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Roj: SAP TF 626/2013
Id Cendoj: 38038370052013100115
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Santa Cruz de Tenerife
Sección: 5
Nº de Recurso: 72/2012
Nº de Resolución: 155/2013
Procedimiento: Apelación sentencia delito
Ponente: JOSE FELIX MOTA BELLO
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
Presidente
D. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES
Magistrados
D. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO (Ponente)
D.AURELIO SANTANA RODRÍGUEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de abril de 2013.
Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 072/12
procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife seguida por los trámites del Procedimiento
Abreviado 346/10, habiendo sido partes, de la una y como apelantes el D. Avelino Abel representado/a por
el Procurador/a D./Dª. Concepción Callado Lara y defendido/a por el Letrado/a D./Dª. José M. Niederletner,
D. Rogelio Nicanor representado/a por el Procurador/a D./Dª. Javier Fernández domínguez y defendido/a
por el Letrado/a D./Dª. Fredy Santos Padrón y D. Onesimo Vidal y Everardo Rodrigo representado/a por
el Procurador/a D./Dª. Jaime Comas Díaz y defendido/a por el Letrado/a D./Dª. Miguel A. González Hidalgo;
y de otra como apelados D./Dña. Onesimo Vidal y Everardo Rodrigo representado/a por el Procurador/a
D./Dª. Jaime Comas Díaz y defendido/a por el Letrado/a D./Dña. Miguel A. González Hidalgo y D. Avelino
Abel representado/a por el Procurador/a D./Dª. Concepción Callado Lara y defendido/a por el Letrado/a D./Dª.
José M. Niederletner, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general ; siendo
ponente D./Dña. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO quien expresa el parecer de la Sala.
I.-ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Tres de Santa Cruz de Tenerife en el P.A. 346/2010, se dictó
sentencia con fecha de 13 de abril de 2011 , cuyo fallo es del siguiente
tenor literal: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Avelino Abel como autor penalmente
responsable de un delito de conducción temeraria en concurso legal ex art. 383 (según redacción anterior a
la dada por la LO 15/2007 )con tres delitos de homicidio por imprudencia grave cometidos utilizando vehículo
a motor, concurriendo la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.4 del Código Penal , a la pena
principal de DOS AÑOS, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, a la pena accesoria de INHABILITACIÓN
ESPECIAL para el ejercicio del derecho de SUFRAGIO PASIVO por el tiempo de la condena, a la pena
principal de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRIVACIÓN DEL DERECHO DE CONDUCIR VEHÍCULOS
A MOTOR Y CICLOMOTORES, y al abono del 40 % de las costas procesales incluidas las causadas a la
acusación particular.
QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente al acusado Avelino Abel del delito de omisión del
deber de socorro que le venían imputando el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, con declaración de
oficio del 10 % de las costas procesales.
QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado
responsable de:
1
Rogelio Nicanor
como autor penalmente
a) un delito de conducción temeraria en concurso legal ex art. 383 (según redacción anterior a la dada
por la LO 15/2007 ) con tres delitos de homicidio por imprudencia grave cometidos utilizando vehículo a motor,
no concurriendo circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena principal de TRES
AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, a la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del
derecho de SUFRAGIO PASIVO por el tiempo de la condena, y a la pena principal de CINCO AÑOS Y NUEVE
MESES DE PRIVACIÓN DEL DERECHO DE CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES.
b) un delito de omisión del deber de socorro, no concurriendo circunstancia alguna modificativa
de la responsabilidad penal, a la pena principal de NUEVE MESES DE PRISIÓN y pena accesoria de
INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de SUFRAGIO PASIVO por el tiempo de la
condena; así como al abono de la mitad de las costas procesales incluidas las causadas a la acusación
particular.
Asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados Avelino Abel y Rogelio Nicanor a
que INDEMNICEN conjunta y solidariamente a los perjudicados D. Onesimo Vidal y D. Everardo Rodrigo
en la cantidad de 194.033,38 euros, de lo que responderá asimismo la compañía aseguradora MAPFRE
GUANARTEME en concepto de responsable civil directo, siendo que en caso de insolvencia de Avelino Abel
responderá también Avelino Abel como responsable civil ex artículo 120.5ª del Código Penal . A la citada
cantidad le será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Una vez sea firme anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes, y en plazo de 15 días
comuníquense las penas de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores al Registro de
Conductores e Infractores a través de atento oficio dirigido a/la Sr./Sra. Jefe/a Provincial de Tráfico de Santa
Cruz de Tenerife, al que se unirá de testimonio de esta Resolución.
Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, con expresión de que contra la misma
podrán interponer ante este Juzgado recurso de apelación dentro de los diez días siguientes a su notificación,
que será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.
Así por esta Sentencia cuyo original se incorporará al correspondiente legajo, uniéndose testimonio de
la misma a las actuaciones para su notificación y cumplimiento, definitivamente juzgando en esta instancia,
lo pronuncio y firmo".
SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: Valorando en conciencia
la prueba practicada en el acto de la vista oral, resulta probado y así se declara que:
"Momentos antes de las 21:30 horas del día 28 de octubre de 2006 el acusado Rogelio Nicanor ,
con DNI núm. NUM000 , mayor de edad toda vez que nacido el NUM001 de 1983, sin antecedentes
penales, circulaba a los mandos del vehículo de su propiedad VOLKSWAGEN POLO con matrícula ....-TVV
por la autopista TF-5 y las calles Álvaro Rodríguez López y Fuente de Santa Cruz, haciéndolo con maniobras
bruscas, a velocidad elevada y sin respetar las distancias de seguridad, cambiándose constantemente de
carril para adelantar a los vehículos que le precedían todo ello con riesgo para los demás usuarios de la vía,
entre ellos de Ivan Nicanor -a quien pese a circular éste a la velocidad máxima reglamentaria le aproximó el
vehículo a corta distancia obligándole a dejarle pasar, sintiendo éste un peligro en su integridad física-, para
finalmente incorporarse a la Avenida de la Constitución hacia San Andrés, deteniéndose ante el semáforo que
regula la salida desde la zona portuaria junto al Auditorio, al encontrárselo en fase roja.
En ese momento llegó al lugar, en las proximidades del Auditorio, el acusado Avelino Abel , con
DNI núm. NUM002 , mayor de edad en tanto que nacido el NUM003 de 1985, sin antecedentes penales,
que habiendo ingerido tiempo antes al menos dos cervezas, conducía el vehículo BMW MINI COUPER con
matrícula ....-HCT , propiedad de su padre Victor Nicanor , con cuya autorización lo utilizaba, y asegurado
en la compañía MAPFRE GUANARTEME, incorporándose a la Avenida de la Constitución desde la zona de
aparcamientos contigua al Castillo Negro y deteniendo su vehículo, por la retención del tráfico propia de la fase
roja del semáforo, justo detrás del otro acusado. Siendo así, inopinadamente, al cambiar a verde el mencionado
semáforo, los acusados reanudaron la marcha con sus respectivos vehículos a toda velocidad, acelerando
ambos bruscamente con absoluta falta de la más elemental diligencia y del deber de cuidado exigible a
cualquier conductor de vehículos a motor y, a una velocidad notablemente inadecuada a las circunstancias
del lugar -avenidas céntricas, con afluencia de otros vehículos y peatones- y excesiva, por ser muy superior a
la reglamentariamente prevista para las vías de carácter urbano por las que circulaban -que era la genérica de
50 km/hora-, comprendida entre los 80 y los 100 kilómetros por hora, saltándose en fase roja algunos de los
semáforos que se fueron encontrando a su paso en una de las más principales y céntricas avenidas de esta
capital, la Avenida de José Antonio (actual Avenida Marítima), como el situado la altura de las confluencias con
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la calle San Sebastián -que rebasó en fase roja al menos Avelino Abel -, e Lorenzo Cayetano -que ambos
acusados rebasaron en fase roja-, manteniendo la elevada velocidad y la proximidad entre ambos vehículos,
en una especie de "carrera" al tiempo que rebasaban a otros vehículos que circulaban entre ambos semáforos
o estaban detenidos ante el último de ellos, a cuyos usuarios pusieron igualmente en riesgo con tal proceder.
Ajeno a lo anterior, los peatones Onesimo Vidal (de 66 años de edad) y Raimunda Susana (de 61
años), acompañados de su hija Almudena Vanesa (de 41 años, afectada de una deficiencia mental profunda),
se encontraban cruzando la Avenida de José Antonio por el paso de peatones ubicado en la intersección de
dicha avenida con la calle Lorenzo Cayetano , haciéndolo desde la acera en la que se ubica el edificio anexo
al Palacio del Cabildo de Tenerife (antigua sede de Hacienda) con dirección a la acera más cercana a la zona
portuaria. No resulta probado que en dicho momento el semáforo se encontrare en fase ámbar intermitente
para los vehículos que circulaban por dicha vía con dirección hacia San Andrés.
En tal situación, el acusado Rogelio Nicanor , que circulaba por el carril izquierdo de los dos de sentido
San Andrés y que acababa de rebasar a los vehículos anteriormente mencionados, dejó de mirar hacia delante
para hacerlo al menos un instante por uno de los retrovisores a fin de comprobar la posición del otro acusado,
siendo que al volver a mirar al frente se vio sorprendido por la presencia de los tres peatones sobre dicho paso
de cebra en el mismo carril por el que circulaba, por lo que sólo tuvo tiempo de efectuar una brusca maniobra
para esquivarlos, invadiendo total o cuando menos parcialmente uno de los carriles del sentido contrario, sin
señalizar de alguna manera la maniobra para alertar al vehículo que le seguía, continuando su marcha sin
detenerse para auxiliar a los atropellados pese a observar el violentísimo atropello por su espejo retrovisor,
mientras que Avelino Abel , que por circular por detrás y muy próximo no observando mínimamente la
distancia de seguridad necesaria respecto del vehículo que le precedía, atendiendo a la velocidad en todo caso
superior a 80 kilómetros/hora a que en ese momento circulaban ambos vehículos, no tuvo tiempo de reaccionar
arrollándolos en el mismo lugar anteriormente dicho, impactándoles de lleno y continuando igualmente su
marcha varios cientos de metros hasta que se detuvo en el margen derecho de la vía aprovechando el carril
de salida de los estacionamientos subterráneos de la Plaza de España, presentando su vehículo importantes
daños, principalmente en su frontal y parabrisas delantero, que dificultaban su circulación si bien no la impedía.
No resulta probado que el acusado Avelino Abel intentare instantes más tarde marcharse del lugar con el
vehículo.
El atropello se produjo entre las 21:35:14 y las 21:38:55 horas según el reloj de las cámaras de vigilancia
de la Sala de Control de Tráfico de Santa Cruz de Tenerife, recibiéndose la primera llamada de alerta en el
Centro Coordinador de Emergencias y Seguridad (112) a las 21:36:07 horas de su registro, no constando en
autos que los relojes de ambos servicios estuvieren sincronizados entre sí ni con la hora oficial, y menos aún
la diferencia horaria que pudieren tener.
El acusado Avelino Abel , una vez detuvo el vehículo, llamó al 112 para pedir asistencia médica urgente,
siendo que posteriormente cuando ya la única atropellada que no falleció en el acto estaba siendo atendida
en una ambulancia medicalizada y los agentes de policía local con carnés profesionales núm. NUM004 y
NUM005 se hallaban en el lugar tratando de poner un poco de orden, el acusado Avelino Abel se acercó
y se entregó al primer agente encontró -el núm. NUM005 - interesándose por el estado de las víctimas y
confesando estar implicado en el atropello.
El acusado Rogelio Nicanor se detuvo también instantes más tarde, a varios cientos de metros del
lugar del atropello y telefoneó al 112 inmediatamente informando del atropello y proporcionando los datos de
modelo y matrícula del vehículo del acusado Avelino Abel , manifestando que los peatones cruzaban sin
paso de peatones, desconociendo el estado de los heridos. El acusado Rogelio Nicanor no resultó lesionado
ni sufrió impedimento que le impidiese haberse detenido en el lugar del hecho para auxiliar en la medida de
sus posibilidades a los atropellados, lo que no hizo a sabiendas de la gravedad de los menoscabos físicos que
podían tener aquéllos y sin comprobar si habían o no fallecido, y si estaban o no siendo atendidos por terceros.
Como consecuencia de los hechos anteriores, Onesimo Vidal , Raimunda Susana y Almudena
Vanesa , tras salir despedidos, cayeron finalmente en la calzada sufriendo importantes lesiones y mutilaciones
que provocaron su fallecimiento en el propio lugar, haciéndolo prácticamente al instante Onesimo Vidal y
Raimunda Susana , e instantes más tarde Almudena Vanesa , que llegó a recibir asistencia facultativa
aunque falleció unos 15 minutos después del atropello aproximadamente, a consecuencia de la gravedad de
las heridas sufridas.
Onesimo Vidal sufrió, entre otras lesiones, traumatismo cráneo encefálico izquierdo con fractura craneal
(occiso-parieto- temporal) y de vértebras cervicales con salida de masa encefálica con pérdida parcial de
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la misma, herida incisa paralela a la anterior localizada en la cara antero-lateral del cuello con exposición
muscular, fractura cerrada de clavícula izquierda, luxación del hombro izquierdo, fractura abierta de pubis,
fractura-luxación cerrada de codo derecho, fractura abierta del tercio medio-distal de la pierna izquierda,
fracturas costales de la 1ª a la 5ª costillas y posteriores de hemitórax derecho, focos contusivos pulmonares,
hemotórax bilateral, desgarro pericárdico, rotura cardíaca aurículo-ventricular izquierda, estallido hepático
y del bazo, todo lo cual produjo la muerte por shock traumático, fijándose por la Sra. Médico Forense su
fallecimiento sobre las 21:30 horas.
Raimunda Susana sufrió, entre otras lesiones, traumatismo encefálico con múltiples erosionesescoriaciones faciales y otorragia derecha, múltiples erosiones-escoriaciones en la cara posterior del
antebrazo derecho, herida inciso-contusa en el codo derecho con fractura abierta del tercio distal de húmero,
cúbito y radio, herida inciso-contusa en la región inguinal derecha y en el tercio superior de la cara anterior del
muslo derecho, amputación de la pierna derecha a nivel infra-rotuliano, fractura cerrada de húmero izquierdo,
fractura cerrada del tercio distal del antebrazo izquierdo, fractura abierta en el tercio medio distal de la pierna
izquierda, desgarro del saco pericárdico, rotura de la aorta descendente, desgarro de hemidiafragma derecho
con desplazamiento del hígado a hemotórax derecho, múltiples fracturas costales anteriores izquierdas y
posteriores derechas, fractura completa de vértebra torácica (T) 12, desgarro hepático y estallido de bazo,
lo cual le produjo la muerte por shock traumático, fijándose por la Sra. Forense su fallecimiento sobre las
21:30 horas.
A los anteriores les sobreviven dos hijos, Onesimo Vidal y Everardo Rodrigo , también hermanos
de Almudena Vanesa , quien sufrió, entre otras lesiones, traumatismo cráneo-encefálico con hemorragia
subaracnoidea, fractura cerrada del tercio proximal de la tibia y del peroné derechos, fractura cerrada del tercio
proximal del radio y del cúbito izquierdos, fracturas costales posteriores de las vértebras 2ª, 5ª y 6ª, hemotórax
bilateral, hemoperitoneo, estallido del bazo y hepático, lo cual le produjo la muerte por shock traumático,
fijándose por la Sra. Médico Forense su fallecimiento sobre las 21:45 horas.
El acusado Avelino Abel fue sometido a la correspondiente prueba de alcoholemia mediante alcohotest
que arrojó a las 22:15 y 22:28 horas de ese mismo día -3s decir, 40 y 53 minutos después del atropelloresultados positivos de 0,314 y 0,346 miligramos de etanol por litro de aire espirado, manifestando el mismo
a los agentes policiales que no quería realizar ninguna prueba de contraanálisis. Sin embargo el mismo no
presentaba signos externos que pudieran objetivar tuviera una merma de sus facultades psicofísicas, no
resultando probado que tuviera el citado acusado limitada su aptitud para el manejo del vehículo a motor."
TERCERO.- El día 28 de abril de 2011 se dicta auto aclaratorio de la sentencia y, entre otros particulares,
se precisa en cuanto al pronunciamiento sobre costas procesales relativo al acusado Rogelio Nicanor , en
cuanto a la condena a dicha parte al abono de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación
particular. En los hechos se introduce una mínima variación, en la forma que recoge el auto aclaratorio.
CUARTO.- En la causa, se ha tramitado también un incidente de reconstrucción de actuaciones, con
el resultado que figura en la causa, que dio primero a un pronunciamiento del Juzgado de lo Penal, auto 14
de noviembre de 2011 y la definitiva resolución de esta Sección de la Audiencia Provincial, autorizando la
reconstrucción parcial de los actuaciones, auto dictado en segunda instancia en fecha de 27 de septiembre
de 2012.
QUINTO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal se han interpuesto recursos de apelación por
el Ministerio Fiscal, la acusación particular y las defensas de los dos acusados. La resolución de los recursos
quedó supeditada en tanto se procediera a resolver el recurso de apelación interpuesto en la causa incidental.
SEXTO.- En resolución de fecha 14 de diciembre de 2012, se señaló para la deliberación, votación
y fallo de los recurso, el día 7 de febrero de 2013. En esta misma fecha, se inicia la deliberación sobre los
recursos y se dicta providencia por los miembros del Tribunal, acordando la continuación de las deliberaciones
para el día 1 de marzo de 2013. A partir de esta fecha, en sucesivas reuniones, ha deliberado el tribunal los
recursos hasta la fecha en que se dicta la presente sentencia.
HECHOS PROBADOS.ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia de primera instancia, con las
siguiente salvedad: se suprime la parte final del hecho probado 7º, donde dice "El acusado Rogelio Nicanor
no resultó lesionado ni sufrió impedimento que le impidiese haberse detenido en el lugar del hecho para
auxiliar en la medida de sus posibilidades a los atropellados, lo que no hizo a sabiendas de la gravedad de
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los menoscabos físicos que podían tener aquéllos y sin comprobar si habían o no fallecido, y si estaban o no
siendo atendidos por terceros".
FUNDAMENTOS DE DERECHO.Primero.- Como recogen los antecedentes de esta resolución, la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Penal condena al acusado Avelino Abel como autor de un delito de conducción temeraria en concurso
legal -ex artículo 383 del Código Penal (en la redacción anterior a la vigencia de la LO 15/2007) con tres
delitos de homicidio por imprudencia grave cometidos con vehículo de motor (aunque no se exprese en la
parte dispositiva de la sentencia, apreciados en concurso ideal). En el mismo fallo se le absuelve del delito de
omisión del deber de socorro con relación a estos mismos hechos.
El segundo acusado, Rogelio Nicanor , es condenado por los mismos delitos, el indicado concurso
legal entre el delito contra la seguridad en el tráfico y los delitos contra las personas derivados de esta acción,
además de por un delito de omisión del deber de socorro.
Estos pronunciamientos, con distinto alcance en sus respectivas pretensiones, son recurridos por
el Ministerio Fiscal, la acusación particular y las defensas de los dos acusados. Las apelaciones de las
acusaciones inciden en la absolución del primero de imputados con respecto al delito de omisión del deber
de socorro, así como en lo relativo a la aplicación de una circunstancia atenuante y el criterio seguido para
la individualización de la pena, sin extender su impugnación a otros pronunciamientos de la sentencia. El
recurso de dicho acusado - Avelino Abel - se limita a objetar aspectos relacionados con la no apreciación
de algunas circunstancias atenuantes, si bien acepta el hecho principal de la acusación y el fundamento de la
condena por este comportamiento. Sin embargo, el segundo de los recurrentes - Rogelio Nicanor - presenta
una apelación de mayor contenido, denunciando también el quebrantamiento de las garantías jurisdiccionales,
para articular una pretensión en la que solicita desde su absolución en los delitos objeto de condena o la
declaración de nulidad de la sentencia y del juicio oral, al margen de otros pretensiones alternativas. En
atención a su contenido, cuestionada en este recurso de apelación la validez de algunas actuaciones y del
propio juicio oral, debe resolverse en primer lugar este recurso de apelación.
- RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR Rogelio Nicanor .
Segundo.- Conforme dispone el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , punto segundo, "2.
El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne,
y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías
procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las
que se base la impugnación". El escrito de formalización de este recurso de apelación, articulado en tres
alegaciones previas y diecinueve motivos de recurso, se atiene estrictamente a esta sistemática. Cuestiones
previas aparte que más bien tienen por finalidad introducir el recurso de apelación, los diecinueve motivos
de recurso se agrupan en otros tres apartados (A, B, C) ajustados a este enunciado procesal: I a VI sobre
quebrantamiento de normas y garantías procesales, incluida la invocación de la presunción de inocencia; VII
a X sobre errores en la apreciación de la prueba; XI a XIX sobre las infracciones del ordenamiento jurídico.
Sobre el quebrantamiento de normas y garantías procesales.Tercero.- Motivo I de recurso, relativo a vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, amparado
por el artículo 24 de la Constitución Española y del principio de presunción de inocencia, con relación a los
artículos 743 y 788.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial . Se funda este motivo en el hecho, debidamente constatado en autos, de ausencia de la grabación
del juicio que haya registrado el resultado de las pruebas practicadas en la sesión del día 6 de abril de 2011.
La secretaria judicial, presente en dicho acto, levantó acta breve de la sesión del juicio sin referencia alguna
al contenido esencial de las pruebas practicadas en dicho día. La denuncia de esta irregularidad, sirve al
recurrente para sostener no solamente una petición de nulidad de actuaciones -ex artículo 238 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial , sino también para instar de este tribunal de apelación el pronunciamiento de
una sentencia absolutoria.
Con respecto a los preceptos procesales que se invocan en este enunciado, no está de más recordar
el contenido de estas normas: así el artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la redacción
que le dio la Ley 13/2009, dice: "1. El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte
apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. El Secretario judicial deberá custodiar el
documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de
las grabaciones originales. 2. Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios el Secretario
5
judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la
firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la Ley ofrezca tales garantías. En
este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la sala del Secretario judicial salvo que lo
hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de la vista, o que excepcionalmente
lo considere necesario el Secretario judicial, atendiendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza
de las pruebas a practicar, al número de intervinientes, a la posibilidad de que se produzcan incidencias
que no pudieran registrarse, o a la concurrencia de otras circunstancias igualmente excepcionales que lo
justifiquen, supuesto en el cual el Secretario judicial extenderá acta sucinta en los términos previstos en
el apartado siguiente. 3. Si los mecanismos de garantía previstos en el apartado anterior no se pudiesen
utilizar el Secretario judicial deberá consignar en el acta, al menos, los siguientes datos: número y clase de
procedimiento; lugar y fecha de celebración; tiempo de duración, asistentes al acto; peticiones y propuestas
de las partes; en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las
mismas; resoluciones que adopte el Juez o Tribunal; así como las circunstancias e incidencias que no pudieran
constar en aquel soporte. 4. Cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudiesen utilizar
por cualquier causa, el Secretario judicial extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión
y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas
y las resoluciones adoptadas. 5. El acta prevista en los apartados 3 y 4 de este artículo, se extenderá por
procedimientos informáticos, sin que pueda ser manuscrita más que en las ocasiones en que la sala en que
se esté celebrando la actuación carezca de medios informáticos. En estos casos, al terminar la sesión el
Secretario judicial leerá el acta, haciendo en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si las estima
procedentes. Este acta se firmará por el Presidente y miembros del Tribunal, por el Fiscal y por los defensores
de las partes".
En el caso aquí expuesto, como se desprende de las actuaciones y se constató por este tribunal
de apelación al resolver el recurso de apelación en el incidente de reconstrucción de autos, el secretario
judicial estuvo presente en el acto del juicio. Esta circunstancia excluiría la hipótesis anulatoria derivada del
apartado 5 del artículo 238 de la LOPJ , por celebración de la vista sin la preceptiva intervención del secretario
judicial, infracción que generalmente tampoco podrá apreciarse cuando se cuente con los medios tecnológicos
necesarios, de tal forma que el Secretario judicial pueda garantizar la autenticidad e integridad de lo grabado
o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que
conforme a la Ley ofrezca tales garantías. En el juicio, el secretario judicial estuvo presente, levantó acta
breve, sin reflejar el contenido esencial de las pruebas practicadas, ya que se complementó su actividad con
la utilización del sistema de grabación, de uso preceptivo también aun en presencia del secretario judicial. La
actuación desarrollada en este caso se atiene a las previsiones del número 1 y 3 del artículo 743 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal , registro por medios técnicos conforme al número 1 de la disposición procesal,
presencia del secretario judicial, al ser preceptiva cuando no se cuenten con medios tecnológicos necesarios
que puedan garantizar la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante firma electrónica
reconocida u otro sistema de seguridad. En estos casos, el acta deberá contener las menciones mínimas que
contempla el punto 3. El supuesto sería el contemplado en la STS 503/2012 (Así pues, la documentación de
las vistas ha de efectuarse de una forma u otra dependiendo de los medios técnicos de que disponga el órgano
judicial: "en cascada" o con carácter subsidiario. La regla general es la grabación del juicio oral que constituye
el acta a todos los efectos. En un segundo escalón se admite la combinación de grabación con acta cuando
no existen mecanismos para garantizar autenticidad e integridad (art. 743.3). En tercer lugar, se encuentra
el supuesto previsto en el art. 743.4: cuando no es posible el uso de medios técnicos de grabación, será
suficiente el acta extendida por el Secretario judicial elaborada por medios informáticos. Por fin la ausencia de
ese tipo de medios habilita para la tradicional redacción manuscrita. El acta deberá recoger, con la extensión
y detalle necesario, todo lo actuado).
Efectivamente, ha quedado constatada la inexistencia de estos contenidos, en la medida que no se
cuenta con la grabación de dicha sesión del juicio. La reconstrucción de autos, a partir de la resolución de esta
Audiencia Provincial antes mencionada, debe entenderse parcial, en relación a los contenidos que figuran
en otras grabaciones externas. No obstante, la mera constatación de una irregularidad de esta naturaleza,
no justifica la declaración de nulidad de actuaciones en la forma pretendida por la parte, ni mucho menos
puede llevar aparejada otras consecuencias jurídicas, derivadas de dicha falta, en concreto la absolución del
acusado, decisiones que exigen: además de la constatación de una irregularidad procesal, la existencia de
efectiva indefensión material. Así se expresa en la sentencia 34/2013, de fecha 29 de enero, dictada por esta
Sección Quinta de la Audiencia Provincial, con referencia a otros pronunciamientos de este mismo tribunal
(sentencia de 26 de abril 2012 ) y del Tribunal Supremo (S.S. 738/2010 , 1834/2010) en el sentido de que si el
recurrente no vincula la pretensión de nulidad a un extremo concreto de lo sucedido en la vista oral o se limita
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a alegar genéricamente la falta de grabación, no puede prosperar tal pretensión. En el presente recurso, sin
embargo, este requisito no ha sido obviado por el recurrente que en la redacción del motivo hace una primera
descripción de los contenidos ausentes, de las circunstancias de los autos (acta del juicio sin descripción
esencial del resultado de la prueba) y una expresa denuncia de indefensión al entender que se ha privado al
recurrente de una segunda instancia y de la posibilidad de la revisión de pruebas de descargo (se reproducen
estas alegaciones en los escritos presentados en el incidente de reconstrucción). Aun cuando el planteamiento
del recurso es correcto, cuestión distinta es que debamos asumir esta exposición, en función del resultado
de la prueba practicada en el juicio y a través de los razonamientos fácticos de la sentencia para motivar la
condena del acusado recurrente. Según el recurrente, las ratificaciones y explicaciones de los peritos pondrían
de manifiesto conclusiones que les llevarían a afirmar que todo lo relativo a la intervención del Polo Rojo
Adventur (vehículo conducido por el recurrente) se basa en suposiciones teóricas, dada la inexistencia de
datos objetivos para permitir determinar su intervención en el accidente. En los mismos términos, se cita en el
recurso, como argumento exponente de la supuesta indefensión causada, que el técnico Lorenzo Heraclio y
tres de los policías locales, en cuanto a velocidad y fase semafórica, sólo podían aplicarse al Mini rojo (vehículo
conducido por el otro acusado) por falta también de pruebas objetivas para ubicar el automóvil del acusado
(Polo), ni para concretar el momento de paso por el punto del accidente, ni pruebas objetivas de su velocidad.
A partir de esta exposición, de las propias alegaciones del recurrente, debe afirmarse que la pérdida de las
grabaciones en absoluto produce lesión para el derecho de defensa, en los términos expresados, cuando la
propia sentencia reconoce y acepta, en cierta forma, estas conclusiones y viene a fundar la declaración de
hechos probados en medios distintos de prueba. En todo caso, las pruebas periciales practicadas, por muy
cualificados que sean los técnicos que las han verificado, no pueden desnaturalizarse ni convertirse en pruebas
periciales de inteligencia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,
la información pericial sirve para auxiliar al Juez o Tribunal cuando para conocer o apreciar algún hecho o
circunstancia importante fueran necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos. De tal forma
que cuando, según su ciencia o la técnica empleada, el perito no pueda obtener una determinada conclusión,
en base a un método científico propio de su pericia, no significa que el tribunal carezca de otros medios, de
otras fuentes de prueba para emitir un juicio sobre un determinado hecho. Al respecto y sobre el exacto alcance
de la prueba pericial, citaremos la sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 12
de mayo de 2009 , que por su claridad reproducimos literalmente: "conviene no alterar la funcionalidad del
dictamen pericial extendiendo su significado procesal más allá de lo que forma parte de su propia esencia. El
fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar
algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos
( art. 456 LECrim ).
Siguiendo con esta cuestión, la inexistencia de los registros del juicio o la pérdida de estos contenidos
no producen efectiva indefensión, en la forma que pretende el recurrente, cuando el contenido y los resultados
de estas pruebas, de dichos dictámenes, no contradicen los fundamentos de la sentencia que motivan la
condena, conforme expondremos al examinar el contenido de la sentencia.
Cuarto.- Los motivos II y III del escrito de formalización del recurso de apelación instan también la
declaración de nulidad de actuaciones, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, amparado en
el artículo 24 de la Constitución Española , relacionado con el artículo 142 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento
criminal , 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , funda esta pretensión de nulidad: primero, en
la inserción de una mención en sentido negativo ."no resulta probado que en dicho momento, el semáforo
se encontrare en fase ámbar intermitente para los vehículos." o por considerar ambigua y ambivalente la
referencia en el apartado segundo de los hechos probados a que los acusados "saltándose en fase roja alguno
de los semáforos que se fueron encontrando a su paso., como el situado a la altura de las confluencia con la
Calle San Sebastián- que rebasó en fase roja."; segundo, el recurrente entiende que existe alguna mención,
relativa a la velocidad del vehículo del recurrente que a su parecer resultaría contradictoria con alguno de los
fundamentos jurídicos.
En contra de lo afirmado por el recurrente, el relato de hechos probados no ha incurrido en vicio alguno
invalidante, ni por un formulación incorrecta, ni por haber recaído en una predeterminación del fallo (a la que
también se alude en el penúltima párrafo del motivo III, folio 17 y 18 del recurso), infracción que no argumenta
el recurrente.
La declaración de hechos probados es clara y terminante. No existe contradicción interna en el
relato fáctico de la sentencia, de tal forma que puedan considerarse hechos contradictorios. La supuesta
contradicción entre los hechos probados y su fundamento racional, debe ser analizada en la sentencia al
valorar la motivación fáctica, puesto que el juicio de subsunción en la norma jurídica debe realizarse, con un
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criterio estricto, sobre los datos fácticos que incorpora este apartado de la sentencia, no sobre las menciones
de esta naturaleza (fáctica) que pudieran figurar en los fundamentos de la sentencia. Como veremos más
adelante, esta tesis, asumida en fechas recientes por el Tribunal Supremo, va aplicarse en esta misma
sentencia de apelación para dar fundamento a la estimación del recurso en el punto relativo a la condena por
el delito de omisión del deber de socorro.
Volviendo al examen de los hechos, los declarados probados en la sentencia han sido trascritos
literalmente en los antecedentes de esta sentencia. De este relato, perfectamente inteligible, sin
ambigüedades, se extraen con precisión los hechos calificados jurídicamente. Este relato puede extractarse
sin esfuerzo hermenéutico, en la forma siguiente:
1.- El apartado 1 indica el día y la fecha de los hechos, describe la presencia del vehículo Polo conducido
por Rogelio Nicanor , desarrollando una conducción irregular (maniobras bruscas, velocidad elevada, falta de
distancia de seguridad) en dos calles de Santa Cruz de Tenerife, en circunstancias que causaron riesgo para
la seguridad de otros vehículos. Esta parte del relato, termina ubicándolo en la salida de la zona portuaria,
junto al Auditorio, detenido en el semáforo, en fase roja.
2.- En este punto se describe la llegada al mismo lugar del otro acusado - Avelino Abel , conductor del
Mini y su detención detrás del otro vehículo. A partir de este momento, cuando el semáforo cambia a verde,
ambos turismos reanudan la marcha, acelerando de forma brusca, "a una velocidad notablemente inadecuada
a las circunstancias del lugar". El relato indica que llegaron a saltarse algunos semáforos en rojo, precisando
que el conductor del Mini lo hizo en el situado a la altura de la calle de San Sebastián y ambos acusados el
ubicado en Lorenzo Cayetano . Al tiempo de describir la trayectoria seguida, literalmente se añade en este
apartado que ambos mantenían "elevada velocidad y la proximidad entre ambos vehículos, en una especie de
carrera al tiempo que rebasaban otros vehículos que circulaban entre ambos semáforos o estaban detenidos
ante el último de ellos, a cuyos usuarios pusieron igualmente en riesgo con tal proceder".
3.- El ordinal tercero de la relación de hechos probados, ubica en la escena de los hechos a los
peatones atropellados: el matrimonio con edades de 66 y 61 años respectivamente, acompañados de su hija
-41 y afectada por una deficiencia mental profunda. Los tres se encontraban atravesando la vía por la que
circulaban ambos vehículos, desde la acera en la que se ubica el edificio anexo al Palacio del Cabildo en
dirección a la zona portuaria. Precisamente en este párrafo se inserta una de las menciones que ha motivado
la pretendida declaración anulatoria ("No resulta probado que en dicho momento el semáforo se encontrare
en fase ámbar intermitente para los vehículos que circulaban por dicha vía en dirección hacia San Andrés").
Como ya hemos indicado previamente, tal declaración carece del efecto pretendido. En absoluto altera el
sentido de los hechos, ni contradice los datos anteriores y añadiremos también que es irrelevante e incluso
prescindible como mención en el relato de hechos probados, sin que por ello se alterara su sentido y su
contenido descriptivo. Dado que tal declaración ha dado lugar a una petición tan trascendente como la nulidad
de actuaciones, diremos que, en su exacta significación, la controvertida frase se limita a tener por no probado
un determinado hecho, lo que no significa que lo afirme o niegue como cierto o incierto.
4.- El punto cuarto describe el atropello, la situación del Polo en el carril izquierdo de circulación en el
momento que su conductor atiende al espejo retrovisor para comprobar la posición del Mini, momento en el
que se apercibe de la presencia de los tres peatones sobre dicho paso de cebra. En ese instante, sin señalizar
la maniobra realiza un movimiento evasivo, con invasión total o parcial del carril contrario, consiguiendo
esquivarlos. Inmediatamente, observa por el retrovisor el violentísimo atropello, protagonizado por el Mini y
continúa su marcha. En el mismo apartado se sitúa al otro acusado, conductor del Mini, situado detrás y
próximo al primero, sin observar la distancia de seguridad, a velocidad que se indica superior a 80 k/h, hasta
el punto de impacto con los peatones. Añade el párrafo que el vehículo se detuvo varios cientos de metros,
que pese a los importantes desperfectos podía haber continuado circulando y que el acusado Avelino Abel
no intentó marcharse del lugar.
5.- En este aparte se viene a concretar la hora del atropello.
6.- El sexto menciona que el conductor del Mini llamó al 112 y se entregó a los agentes de la Policía
Local que ya estaban en el lugar de los hechos.
7.- Este párrafo (relevante en la resolución de este recurso, ya que concierne especialmente a la
condena del recurrente Rogelio Nicanor por un delito de omisión de socorro) menciona que este acusado
detuvo también el vehículo a cientos de metros, avisó al 112 de forma inmediata para informar del atropello
y proporcionar los datos de modelo y matrícula del otro vehículo, al tiempo que añadía que los peatones
cruzaban "sin paso de peatones" y que desconocía el estado de los heridos. Se añade también literalmente que
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"el acusado Rogelio Nicanor no resultó lesionado ni sufrió impedimento que le impidiese haberse detenido en
el lugar del hecho para auxiliar en la medida de sus posibilidades a los atropellados, lo que no hizo a sabiendas
de la gravedad de los menoscabos físicos que podían tener aquéllos y sin comprobar si habían o no fallecido,
y si estaban o no siendo atendidos por terceros."
8.- Describe que el matrimonio atropellado sufrió graves lesiones y mutilaciones que provocaron su
fallecimiento en el acto, en tanto que la hija Almudena Vanesa , fue atendida facultativamente.
9.- Señala las gravísimas lesiones sufridas por el fallecido Onesimo Vidal .
10.- En el mismo sentido respecto de Raimunda Susana .
11.- Identifica a los respectivamente hijos y hermanos de los fallecidos, además de relatar las lesiones
que padeció Almudena Vanesa .
12.- El punto doce y último del relato de hechos probados menciona los resultados de las pruebas de
detección alcohólica practicadas a Avelino Abel , así como la ausencia de signos externos que pudieran
objetivar una merma de sus facultades psicofísicas.
Estas consideraciones fácticas, narradas con mayor detalle y riqueza descriptiva en el texto íntegro
de la sentencia recurrida, carecen de oscuridad, confusión o contradicciones internas que impidan conocer
su exacta significación, por lo que carece de fundamento alguno la pretensión anulatoria del recurrente,
en la medida que la sentencia contiene un relato de hechos probados, escrupulosamente respetuoso con
las exigencias legales y con la función constitucional del hecho probado, como elemento integrador de los
requisitos mínimos de motivación de las sentencias, en especial las de signo condenatorio. Y ello al margen
de que esta Audiencia Provincial, como tribunal de apelación, juzgando en segunda instancia, deba revisar la
corrección de los fundamentos fáctico y jurídico de la resolución impugnada.
Infracción del derecho a la presunción de inocencia.Quinto.- Los siguientes motivos de recurso, IV a VI, los dedica el recurrente a denunciar la vulneración
del derecho a la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia, por infracción del artículo 24 de la
Constitución Española , relativo a los criterios seguidos en la valoración de los hechos indirectos o prueba
indiciaria y con relación a los elementos del delito imprudente y de la participación delictiva que se atribuye
al recurrente. Enunciado este motivo de recurso dentro del apartado correspondiente al quebrantamiento de
las garantías procesales, debemos exponer, previamente, que el análisis de las circunstancias relativas a las
exigencias probatorias, desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, puede incidir ya en el
siguiente apartado expositivo, relativo a errores en la apreciación de la prueba (motivos VII, VIII, IX Y X), que
deberán entenderse ya resueltos en los fundamentos de esta sentencia dedicados a tratar estos motivos de
impugnación. Además, el primero de ellos, incide en la hipotética violación de la doctrina del Tribunal Supremo
y del Tribunal Constitucional, sobre la forma de valoración de los hechos indirectos o de la prueba indiciaria.
Centrada así la cuestión por la parte recurrente, debemos acudir, si bien sea con alguna síntesis, a la invocada
doctrina jurisprudencial, tanto en lo relativo a delimitar el contenido del principio de presunción de inocencia
como en lo referente a la prueba indirecta y a las exigencias, desde el punto de vista constitucional, del juicio
deductivo como instrumento preciso para la fijación de los hechos en el enjuiciamiento penal.
Al respecto, debe recordarse la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un
derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en
un procedimiento penal. Este derecho supone, en otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer
una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho
del que se acusa. El tribunal debe proceder a su valoración debiendo constatar la regularidad de la obtención
y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento
lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que puede ser atribuido, en
sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el
razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia
( STS 30-3-2006 ). En suma, en la resolución del recurso de apelación, la alegación de vulneración de la
presunción de inocencia, obliga a comprobar si hay prueba en sentido material (personal o real), así como
si esta prueba tiene contenido incriminatorio, se ha obtenido constitucionalmente y accedió lícitamente al
juicio oral. Asimismo, debe comprobarse si la prueba es suficiente para enervar la presunción de inocencia
y, finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Por lo demás, la revisión
del proceso valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, en el que rigen los principios de oralidad,
publicidad, inmediación, concentración, contradicción, cuenta con la limitación que comporta la circunstancia
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de la carencia de inmediación procesal, como elemento clave del sistema valorativo, en especial para apreciar
las pruebas personales desarrolladas en el plenario. A todo ello, debe matizarse que el derecho a la presunción
de inocencia alcanza a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se ha
reflejado una mínima actividad probatoria de cargo. En otros aspectos relevantes sobre la trascendencia
de este principio, la doctrina del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia de 21 de diciembre de 2012 ,
luego de insistir en que la presunción de inocencia se caracteriza porque comprende tanto la existencia de
ilícito penal como la culpabilidad del acusado, exigiendo para su enervación que la prueba sea real, válida,
lícita y suficiente. Por último, se añade en este precedente que "a partir de esa premisa la ponderación del
resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias
corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio
valorativo." Sin embargo, con respecto a esta última consideración, pondremos de manifiesto, como se
significa en la también reciente sentencia de la Sala Segunda -STS 1043/2012 -, sobre la revisión de los
pronunciamientos condenatorios, en el sentido que el principio de inmediación, de naturaleza instrumental,
no puede anteponerse al derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se tratan de comprobar,
en vía de revisión, las exigencias constitucionales derivadas del mismo. Al contrario, cuando se recurre una
sentencia absolutoria, el principio instrumental de inmediación, cuenta con mayor prevalencia, en la medida
también que jurisprudencialmente se ha rechazado el derecho a una especie de presunción de inocencia
invertida de la víctima o perjudicado por el delito.
En lo que respecta al segundo enunciado de este motivo de recurso, sobre los requisitos exigidos en la
apreciación de la prueba indirecta o indiciaria, citaremos la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
de fecha 14 de diciembre de 2011 , con remisión a la Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 , que al
respecto de esta cuestión expone que a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede
sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre
que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) estén plenamente probados; 2) los hechos constitutivos
del delito se deduzcan precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) se pueda controlar
la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice
los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico
entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en
las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable
de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". Y concluye
advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción
de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de
conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada". Es decir que en tales supuestos
ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la
suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente
abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ). En los mismos términos,
más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 31 de enero de 2013 , en el sentido de exigir
que los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas,
así como que los hechos se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde
con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria. Continúa esta sentencia, con
cita de precedentes del Tribunal Constitucional ( STC 135/2003 y 263/2005 ) estimando que la inferencia
será irrazonable si los indicios descartan el hecho o no conducen naturalmente al mismo, o cuando no sean
concluyentes o suficientes (inferencias abiertas, débiles o imprecisas).
Igualmente, antes de entrar en el análisis probatorio, debemos significar que se enjuicia al acusado por
una pluralidad de hechos delictivos, pudiendo resultar que en determinados medios probatorios concurra la
doble significación de prueba directa de un determinado hecho e indirecta con relación a los que determinan
la existencia, elementos objetivos y subjetivos de otra conducta delictiva, o a su participación. Así, a modo
de ejemplo, pueden existir testimonios directos del proceder del acusado, que motivan la existencia del delito
doloso contra la seguridad en el tráfico (por el que también ha sido condenado), e inferencias construidas sobre
los mismos elementos de prueba para imputarle responsabilidad penal con relación a los hechos constitutivos
de homicidio imprudente. Por este motivo, siempre desde la perspectiva de las exigencias constitucionales
relativas al principio de presunción de inocencia, aludiremos también al mismo precedente ( STS 31 de enero
de 2013 ) que contiene una cita de la Sentencia 189/1998 del Tribunal Constitucional , en el sentido de que
la denominada prueba de indicios se caracteriza por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto
final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada
en que usualmente la realización de un hecho base comporta la de la consecuencia.
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Sexto.- Desde esta perspectiva, la de la presunción de inocencia, entraremos a analizar la motivación
fáctica de la sentencia, con relación a los hechos en los que se fundan los pronunciamientos de condena
que conciernen al recurrente, comenzando con las declaraciones testificales. La sentencia destaca por su
relevancia las declaraciones Josefina Ofelia y de David Celso . Ambos testigos se encuentran juntos,
en un vehículo estacionado a escasos metros del lugar del impacto. La sentencia califica sus declaraciones
de coherentes, sin contradicciones entre sí y extrae percepciones que se refieren a la forma de circular de
ambos vehículos, inmediatamente antes del atropello. Se mencionan frases como "velocidad tremenda", "por
lo menos 90 Km/h", "parecía una persecución". Significativa es la alusión al ruido de motores que llamó la
atención de los testigos que relata la testigo Josefina Ofelia , al tiempo que como resalta la sentencia
"venían muy pegados, uno intentaba adelantar como por la izquierda", habiendo llegado a exclamar que
"van a chocar". La sentencia analiza también alguna imprecisión en este testimonio, relativa al lugar por
el que había intentado adelantar el Mini y comenta también la confusión en cuanto a la identificación del
vehículo del recurrente (Polo Adventure) que detalla como un RAV 4 "o de ese estilo", igual de color rojo. La
sentencia explica esta divergencia por las características de ambos vehículos, incide en que ambos testigos
no observaron la circulación de otros turismos distintos y completa este razonamiento con las declaraciones
de ambos acusados, para descartar, en esta línea de razonamiento la presencia de una vehículo distinto, en
esta interacción de ambos conductores acusados que se describe en los hechos probados y que finalmente
viene a motivar la condena de ambos por delitos de homicidio imprudente. Se analiza igualmente la sentencia
la declaración del acusado Rogelio Nicanor , sin eludir una exposición de su relato, en el que niega cualquier
responsabilidad en el accidente. No obstante, a modo de contra-indicio, en su línea de razonamiento, no obvia
argumentar que la pretendida conducción modélica que pretende el acusado (velocidad inferior a 50 km/h,
ausencia de maniobras bruscas, atención a la circulación.) guarda poca correspondencia con la necesidad de
realizar una maniobra evasiva para evitar el atropello de los tres peatones. La sentencia destaca en este punto
que "nada aclaró el acusado Rogelio Nicanor en cuanto a las circunstancias que le impidieron ver con la
suficiente antelación a los peatones, limitándose a manifestar que justo antes vio al Mini por el espejo retrovisor
y que no podía precisar a cuantos metros se encontraba cuando vio a los peatones". La sentencia se extiende
también en análisis de la declaración prestada por el otro acusado, relativa a la presencia y maniobra atribuida
al Polo en el momento previo al atropello. Sus manifestaciones, por más que procedan de un coimputado,
resultan coherentes con lo sucedido y coincidentes con las previa descripción de los hechos presentadas por
ambos testigos.
El análisis probatorio de la sentencia, se remite también a las declaraciones de otros testigos Porfirio
Teofilo y Ivan Nicanor que describen la conducta de ambos acusados, momentos antes de la producción del
atropello. Este último se detuvo a auxiliar a las víctimas y realiza una llamada al 112, extremo que confirma
el testigo Candido Basilio , quien le presta el teléfono móvil, y que también resulta significativo dado que
con anterioridad, en la autopista, según argumenta la resolución apelada, habría tenido el encuentro con un
vehículo, que se identifica como el Polo, que realizó las maniobras descritas en el hecho probado primero.
El propio testigo, aun cuando con dificultades para identificar con exactitud el vehículo y confundir su color
(extremo en el que se insiste en el recurso de apelación), resulta convincente para el Juez de lo Penal, al
entender que insiste en los datos nucleares, especialmente cuando vuelve a ver el mismo turismo detenido
junto al Mini, los ve salir del semáforo (ya en el Auditorio) a toda velocidad, hasta el punto de que "les perdí
el rastro casi inmediatamente", "iban muy juntos" primero el W. y después el Mini. En este examen de los
testimonios, continúa la sentencia con la declaración de Porfirio Teofilo , a elevada velocidad antes del
atropello, calificada por el testigo de "temeraria" hasta el punto de que "le hicieron parar en la carrera" siendo
el ruido de los motores el que lo puso en alerta. Identifica al Mini y al otro vehículo como un Volkswagen Golf,
aunque tampoco llega a recordar el color. Detalla que podría encontrarse corriendo a unos 150 metros del
punto de colisión. Otros testimonios, citados en la sentencia, como el de Bruno Baldomero , aseveran que
presenció la circulación del vehículo Mini, también a mucha velocidad, a la altura de la calle José Antonio y
confirma que éste se saltó los semáforos en rojo. Introduce también, por primera vez, el dato de la lluvia que
según se indica en la sentencia habría incrementado la peligrosidad y riesgos generados por la conducta de
los acusados. La testigo, Benito Hermenegildo , también confirma que el Mini se saltó un semáforo en rojo,
al parecer antes de llegar al punto de partida antes del accidente, y luego describe la misma escena inicial,
ubica el segundo vehículo (sin identificarlo) en el semáforo, detrás del Mini, y relata la escena ya mencionada
por el resto de testigos sobre la arrancada de ambos turismos. Otros testigos ubican la posición del cuerpo de
los fallecidos, fijando la distancia de los cuerpos en las inmediaciones del paso de peatones.
Continúa la motivación fáctica, en este apartado, analizando otros motivos de recurso con el examen de
las pruebas testificales, con relación también a los acontecimientos inmediatamente posteriores al atropello y
sobre el contenido de las comentadas pruebas periciales.
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Séptimo.- De todo este acopio probatorio extrae la sentencia una serie conclusiones fundadas tanto
en apreciaciones directas como en inferencias lógicas que llevan a concluir que el vehículo conducido por
el acusado Rogelio Nicanor tuvo en estos hechos la intervención que se describe en los hechos probados
de la sentencia, sobre los que luego se desarrolla el juicio de subsunción en la norma penal. Estos hechos
debidamente identificados en la sentencia, acreditados con pruebas reales y lícitas, a partir de valoraciones
racionales y deducciones lógicas, llevan a concluir (párrafo tercero, página 11, fundamento de derecho primero
de la sentencia) que los acusados no solo conducían a una muy elevada velocidad sino que además lo hacían
uno tras otro y a una muy corta distancia, tratando incluso de adelantarse el uno al otro y "de tales actos
externos de los acusados se colige la conciencia en ambos de que dicha conjunción de conductas provocaba
un exponencial incremento del riesgo para la seguridad del tráfico, pese a lo cual ambos desplegaron la acción
voluntariamente, concurriendo así un concierto de voluntades."
Sobre la intervención en los hechos del recurrente, aunque efectivamente pueda existir entre los testigos
alguna discrepancia al identificar el segundo vehículo, que no colisiona con los peatones, lo cierto es que
tal y como se desarrollaron los hechos, debe excluirse la intervención de un tercer vehículo desde el punto
de partida hasta la colisión. Los testigos presenciales aluden a dos vehículos implicados en esta suerte de
competición, en el recorrido entre el semáforo del Auditorio y el punto del atropello. Pese a sus discrepancias,
e incluso en algún caso la confusión en el color del vehículo, las características del turismo coinciden con
las mencionadas por los testigos, quienes pese a tratarse de un automóvil de serie limitada, lo identifican en
cuanto a sus características, como de tipo todo terreno, en algún caso respecto de la marca del vehículo y
también los testigos más próximos al punto de colisión en el color. De las declaraciones de los dos imputados
tampoco, ni siquiera de la del propio recurrente, se extrae la presencia de un tercer vehículo presente en el
momento que se alcanza el punto de colisión. Todo ello, como acertadamente concluye la sentencia recurrida,
lleva a afirmar que éste era, en todo momento, el conducido por el segundo de los acusados, como así lo
viene puntualizando la sentencia en su análisis de la prueba y se resalta (página nueve) cuando al remitirse
al contenido de uno de estos testimonios analiza esta imprecisión en cuanto a la identificación del color para
afirmar que el turismo se encontraba junto al Mini "en el semáforo próximo al Auditorio, tomando ambos
velocidad en cuanto se puso en verde; sin que ninguno de ellos manifestara la presencia de una pluralidad
de vehículos junto con el Mini; sólo uno y del conjunto de la prueba practicada se evidencia que el mismo era
precisamente el conducido por el acusado Rogelio Nicanor ." Nada hay carente de racionalidad en estas
conclusiones a lo que debe añadirse que la interacción de los dos vehículos se desprende de su forma de
circular durante el espacio que media entre el punto de partida y el de colisión, a través de los testimonios
directos invocados. La coincidencia de ambos conductores en el semáforo de origen pudo ser casual, pero no
es en absoluto casual o una mera coincidencia que ambos condujeran temerariamente en el mismo tramo vial
y al mismo tiempo, extremadamente juntos como describen algunos testigos ubicados en distintos puntos de
la vía, en una suerte de carrera o de competición, por más que ésta se entablara de forma espontánea, desde
el punto de partida como se extrae de la información ofrecida por testigos presenciales que describen una
brusca arrancada de ambos vehículos. Los datos probatorios que enuncia y analiza la sentencia, ponen de
manifiesto estas circunstancias que descartan la mera coincidencia casual de ambos conductores circulando
con temeridad y riesgo para la seguridad general, de forma simultánea. Como adecuadamente indica esta
línea de razonamiento, ambos conductores eran conscientes de la existencia y situación del otro vehículo,
siendo correcta la apreciación relativa a la concurrencia de una especie de acuerdo tácito, de asunción de la
propia conducta y de la ajena, ambas temerarias, de las que luego se extrae la correspondiente consecuencia
jurídica, al sancionarse también al acusado Rogelio Nicanor como autor de los delitos de resultado (homicidios
imprudentes), en la medida que no solamente ha quedado acreditada la incidencia causal de sus actos en los
resultados de muerte, sino que éstos le son penalmente imputables en la medida que era dueño de sus actos
y consciente también de la actuación imprudente del conductor que finalmente atropella a los peatones.
En cuanto a otras precisiones, en particular la velocidad de los vehículos, la sentencia cuenta con datos
tan elocuentes como la valoración de la violencia de la colisión, de tal forma, que descartado el aplastamiento,
fricción o arrastramiento de los cuerpos de los peatones, bastó el alcance del turismo para causar la muerte
en el acto de dos de los atropellados y casi de inmediato de la tercera. El golpe fue de tal violencia que llega a
ocasionar las gravísimas lesiones que se describen en los hechos probados (sobre la base de los dictámenes
médicos), incluyendo en esta descripción alguna mutilación de órganos principales. Como ya exponíamos
anteriormente, los peritos convocados a juicio no habrán podido determinar, desde su ciencia y en base a datos
objetivos, propios de su ciencia y necesarios para desarrollar la función pericial encomendada, la velocidad a
la que circulaba el vehículo conducido por el acusado recurrente (V Polo). Sin embargo, el órgano enjuiciador
ha contado con otros medios de prueba, ya reiteradamente expuestos y comentados, para ubicar al vehículo
circulando junto al otro turismo e integrando un dúo fatídico. Los razonamientos de la sentencia acuden a un
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método comparativo, para concluir que cuando menos la velocidad de este turismo era al menos tan elevada y
excesiva como la del Mini, de tal forma que ambos se encontraban juntos en el semáforo de partida y alcanza
primero el V Polo el punto del atropello. Entre tanto, para llegar a este punto, han circulado desaforadamente
durante el trayecto (los dos vehículos) a velocidad identificada, por algunos testigos, como excesiva (hecho que
parcialmente reconoce el conductor del Mini) con las fatales consecuencias, ya mencionadas, que difícilmente
podrían haberse producido de haber circulado a la velocidad reglamentaria. Todo esto, desarrollándose esta
escena en una vía céntrica de la ciudad, en día festivo, sobre las 21,30 horas, con iluminación artificial y con
la calzada mojada por la lluvia, como también apunta la sentencia.
Nada hay de ilógico, infundado o ni siquiera inconsistente en estas conclusiones probatorias de la
sentencia que, esencialmente, en lo que afecta a los hechos determinantes de la calificación jurídica de los
hechos por el delito de riesgo y por los delitos contra las personas, deben ser mantenidos en esta apelación,
al considerarse absolutamente respetuosos con las exigencias y requisitos derivados del respeto al derecho
a la presunción de inocencia.
Octavo.- Motivos de recurso VIII, IX y X sobre errores en la valoración de la prueba. El primero de estos
motivos se centra nuevamente en el tema de la velocidad del vehículo del recurrente. Con respecto a esta
cuestión, como ya hemos analizado anteriormente el razonamiento seguido en la sentencia resulta impecable
y desde luego dista mucho de resultar una mera conjetura. Este punto ha sido analizado ya en esta resolución
tanto al valorar las alegaciones del recurrente desde su primer motivo de recurso como en el análisis de las
pruebas e indicios que llevaron a considerar probados estos hechos.
En cuanto a la posibilidad de algún error en la valoración de las pruebas, relativo a la afirmación
consistente en que este conductor pudiera haber cruzado alguno de los semáforos en rojo, ciertamente, con
respecto a este dato, la motivación de la sentencia no resulta tan contundente. Ello no obstante, del conjunto
de los argumentos de la sentencia y en coherencia con la propia secuencia de los hechos, atendiendo también
a la proximidad de uno y de otro vehículo y una vez que la propia sentencia recoge algún testimonio directo
que alude a que el vehículo Mini se saltó varios semáforos en rojo, en la medida que como también afirmamos,
existen datos que sugieren de forma consistente que los peatones atravesaban correctamente y con la señal
verde, la conclusión probatoria que recoge la sentencia, relativa a que ambos vehículos atravesaron en rojo
el semáforo regulador de uno de los cruces, no puede tacharse de errónea. No obstante, como más adelante
expondremos, este dato no es condicionante de la declaración de culpabilidad del acusado, puesto que su
conducta es igualmente temeraria en base a la concurrencia de comportamientos de esta naturaleza que
protagonizó, detallados en el hecho probado y sobre los que luego volveremos a incidir al revisar la calificación
jurídica de la sentencia. Por lo demás, ya se han expuesto con detalle suficiente los testimonios y datos
probatorios relativos a la intervención del recurrente en los actos enjuiciados. La sentencia ha analizado
numerosas declaraciones, extrayendo de las mismas los elementos de juicio que le han llevado a la conclusión
condenatoria, con relación a estos hechos (el delito de riesgo y los delitos contra las personas), en posteriores
fundamentos se revisará el contenido de los hechos, en lo que respecta a la condena por el delito de omisión.
Infracciones del ordenamiento jurídico.Noveno.- El undécimo motivo se enuncia por infracción del artículo 381 del Código Penal .
La sentencia califica estas conductas de acuerdo con el texto penal vigente al tiempo de los hechos,
anterior a la reforma introducida por L.O. 15/2007 y que guarda correspondencia con el actual artículo 380.1
del Código Penal . Por su exhaustividad al tratar este tipo delictivo, su problemática concursal y por dictarse
en un supuesto de hecho, también anterior a la citada reforma legal, citaremos la reciente sentencia de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo, número 706 de 24 de septiembre de 2012 . En la referida sentencia,
se parte de la identidad entre ambas redacciones legales para afirmar que dicha conducta delictiva recoge
dos elementos objetivos: la conducción con temeridad manifiesta y la puesta en concreto peligro de la vida o
integridad física de las personas. Se añade en esta resolución, que el segundo elemento, no es cuestionable
cuando se han derivado daños efectivos para la salud de las personas. En cuanto al primero de los elementos
objetivos -conducción con temeridad manifiesta - se presenta como el núcleo del tipo, vinculado doctrinal y
jurisprudencialmente con el concepto de imprudencia grave. Con cita de otros precedentes jurisprudenciales,
la sentencia 706/2012 añade una serie de criterios para detectar la denominada temeridad. Así, se dice
que será manifiesta cuando se constata una notoria desatención a las normas reguladoras de la circulación
viaria, detectable por cualquier ciudadano medio ( STS 2251/2001, de 29 de noviembre ) y matiza también el
calificativo de "manifiesta" en el sentido de que la temeridad sea patente, clara, notoria. También puntualiza
que no se trata de valorar tan solo las infracciones administrativas producidas y su gravedad, sino también los
factores externos y el contexto de la conducta hasta el punto de considerar que cabría admitir, en hipótesis
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(aunque difícilmente producible en la práctica dada la prolijidad de la reglamentación de esta actividad y en
concreto las cláusulas abiertas de los arts. 9 y 11 de la Ley de Seguridad Vial ) un supuesto de conducción
temeraria sin vulneración de alguna norma específica. Al exponer estos criterios, menciona el precedente
invocado que al valorar estas conductas, además deben valorarse las circunstancias del lugar donde se
desarrolla la actividad de riesgo.
Según la sentencia invocada, en cuanto al elemento subjetivo, propio de un delito doloso ( SSTS
1039/2001, de 29 de mayo y 1461/2000, de 27 de septiembre ), requiere el conocimiento de que con la anómala
conducción se genera un concreto peligro para la vida o salud de las personas y la indiferencia respecto de
ese riesgo que se sabe que se está ocasionando (no respecto de los resultados, lo que nos podría llevar al
dolo eventual). También se añade que algún pronunciamiento reciente va a más lejos llegando a negar incluso
la exigibilidad de ese dolo respecto del peligro ( STS 1135/2010, de 29 de diciembre ). Con respecto a este
elemento subjetivo, el carácter doloso se predica respecto de la conducción temeraria, no de los resultados
que puedan derivarse de esta conducción, Si como consecuencia de esta conducción temeraria se causa un
resultado lesivo, no atribuible a dolo eventual, se llegará a la calificación de imprudencia grave. Como recoge
la sentencia de la Sala Segunda (STS 1461/2000, de 27 de septiembre ), en el delito contra la seguridad en
el tráfico, el dolo exigido es un dolo de peligro, no respecto de los posibles resultados no exigidos por el tipo.
Por ello la calificación de la misma conducta como imprudencia grave con relación a los resultados lesivos
producidos no es incompatible con la existencia simultánea del dolo de peligro exigido por el artículo 381
(380.1) CP ., cuando el autor es consciente y asume los riesgos derivados de su acción, no los resultados que
en otro caso llevarían también a una imputación por dolo eventual respecto de estos últimos, hipótesis que no
se plantea en el presente caso, ( SSTS 890/2010 de 8 de octubre y 1187/2011, de 2 de noviembre ).
Sobre la subsunción del comportamiento del recurrente en el tipo penal que motiva su condena por este
delito de conducción temeraria, la única incertidumbre que nos suscita el juicio sobre esta calificación jurídica
estriba en la duda sobre si la sentencia recurrida comprende o no, dentro de este pronunciamiento, la conducta
descrita en el hecho probado primero, donde se describe una anterior conducción temeraria del acusado con
referencia expresa también a la situación de riesgo generada para otros conductores. Entendemos que esta
conducta no ha sido tratada individualmente por la acusación pública, ni tampoco en la sentencia, puesto que
de ser así, podría haber dado lugar a un pronunciamiento de condena adicional, desvinculado también de
los hechos protagonizados por el acusado con posterioridad, y que han recibido un tratamiento penológico
favorable, al quedar subsumidos en la regla concursal prevista en el artículo 383 del CP , todavía más favorable
que el actual artículo 382.
Por lo demás, la conducta descrita en los hechos probados reúne, con holgura, todos los elementos
del tipo penal que motiva la condena, haciendo acopio de una pluralidad de conductas atentatorias para la
circulación tales como el exceso de velocidad (como mínimo a un nivel próximo al doble de la permitida),
maniobras de riesgo para la seguridad de otros vehículos, falta de respeto de distancia de seguridad,
conducción peligrosa a modo de competición con el otro turismo, maniobras bruscas. y todo ello en una
vía urbana, céntrica, transitada, humedecida por la lluvia y con iluminación artificial. En ejercicio de derecho
de defensa y confrontadas sus manifestaciones con la realidad de los hechos probados, carece de toda
razón el recurrente cuando afirma que no generó ningún riesgo para los tres peatones. Al margen de la
incidencia causal e imputable a su conducta criminal, que su comportamiento tuvo en el resultado de muerte
que se produce inmediatamente después de su tránsito, los hechos descritos reflejan que su conducción,
patentemente irregular, generó una situación manifiesta de riesgo para la seguridad de los tres peatones, hasta
el punto que el propio conductor refiere en el juicio, y no ha explicado satisfactoriamente, se vio sorprendido
por la presencia de las víctimas en medio de la calzada. Ciertamente, si su conducción hubiera sido tan
ejemplar como ha pretendido, en un tramo relativamente recto, con una conducción mínimamente atenta a las
circunstancias del tráfico (y no tan pendiente del otro vehículo con el que mantenía esta improvisada carrera),
desde luego no habría tenido lugar esta pretendida sorpresa, que le avoca a una maniobra de evasión, en la
que según los hechos, cuando menos parcialmente, invade el carril contrario de circulación.
En este punto ya, asumimos también los razonamientos de la sentencia, rechazando cualquier
suposición que trate de responsabilizar a las tres víctimas de esta situación de riesgo, del accidente y de sus
consecuencias. Sobre esta cuestión, no hay datos probatorios consistentes que demuestren efectivamente
que los peatones atravesaran la calzada fuera del paso de peatones o con la señal luminosa en rojo. Más bien,
los elementos de prueba conducen a afirmar que los tres se encontraban en las inmediaciones del mismo y
que lo habrían atravesado con la luz verde, aunque el único testimonio aportado no pudiera confirmar este
extremo con absoluta certeza, o tal dato haya quedado asentado con la lectura de la declaración de un testigo
presencial fallecido ( artículo 730 de la L.E.Crim ). En todo caso, la magnitud de la conducción temeraria es
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tan relevante, que tal coyuntura tampoco permitiría eludir la responsabilidad del recurrente, por este delito
de riesgo y como expresaremos más adelante por los homicidios imprudentes. Precisamente, las exigencias
de seguridad en tramos urbanos, son más acusadas en base a determinadas eventualidades, entre otras la
presencia de peatones, que obligan a extremar la seguridad en la conducción. El caso más evidente es la
limitación de velocidad en estas zonas.
Al margen de que el recurrente se haya visto beneficiado por la regla concursal especial del artículo
383 del CP , más favorable incluso que la vigente, lo cierto es que los hechos que se le imputan, cuando
menos son constitutivos del indicado delito contra la seguridad en el tráfico, por conducción temeraria, con
independencia de los delitos de resultado vinculados a este comportamiento. Y ello por concurrir todos los
elementos, objetivos y subjetivos del tipo, al haber protagonizado la conducción temeraria, reiteradamente
descrita, originando una concreta situación de riesgo para los tres peatones, causada por esa circulación
manifiestamente infractora, irregular y peligrosa.
No hay duda de la correcta incardinación de los hechos en el art. 381 en la redacción que ofrecía en
la fecha de los hechos.
Décimo.- Motivo XII por infracción de los apartados 1 y 2 del artículo 142 del Código Penal y lo dispuesto
en el artículo 28 del Código Penal .
Dispone el artículo 142-1 del Código Penal que quien por imprudencia grave causare la muerte de
otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.
Efectivamente, y por centrar en este punto la impugnación de la sentencia, no tanto se desenvuelve este
motivo de impugnación en la calificación jurídica del hecho como homicidio imprudente, sino en la atribución
al acusado de su participación delictiva que en la sentencia, siguiendo la tesis de las acusaciones, viene
a calificarse de cooperación necesaria, con la misma consideración penal que el autor del hecho conforme
al citado artículo 28. No obstante, con el mismo fundamento fáctico e idénticas consecuencias penológicas,
entendemos en esta apelación que la conducta descrita se aproxima más bien al supuesto de la autoría
conjunta que a la mencionada cooperación necesaria. Conclusión que se extrae, asimismo, de la propia
sentencia, al afirmarse, como ya hemos significado, que ambos conductores eran conscientes de la situación
del otro, de la existencia de una especie de acuerdo tácito para conducir de esa forma, unido también al hecho
concluyente, destacado en la sentencia, referente a que el resultado dañoso no se habría producido sin la
actuación gravemente imprudente de ambos conductores. En lo esencial, en este motivo de recurso, niega
que pueda atribuirse a la conducta del recurrente el resultado dañoso producido, dado que rechaza tanto
la existencia de un comportamiento imprudente como la eventual incidencia de éste en el atropello de los
peatones que materializa un segundo vehículo. Tal afirmación impugnatoria carece de consistencia suficiente
y contradice en su literalidad y significación el contenido de los hechos probados de la sentencia, así como su
fundamento fáctico y jurídico. Es evidente que no se ha condenado por tres delitos de homicidio cometidos por
imprudencia grave a un conductor que, ajeno a otras circunstancias, llegara fatalmente al punto de colisión,
por más que pudiera hacerlo con algún descuido. No es este el supuesto de hecho, ni lo es tampoco que,
en estas circunstancias, se viera sorprendido por la presencia de tres peatones en mitad de la calzada y
a velocidad excesiva para el trazado de la vía y su entorno (urbana, céntrica, luz artificial, firme mojado.),
no encontrando otra alternativa que esquivarlos y todo ello con tan mala fortuna que un segundo vehículo
(igualmente conducido de forma temeraria), viniera a atropellarlos en el mismo lugar. Manifiestamente, los
hechos, en la forma que se ha expuesto, no sucedieron así, de tal manera que en una situación como la
anteriormente mencionada podría efectivamente haber incidido el conductor imprudente de forma causal en
el accidente, aun cuando tal resultado no podría achacarse objetivamente a su actuar imprudente. Nada tiene
que ver esa hipótesis con los hechos que se describen en el presente caso cuando los dos vehículos circulan
juntos, de forma temeraria, entablan una especie de competición en plena vía urbana, conscientes de sus
respectivas conductas y del riesgo que genera. Este resultado dañoso, es atribuible a ambos acusados, aun
cuando solo uno de ellos alcanzó materialmente a los tres peatones, dado que ambos se produjeron con
temeridad, conscientes de modo respectivo de la presencia y circulación gravemente imprudente del otro,
causando una situación elevada de riesgo, atribuible a su conducta culposa (la de ambos), siendo indiferente
que exclusivamente uno de ellos fuera el que impactara con los peatones.
En nuestra doctrina jurisprudencial, con relación a los delitos por imprudencia, se ha admitido tanto
la posibilidad de la autoría conjunta como la participación delictiva cuando se ejecuta un comportamiento
accesorio relevante para la ejecución del acto criminal. Sobre la posibilidad de la autoría conjunta, debe tenerse
en cuenta que para su apreciación bastará que el acuerdo, el concierto de voluntades de produzca durante la
ejecución del hecho delictivo (coautoría sucesiva: SSTS 1478/2001 de 20 jul ., 1217/2004 de 2 nov ., 1339/2004
15
de 24 nov ., 1460/2004 de 9 dic ., 251/2004 de 26 febr ., 474/2005 de 17 mar ., 1003/2006 de 19 oct . y
601/2007 de 4 jul .) y que sea tácito ( SSTS 251/2004 de 26 febr ., 1339/2004 de 24 nov ., 474/2005de 17 mar .,
529/2005 de 27 abr ., 1003/2006 de 19 oct . y 601/2007 de 4 jul.11 . Es irrelevante por ello constatar como
probada la existencia de algún tipo de acuerdo o comunicación expresa de los implicados, previa al atropello.
Lo cierto es que, como se expone en los hechos, ambos protagonizaron estos actos temerarios conscientes
también de la temeridad ajena desde el punto de partida en el semáforo próximo al Auditorio hasta el punto
de colisión, en condiciones que como se ha expuesto llevan a poder afirmar que durante este trayecto ambos
acusados eran conscientes de su propia conducta imprudente y de la ejecutada por el otro. Bastará por ello
para imputar recíprocamente el resultado dañoso a ambos acusados que este común acuerdo tácito se refiera
a la conducta imprudente, como obra conjunta de varios sujetos, con independencia del causante material del
daño, que sí es producto de esta temeridad igualmente conjunta.
En base a estas consideraciones y con análoga significación penal, entendemos que la actuación
de los dos acusados es calificable como autoría conjunta, en base a lo expuesto. Tal observación, aun no
apreciada en la sentencia o en la tesis acusatoria, donde sí se habla de cooperación necesaria, no altera
el título de la condena, dada su identidad punitiva, por extraerse de los propios hechos de la sentencia con
igual consideración que el autor del delito. Al respecto, invocamos también la reciente sentencia del Tribunal
Supremo 745 4 de octubre 2012 en el sentido de que la infracción del principio acusatorio no consiste en la
falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, ni el principio invocado exige "el
ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados
por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron
ser debatidos plenamente por la defensa".
En suma en cuanto a la concurrencia de los elementos del tipo del delito imprudente concurren
los elementos objetivos y subjetivos del delito, en la medida que el acusado protagonizó una conducta
manifiestamente imprudente, con infracción de normas de cuidado, en materia de circulación de vehículos
de motor, determinantes de una situación de riesgo para bienes jurídicos personales (la vida o integridad
física de las personas). En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el acusado era consciente de esta conducta
protagonizada por él mismo, así como de la acción, gravemente temeraria, del otro conductor. Aunque el
atropello lo materializa el otro conductor, el resultado lesivo es atribuible a la conducta conjunta de los dos
acusados de tal forma que la muerte de los tres peatones no se habría producido si ambos no hubieran
participado, de forma voluntaria, en esta acción. Su intervención conjunta incrementó seriamente el riesgo
para la seguridad de otros bienes jurídicos.
Como recoge la sentencia, el acusado recurrente, con su conducta imprudente contribuyó causalmente
a la producción del resultado que, además, es objetivamente imputable de tal forma que no se habría producido
sin el concurso de su comportamiento gravemente temario.
Undécimo.- Motivo de recurso XIV. Con relación a la calificación jurídica de los hechos declarados
probados en la sentencia del Juzgado de lo Penal como tres delitos de homicidio, en concurso ideal y, a su
vez, como delitos de conducción temeraria, así como por la aplicación de la específica regla concursal, por
entender que se aplica también a quien no ha ocasionado el resultado dañoso.
Los fundamentos expuestos en el apartado anterior justifican la desestimación de esta causa de
impugnación, dado que se ha atribuido al recurrente la autoría de los tres delitos de homicidio imprudente. Una
vez alcanzada esta conclusión, resulta obligada la aplicación de la regla especial del artículo 383 del CP (a
partir de la reforma de 2007 sustituido por el 382), al concurrir un delito de riesgo y los delitos de resultado en
los que se ha declarado la autoría del acusado. Por otra parte, la disposición aplicable al tiempo de los hechos
resulta más favorable al condenado en un supuesto como el presente en el que concurren ya varios delitos
de homicidio imprudente, en concurso ideal, con el delito de riesgo de inferior gravedad a los anteriores. Por
este motivo, la sentencia de primera instancia ha aplicado correctamente esta regla concursal, imponiendo
la pena únicamente con relación a los delitos de resultado, más gravemente penados, en concurso ideal del
artículo 77 del Código Penal que conduce a la imposición de la pena correspondiente al homicidio imprudente
en su mitad superior.
Duodécimo.- Motivo XIV Por indebida aplicación del artículo 195 del Código Penal , delito de omisión
del deber de socorro.
En los hechos probados de la sentencia se declara que el recurrente continuó "su marcha sin detenerse
a auxiliar a los atropellados pese a observar el violentísimo atropello por su espejo retrovisor." (hecho 4º) y
también que "El acusado Rogelio Nicanor se detuvo instantes más tarde, a varios cientos de metros del
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lugar del atropello y telefoneó al 112 inmediatamente informando del atropello y proporcionando datos de
modelo y matrícula del vehículo del acusado Avelino Abel , manifestando que los peatones cruzaban sin
paso de peatones, desconociendo el estado de los heridos". Se añade también en este hecho probado 7º que
el acusado Rogelio Nicanor no sufría lesiones ni otra limitación que impidiera detenerse en el lugar del hecho
para auxiliar en la medida de sus posibilidades a los atropellados, a sabiendas de la gravedad de sus lesiones
y sin comprobar si habían fallecido o si estaban atendidos por terceros. En el fundamento de derecho quinto
de la sentencia se argumenta que el acusado Rogelio Nicanor tuvo conocimiento del accidente, en el que se
encuentra implicado, debido a la actuación conjunta con el otro conductor que protagoniza previamente.
Sobre la subsunción de estos hechos en el tipo penal, aun resultando sustancialmente ciertas las
afirmaciones que contiene el relato de hechos probados (con alguna matización), se plantean reservas con
relación a su calificación jurídica como delito de omisión del deber de socorro, en un supuesto como el descrito
en las actuaciones, en el que se constata que el imputado llega a detener su marcha para realizar una llamada
de socorro, aunque no lo hiciera de forma instantánea. Como precisa la sentencia de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo 42/2000, de 19 de enero , el delito de omisión del deber de socorro requiere para su
existencia: 1º) Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro
manifiesto y grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y que no existan riesgos
propios o de un tercero, como pueda ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación
con la ayuda que necesita. 2º) Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente. 3º) Una
culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio,
sino además por la posibilidad del deber de actuar ( SSTS 23 de febrero de 1981 ; 27 de noviembre de 1982 ;
9 de mayo de 1983 ; 18 de enero de 1984 ; 4 de febrero y 13 de marzo de 1987 ; 16 de mayo , 5 de diciembre
de 1989 , 25 de enero , 30 de abril y 18 de mayo de 1991 y 13 de mayo de 1997 ). Efectivamente, según esta
jurisprudencia, invocada también en la sentencia del Juzgado de lo Penal , la existencia de dolo se ha de dar
como acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima,
bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad
de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva.
En el caso analizado, parece imputarse este delito al acusado por su comportamiento en dos momentos
distintos: primero, al no haberse detenido inmediatamente al percatarse del atropello por el segundo vehículo;
segundo, por ausentarse del lugar sin cerciorarse de la situación de las víctimas o de si estaban ya recibiendo
asistencia. Todo ello teniendo en cuenta su implicación consciente en el accidente, en la forma que se ha
declarado probado, aun cuando el acusado lo niegue.
En cuanto a lo primero, en coherencia con los hechos precedentes, según se han declarado probados,
no debe sorprender que el vehículo recorriera unos centenares de metros antes de detenerse, como expresa el
propio recurrente. Efectivamente, en coherencia con los hechos declarados probados, el paso del vehículo por
el punto de colisión e instantes antes de que esta tuviera lugar, se produjo a gran velocidad, en circunstancias
de conducción extraordinarias por lo temerario de la conducta. Al percatarse del accidente, y siempre
reduciendo la velocidad del vehículo, que era elevada, no parece que esta inicial o momentánea inactividad,
pueda apreciarse el dolo requerido, cuando, al propio tiempo, en los hechos probados, se declara que detuvo
su vehículo y que inmediatamente realizó una llamada de auxilio al servicio de emergencias 112. En los hechos
se declara que esta llamada se realizó con rapidez, aunque no fuera la primera, se informa del atropello,
no solamente de las características del otro turismo implicado. Por ello, excluido el dolo en este momento
inicial, que necesariamente tuvo que ser breve hasta que el acusado tomó consciencia de la situación y que
viene seguido por la realización de una llamada que también fue de auxilio, nos quedaría la segunda parte
de la actuación, para argumentar la subsunción de esta conducta en el tipo penal. Aquí deben compartirse
algunas de las apreciaciones de la sentencia, en el sentido de que, implicado en el accidente en la forma
expuesta, cuando menos la llamada de auxilio efectuada por este conductor, no le relevaba, desde su posición
de persona involucrada en los hechos que desencadenan el accidente, al menos de la obligación de comprobar
si efectivamente las víctimas se encontraban siendo auxiliadas. Sin embargo, en el desarrollo de estos hechos
hay alguna oscuridad o imprecisión probatoria y especialmente, falta de precisión en los hechos probados,
en cuanto que este comportamiento no queda reflejado con una precisión mínima en la exposición fáctica de
la sentencia y, según la más reciente jurisprudencia ( SSTS 739/2009 , 713/2012 ), estas omisiones en los
hechos probados, no pueden suplirse con apreciaciones fácticas introducidas en los fundamentos de derecho
de la sentencia.
En coherencia con lo expuesto, debe suprimirse, del apartado de hechos probados, el párrafo relativo
a que el acusado no tenía impedimento alguno para socorrer a las víctimas, al entrar en contradicción con
el hecho anterior, en el que se describe la detención inmediata para realizar una llamada de socorro. En
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esta acción, como ya hemos comentado, no se aprecian de forma manifiesta los elementos del tipo delictivo.
En cuanto al comportamiento posterior, aunque los fundamentos de la sentencia mencionen que el acusado
abandonó el lugar de los hechos sin cerciorarse del estado de las víctimas, aunque tal circunstancia, habida
cuenta su implicación en el accidente, pudiera haber motivado una declaración de condena por este delito, lo
cierto es que tal dato no ha sido expresamente declarado probado, puesto que como se desprende del hecho
probado, se le condena por no haberse detenido "en el lugar del hecho". Por las razones expuestas, dada
la falta de consistencia probatoria relativa a esta cuestión, debe suprimirse del relato de hechos probados el
párrafo último del hecho probado séptimo y estimarse el recurso de apelación parcialmente, con relación a
la condena impuesta por el delito de omisión del deber de socorro, con la absolución del acusado y costas
de oficio con respecto a este título de imputación y en la proporción que le corresponde, según los criterios
que luego manifestaremos.
Motivo XV.- Sobre la indebida aplicación del artículo 195.3 del Código Penal .
Se ha concluido que la conducta no llega a cubrir todas las exigencias del tipo del art. 195 del Código
Penal , por las razones anteriormente expuestas. No obstante, podemos significar que, generalmente, en
la doctrina jurisprudencial se aprecia una mayor intensidad en este deber de asistencia sobre quien tiene
alguna responsabilidad en un accidente. Sin embargo, en el supuesto analizado, aunque pueda admitirse la
consumación del delito desde el momento en que el causante del daño se marcha del lugar, lo cierto, en la
forma descrita y coherente con el conjunto de los hechos, el comportamiento inicial del acusado no es omisivo.
El motivo de recurso, lógicamente, carece ya de mayor fundamento al haberse estimado la pretensión del
recurrente con relación a la condena por este delito de omisión.
Decimotercero.- Motivo XVI del recurso de apelación, relativo a la desestimación de la atenuante por
dilaciones indebidas. En lo que respecta a la atenuante por dilaciones indebidas, igualmente debe rechazarse
su aplicación al caso debiendo entenderse que aun cuando efectivamente el tiempo transcurrido entre el hecho
delictivo y su enjuiciamiento, lo cierto es que no pueden calificarse estos retrasos excesivos e indebidos en
tales términos que justifiquen un menor desvalor de las conductas juzgadas, motivando una reducción de la
pena. Invocaremos dos recientes sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. En ambos casos, los
hechos delictivos suceden en el año 2007 y se juzgan en el 2012. En la primera Sentencia 65 de fecha 30 de
enero de 2013 , luego hacerse una exposición de los principios constitucionales y los tratados internacionales
que proclaman el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, artículo 24.2 de la Constitución , que
igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro
de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva
York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas", derecho que ha
sido reconocido en doctrina del Tribunal Constitucional y en la propia jurisprudencia de la Sala Segunda. En
nuestro ordenamiento penal ha sido incorporada como una atenuante típica en el artículo 21 del Código Penal
por Ley Orgánica 5/2010, exigiéndose para su apreciación que la dilación sea extraordinaria e indebida, no
sea atribuible al propio inculpado y no guarde proporción con la complejidad de la causa. Según esta línea
doctrinal, deben seguirse una serie de criterios para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas,
recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo
prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración
de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta de las partes, de modo que no se le pueda imputar
el retraso. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia núm. 140 de 19 Feb. 2013 ). Como
también se cita en la sentencia núm. 854 de fecha 31 de octubre de 2012 , "semejante derecho no debe, así
mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, aunque
debe recordarse que el contenido de los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación, en esta
materia, hacen referencia ( art. 6.1 CEDH ) , por ejemplo, al derecho a un juicio celebrado en plazo razonable,
lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento
sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que
le fueren propias. En todo caso, la "dilación indebida" (o el "plazo razonable") es, por naturaleza, un concepto
abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido
efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una
irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988 (LA LEY 1083TC/1988), de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras).
En suma, puede el recurrente efectivamente invocar precedentes de esta Audiencia Provincial, incluso
en esta misma Sección del Tribunal, en los que hechos enjuiciados en más breve plazo se ha aplicado la
atenuante. Ciertamente puede ser así, en la medida que la aplicación de la atenuante, con arreglo a la doctrina
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expuesta, es circunstancial. Una demora o la paralización injustificada de un proceso de mínima complejidad
durante un año, puede dar lugar a la aplicación de la atenuante como respuesta necesaria por la manifiesta
infracción del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. En el supuesto aquí tratado, no se observan
periodos de paralización procesal. Por otra parte, los parámetros seguidos en este juicio distan bastante
de los ordinarios: se depura la responsabilidad penal en un accidente con tres muertos, la investigación e
instrucción del caso se ha manifestado compleja, acumulándose varios miles de folios en la instrucción del
caso, siete tomos de causa, docenas de testimonios, numerosas pruebas periciales. La duración del juicio, en
varias sesiones, es otro dato indicativo de la existencia de una manifiesta complejidad en el asunto que ha
transcendido también a esta fase de apelación. Por otra parte, aunque no podemos obviar que el incidente
derivado de la pérdida o inexistencia parcial de alguna sesión del juicio ha incrementado esta demora, lo cierto
es que reiterando la doctrina invocada, seguimos considerando que en atención a las circunstancias del caso,
no se cumplen los criterios para calificar el retraso de de los comportamientos enjuiciados.
Décimocuarto. Motivo XVII de recurso sobre la no aplicación de la atenuante de confesión. Conforme
a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda (SSTS 650/2009 y 31/2010 ) los requisitos integrantes de la
atenuante de confesión, son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El
sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La
confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también
en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario
cualificada para recibirla. Atendiendo al fundamento de la atenuación, en consideraciones de política criminal,
orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, se ha apreciado la analógica con la atenuante de
confesión, en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos
relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye
a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. No puede encuadrarse el comportamiento del
acusado en esta modalidad de colaboración, no ha existido un comportamiento de colaboración con la justicia,
ni puede entenderse como tal el que se presentara voluntariamente en la causa como testigo y que facilitara
con ello el esclarecimiento de los hechos. La atenuante no fue invocada por esta parte en sus conclusiones
definitivas, razón por la cual no existe un pronunciamiento expreso sobre su desestimación, en la medida que
tampoco el Juez de lo Penal observó circunstancia alguna que le hiciera merecedor de una atenuación de
colaboración con la causa de la justicia, incompatible con su posición procesal en esta causa.
Décimoquinto Motivo XVIII.- Con relación a la no aplicación de la circunstancia atenuante por reparación
del daño. La apreciación de esta atenuante, instada también por la defensa del otro acusado en su recurso de
apelación, resulta improcedente en el presente supuesto como correctamente se argumenta en la sentencia,
aunque referida al otro imputado que alternativamente propuso la aplicación de esta circunstancia; no así
este apelante que se limitó a pedir su absolución. La postura seguida por el Juzgado de lo Penal al excluir
la atenuante post-delictual de reparación del daño en base al resarcimiento satisfecho por la compañía de
seguros, es conforme a la doctrina jurisprudencial en esta materia. Así, la Sala Segunda del Tribunal Supremo,
en sentencia 733 de 4 de octubre de 2012 , casando precisamente un sentencia por aplicación indebida
del artículo 21.5º del Código Penal , al considerar que no ha existido una actuación personal del acusado,
que se limitó a comunicar lo ocurrido a la compañía aseguradora del vehículo, que fue quien consignó las
cantidades pertinentes en cumplimiento de sus obligaciones. Se expone en esta sentencia que el artículo
21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado
a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier
momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Con esta previsión se
reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no
pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la
protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.
De otro lado, debe tratarse de actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles
al mismo a través de su participación activa, por lo que quedan excluidas las indemnizaciones entregadas
o consignadas por las compañías aseguradoras (por ejemplo, STS nº 1787/2000 y STS nº 218/2003 (en
cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen. Así, en la STS nº 1006/2006 ,
se señalaba que " Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta «personal del
culpable». Ello hace que se excluyan: 1.- los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento
del seguro obligatorio 2.-supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado. 3.-conductas impuestas
por la Administración. 4.-simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido
descubiertos necesariamente. ".
19
El criterio seguido en la sentencia recurrida debe reputarse correcto, por lo que se desestima este motivo
de recurso.
Décimosexto.- Motivo XIX sobre la infracción del artículo 66.2 del Código Penal . En esta alegación,
insiste la parte apelante en uno de sus argumentos recurrentes en su escrito de formalización: relativo a la
existencia de un supuesto trato discriminatorio con el otro acusado. Al respecto, y para refutar esta denuncia,
de modo simple habrá de razonarse que no existe tal discriminación en la aplicación de la norma, cuando las
situaciones de hecho son desiguales o cuando existe una motivación que justifica la diferencia de tratamiento.
Así, el Tribunal Constitucional ha venido señalando - STC. 161/2008 de 2.12 - que la vulneración del derecho
a la igualdad en la aplicación judicial de la Ley ( art. 14 CE ) se produce cuando un mismo órgano judicial se
aparta de forma inmotivada de la interpretación de la Ley seguida en casos esencialmente iguales, de modo
que son requisitos de la apreciación de dicha vulneración, entre otros la existencia de igualdad de hechos
(por todas SSTC. 210/2002 de 11.11, FJ. 3 ; 91/2004 de 19.5, FJ. 7 ; 132/2005 de 23.5 , FJ. 3) y de alteridad
personal en los supuestos contrastados ( SSTC. 150/97 de 29.9 FJ. 2 ; 64/2000 de 13.3 FJ. 5 ; 162/2001 de
5.7 FJ. 4 ; 229/2001 de 11.11 FJ. 2 ; 46/2003 de 3.3 , FJ. 3). ,
Por su parte en la sentencia núm. 716 de fecha 2 de julio de 2009 , se resume la doctrina de la propia
Sala, con cita de las SSTS. 636/2006 de 8.6 , 483/2007 de 4.6 , que a su vez se remiten a las sentencias
6.11.89 , 9.7.93 y 26.7.2005 para recordar que tiene declarado que «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o
carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera
de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra
Ley Fundamental ». En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia
200/1990 que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones
judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate
a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982
declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias,
carentes de justificación objetiva y razonable. El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es
diferente ( STC 50/1991 ). Por lo demás, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento
igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en
sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación
ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir,
que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre
de 2004 ). El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio , cuando se produce un
trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible
vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual
a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales,
siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003 ), bien entendido que
como recordó la STC. 88/2003 , "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho
a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio ; 51/1985, de 10 de abril ; 40/1989, de
16 de febrero ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio
constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC
21/1992, de 14 de febrero ), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros
hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad
deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos" ( STS. 502/2004 de
15.4 ). Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia
de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero ; 157/1996, de 15 de octubre ; 27/2001, de 29
de enero ). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones
efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de
dicha sanción. Con igual criterio la sentencia núm. 124 de fecha 19 de febrero de 2013 , al asumir la penalidad
diferenciada entre condenados basada, precisamente, en un comportamiento procesal posterior al delito.
En el caso aquí tratado la existencia de un trato diferenciado deriva de un distinto comportamiento post
delito de cada uno de los acusados. En el acusado Avelino Abel se aprecia un estado de arrepentimiento
sincero y, además, se ha valorado su conducta, en los términos que recoge la sentencia como de
colaboración con la administración de justicia, apreciándose expresamente esta atenuante, circunstancias que
evidentemente no concurren en el acusado.
La gravedad de los hechos y de la conducta protagonizada por el recurrente ha quedado debidamente
reflejada en esta sentencia y fue especialmente valorada ya en la motivación de la sentencia de primera
20
instancia, cuando razona la imposición de las penas, dentro de los amplios márgenes de discrecionalidad
contemplados en el artículo 66.2 del Código Penal , con relación a los delitos cometidos por imprudencia.
Recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.
Decimoséptimo.- Este recurso de apelación se presenta por infracción de normas del ordenamiento
jurídico de carácter sustantivo por indebida aplicación del artículo 195.1 y 3 del Código Penal y vulneración
de precepto constitucional. En este recurso de apelación, se persigue la condena del acusado Avelino Abel
como autor de un delito de omisión del deber de socorro, delito por el que fue absuelto en primera instancia.
No obstante, pese al enunciado del recurso de apelación, su contenido entraña revisión de los elementos
fácticos de la sentencia recurrida, en particular en lo que afecta al elemento subjetivo del delito, el dolo,
desde una perspectiva sobre la que se pretende la revisión del juicio sobre la culpabilidad del acusado, con
relación a este delito. Bajo el pretendido epígrafe se apunta de un lado a una valoración de ciertas pruebas
personales, de otro, a una eventual petición de nulidad parcial de la sentencia, por supuesta falta de motivación,
nulidad que no se insta puesto que realmente en el recurso se persigue, de modo expreso, la revocación de
la sentencia y la condena de este acusado por el delito de omisión. Por ello, invirtiendo un tanto el orden
argumental del recurso, entrando primeramente en la pretendida nulidad (folios 11 y 12 del escrito de recurso),
se denuncia por el recurrente que la sentencia incurre en una clara valoración arbitraria de la prueba testifical,
que debe acarrear la nulidad parcial de la sentencia por suponer una vulneración del principio constitucional de
interdicción de la arbitrariedad y por falta de motivación de la sentencia en este punto. Una petición semejante,
la nulidad parcial de la sentencia, no puede considerarse extraña, en la medida que algún precedente reciente
en la jurisprudencia en el que se anula un pronunciamiento absolutorio, por falta de motivación, ordenándose
que se dicte, respecto de dicho delito y procesado, una nueva sentencia por el mismo tribunal al tiempo
que se preservan otros pronunciamientos de la misma sentencia (Sala Segunda Nº. 178 de 29 de enero
2013 ). No obstante, tal posibilidad, la nulidad parcial de la sentencia, debe desestimarse en el presente
caso por varios motivos: primero, al no existir una pretensión de nulidad expresa o implícita que justifique
esta declaración ( artículo 240 in fine LOPJ ), y ello teniendo en cuenta que únicamente se concreta como
pretensión del recurrente la revocación de la sentencia y condena del acusado absuelto; segundo, pese a no
hacerse mención expresa del indicado testimonio, sin embargo se valora la declaración del acusado en este
punto y otra declaración (de Flor Nieves .) que describen la conducta del conductor, posterior al accidente,
sin ajustarse a los postulados de la acusación en este punto; tercero, porque aun partiendo de los hechos
que se describen en el recurso, en base a lo expuesto por el citado testigo, teniendo en cuenta el conjunto
de los actos del acusado y lo anteriormente expuesto con relación al delito de omisión del deber de socorro
(con respecto al otro acusado) tampoco debería, en tales circunstancias, apreciarse el comentado elemento
subjetivo del delito.
A ello debe añadirse, que el razonamiento seguido en la sentencia recurrida para motivar esta decisión
es correcto. Así, se dice en la sentencia que "las circunstancias psicofísicas del acusado Avelino Abel tras el
múltiple atropello, no le permitieron la prestación de un adecuado auxilio a las víctimas, habiendo presentado
después del atropello signos inequívocos de un fuerte impacto emocional, que limitó sus facultades volitivas viendo ralentizada su capacidad de reaccionar y prestar el auxilio inicialmente exigible-, habiéndose objetivado
a través de la documental que telefoneó minutos después a los servicios de emergencia realmente compungido
pidiendo expresamente asistencia médica, conjunto de circunstancias que ponen de manifiesto la ausencia
de voluntariedad en la omisión, no concurriendo de tal forma el elemento subjetivo del citado tipo de injusto
doloso, debiendo por ende ser absuelto libremente por el mismo". Podemos considerar que si los mismos
hechos probados reconocen que este acusado detuvo el vehículo, cuando podía haber continuado la marcha,
llamó también al servicio 112, se acercó al lugar de los hechos, se entregó a un policía y se interesó por
el estado de las víctimas, en principio habría de buscarse la perfección del delito en los comportamientos
que transcurren entre el atropello y esa conducta. Ciertamente, en este extremo no puede decirse que los
hechos sean precisos en la descripción de su secuencia temporal. No obstante, parece que vehículo se
detiene a la altura de la Plaza de España, se expresa en el hecho probado que "varios cientos de metros"
desde el punto del atropello. Debemos reproducir lo anteriormente expuesto respecto del otro acusado, en
cuanto a la velocidad del vehículo y las circunstancias de conducción hasta que se produce su detención.
Aun en la hipótesis defendida por el Ministerio Fiscal, en base al comentado testimonio, la existencia de algún
movimiento posterior del vehículo, vista la conducta global del acusado, no debería interpretarse como un signo
de que efectivamente huía del lugar, sin prestar asistencia alguna a las víctimas o de haberse percatado de que
ya estaban siendo asistidas. Los hechos sugieren lo contrario, no podemos entender que en los segundos que
transcurrieran hasta la detención del vehículo se representara el acusado los elementos objetivos del delito,
con consciencia de lo sucedido, de la situación de riesgo de las víctimas y de su desamparo. De entenderlo así,
21
el delito debió cometerse en esos instantes, puesto que inmediatamente el conductor detiene el vehículo. Lo
desplazara o no unos pocos metros más, visto su comportamiento inmediato posterior, no puede interpretarse
este comportamiento como constitutivo del referido delito, cuando existe también referencia en autos a que
se desplazó corriendo para acercarse al lugar del atropello, donde las víctimas según describe la sentencia
fueron asistidas, rápidamente, por otras personas. A partir de estos hechos, no puede entenderse que el
acusado obrara dolosamente, en los primeros instantes, después del atropello, en términos de que consciente
y voluntariamente omitiera el requerido auxilio a los peatones, en tanto que, en su conducta inmediatamente
posterior, los hechos que refleja la sentencia no llegan a revelar la existencia de una conducta omisiva.
En este recurso de apelación, también se hace alusión a la atenuante de confesión, que se considera
indebidamente aplicada, si bien en el recurso no se articula una petición al respecto, ni siquiera la agravación
de la pena, derivada de una eventual revisión de la sentencia en este extremo, petición que, por el contrario,
sí que se plantea en el siguiente recurso, presentado por la acusación particular.
Recurso de apelación interpuesto por la acusación particular.
Decimoctavo.- El primero de los motivos de recurso es coincidente con el expuesto por el Ministerio
Fiscal, por infracción de normas sustantivas del ordenamiento jurídico, en referencia a la aplicación del artículo
195 1 y 3 del Código Penal , con relación al acusado Avelino Abel . En cuanto a esta primera alegación,
se insiste por esta parte recurrente en la misma pretensión de condena con relación al delito de omisión del
deber de socorro. Debe completarse lo expuesto en el apartado anterior, como razón para desestimar este
motivo de recurso, con respecto a esta pretensión punitiva de la parte recurrente, que resulta obligado invocar
la doctrina del Tribunal Constitucional, seguida desde la sentencia 167/2002 de 18 de septiembre , que en
la práctica ha venido a limitar la posibilidad de revisión fáctica en la apelación penal, singularmente cuando
procede el nuevo examen de elementos de prueba (personales) en los que el respeto a los principios de
inmediación y contradicción impide llegar a conclusiones distintas a las asumidas por el Juez que directamente
intervino en el juicio oral. Esta doctrina, relativa a los recursos de apelación contra sentencias absolutorias,
lleva a afirmar que no puede el tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas practicadas en la primera
instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción. Este criterio, ha sido
reiterado en resoluciones del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 ,
230/2002 ) y también, en fecha más próxima, entre otras muchas resoluciones, por el Tribunal Supremo,
Sala Segunda, sentencia 1043/2012 de 21 de noviembre , en la que se viene a declarar que tratándose de
sentencias absolutorias, la inmediación según la doctrina imperante a impulsos del Tribunal Constitucional y
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sí que goza de mayor fortaleza. Según este planteamiento, al
contrario de lo que sucede cuando se recurre una sentencia condenatoria -en la que el principio de inmediación
tiene una naturaleza instrumental-, el resultado absolutorio alcanzado en el marco de la inmediación, no puede
capitular ante una convicción diferente al margen de este principio. En consecuencia, se pretende en el recurso
una revisión de los hechos probados, en la medida que éstos no reflejan datos fácticos que permitan subsumir
la conducta del acusado en los elementos del tipo objetivo y subjetivo del delito que se imputa. En cuanto
al elemento subjetivo, con arreglo al contenido de la sentencia, no cabe observarlo en el primer momento,
inmediato al atropello, sin añadir determinadas consideraciones de hecho, extraídas del contenido de una
prueba testifical. Por lo demás, la revisión del juicio de culpabilidad, con arreglo a esta pretensión, no se basa
en una mera corrección jurídica de la sentencia dictada en primera instancia, por lo que, en suma, tal posibilidad
suscitada por esta parte apelante, resulta inviable en esta segunda instancia, salvo que se fundara en pruebas
practicadas ante el propio órgano y, en otro caso, al revisarse el juicio de culpabilidad, con audiencia del
imputado.
Como segundo motivo en su recurso de apelación, impugna la parte apelante la aplicación de la
circunstancia atenuante de confesión, artículo 21.4 del Código Penal . La sentencia recurrida asume esta
atenuante con el siguiente argumento: "Procede en cuanto al acusado Avelino Abel la apreciación de la
circunstancia atenuante de confesión, a que se refiere el artículo 21.4 del Código Penal que se define como
"haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la
infracción a las autoridades. Siendo así, ninguna duda plantea que el acusado tras la colisión con las víctimas,
y después de recorrer varias decenas de metros, finalmente detuvo el vehículo y recuperado mínimamente del
impacto emocional que le produjeron los hechos, se dirigió hacia un agente de la policía local para manifestarle
que había sido el causante del atropello." A partir de los hechos previamente declarados probados, debe
considerarse que tal decisión es correcta, dado que la propia sentencia expone que el referido acusado se
acercó al lugar del atropello y se entregó al primera agente que se encontró, interesándose por el estado de
las víctimas y confesando estar implicado en el atropello. Efectivamente, se argumenta en este motivo del
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recurso, para cuestionar la voluntariedad de esta confesión, si bien nuevamente se alude al contenido de
testimonios y declaraciones a las que no se atribuye esta significación en primera instancia.
En el mismo motivo de recurso se impugnan también los criterios seguidos en la individualización de
la pena, con respecto a este acusado para el que se solicita la imposición de una pena en extensión de tres
años y nueve meses de prisión, incluso superior a la impuesta al otro acusado (tres años y tres meses), cuya
agravación no ha sido instada en esta apelación. La gravedad de los hechos es ciertamente muy relevante
y el tratamiento penológico, en función de los criterios concursales ya comentados, resulta efectivamente tan
favorable que tres homicidios imprudentes, en concurso con un delito de riesgo, se pueden castigar con la pena
máxima que podría corresponder a un único homicidio imprudente. Sin embargo, en esta causa de apelación,
en la que tanto se ha aludido en el primero de los recursos a la existencia de un trato discriminatorio entre uno y
otro acusado, efectivamente podría incurrirse en ello de imponerse una pena superior a este acusado, como se
pretende en el recurso. Los hechos enjuiciados son de tal gravedad, tanto por el número de víctimas mortales
como por la intensidad de la temeridad protagonizada por los acusados, que podría haberse individualizado
la pena en una extensión superior, para ambos acusados. No obstante, hecha esta precisión, habida cuenta
que en el recurso únicamente se persigue la elevación de las penas impuestas a este acusado, partiendo de
un mismo nivel de responsabilidad en base a su comportamiento delictivo como coautores del hecho, algún
matiz distintivo debe existir a partir de la constatación de un diferente comportamiento posterior al delito, en
uno y otro acusado. Así lo reconoce la sentencia, una vez apreciada la comentada atenuante, así como al
valorar el arrepentimiento de este acusado, que se califica de sincero.
En un último motivo, en este recurso, se solicita la revisión del pronunciamiento sobre costas. Sobre este
particular, existe un específico motivo de recurso, a instancia de dicho acusado, de tal forma que la resolución
del mismo deja sin contenido este motivo de recurso.
Recurso de apelación interpuesto por Avelino Abel
Decimonoveno.- Por este recurrente, declarado responsable en primera instancia por el delito contra la
seguridad en el tráfico y por tres delitos de homicidio imprudente en concurso ideal, se apela la sentencia en
determinados aspectos de su condena: solicita la reducción de las penas de prisión y privación del permiso
de conducir, así como la revisión de la condena en costas. Esta parte apelante, aun consciente del margen
de discrecionalidad que contempla la regla aplicada en la determinación de la pena - artículo 66.2 del Código
Penal -, correspondiente a los delitos cometidos por imprudencia, defiende la consideración de la atenuante
estimada en primera instancia (atenuante de confesión art. 21.4 CP ), como muy cualificada, al tiempo que
también pretende que sean aceptadas las atenuantes invocadas por reparación del daño causado y por
dilaciones indebidas, rechazadas en primera instancia. Además, solicita la revisión del pronunciamiento sobre
costas del proceso.
En cuanto a la primera de estas alegaciones, respecto de la posibilidad de apreciación de la atenuante
de confesión del artículo 21.4 del Código Penal como muy cualificada, a partir de los hechos expuestos
entendemos que la circunstancia ha sido valorada correctamente en la sentencia, sin observar elementos que
doten de una especial intensidad a los elementos que integran esta circunstancia, en particular cuando a pesar
de la rapidez con la que reconoce ser el autor del atropello, no puede por menos de valorarse que con los
daños que presentaba su vehículo y la concurrencia de personas, testigos de los hechos, en la vía pública,
aunque su reconocimiento facilitó la investigación de los hechos y cumple con el requisito cronológico, no
permite, dada su relativa relevancia, tomar en consideración la especial intensidad que justifica la valoración
de una atenuante como muy cualificada.
La atenuante 5ª del artículo 21 del CP , «la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado
a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la
celebración del acto del juicio oral», ha sido correctamente desestimada en la sentencia recurrida. En este
punto, debemos reproducir lo expuesto en el motivo de recurso análogo presentado por el otro acusado.
Aun cuando efectivamente algún precedente jurisprudencial haya podido aceptar la tesis contraria, en lo que
atañe a la resolución del caso debe asumirse el contenido de los precedentes invocados, que tienden a
excluir la aplicación de esta atenuante cuando el pago (al que se atribuye naturaleza reparadora del daño)
lo realiza una compañía de seguros. Citábamos más arriba la sentencia de la Sala 2ª núm. 733 de 2012,
que resume otros pronunciamientos anteriores, debiendo estarse a la trascendencia de estos precedentes
del Tribunal Supremo , como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, con la función de unificar
la interpretación y aplicación de la legislación ordinaria, como así recoge el Título Preliminar del Código
Civil, cuyo art. 1.6 , en materia de fuentes del derecho. Por lo demás, entendemos que la exclusión de
esta atenuante, fundada en razones de política-criminal y que se aplica en base a hechos posteriores al
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comportamiento delictivo, no debe aplicarse en estos supuestos. Se trataría en estos supuestos de atenuación,
de compensar conductas del culpable, por razones obvias de política criminal, que tienden a reparar el daño
causado o disminuir los efectos del delito. No cabe considerar como acto del culpable el pago realizado
por una compañía de seguros o el hecho de concertar una póliza de esta clase para cubrir eventuales
responsabilidades civiles, en una determinada actividad, ya sea en la modalidad de seguro voluntario o
en alguna de las especies del seguro obligatorio. Sin entrar en otras disquisiciones sobre la ejecución ex
ante al delito de esta actuación, condicionada al posterior cumplimiento de la obligación por parte de la
aseguradora, aunque aceptáramos en hipótesis que el pago de una indemnización es una acto reparador en
casos de muerte, debe excluirse en el supuesto tratado en la medida que tal comportamiento no procede
del culpable, sino de un tercero, en el caso una compañía de seguros que cubre una actividad sometida al
régimen de aseguramiento obligatorio. Añadimos que con otra particularidad, consistente en que la cuantía
indemnizatoria, por razón de dicho aseguramiento y en la actividad de responsabilidad derivada del tráfico
de vehículos de motor, se encuentra baremada en el caso de las compañías aseguradoras. Por este motivo,
en hipótesis, distinto podría ser el argumento defensivo, si el culpable hubiera resarcido personalmente, por
ejemplo mejorando esta indemnización legalmente limitada, comportamiento que podría ser valorado como
un esfuerzo de compensación del daño causado por encima de los límites legales.
En lo que hace referencia a la atenuante de dilaciones indebidas, aceptada jurisprudencialmente como
analógica, es incorporada al Código Penal con la vigencia de la LO 5/2010. En la resolución de esta alegación
de esta parte apelante, debemos también reiterar las consideraciones expuestas para desestimar la misma
petición en el anterior recurso. No obstante, a diferencia del anterior acusado, respecto de éste, su defensa
invocó esta circunstancia, desestimada en primera instancia. El Juzgado de lo Penal realiza una exposición
relativa a la prolija investigación de los hechos en la fase preparatoria del juicio, al tiempo que alude a la
complejidad de la causa, siendo prueba de ello la extensa prueba practicada en el plenario, sin que, según
este parecer, el tiempo invertido en las actuaciones revista naturaleza de dilación o que se hayan producido
paralizaciones en el procedimiento.
El motivo de recurso debe desestimarse con los mismos argumentos y citas jurisprudenciales invocadas,
que a continuación resumimos, para delimitar el exacto alcance de la atenuación y sus requisitos. Así,
la expresión «dilación indebida» debe entenderse referida a la duración del procedimiento judicial hasta
su finalización con una duración que supere el concepto de lo razonable, o bien cuando se producen
paralizaciones del procedimiento por causas atribuibles al órgano o al sistema judicial. Esta dilación produciría
la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24, 2 CE ). No obstante,
el concepto de dilación indebida, como señala la doctrina constitucional, debe concretarse en cada caso, de
tal forma que no puede valorarse sino casuísticamente, atendiendo a las circunstancias de cada proceso.
En la exposición de este motivo de recurso, señala la parte recurrente una serie de pronunciamientos de
esta Audiencia Provincial en la que hechos juzgados en tiempos semejantes a los que se han manejado
en este enjuiciamiento, sirven para apreciar la atenuante. Sin embargo, debemos objetar que el valor
temporal únicamente puede apreciarse en función de las específicas circunstancias de cada proceso, de
tal forma que también sería viable aplicar la atenuante con demoras inferiores o incluso apreciarla como
muy cualificada cuando la demora o la paralización se produce en causas que carecen de toda complejidad.
Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, los elementos que deben ser tenidos en consideración
son los siguientes: grado de complejidad de la causa, márgenes de duración de procedimientos de similares
características, comportamiento procesal de la parte que demanda el reconocimiento de dilaciones indebidas
y actuación del órgano judicial. Como ya hemos expresado la plasmación legal de esta circunstancia es
consecuencia de una práctica jurisprudencial consolidada, que aplicaba la atenuante como una circunstancia
atenuante analógica. Esta jurisprudencia, partió del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del
Tribunal Supremo de 21-5-99, que a su vez varío la doctrina sentada por los Acuerdos del Pleno no
jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 2-10-92 y 29-4-97, admitiendo la aplicación del art. 9 ,
10ª del antiguo CP y art. 21, 6ª LO 10/1995 en casos de dilaciones indebidas no imputables al condenado.
Conforme a este Acuerdo de 1999, la atenuación de la pena en estos casos tendría un triple fundamento: a)
Reparación judicial de la vulneración de un derecho fundamental; b) Compensación de la culpabilidad del reo,
por la pérdida ilegítima de derechos que para el mismo suponen las dilaciones indebidas; c) Menor necesidad
de pena por el transcurso del tiempo. A partir de la definición legal de la atenuante, artículo 21.6 y conforme
a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los cuatro elementos de la atenuante
son: a) Dilación extraordinaria; b) Dilación indebida en la tramitación del procedimiento; c) No atribuible al
propio inculpado; d) Falta de proporción con la complejidad de la causa. En cuanto a la concurrencia de
estos cuatro elementos, se viene considerando: a) que se producirá una dilación «extraordinaria» cuando se
supere sobradamente la duración habitual de un procedimiento de similar naturaleza; b) La «tramitación del
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procedimiento» se inicia cuando el reo adquiere la condición de imputado y finaliza con la resolución judicial
firme que ponga fin a la vía penal. c) Es preciso, además, que la dilación indebida «no sea atribuible al propio
inculpado»; d) ausencia de «proporción con la complejidad de la causa» cuando, atendiendo a la mayor o
menor dificultad de los actos procesales, exista alguna paralización del procedimiento sin justificación procesal.
En el caso aquí tratado, no puede considerarse, en sentido propio, que hayan existido paralizaciones
en la tramitación del proceso. Efectivamente ha transcurrido un tiempo excesivo en el enjuiciamiento de los
hechos, incluyendo en tal apreciación el retraso generado en la tramitación del incidente de reconstrucción
de autos (por inexistencia de la grabación de parte de la prueba) en sus dos instancias, a lo que debe unirse
el trámite de la apelación en la causa principal. Sin embargo, poniendo estos valores en relación con la
complejidad de la causa, también en lo que concierne a la necesidad del comentado incidente y la resolución
en fase de apelación de la causa, los parámetros del juicio superan con mucho la pauta de normalidad en los
procesos penales de esta clase, siendo extensible este juicio de proporcionalidad al desarrollo de la segunda
instancia del juicio.
Finalmente, con respecto a la individualización de la pena, la sentencia se atiene a los márgenes
de discrecionalidad del artículo 66.2 del CP ("En los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán
las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior"), motivando
debidamente el uso de esta facultad discrecional en la imposición de la pena por delitos imprudentes. La
sentencia razona, con respecto a este acusado que "de un lado al peso de la especial gravedad del hecho
delictivo mismo no sólo por la temeridad de la conducción sino por el gravísimo y pluriofensivo resultado
acaecido, y de otro y en contraposición a dicha especial reprochabilidad por el resultado, atendiendo a la
actitud de sincero arrepentimiento que mostró no solo en el acto del juicio oral pidiendo perdón al hacer
uso de la última palabra sino incluso desde tan solo instantes después de la comisión de los hechos y a lo
largo del procedimiento, teniendo en cuenta la conciencia del acusado del trágico resultado de su conducta
tal y como pudo percibir este juzgador en el acto del plenario, junto con la circunstancia de la excesiva
juventud del penado que contaba con apenas veintiún años de edad al tiempo de delinquir, así como a la
ausencia de antecedentes penales en el mismo; son circunstancias que justifican la imposición de la pena de
DOS AÑOS, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN con pena accesoria de inhabilitación especial para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES
DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES, que este
juzgador considera adecuada desde la perspectiva puramente subjetiva del delincuente y sus circunstancias
personales, y a la gravedad intrínseca del delito objetivamente considerada, por exigencia de los principios de
proporcionalidad y de culpabilidad." Esta línea de razonamiento justifica suficientemente las penas impuestas,
una vez determinadas conforme a la concurrencia de las reglas penológicas ya comentadas, que llevan a
sancionar la pluralidad de hechos delictivos con las penas correspondientes a un único delito. Reiterando
lo precedentemente expuesto en los anteriores recursos, debemos afirmar que el criterio seguido en la
sentencia se desarrolla dentro de los márgenes legales, con empleo razonable y razonado de los márgenes
discrecionales. En consecuencia, este motivo de recurso también debe desestimarse.
Por último, tampoco puede prosperar el motivo de apelación de esta parte, relativo a la condena en
costas procesales. La sentencia atribuye a este acusado el pago del 40% de las costas del juicio, sin que
pueda entenderse debidamente explicada esta imposición, aunque finalmente no dista tanto de los criterios
que ordinariamente se siguen en la imposición de costas procesales en los juicios con pluralidad de acusados
y de títulos de imputación. En efecto, los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder
de las costas procesales causadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , 240 y
siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Cuando concurren en la causa una pluralidad de acusados y
de delitos imputados debe fijarse la proporción que corresponde a esta responsabilidad. Siguiendo el criterio
recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 debe decirse que "el art. 123 del
CP dispone que ?las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables
de todo delito o falta, y el art. 240.2º de la LECrim ., establece que al condenar a los procesados al pago de
las costas, se señalará ?la parte proporcional de que cada uno debe responder, si fueren varios. En materia
de costas, ningún problema se plantea cuando existe un solo procesado al que se acusa de un único delito.
La cuestión se complica cuando se acusa de varios delitos y se condena por algunos y se absuelve de otros;
y la complicación se acrecienta cuando los procesados son varios y corren distinta suerte. Por lo demás,
cuando se acusa por varios hechos delictivos y la sentencia condena por unos y absuelve por otros, es preciso
distribuir las costas entre el número de aquéllos y obrar en consecuencia, imponiendo las costas de aquellos
que hayan determinado la condena del procesado y declarando de oficio las correspondientes a aquellos otros
en que se haya dictado resolución absolutoria. Cuando de los delitos hayan sido acusados varios procesados,
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las costas correspondientes a cada delito deberán distribuirse entre los distintos procesados y luego operar
en consecuencia, de modo que a los que resulten condenados se les impondrán las correspondientes a los
hechos por los que han sido condenados y se declararán de oficio las correspondientes a los procesados
absueltos". No obstante, también deberemos tener en cuenta que esta regla general, no responde a la
existencia de una imposición legal al respecto, ya que el artículo 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
únicamente establece que el tribunal señale "la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder,
si fuesen varios". En esencia se trata de un uso judicial comúnmente observado y avalado por la Sala Segunda
del Tribunal Supremo que admite excepciones cuando la intervención de alguno de los acusados tiene singular
relevancia con relación a otros, por su mayor intervención en los hechos y un consiguiente mayor número de
actuaciones judiciales derivadas de su conducta criminal y determinantes de un mayor gasto procesal, por
lo que se pueden disponer condenas al pago de una cuota superior sobre el total de las costas devengadas
( STS 8 de marzo de 2002 ). En el caso aquí tratado, como ya hemos dichos, aunque la sentencia no explica
suficientemente esta atribución en la carga sobre costas que parece extraerse del número total de delitos
que se imputan, contemplando cada homicidio imprudente como un delito, más el delito el de riesgo, más
el de omisión, de aquí se obtendría la atribución por quintas partes que luego se divide por cada uno de
los acusados. Entendemos que el criterio seguido en la sentencia es correcto, y particularmente teniendo en
cuenta las consecuencias de unos y otros delitos, implica una adecuada distribución de las cargas procesales,
dotando de la relevancia precisa a los delitos de resultado, en los que se han estimado tanto las pretensiones
penales como las de índole civil.
Vigésimo.- En materia de costas procesales, en lo que afecta al recurso de apelación, dado que se
ha estimado parcialmente el recurso interpuesto por el primero de los acusados, las costas de la apelación
deben declararse de oficio. Igual pronunciamiento en cuanto al recurso del otro acusado, en atención a su
contenido limitado y sin que se aprecie temeridad en su planteamiento e idéntico pronunciamiento en el caso
de la acusación particular, al no apreciarse en este caso un criterio de temeridad que justifique su imposición.
Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo
lo expuesto
FALLO
1º.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Rogelio Nicanor contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Penal número Tres de Santa Cruz de Tenerife, en fecha de 2 de marzo de 2002 ,
dejando sin efecto la condena impuesta a dicho recurrente por el delito de omisión del deber del socorro. En
consecuencia, se absuelve al acusado de este delito, declarando de oficio las costas procesales derivadas
del mismo, al que se atribuye una cuota del 10%, como efecto de este recurso la atribución de la condena en
costas a este acusado por el resto de los delitos será del 40%. En todo lo restante, se desestima su recurso
de apelación, manteniéndose los pronunciamientos de la sentencia recurrida, con relación a esta acusado.
2º.- Se desestiman íntegramente los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal, la
acusación particular y el acusado Avelino Abel
3º.- Las costas del recurso de apelación se declaran de oficio.
4º.- Notifíquese esta sentencia, que es firme, y devuélvanse los autos al órgano de origen para su
ejecución y cumplimiento.
Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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