OBSTANTE" que dicho
nerla y únicamente darle validez
hacía el
la
que por valorización de
casos en
reclamación de clase
a
de eliminar la Promesa de Venta
a su
en cuenta
la utilización del do
operaciones desventajosas para los vendedores, servían
Es de destacar que surge de las
lograr
que teniendo
restrictiva y accesible de instrumentar que el
discusión parlamentaria y también de la falta de
en caso
Código
época de sanción de la "ley Aguirre"
como
creador el Dipu
Civil por obra de la
mala fe, por cuanto, obtenida la sentencia de nulidad de los referidos
no
el texto, por la
al
Ley N° 2.024 del 23
la
ser su
Civü por Decreto del 6 de noviembre de 1893.
Código
público. Estos "Compromisos"
los inmuebles
legal
virtud de
en
incorporó
se
cantidad de transacciones inmobiliarias,
cumento
fundamento
como
Ley Aguirre,
como
sin
los
principios generales de ju
a
por el mismo
se
consideren
probarlos,
El proyecto de que
afectar ninguna
a
referencia
una
la promesa de venta de
Código
excepción
trata,
se
de las demás
el
perfectos
no
otorgamiento
ante la
de las
ley, ha
consecuen
hace otra
cosa
sino
disposiciones del Código Ci
.
(10) Se tiene
Cerrutti Aicardi
en
cuenta en este
en su
punto el
extenso
desarrollo histórico efectuado por el Dr. Héctor J.
libro La Promesa de Contratar.
Pág.
321 y
(1 1) Cámara de Diputados. Antecedentes legislativos referidos
antes relacionado (llamada 10).
ss.
por el Dr. Héctor Cerrutti
en su
libro
66
REVISTADELAA.E.U.
Asimismo
y
T.
70,
1
a3, 1984
la Comisión de
en
Legislación de la Cámara de Senadores"^', en los
aprobación de la norma, concluían entre otras expresiones: "Es
considerandos de la
procedente
—
pues, que si por razón de la
justo
garantía de la propiedad raíz
se con
sabiamente la disposición legal que sólo permite el traspaso del dominio me
diante escritura pública, abone los perjuicios de la promesa de venta constatada en
serve
instrumento
Si bien
privado".
es
cierto que de la intención del Dr.
de existencia de la promesa de venta
escritura
privada,
dicha
Aguirre
escritura
en
pública
desprendía la posibilidad
y la promesa de venta
resultó eliminada de acuerdo
incongruencia,
aprobación legislativa de ambas Cámaras,
randos de la
los Miembros de la Comisión Revisora del
tuaron
se
y
a
en
los conside
el análisis que efec
en
Código Civil, nombrada por
aprobadas por la
Decreto de fecha 6 de noviembre de 1889, cuyas reformas fueron
ley N° 2.247 de fecha
16 de setiembre de 1893.
Tampoco el Dr. Serapio del Castillo, (nombrado
por el P.E. para incorporar al
leyes especiales le introdujeron) consideró omisión de la Co
C.C. las reformas que
misión Revisora la eliminación de la formalidad de escritura pública
de venta
inmobiliaria,
cuya edición
oficial, fue aprobada
por
en
la promesa
Ley N"^ 4.845 del 28 de
abrü de 1914.
Conclusiones
Sin
perjuicio de haber desarrollado
sanción de la ley 2.024, conocida
tativo expresamente
desentrañar
mente
una
consagrado
expresión
manifestados
en
someramente pantallazos de la historia de la
Ley Aguirre, utilizando un método interpre
como
el
en
oscura
Código
Civil
(art. 17)
de la ley, recurrir "a
ella misma,
o en
la historia
su
permite para
espíritu clara
en cuanto
intención
fidedigna de
su
o
sanción", resulta
claro que:
Los antecedentes
1)
vista
cual
legal,
se
es
son
disponía
ilustrativos, puesto que desde el punto de
derogó tácitamente la disposición mediante la
meramente
obvio que
como
se
excepción al principio general del consensualismo,
que la promesa de venta inmobiliaria debía realizarse
escritura
Es claro que el único sentido de haber mantenido dos formas
2)
preliminar,
a
al
•
se
era
para
seguir
del contrato,
la
ejecución
incumplimiento del
La
3)
relacionado
en
la
con
a
que
se
un
en
pública.
el contrato
distinto tratamiento
evitó, fijándose únicamente el efecto
preliminar
dar solución
en
a
documento
privado.
situaciones de hecho, por lo que
ley, el efecto del incumplimiento de
de Senadores. Antecedentes
(llamada 10).
la discusión de darle
cosa
contrato
disposición legal apuntó
plasmó
(12) Cámara
tes
en
legislativos referidos
un
contrato
por el Dr. H. Cerrutti
preliminar,
en su
libro
an
67
DOCTRINA
cuando hubiera sido más técnico, de acuerdo
camente eliminar la forma solemne
venta
sin más
en
a
principios generales,
los
el contrato
preliminar
úni
de promesa de
agregados.
4) Sin perjuicio de lo expuesto
aprobada, consensualizó
principios generales de
en
el numeral anterior,
claro que la reforma
preliminar de Venta, adaptándolo
al Contrato
nuestro
es
ordenamiento
a
los
jurídico.
un error del legislador haber trasladado hasta nuestros
con la que se inicia el inciso cuarto
días, la expresión "NO OBSTANTE"
5) Debe considerarse
...
del numeral I del art. 1.664, la cual
Dr. Martín
tura
Aguirre,
pública
para
III. La naturaleza de las
su
incidencia
en
quien
figuraría
y que
la
no se
en un
sino
no es
un
derogaba
resabio del
pensamiento
la promesa de venta
en
del
escri
inciso anterior.
obligaciones emergentes
de
un
Contrato Preliminar y
ejecución judicial.
Todo Contrato Preliminar, tiene principalmente un contenido instrumental y
preparatorio del futuro contrato o negocio definitivo, por lo tanto resulta de su
obligaciones que de él emergen son de hacer, toman
jurídico de acuerdo a la clasificación de las obligaciones
esencia que la naturaleza de las
do este término
sentido
en
que efectúa nuestro Codificador
preparatoria, hace
vo
que
del cual surgen
contrato
o
su
(art. 1.245 C.C). Esa naturaleza instrumental
contenido
se
agote
con
la realización del
y
negocio definiti
principalmente obligaciones de dar (prestaciones esenciales del
negocio).
El tema central resulta el de determinar si el
cional emerge del Contrato Preliminar,
hacer,que
susceptible
es o no
como
de
contenido obliga
ejecución forzada "en
natura".
Como
de
principio general, todo individuo
crear normas a
con
través de los contratos y
ser
capacidad jurídica tiene
la facultad
titular de derechos y obligaciones
emergentes de los mismos.
El
incumplimiento del
contrato y la
constitución
en mora
del deudor, abren al
acreedor la vía de la ejecución forzada de la obligación la que puede
o sea en
do,
la misma
una suma
Pero: ¿en
cosa
debida
representativa
o
por
su
equivalente,
del daño causado
es
ser
"en natura"
decir, recibiendo el damnifica
(1.431, 1.458, 1.338
qué radica el incumplimiento del deudor
en
y 1.339
C.C).
el Contrato Preliminar?
incumplimiento se produce principalmente en la esfera de un elemento esencial
para la validez del negocio definitivo que es el consentimiento, o sea en la existencia
Su
y exteriorización de
cia, dolo).
una
voluntad emanada sin vicios que la invaliden (error, violen
Por lo que el "hacer" del deudor
interno que tiene
su
inicio
en
es
la última etapa de
un
la voluntad libremente determinada.
proceso volitivo
68
REVISTADELAA.E.U.
Estas pautas
las que
son
Positivo y encuentran
como se
expresa
yo".
tiene
su
al
liga
el art. 489 del
en
Esa relación
rigen
como
fundamento
el cual
Código Civil,
nuestro
quiere
su
legal
sujeto
principios inherentes
el Derecho de
en
con
la
cosa a
Civil "no
Código
T.70, 1
—
3, 1984
Derecho
a nuestro
Propiedad
a
que estatuye
través del derecho real que
puede romperse sin
hecho
un
su
por el Derecho Real,
tan indisolublemente
Sujeto-Cosa,
protegida
especial relevancia en el Negocio Dispositivo de Tradición, donde,
no se
ad
el Dominio sin que:
1) la tradición
2) Que quien
3) Que
haga
se
por
dueño
su
representante (apoderado
o su
consienta la tradición fuera capaz de
la tradición
se
haga
en
en
forma).
enajanar.
virtud de título hábil para
transferir el dominio.
4) Que haya consentimiento de partes.
Expresamos
a
título de
de
que el Contrato Preliminar
premisa general
forzada "en
no es sus
porque la
natura",
ceptible
ejecución
obligación principal que nace
de él, es justamente la de otorgar el Negocio Definitivo, que aún no se verificó, y pa
el cual por diversas circunstancias que
ra
dor
no
prestó
su
consentimiento; éste
es
de analizar
son
de carácter
en
cada caso, el
infungible
y
no
incumpli
puede
ser
susti
tuido salvo, por supuesto, texto expreso que lo autorice.
El Dr. J. Gamarra, sustentando
la
legal habüitante
norma
cuentra
tes
en
para la
justamente la posición contraria""
ejecución
forzada del Contrato
los arts. 1.339, 1.291 del C.C. y art. 31
expresa que
Preliminar,
se en
ley 8.733 partiendo de los siguien
supuestos:
prestación del obligado
a)
La
b)
La voluntad del
la de
como
tido:
un
Disentimos
con
a
las partes
art. 31
"en natura" de todas
privada y
un
en
de la
comportamiento sin
salvo texto expreso que lo autorice. La
mundo exterior
la
como
ley misma (art. 1.291 C.C).
ley 8.733.
el eminente tratadista. Nadie
determinado
nuestro ordenamiento
ciones por
fungible.
cumplir.
d) Aplicación analógica del
a
es
incumplidor que se niega a otorgar el Negocio Definitivo, es
demente, sin ningún valor, sólo puede estar dirigida en un sen
c) El Contrato obliga
forzado
por el Contrato Preliminar
positivo,
su
en
interpretación del
donde
a
ser otra
instancias del perjudicado
tercero a costa del
deudor,
no
que
Jorge Gamarra.
T. de D.C.U. Dr.
(14)
Apuntes de Contratos,
pág.
156.
t.
IX, pág. 147
verse
art. 1.339
del C.C.
se
se
refieran
a
en
ejecución
hechos del
puedan cumplir las obUga
vulnerándose la esfera de la propiedad
la autonomía de la voluntad. Como señala Jaime
(13)
puede
que la posibilidad de
puede
aquellas obligaciones de hacer
no
nuestro derecho
voluntad libremente manifestada,
y
ss.
Bayley""*' no
es
lo mismo
69
DOCTRINA
hacer
una
que debía hacer el albañil
pared
jenación. Además
como
se
establece
en
que prestar el
X,
consentimiento
el art. 1.339 del C.C.
no
toda
a
la
ena
obligación
de
susceptible de ejecución forzada "en natura", sino que el propio artículo,
cosa que pueda ser ejecutada por un
tercero", de donde surge netamente la distinción entre aquellas obligaciones "in
hacer
es
marca
la distinción al expresar: "tratándose de
tuito personae" y las que
categoría, siendo
no entran en esa
levante y característica dentro de las
desprenderse del dominio. Es lo
primeras
que Calamandrei llama
por la
acompañada
infungibüidad jurídica,
na el poder exclusivo de producir únicamente
o sea
para nosotros la más
re
la de manifestar la voluntad de
infungibüidad natural,
cuando la ley atribuye
propia
con su
a una
voluntad, efectos
perso
jurídi-
C0S<'5).
Tampoco acompañamos el concepto del Dr. J. Gamarra de
incumplidor
en
el Contrato Preliminar fuera
y lo hacemos tomando
como
en
dicho aserto,
significa ni más ni
preconiza el renombrado civilista.
menos
existencia del Contrato Preliminar y transformar al
debido" al decir de Alguer"", y si
es
Jurídico. Pero además esta aseveración
Contrato Preliminar
ya refutamos
Es
art. 31
de la
les,
en caso
ley
ser
lleva de la
por la naturaleza de las
justamente
cumplir")
querer
último término la
libre y
deja de
en un
ser
"acto
Negocio
aproximación del
mano a una
el carácter de Título Hábil para transferir el Dominio que
con
consideración
esa
no
nos
en
que negar
Negocio Definitivo
deja de
debido
ningún valor,
(infungibüidad
la absoluta autonomía del Contrato
Preliminar respecto del Definitivo, que también
a
la del demente, sin
consideración los argumentos ya expuestos
en
del consentimiento) y además basándonos
Dar validez
que la voluntad del
a
la que
se
hizo referencia
la que lleva al Dr.
8.733, puesto que dicha
de resistencia del
obligaciones
obligado
Jorge
norma
a
(de
Gamarra
permite
cumplir
que de él emergen.
obligado "no puede
que el
a
la
aplicación analógica del
al Juez,
con su
en
términos genera
obligación,
a
sustituir
esa
voluntad.
¿Pero
zos
es
asimilable el contrato de Promesa de
disciplinado
por la
Decididamente
Plazos
es un
ley 8.733
no.
con
Enajenación de Inmuebles
a
Pla
el Contrato PreUminar?
Enajenación de Inmuebles a
transferir el Dominio y genera obligaciones de dar.
El Contrato de Promesa de
Título Hábil para
en cuanto a sus efectos es el Contrato Preliminar, que genera prin
cipalmente obligaciones de hacer y no es traslativo del Dominio, por lo que no es
aplicable la interpretación analógica al no haber identidad de situaciones ni de moti
vos jurídicos para que asi ocurra. Todas las reformas legislativas ampliatorias del
Todo lo contrario
régimen
(15)
de
aplicación
de
ejecución forzada de la ley 8.733
Autor referido por el Dr.
Frigerio
en su
a
la Promesa de contratar
exposición sobre Ej. de la
Promesa de
Compraventa
Común. RAE. T. 55, págs. 50-63. Aflo 1969.
(16) Alguer
referido por E. Arezo y G.
y Dr. J. Gamarra, T. de D.C.U., t. IX,
Ordoqui
pág. 152.
en
Nulidad de los Convenios
Particionarios, pág. 13
70
ya
REVISTA DE LA A.E.U.
través del art. 154 de la
sea a
13.892 del 19 de octubre de
ley
ley 8.733,
que para
"en natura",
a
1970,
y por las cuales
se
sub-entra
en
el
70, 1
como
a
3, 1984
por la
régimen
de la
corroborantes del criterio del Dr. J. Gamarra, sino todo lo contra
no son
rio, puesto
13.420 del 2 de diciembre de 1965,
ley
T.
—
ser
posible la aplicación de
un régimen excepcional de ejecución
negocios juridicos.de distinta naturaleza, fue necesario
contratos o
leylque lo dispusiera. Un argumento de texto es también posible extraer de la
propia ley 8.733 (Art. 18) en donde se establece que las promesas no inscriptas que
una
consten
documentos /7m6/ico5
o
privados, sólo producirán acción personal
por el derecho común, remitiéndose
girán
parte
en
—
del inciso
daños y
primero,
que sólo darán
o sea
perjuicios (ejecución
por
Ya sostuvimos
a
respecto
la
lugar
de
en caso
pág. 62
y
en
el contrato cuando ésta
no se
ss.). Asimismo consideramos
preliminar, cuando
ejecución del
y
—
se re
última
incumplimiento
a
exige legalmente.
desarroUo la autonomía del Contrato Preliminar
en este
que la forma del contrato
al efecto al art. 1.664
equivalente).
IV. La irrelevancia de la forma
ción al Definitivo (Ver
en cuanto
tiene
no
como
exigencia legal,
en
rela
consecuencia,
es
irrelevante
contrato.
expresaba J. Bayley"", la observancia de la escritura púbUca sin imposi
legislativa, sólo da las ventajas que el legislador brinda a dichos instrumentos, es
decir, hacer plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y a su fecha, mientras
Como lo
ción
que la naturaleza
público
o
jurídica de las obligaciones
son
las mismas, ya
sea en
instrumento
privado.
El Dr. J. Gamarra, que no pone en discusión la consensualidad del contrato preU
minar, considera que la forma del mismo incide en su ejecución judicial, puesto que el
fungible del demandado según su opinión,
exige la escritura púbUca, haría prescindir
hacer
en
documento
privado, cuando la ley
de la solemnidad al documento
definitivo"*'.
Téngase presente,
contrato
no
preliminar,
prescripta
tamiento
por la
como en esta
le
concepción
proporciona
ley (Contrato Preliminar
se
a una
de la
acerca
ejecución judicial del
forma de exteriorizar el consentimiento
en
documento
público),
un
especial
legal (ejecución "en natura") tampoco previsto.
Como expresa el Dr.
del Contrato Preliminar,
tades para ello y aún
Frigerio"", la incidencia de la forma
se
subsanaría puesto que el Juez
oponiéndose
a
la voluntad del
en la ejecución judicial
(acotamos, si tuviera facul
incumpUdor) otorgaría el contrato
(17) J, Bayley, ob. cit., pág. 153.
(18)
T. de
tra
D.C.U.,
(19) Gb. cit., pág.
t.
60.
Vlll, T edición, pág. 225
y T. de
D.C.U.,
t.
IX, 2' edición, pág. 90.
71
DOCTRINA
prometido, observando la solemnidad prescripta. No obstante, la facultad del Juez
para dicho
Ley
caso en
ra
otorgamiento
10.307 del 5 de
los
que
se
casos en
no
enero
decrete la
de
1943,
que
el campo de actuación del Juez para el
amplía
que estas normas sólo
enajenación de bienes, puesto
que el Juez decrete dicha
art. 1° del Decreto
C.C, ni del
surge ni del art. 770 del
enajenación, facultad
que
no
rigen
pa
posee tratándose
de Contratos PreUminares.
El Dr.
marra
Jorge Peirano Fació, llega
respecto
a
la
a
simüares conclusiones que el Dr. Jorge Ga
ejecución "en natura" del Contrato Preliminar
en
escritura
públi
ca, pero con
argumentaciones distintas <^'" desarrollando las consideraciones que a con
tinuación
exponen:
se
1) Que de acuerdo al
art.
Preliminares de
tos
2) Que participa
Aicardi)
con
Negocios
que considera
pública
a
no
que
de la citada
Código Civil Francés
era una
la promesa de venta daba
la
expresión
siempre lugar
se
en
ejecución forzada "en natura" de las
esta
el mismo de que "la promesa
la
ejecución
como
donde por
en
Francia
forzada "en natura".
antecedente de nuestra
su art.
1.114
se
admite la
promesas de compraventa.
posición
Nosotros ya analizamos la
interpretación
que
según
creemos
más
se
ajusta
a
derecho del art. 1.264 inc. 2 y 1.664 del C.C. y por la cual:
a) El inciso
generales
una
II del art. 1 .264 del C.C.
entendiéndose que
en
forma de exteriorizar el
es
simplemente ua desarrollo de principios
todos los
casos en
consentimiento,
su
que
se
prescribe
incumplimiento
por la
ley
acarrea
la
nulidad absoluta del acto. La forma está
prescripta
gocio Definitivo
es autónomo, independiente,
Negocio definitivo pOr ser el desti
y no para el Preliminar que
consensual y únicamente vinculado
no
(20)
a
menciona
4) Que
ley al Código del "Cantón de Vaud"
nuestro
por escri
y los comentarios de Marcadé
en
forma poco técnica de expresar que
NOTAS de NARVAJA,
a
María, Cerruti
del art. 1.625 del C.C.
derogada
disposición
prescribía la necesidad de instrumentar
disposición,
de venta vale venta"
CRITICA
De
(Cremonesi,
la
los antecedentes del art. 1.664, entre ellos fundamental
mente el art. 1.589 del
en
váUda la formulación de Contra
la promesa de venta de bienes inmuebles.
3) Que de acuerdo
acerca
no es
Definitivos Solemnes.
cierta parte de la Doctrina
(actual 1 .664 del C.C.)
tura
1.264, inc. 2,
final de las
obligaciones
que
con
nacen
el
de él.
J. Peirano Fació. Promesa de Contratar. RAE. 55: 172-210, 1969.
únicamente para el Ne
72
REVISTA DE LA A.E.U.
b) Asimismo, consideramos
y analizamos el art. 1 .664 del C.C.
concluímos que desde el punto de vista legal,
disposición
sualismo,
disponía
que
ma
c)
legislativa
para el
No
es
perjuicio de ello
no
no se
empleó
procedente la adaptación
en
(art.
Francia
corao
solución
1.589 C.C.
dispositivos
aquel Cuerpo Legislativo
y Venta
como
d) El estudio de
mo
lo
y
en
mejor
a nuestro
Francés), puesto
-
es
un
que siendo los efec
traslativos del dominio,
es
coheren
que estando determinados la
antecedente que
figura
el del "Cantón de Vaud"
interpretativo
en una
(art. 1.1 14)
en
como
cosa y precio,
Negocio Prelimi
trasladó esta solución
a
de las Notas de
no es
Narvaja,
co
aporte trascendente des
la medida de que nuestro Codificador
analizó textos legales, donde expresamente
no
Derecho Positivo
Negocio Definitivo.
de el punto de vista
ra" y
ss.)
consen
la solución la
en
3, 1984
a
forma tácita la
en
principio general del
tenga relevancia la distinción de promesa de venta
nar
y
1
que hubiera sido lisa y llanamente la eliminación de la for
del contrato
te en
(pág. 63
70,
Negocio Preliminar (ver pág. 66).
del antecedente francés
tos
derogó
T.
que la promesa de venta inmobüiaria debía instrumentarse
escritura pública. Sin
técnica
al
excepción
como
se
—
se
admitía la
ejecución "en
natu
nuestro Derecho.
Conclusiones
EXTRAEMOS
en
definitiva, las siguientes conclusiones,
que consideramos
válidas para nuestro derecho:
I)
La autonomía del Contrato Preliminar respecto del Contrato
o
Negocio Defi
nitivo.
II) Su consensualidad sin excepciones.
III) La irrelevancia de la forma
en
el Contrato Preliminar
en
relación
a sus
efec
tos.
IV) Su
no
ejecución
"en natura"
V. Contratos Preliminares
del
Negocio
Difícilmente
cuales
no
es
en
en caso
de
documento
incumpUmiento.
privado
con
anticipación
de efectos
Definitivo Solemne
dable observar
hubieran tenido
en la práctica. Contratos Preliminares en los
principio de ejecución las prestaciones esenciales del Ne
gocio Definitivo.
Nosotros expresamos que
63)
es
una
característica del Contrato Preliminar
que genera fundamentalmente
obligaciones
de hacer, lo que
no
(Ver pág.
significa
que
73
DOCTRINA
Otras
obligaciones
no
sustanciales tengan
categorización
ni desvituar
que las partes
hagan de
intérprete,
sus
desprenda
se
su
un
principio de ejecución, sin desmerecer
naturaleza
contrato,
que estamos
jurídica.
presencia
su
tipificación
que del estudio que efectúe el
implica
no
en
No obstante eUo la
de
negocio definitivo
un
con
todas
consecuencias.
Estas afirmaciones vinculadas
puesto que si
se
instrumentado
trabajo, tienen especial relevancia,
nuestro
negocio definitivo, el mismo debería haberse
las solemnidades legales para ser válido (arts. 1.261, 1.264 inc. I
estuviera frente
con
a
a un
1.252).
y
¿Pero cuáles
emitir
un
son las reglas de interpretación
juicio al respecto?
a
que debemos
con
el estudio de las obligaciones que
para
que las partes han
primer lugar, corresponde correlacionar la tipificación
En
hecho del contrato,
ajustamos
nacen
de él. Siendo el
Contrato Preliminar de naturaleza fundamentalmente instrumental,
que de él tengan
no es posible
principio de ejecución las obligaciones sustanciales del Negocio De
finitivo Solemne, pues para este caso, sería necesario utilizar la forma
legal
precep
tiva.
Como
contratos
principio general, las partes
son
libres de
autorregularse
a
Preliminares. También
es
correcto
afirmar,
que cuando la
ley ha estatuido
lemnidad especial para la validez de determinados negocios jurídicos,
la
importancia de los mismos
y
como
única forma de exteriorizar el
las partes no pueden dejar de observar la forma sin incurrir
negocio absolutamente nulo.
La
a
práctica
preliminar
es
pone de manifiesto la
nos
poco de examinar
de
la
cutadas
o en
algún
con sus
ejecución, restando únicamente
la
la celebración de
un
que
que lo único que tienen
obligación más la de cumplir
práctica llama "escrituración".
escritura
pública
puede
obligaciones emergentes del
esa
no
cumplimiento total.
ejecución total
a
que estemos frente
absolutamente nulo.
t.
como una
contrato, porque las
Definitivo Solemne
Negocio
privado hace
(21) Ob. cit.,
puede decir
Jorge Gamarra'^",
Creemos por lo tanto que la
mento
se
que la
solemnidad,
segundo
un
como
ya han tenido
ciales del
función de
consentimiento,
que del mismo se hizo, pero en esencia el Negocio De
prestaciones sustanciales muchas veces totalmente eje
Como bien expresa el Dr.
mismo,
una so
tipificación
momento con
considerarse
en
en
presencia de Contratos Preliminares
régimen obligacional,
su
finitivo ya ha nacido
en
través de los
sin ningún tipo de restricciones, y este principio rige para los Contratos
IX, pág. 81.
o
parcial de obligaciones
través de Contratos Preliminares
a un
negocio inválido
e
sustan
en
docu
ineficaz y por ende
74
revista de la A.E.U.
—
T.
70, 1
a
3, 1984
Estas afirmaciones, ajustadas —según lo entendemos— a los principios genera
les, han sido en cierta forma debilitadas por la influencia en el legislador de la prácti
ca
diaria y únicamente para el Contrato Preliminar de
mente se observa de acuerdo al art. 521 de la
ya antes,
en
materia de
Compraventa,
ley 13.420 del
Propiedad Horizontal,
como
19 de octubre de
clara
1970, y
la admisión de las Promesas de
con
Venta "sean
el
o no a plazos" y la factibilidad de acceder al dominio por su entrada
régimen de la ley 8.733 a través de la inscripción en el Registro respectivo.
Sucedió que la
"atípicos
o
difusión de contratos
enorme
anómalos"
como
en
preliminares de compraventa
los llama la doctrina, hizo
presión
sobre el
legislador,
de suerte que:
1)
se
vulnera
dominio
2)
se
una norma
expresa
(art. 1.732 del C.C.)
atenúa la forma "escritura
como es
la
prohibición
del pacto de
reserva
del
y
pública"
como
medio de exteriorizar el
con
sentimiento.
No obstante lo expuesto, el presente desarrollo
todos los Contratos Preliminares
en
que
se
sigue teniendo plena vigencia
requiere
la escritura
pública
en
para el Ne
gocio Definitivo. (^2'
Contra esta
recoge
en ese
posición
sentido las
se
manifiesta
prácticamente toda la jurisprudencia <23),
argumentaciones
que
que tan ardorosamente defiende el Dr.
Frigerio í^"'.
Sintéticamente
a)
El
Principio
tos y
de
se
sostiene que:
de la Autonomía de la Voluntad
consecuencias
jurídicas sin
otras
leyes prohibitivas, el orden público
(22) Sentencia de Bermúdez: "Resulta
puesta por el Dr. Bermúdez
Florida de fecha 30 de
soberano para
y las formas
aquellas
en su
regular efec
que emergen
obligatorias.
por demás interesante el desarrollo de la
la Sentencia dictada
en
es
limitaciones que
argumentación
ex
carácter de Juez Letrado de Primera instancia de
de 1977 N° 41,
quien se pronuncia por la nulidad de un Negocio Jurídico
Compraventa (no inscripta) pero en el cual se integró totalmente el
confirmó al "Comprador" en la posesión que ya tenía del bien objeto del contrato,
marzo
que las partes rotularon Promesa de
precio del
mismo y
se
habiéndose instrumentado
Código
Civil. Funda
en
documento
sentencia además,
privado,
con
violación
a
lo preceptuado
en
el art. 1.664 del
el
propio estudio de las estipulaciones contractuales, donde
surgen en forma directa e inmediata, obligaciones de dar: entrega de la cosa y pago del precio que excedan
del campo obligacional a que puede abarcar el Negocio Preliminar, el cual es fundamentalmente instru
mental del
(23)
su
Negocio Definitivo
Datos de Sentencias:
como
1)
ya
se
en
expuso".
N° 6. Trib. de
Ap. Civil 2° Turno de 3/11/77. Caso N" 7.701.
2) N°
7. Trib. de
3) N°
98 de 31/5/74 de la S.C. de J.
4)
N° 115 de
Ap. Civil 3er. Turno de 28/8/78.
17/5/63, de la S.C. de J.
5) N° 295 de 7/8/78 de J. L. de P. 1.
en
lo Civil de 16° turno.
6) N" 237 de 30/6/80. T. Apelaciones Civil 2° Turno.
(24) Ob. cit. pág. 52
y
ss.
75
DOCTRINA
contratos art. 1.300 del C.C.
b) El principio de conservación de los
c) El anticipo de las prestaciones
está frente
difirieron
a un
Negocio
otorgamiento
su
d) No puede arribarse
a
que siendo el derecho
fin de
Crítica
a
justicia
y
1) Consideramos
atípicos"
en
una
en
para
un
no
e
ineficacia, puesto
herramienta para la vida, los fallos deben tener
caso
un
formulismo jurídico.
un mero
y consecuencias
el
documento
se
lo consintieron, y sólo
futuro.
el resultado de
no ser
que
bastante para considerar de por sí que
soluciones radicales de invalidez
interpretación
esta
no es
Definitivo si las partes
prácticas
de los Contratos PreUminares "anómalos
privado donde el esquema obligacional resulta
ser
o
el
Negocio Definitivo y en el que se ha obviado la forma,
garantía del cumplimiento, se vulnera el límite impuesto
déla Voluntad, que para seguir subsistiendo nece
a
la
Autonomía
la
ley
por
habilitante.
sita de la forma legal
2) El principio de ejecución del esquema obligacional definitivo de un negocio
solemne, debe vincularse con el Negocio Definitivo Solemne y no con el
mismo que el del
muchas
veces como
Contrato Preliminar.
3)
principio de conservación de los
El
cionar, cuando justamente
ma no
contratos
las partes buscaron
(art. 1.300),
un
efecto
habilitante para exteriorizarla y cuya sanción
es
a
no
puede fun
través de
una
for
la Nulidad Absoluta
(1.560 C.C).
4)
No
creemos
fin la
acertada la
justicia
puesto que
es
a
como
la
pág. 243).
a tener en cuenta
prácticas
lo expuesto, serían las
para la instrumentación y de
siguientes:
obligacional del Negocio definitivo y
principio de ejecución siguiendo la forma solemne requerida por la ley,
a) Respetar
su
como
un simple desarroUo técnico-jurídico,
justicia de la ley a la del Magistrado que a eUa se
expresa el Dr. J. Gamarra "es justo lo legal" (T. XVIII,
preferible
Las consecuencias
acuerdo
de que los fallos deben tener
y no ser el resultado de
debe atener, y
Año 1977,
argumentación
en
forma estricta el esquema
único habitat de Validez para la Autonomía de la Voluntad.
b) Vincular el otorgamiento del Negocio Definitivo Solemne a través del
Contrato Preliminar, simultáneamente con el principio de ejecución de sus
obligaciones sustanciales.
c) Reglamentar el incumplimiento del Contrato Preliminar, tomando en consi
deración que por la no posibilidad de ejecución "en natura" del mismo de
bemos tener la
precaución
perjuicios
aplicación práctica
daños y
de establecer tanto
acumulables
de dichas
a
la
misma,
estipulaciones
y
con
una cláusula penal como
respaldar la posibilidad de
las
garantías del
caso.