¡Descárgalo acá! - Fundación San José
Anuncio
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile 4 5 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile Fundación San José para la Adopción Financiado por Kindermissionswerk Enero 2015 300 ejemplares ISBN: 978-956-7785-00-1 Editor: Centro de Desarrollo e Investigación Diseño portada: Cecilia Antonio Diagramación: Cecilia Antonio Impresión: Salesianos Impresores S.A. Impreso en Chile Prohibida su reproducción total o parcial sin la debida autorización de Fundación San José para la Adopción 6 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile INDICE PRÓLOGO ...................................................................................................8 APERTURA.................................................................................................10 Jorge Sabag Villalobos HISTORIA DE LA ADOPCIÓN EN CHILE: COMENTARIOS EN TORNO A SU EVOLUCIÓN......................................13 Carolina Salinas Suárez PRIMER PANEL COMUNIDAD SENSIBLE A LAS TRAYECTORIAS DE LA ADOPCIÓN: HACIA UN SISTEMA NACIONAL DE ADOPCIÓN................27 Esteban Gómez Muzzio EL TIEMPO NO ES LA HISTORIA..............................................................56 Matías Marchant Reyes EL TIEMPO DE LOS NIÑOS ¿CUÁNTO FALTA PARA LLEGAR?...............72 Ximena Calcagni González SEGUNDO PANEL ACERCA DE LA REFORMA DE LA LEY DE ADOPCIÓN EN DEBATE: ASPECTOS JURÍDICOS Y DE POLÍTICA PÚBLICA A CONSIDERAR.......................................................86 Carmen Domínguez Hidalgo AVANZANDO HACIA UNA NUEVA LEGISLACIÓN SOBRE ADOPCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES .......................................104 Alejandra Valencia Rojas PANEL DE PREGUNTAS ..........................................................................126 7 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN PRÓLOGO LOS NIÑOS VIVEN EL TIEMPO en forma distinta que los adultos, no sólo porque segundos, minutos y horas, para ellos son muy largos y para los adultos pueden ser muy cortos, sino que además es el tiempo en que los niños se van formando y desarrollando a lo que serán como adultos. Eso hace que los tiempos que toman los procesos sean cruciales. Los adultos debemos ser capaces de mirar el tiempo de los niños y comprometernos con ellos, generando legislaciones y modos de intervención que garanticen no sólo su cuidado y protección, si no la agilidad de los procesos para restituir lo más pronto posible su derecho a vivir en una familia definitiva, ya sea de origen o adoptiva. El nuevo proyecto de ley de adopción, surge a raíz de la necesidad de agilizar esos procesos, sin embargo, por distintos motivos, todo parece indicar que éstos, incluso podrían prolongarse. La tensión que se produce entre los tiempos de intervención con la familia de origen y la declaración de susceptibilidad de adopción, es una realidad que debe ser asumida por quienes diseñan las políticas de 8 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile infancia, legisladores, jueces y profesionales a cargo de la intervención psicosocial. En este sentido, el seminario “El tiempo de los niños: tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción”, organizado por la Fundación San José para la Adopción en conjunto con el Centro UC para la Familia, fue una instancia de encuentro y diálogo entre expertos y académicos en los temas de infancia y adopción, convocando a más de 300 profesionales de distintas áreas (psicólogos, trabajadores sociales y abogados, entre otros) con el fin de poner en el centro al niño/a y sus tiempos en el marco de la discusión del nuevo proyecto de ley de adopción. Las presentaciones estuvieron a cargo de psicólogos expertos en Infancia Vulnerada, con amplia trayectoria profesional y académica, y abogados expertos en Derecho de Familia. 9 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN APERTURA Jorge Sabag Villalobos Diputado de la República Bueno, muchas gracias, muy buenas tardes. Quiero saludar a Carmen Domínguez que es la Directora del Centro UC de la Familia, felicitarlas por toda la actividad que están realizando en beneficio de las familias de nuestro país. Saludar también a la Fundación San José para la Adopción, representada aquí y muy especialmente a todos los presentes esta tarde. Yo quiero partir contándoles que yo soy padre de cuatro hijas y como descendiente árabe, quería tener un hijo hombre, entonces le planteé a mi señora la posibilidad de adoptar un niño varón. Estuvimos conversando un buen tiempo, hasta que un día ella, tomando un café me dijo: “Tú estás pensando en ti. En satisfacer algo que tú no tienes como tener un hijo hombre” y 10 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile la verdad es que me hizo reflexionar y decidimos no seguir adelante, porque en primer lugar tener cuatro hijas ya es una bendición de Dios y en segundo lugar, cuando uno adopta tiene que pensar en el interés superior del niño y no en el interés personal, como por ejemplo, el de querer “tener un hijo hombre”. Eso me hizo comprender, en parte, de qué estamos hablando cuando nos referimos al interés superior del niño o de la niña y ese, a mi juicio, debe ser el eje central de toda ley de adopción. Hoy día estamos ante un proyecto de ley que se está tramitando en la Comisión de Familia, que aquí se va a analizar con mayor profundidad, pero que en cierta manera rigidiza mucho más la adopción. Una ley que se debate en un contexto posterior a una comisión investigadora en la Cámara de Diputados que dio cuenta de una serie de irregularidades en los hogares del Servicio Nacional de Menores. La verdad es que no quiero ahorrar palabras, una serie de atrocidades que en algunos hogares (no vamos a generalizar) se cometieron. Incluso se habló, que me corrija la secretaria de la Comisión de Familia, de una red de prostitución al alero de uno de esos hogares. Maltrato a los niños… A raíz de eso se creó una comisión investigadora, con mucha rabia, diría yo, lo que es totalmente comprensible. Eso sí, la rabia no es buena consejera para legislar y al final salió un proyecto de ley, que lo que hace, es hacer eco de la idea que los niños, al estar en los hogares de menores del SENAME, o al estar en manos de personas que no sean sus padres, están poco menos que secuestrados. Esa es una idea, a mi juicio, errada, poco serena, que generaliza situaciones reprochables al total de la realidad de la institucionalización de niños y niñas en Chile. En un contexto, además, que ha permitido que el nuevo proyecto de ley de adopción se discuta regido por las emociones que ha generado los resultados de la comisión investigadora. Es por eso que necesitamos que se generen espacios de diálogo, como al que hemos sido invitados hoy. Los panelistas podrán ir aclarando puntos relevantes del proyecto y estarán de acuerdo conmigo en que si para poder adoptar a un niño o a una niña, hay que buscar hasta el sexto grado de 11 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN consanguinidad en la línea colateral, es excesivo y alarga, sin duda, los tiempos de espera de los niños. Por otra parte, el hecho de que se suprima el orden de prelación, es decir, que ya no va a ser necesario que sean los matrimonios los que tengan la preferencia, da cuenta de una situación que, a mi juicio, no es adecuada, pensando en el interés superior de niño. Lo peor que puede pasar en el Derecho de Familia es que se sometan las legislaciones a las ideologías y, en ese sentido, estamos lamentablemente en un contexto ideológico en toda la legislación, y creo que es necesario este tipo de debates, este tipo de foros para poder aterrizar las ideas y buscar alguna solución. Yo voy a acompañarlos un rato, después a las 4:30 tengo que estar con el Canciller, solicitándole que Chile pueda acoger a algunos refugiados sirios que están viviendo un drama humanitario que todos conocemos. Hemos sido impactados por la imagen de un niño pequeño, de tres años, que fue llevado por las olas, por la necesidad de arrancar de la guerra, una situación tan injusta que se está viviendo en Siria. Muchos huyen por ser cristianos, porque son perseguidos. Ante esa situación yo pensaba hoy día que en Chile, también necesitamos, al igual que como ocurre con los países, facilitar que los niños que, por distintas razones, no puedan ser protegidos y cuidados, por sus familias de origen, puedan ser acogidos en el más breve plazo posible por familias adoptivas, pero para eso necesitamos una ley no tan rígida como la que está en discusión, que compatibilice adecuadamente los derechos y garantías constitucionales que están en juego, pero que a la vez, permita que esos niños queden en brazos de familias que los quieran acoger, pensando siempre en el interés superior del niño y no en intereses personales o ideológicos. Muchas gracias y que tengan una exitosa jornada. 12 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile HISTORIA DE LA ADOPCION EN CHILE: COMENTARIOS EN TORNO A SU EVOLUCIÓN Carolina Salinas Suárez Abogada, Profesora Derecho de Familia Pontificia Universidad Católica de Chile Coincidentemente con la preparación de esta presentación, no he podido abstraerme de diversos y graves hechos que afectan a la niñez en Chile, que profusamente ocupan portadas de medios de comunicación y desde hace ya un tiempo nos vienen exigiendo una reflexión más profunda sobre el rol que tanto el Estado, instituciones intermedias y particulares estamos llamados a cumplir en relación con la protección de nuestros niños que día a día sufre graves vulneraciones en sus derechos. Esta ponencia versa sobre la adopción, pero sin duda la discusión sobre la deuda pendiente con la infancia es una de más largo aliento, que exige como nunca una respuesta seria, eficaz, y cabal, y por cierto, financiada e implementada con prontitud. 13 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN I. CONTEXTO GENERAL DE LA ADOPCIÓN La adopción, en todas sus modalidades, ha existido en la mayoría de las culturas y posee un antiguo arraigo en nuestra sociedad. No siempre ha tenido la configuración que conocemos. En sus orígenes estuvo ligada a garantizar el culto a los ancestros y la transmisión del patrimonio a familias sin descendencia propia y solo recientemente, se la ha concebido como una medida orientada a asegurar la protección de la infancia dirigida a brindar a los niños y niñas privados de familia una solución de cuidado adecuado permanente. Es por ello, que la comprensión de la adopción no puede ser realizada por fuera de la valoración que las sociedades han dado a la familia, a la parentalidad y a la infancia en las distintas épocas y geografías. Algunos autores, distinguen dos etapas de acuerdo a las representaciones, forma jurídica y funciones de esta institución: la adopción clásica, principalmente destinada a solucionar la crisis de matrimonios sin hijos y la adopción moderna, destinada a solucionar la crisis del niño sin familia. Si nos remontamos en la historia, el instituto de la adopción encuentra sus raíces en motivaciones fundamentalmente religiosas, económicas y políticas, muy diferentes a las finalidades humanitarias que inspiran al legislador de hoy. Algunos autores nos mencionan primeros indicios de existencia de adopción en Esparta, que en realidad no era sino una forma de legitimar a los hijos ilegítimos llamados bastardos, se señala también que en Atenas, pero en este caso por motivaciones religiosas, para mantener el culto al hogar y a los antepasados, y existía de forma exclusiva para los ciudadanos. 14 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile De forma similar se concebía en Roma, es decir, por razones religiosas, aunque en este caso se agregan razones de orden social, económico y otras de transmisión del poder político. La adrogación romana significaba la pérdida de todo vínculo con la familia de origen para incorporarse total y plenamente a la que lo adopta. Así, en Roma el adoptado cambiaba de familia y pasaba de su familia originaria a la del adoptante. En Europa, y muy posteriormente, los países que recepcionan el Derecho Romano incorporan en sus legislaciones la institución de la adopción, así en España en el Fuero Real y las Siete Partidas que define la adopción como “una manera que establece la ley por la cual los hombres son hijos de otros aunque no lo sean naturalmente”. Se comienza entonces, a distinguir dos tipos de adopción: una plena y otra menos plena, que se diferenciaban en la intensidad y alcances de los efectos (en la primera una verdadera transferencia de la patria potestad mientras que en la segunda el adoptado no dejaba de formar parte de su familia de origen). En ambos casos el consentimiento del adoptado era esencial por ello no podían ser adoptados los menores de 7 años, pues eran incapaces de expresar su consentimiento al acto, los mayores de 7 y menores de 14 requerían un decreto real que acreditara el beneficio para el menor. En la Francia postrevolucionaria, la influencia romana también se percibe, por lo que se recepcionó la adopción primero muy levemente, pero luego con fuerza en el proyecto de Código Napoleónico, en ese proyecto se establecía una absoluta asimilación del hijo adoptivo al hijo legítimo y la ruptura de los lazos del adop15 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN tado con su familia de origen. Y es que para Napoleón la adopción debía ser una perfecta imitación de la naturaleza, entendiendo que la paternidad ficticia reemplazará siempre a la paternidad natural. Sin embargo, luego de amplios debates se acordó que no obstante ingresar a la familia adoptiva, el adoptado continuaría conservando los lazos que lo unen a la familia de la que proviene. Y el adoptado debía ser siempre mayor de edad. Las guerras mundiales que asolaron a Europa la primera mitad del siglo 20 produjeron dolorosas consecuencias demográficas, entre ellas, una enorme cantidad de huérfanos a los que era necesario proteger. Esto motivó a la dictación de una serie de leyes de protección de menores en Europa e incentivó a proponer iniciativas para perfeccionar el sistema de adopción del Código de 1804. Como resultado de ello, se consagra una nueva institución jurídica: la legitimación adoptiva, que perseguía darle a la filiación adoptiva el carácter de una verdadera familia de origen, tanto para el adoptante como para el adoptado. Este instituto queda consagrado en el llamado Código de Familia, modelo de adopción que es tomado luego por la ley uruguaya y la chilena. En paralelo con esta legislación, los países europeos tales como Francia e Italia dictan sendas legislaciones para proteger a los huérfanos de guerra y las personas nacidas durante el conflicto, esta legislación propuso favorecer a los menores en situación irregular con ocasión de la guerra, mediante la ampliación de los beneficios de la adopción ya establecida. En nuestra opinión, las leyes originadas en el período post bélico dieron mayor relevancia a las motivaciones que inspiran hoy el instituto jurídico de la adopción en forma principal, una de las cuales es proteger a la infancia desvalida, 16 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile dotándola de una familia estable, en la que el niño pueda crecer y desarrollarse positivamente, siempre en busca de su mayor beneficio y bienestar. II. HISTORIA DE LA ADOPCIÓN EN CHILE • Antecedentes sobre la Normativa Vigente a Nivel Nacional: Apartándose el modelo francés, el Código Civil no reguló la adopción. La primera ley de dopción es la 5.343 de 1934. La reemplazó la ley 7.613 de 1943, denominada Ley de Adopción, conforme a la cual la adopción sólo hacía nacer relaciones entre adoptado y adoptante, pero el adoptado y sus descendientes podían tomar el o los apellidos del adoptante. Este último pasaba a ejercer la patria potestad o la guarda del adoptado incapaz. Pero no se le daba al adoptante el derecho de usufructuar de los bienes del adoptado. En materia sucesoria el adoptado no era legitimario, pero concurría en la sucesión intestada del adoptante con derechos que se asimilaban a los de los hijos naturales. Esta ley se mantuvo en vigencia, con algunas modificaciones menores, hasta la entrada en vigor de la ley 19.620. 17 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN Cuadro Resumen de la Evolución Normativa en la Materia Ley 5.343 (1934) Ley 7.613(1943) Ley 16.346 (1965) Ley 18.703 (1988) Ley 19.620 (1999) Acto jurídico destinado a crear entre adoptante y adoptado los derechos y obligaciones que establece la presente ley. Procedimiento judicial con sistema dual: Adopción simple: por objeto Acto jurídico que se Procedimiento ju- Tiene un vínculo fa- Régimen único de celebra entre adop- dicial para legitimar crear semejante al adoptivamente un miliar tante y adoptado. de la familia legíti- filiación adoptiva. hijo ajeno. “Pacto de familia” ma, originando una serie de derechos y obligaciones. Adopción es un contrato. No constituye estado civil. Es revocable e impugnable. En beneficio de adoptantes. Contrato (escritura aprobada judicialmente). No estado civil (si parientes). Protege tenuemente interés del adoptado (espíritu de tutela). Especie de tuición con más reglamentación, no genera estado civil, sólo Acto de Estado. respecto de Genera Estado Civil. procede menores de 18 años Irrevocable. en desamparo Función tutelar de protección. o desmenores en estado de Plena: Concede al desprotección. adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes. Es irrevocable sometida a justicia. La adopción es singular. El adoptado puede tener cualquier edad. Adopción es singular salvo caso cónyuges. No hay límite de edad para adoptado. Sólo adoptan matrimonios. Adoptados huérfanos, abandonados, menores de 18. Instaura el secreto. En procedimiento no es obligatorio citar a padres. Sólo pueden adoptar cónyuges. Establece secreto pero con mayor flexibilidad. No distingue procesos de declaración de abandono y adopción. Se prestó para perpetración de fraudes y permitir convivencia de aquellos que no podían contraer matrimonio. Creó un procedimiento. Adoptado no pierde lazos con familia originaria, no crea estado civil. Aún no era solución para quienes deseaban hijos propios. El procedimiento se hace engorroso, con plazos largos, fue prácticamente inaplicable. La facultad discrecional de citar a padres biológicos derivó en tráfico ilegal de niños para ser adoptados. Adopción simple, acoge íntegramente función tuitiva de la adopción, permite incluir como carga familiar. Adopción plena, permite hablar propiamente de la filiación adoptiva en Chile. Se configura con mayor certeza el “estado de abandono” 18 Procedimiento dual. Genera estado civil. Irrevocable. Pleno respeto por principios de protección internacional del niño. Permite adopción de cónyuges, solteros, viudos y divorciados. Orden de prelación. Sólo pueden ser adoptados menores de 18 años. Secreto relativo. Tutela de entidad pública. Permite que un niño tenga derecho a una familia y no como el medio de entregar un hijo a los padres. Elimina figura de abandono, reemplaza por susceptibilidad de adopción. Programas de adopción. Regula por primera vez la adopción internacional. EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile La evolución normativa en Chile ha significado principalmente: • Que se transitó de un sistema que reconocía a la adopción como un método voluntario para regular una filiación indeterminada (en la Ley N° 7.613), a una forma de conceder el estatus de hijo legítimo de los adoptantes, pero destacando su calidad de vinculación adoptiva especialmente para efectos sucesorios (en la Ley N°16.346), para posteriormente distinguir entre la adopción simple y la adopción plena, siendo la primera una forma de regular una situación de hecho de cuidado personal de un menor respecto de una persona con la cual no tiene vínculo de filiación directo, sin constituir estado civil; mientras que la segunda concedía los derechos y el estado civil de hijo legítimo de los adoptantes. Así, con el paso de los años, se han distinguido cada vez más diversas situaciones e hipótesis donde cabe la posibilidad de que un tercero, voluntariamente, desee y acepte incluir dentro de su prole a un menor de edad de origen biológico diverso, con los derechos y obligaciones que dicho vínculo optativo-filial conlleva. • Lo anterior y en coincidencia con los principios que inspiran la Normativa Vigente a Nivel Internacional que Chile ha ratificado, ha redundado en una mejora sustancial en la calidad que adquiere el adoptante, privilegiando su beneficio por sobre otra consideración. Recordemos que fundamentalmente son dos los Tratados Internacionales que se encuentran vigentes y que, por expresa disposición constitucional (Art. 5 Inc. 2 de la Constitución Política de la República) se encuentran incorporados al derecho nacional y son de aplicabilidad directa en materia de Adopción: 1) Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño (CIDN), y 2) Convención sobre Protección del Niño y Cooperación en materia de Adopción Internacional. • A partir de ellos, la forma de concebir la adopción moderna bajo el principio de protección de la infancia se expandirá, perfeccionará y penetrará con mucha mayor fuerza, formulándose como el principio fundante, el interés superior del niño, que se instalará 19 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN como rector de la forma jurídica de la adopción en occidente hasta el día de hoy. Con posterioridad a la ratificación por nuestro país de la CIDN, la normativa de adopción en Chile se ajusta, a los principios emanados del Derecho Internacional, a saber: constituir una medida de protección para la infancia desvalida, en resguardo del interés superior del niño, que ampare su derecho a vivir y desarrollarse “en el seno de una familia que le brinde el afecto y los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales cuando ello no puede ser proporcionado por la familia de origen” (Art 1, ley 19.620); todo ello a partir del derecho a la protección y asistencia especial de parte del Estado cuando los niños se vean privados de su medio familiar de origen o cuando su interés superior exija dicha privación. • Características de la Adopción en nuestro derecho: En definitiva, podemos caracterizar a la adopción como una institución de Derecho de Familia, de orden público, de carácter eminentemente subsidiario a la familia biológica y que todo en ella transcurre en relación y circunda la consideración del derecho de los adoptados. La adopción se funda en los siguientes principios (ellos inspiran las normas y son el criterio rector para interpretarlas y aplicarlas –labor del juez- en el caso concreto): 1.- Principio del interés superior del niño 2.- Principio de la subsidiariedad de la adopción y prioridad de familia biológica 3.- Principio de la inseparabilidad de los hermanos 4.- Principio de preferencia de la familia matrimonial (orden de prelación) 5.- Principio de la reserva relativa y la verdad biológica 6.- Principio de la preferencia de la adopción nacional Desde un punto de vista meramente descriptivo, la adopción supone la adquisición de una nueva relación paterno-filial para el adoptado: implicando con ello la ruptura del 20 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile vínculo jurídico-familiar anterior, nuevo vínculo de filiación y parentesco consecuente, adscripción de nuevos apellidos, pérdida de derechos sucesorios respecto a los antiguos padres y nacimiento de unos nuevos respecto a los adoptantes. En definitiva, el sujeto más afectado en la adopción es el niño que encuentra una nueva familia; de ahí que su interés sea el preponderante, por encima de los intereses de los padres. Probablemente el principio central involucrado en las normas sobre adopción es el Interés Superior del Niño, esto se concreta en satisfacer el interés primario – y derecho fundamental - de darle al niño en situación de abandono, un padre y una madre hábiles para crear el conjunto de condiciones que este necesita, sólo si no podemos darle aquello podremos darle sólo una madre o sólo un padre. Del principio de interés superior del niño, como este concepto jurídico indeterminado emanan entonces: 1. El Derecho de la niña y niño a vivir en familia, a tener una familia 2. Derecho a conocer los orígenes 3. Su condición de sujeto de derecho 4. El derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, que su opinión sea tenida en cuenta 5. El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural 6. La necesidad de priorizar los derechos del niño, niña y adolescente frente a los derechos de las personas adultas • Breve síntesis de la Ley 19.620 de 1999 Consagra un modelo único de adopción, constitutiva de filiación, distinguiendo sólo si es otorgada a personas residentes en Chile o en el extranjero. Se regula 21 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN por primera vez la adopción internacional, penalizando conductas constitutivas de tráfico. Se asigna al Servicio Nacional de Menores el rol de órgano rector del sistema de adopción nacional. Asimismo, se crean programas de adopción a lo largo del país, ejecutados por el Servicio u organismos privados acreditados ante éste, a cargo de profesionales especializados en el tema. A su vez, para efectos de la Convención sobre Protección del Niño y Cooperación en materias de Adopción Internacional, se designa al Servicio Nacional de Menores como Autoridad Central. Por otra parte, se contempla un procedimiento previo a la adopción, destinado a constatar la situación del niño o niña respecto de su familia de origen, independiente del procedimiento de adopción propiamente tal, siendo este el que suscita mayores reparos por la excesiva duración de los procesos, los que se explicitan más adelante. Sin embargo, en términos generales, la aplicación de esta ley ha sido positiva, permitiendo, restituir a través de la adopción, el derecho de miles de niños y niñas a vivir y crecer en el seno de una familia, residente en Chile o en el extranjero, otorgando a aquellas personas y matrimonios interesados en adoptar, la posibilidad de concretar o ampliar un proyecto familiar. III. COMENTARIOS DE LEGE FERENDA Existen 12 proyectos actualmente en tramitación, algunos de ellos están refundidos en 6 que continúan vigentes, de ellos sólo 1 tiene tramitación real puesto que cuenta con el impulso del Ejecutivo. A este último nos referiremos pues es el que mayores perspectivas tenía de convertirse en Ley de la República. Decimos que tenía, pues, luego que el Ejecutivo introdujera indicaciones sustitutivas de gran 22 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile parte del articulado que ya había sido aprobado por la Comisión de Familia en su primer trámite legislativo, la tramitación se suspende a fines de agosto de 2015, para darle prioridad a un proyecto de ley marco de Garantía de Derechos de la Niñez, sin que se tenga certeza respecto de su pronta reactivación. • Motivación e ideas matrices del proyecto Quedan explícitos en el mensaje del proyecto Reforma Integral al Sistema de Adopción en Chile al que nos referimos (Boletín 9119-18) los problemas que la actual ley de adopción representa y las consecuencias que tanto para los adoptados como para las familias adoptantes se generan. A 14 años de la entrada en vigencia de la ley, su implementación ha permitido detectar diversos vacíos y deficiencias. En efecto, la actual regulación de los procedimientos previos a la adopción, supone una tramitación que muchas veces se dilata en demasía, perjudicando directamente a las niñas, niños o adolescentes que deben permanecer institucionalizados mientras se resuelve su situación. Así, durante el año 2012, el tiempo promedio de tramitación de las causas de susceptibilidad de adopción fue de 8 meses con 26 días, superando, respecto del 20% de las causas, largamente el año. Lo anterior incide también en el tiempo de postulación de las familias que se incorporan al Registro de Postulantes, una vez que son evaluadas como idóneas. Al respecto podemos decir que durante el año 2012, dicho tiempo fue de 9 meses y 6 días, subiendo a casi un año en el caso de aquellas familias que acogieron a una niña o niño menor de un año de edad. En este sentido, también es posible señalar que, tratándose, de niñas, niños y adolescentes egresados con fines de adopción, el tiempo promedio de permanencia en la red institucional de SENAME, es de 2 años con 15 días, debido a la dificultad que actualmente existe para acreditar las causales de susceptibilidad de adopción. 23 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN El principal tema a superar, respecto del cual tenemos una deuda pendiente con los niños y adolescentes abandonados en Chile, es la lentitud del procedimiento de susceptibilidad de adopción que hoy determina un excesivo tiempo de espera por trabas procedimentales y el directo perjuicio a los niños que se perpetúan en una institución hasta que luego que logran que se les reconozca como adoptables ya tienen una edad en que las familias adoptantes no los prefieren. Asimismo, hoy en Chile resultan especialmente problemáticos los mecanismos estatales con los que se determina la susceptibilidad de adopción en los casos en que la familia de origen se opone y debe establecerse judicialmente la conveniencia de que el niño sea colocado de manera permanente en una familia adoptiva invocando la causal de inhabilidad parental. Sobre este punto cabe señalar que, según la evidencia disponible, el abandono es causal cercana al 20% de las adopciones, en tanto que alrededor de un 80% tienen como causal situaciones en que se ha invocado la condición de inhabilidad parental. Asociado a este debate, surge la problematización de las intervenciones que se realizan con las familias de origen de los niños, y las diversas posiciones que enfrentan a los especialistas en el tema. El proyecto original, introducía importantes mejoras al sistema de adopción actual como el principio del interés superior del niño, el derecho de la niña, niño o adolescente a vivir en familia, la subsidiaridad de la adopción, el derecho a ser oído, el derecho del adoptado a conocer sus orígenes, y la reserva de la adopción, también, agilizaba el procedimiento y proponía un catálogo más amplio y detallado de causales de adoptabilidad, se incorporaban nuevas figuras como la adopción por integración y la protección intrafamiliar, se modificaba el orden de prelación para adoptar focalizándolo en el mejor interés de los menores, se complementaba la regulación de la adopción internacional integrando las obli24 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile gaciones que el Estado de Chile había asumido, al ratificar la Convención sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional, entre muchos otros cambios. Además, se crea la figura de la reapertura del procedimiento de adoptabilidad, que complementa la anterior, para aquellos casos de niños o niñas declarados no adoptables, que finalmente no egresan del sistema de protección o reingresan a éste, a fin de prevenir un nuevo inicio del procedimiento judicial de adoptabilidad, con el tiempo y burocracia que ello implica y que afecta directamente el futuro de los niños o niñas. En relación al cuidado personal, se supera el vacío que al respecto existe en la ley actual, en relación a la competencia del tribunal que puede otorgar el cuidado personal del niño o niña a sus futuros adoptantes, y en cuanto a la selección de la familia adoptiva para el niño o niña, se establece expresamente que corresponde al respectivo programa de adopción. Respecto de los trámites finales de la adopción, se superan problemas que a la fecha se presentan, en relación a los antecedentes de origen del adoptado, como la situación de la ficha individual, los antecedentes de salud y educacionales del niño o niña. Por último, se incorporan nuevos tipos penales y prohibiciones destinadas a prevenir la comisión de actos delictivos en perjuicio de niños, niñas y adolescentes o de sus familias de origen, en relación con la adopción. • Modificaciones experimentadas en el inter legislativo Dos indicaciones del Ejecutivo reformularon parte importante del proyecto, ambas con posiciones contradictorias en sus ideas bases, retrasando completamente la tramitación hoy suspendida. 25 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN Algunos de los cambios más relevantes que el proyecto sufrió fue eliminar el orden de prelación que mantenía el proyecto original: La discusión sin explicación alguna se centró en las parejas del Acuerdo de Unión Civil recientemente creado por la Ley N° 20.830 y su supuesto derecho a adoptar, desenfocando completamente el tema de fondo, el interés superior del niño. Por otra parte, las indicaciones contemplan la eliminación de la posibilidad de que una madre pudiera hacer entrega voluntaria de un hijo. Lo que resulta discutible, pues no parece coherente que en materia de aborto, también promovido por el actual gobierno, la mujer fuera libre para incluso poder tomar la decisión de no continuar con la vida del niño que está por nacer, pero en materia de adopción, la mujer no pudiera continuar con su embarazo para entregarlo voluntariamente. Así las cosas, actualmente, pese a la necesidad de realizar los cambios que agilicen los procesos involucrados en el marco de un nuevo sistema de adopción más eficaz, más protector y mejor para los niños y niñas, ello se ha tornado absolutamente incierto. Como es habitual, tenemos certeza de las motivaciones que movieron a los legisladores a promover un proyecto que modifique las reglas actuales, pero desconocemos el devenir y el resultado final de esta iniciativa, que sin duda, en este caso ha estado contaminada por discusiones anexas y en lo absoluto centrales, y que indudablemente pueden transformar una loable intención en un remedio peor que la enfermedad. 26 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile PRIMER PANEL COMUNIDAD SENSIBLE A LAS TRAYECTORIAS DE LA ADOPCIÓN: HACIA UN SISTEMA NACIONAL DE ADOPCIÓN Esteban Gómez Muzzio Fundación América por la Infancia Pontificia Universidad Católica de Chile 1 Este capítulo se basa en dos ideas fundamentales que pueden favorecer el progreso en los diversos desafíos que hoy enfrenta la adopción. La primera de estas ideas dice relación con el concepto de “comunidad sensible a la adopción”, y la segunda con el concepto de “trayectorias de la adopción”. El horizonte último hacia el cual convergen estas ideas es el diseño e instalación de un “Sistema Nacional de Adopción”, un sistema al servicio del interés superior del niño/a, que mantiene siempre presente cuál es su objetivo final: apoyar su desarrollo positivo y el de su familia en todas las etapas de la adopción. (1) Agradecimientos a CONI- El desarrollo infantil es un proceso dinámico. Desde los prime- CYT-PCHA/Beca de Doctorado Nacional 2013-18763 ros instantes, el nacimiento de un bebé conlleva un universo de 27 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN posibilidades y potencialidades que es imperativo cuidar, fortalecer y promover. En esa trayectoria de desarrollo el niño/a aprenderá a transformar mecanismos de regulación externos en mecanismos de regulación internos, mediante el aumento en la complejidad de los diversos sistemas cerebrales y el desarrollo de competencias en las áreas motora, cognitiva, comunicativa y socio-emocional, entre otras (Schore, 2001; Schore & Schore, 2008; Landy, 2009). La figura 1 tiene la función de ayudarnos a visualizar al niño o niña en esa trayectoria dinámica –positiva o negativa- de desarrollo (línea punteada). Figura 1: Trayectorias posibles de la adopción y el desarrollo infantil según oportunidades de apoyo Modelo teórico de Parentalidad Adoptiva con apoyo Post - Adopción 28 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile Modelo teórico de Parentalidad Adoptiva sin apoyo Post - Adopción Por otra parte, el enfoque de la parentalidad positiva (Rodrigo, Máiquez, Martin, Byrne & Rodríguez, 2015) nos ha permitido comprender que esa trayectoria de desarrollo del niño/a no es algo que esté simplemente programado en la biología y que suceda de manera espontánea y automática, sino que se organiza a partir de un “sistema de cuidados” que acompañará –para bien o para mal- esa trayectoria específica de desarrollo. Ese sistema de cuidados se expresará mejor o peor según el nivel de competencias parentales (Barudy & Dantagnan, 2005; 2010) que se haya desplegado. Pero esas competencias parentales tampoco son “innatas” o “instintivas”, sino que se aprenden, poco a poco, paso a paso. 29 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN Para que esa trayectoria de desarrollo del niño evolucione de forma positiva, se hace necesario que, a su vez, evolucionen las competencias parentales de los sistemas de cuidado; y en orden a que eso suceda, se requiere de una estructura de oportunidades de experiencia y aprendizaje cercanas a la familia (la tercera línea diagramada en la figura). En general sólo tomamos conciencia de la línea que representa la trayectoria de desarrollo del niño o niña: anhelamos un desarrollo positivo, que despliegue el potencial de ese niño al máximo posible, pero, hoy entendemos que para que eso suceda necesitamos que los padres aprendan a ser padres (Rodrigo et al., 2015). Que no existe tal cosa como el “instinto materno”, o la programación biológica de las competencias parentales, porque se aprende a ser competente como padre, madre o responsable de crianza, paso a paso, día a día, desafío tras desafío. La novedad que nos aporta el paradigma de la parentalidad positiva, es la comprensión profunda de que este proceso de aprendizaje siempre va a estar en relación con la estructura de oportunidades que el entorno ofrece -o escamotea-, para el desarrollo de esa parentalidad (Rodrigo et al., 2015). El concepto de “acompañamiento a la trayectoria del desarrollo biopsicosocial” organizó el Sistema de Protección Integral a la Infancia “Chile Crece Contigo” desde hace casi una década en nuestro país (Consejo Asesor de Infancia, 2006; Chile Crece Contigo, 2010). Dicho sistema se basa en una idea maravillosa, que está siendo reconocida como valiosa e inspirando la instalación de sistemas similares en distintos países del mundo: la visión de que el desarrollo integral de los niños y niñas se protege y potencia cuando se organiza a su alrededor un sistema articulado de prestaciones intersectoriales, desde la gestación en adelante, que se caracterizan por su pertinencia, oportunidad, integralidad, calidad y validez ecológica. Las comunidades pueden organizar un sistema integrado y longitudinal de opor30 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile tunidades de apoyo y acompañamiento a las familias con más o menos densidad, calidad y eficiencia en cada etapa del desarrollo infantil. En el caso de Chile, existe a nivel nacional una estructura muy fuerte de oportunidades en el periodo de gestación y post-natal; el país ha logrado en los últimos 20 años reducir a la mitad la tasa de mortalidad infantil, siendo la segunda cifra más baja de Latinoamérica después de Cuba (UNICEF, 2014). Sin embargo, la estructura de oportunidades se debilita muy rápidamente después de los dos años de edad, lo que se refleja en el alto porcentaje de niños y niñas que aparecen con rezago en su desarrollo, llegando a cifras cercanas al 30%, con importantes diferencias según quintil de ingresos, registrándose un 35,9% en el QI versus un 23,1% en el QV (MINSAL, 2006). La extensión del Chile Crece Contigo hasta los 10 años de edad del niño (hoy llega hasta los 4 años) ofrece una posibilidad histórica para fortalecer dicha red de oportunidades de apoyo a las familias, pero será fundamental que exista un claro y decidido compromiso político y de financiamiento para que esta promesa sea efectiva para todas las familias, incluyendo las familias adoptivas. LAS COMPETENCIAS PARENTALES En Chile y en otros países de Latinoamérica, el sistema de protección a la infancia vulnerada en sus derechos se ha ido estructurado gradualmente en torno al concepto de “competencias parentales”. Hoy sabemos algo más de competencias parentales que hace diez años atrás, pero aún es un conocimiento débil y fragmentado. Así, observamos profesionales que se enfrentan a la relevante tarea de evaluar competencias parentales en distintos escenarios y con diferentes tipos de familias, sin saber mucho qué hacer o cómo hacerlo. A lo largo del país, psicólogos y trabajadores sociales señalan reiteradamente que se les pide evaluar competencias parentales sin estar realmente preparados para esta tarea especiali31 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN zada. Sin embargo, los Jueces demandan de los profesionales esta tarea, con o sin conocimiento, teoría y metodología que oriente la práctica. Y esto debe alertarnos de una necesidad imperiosa que nos lleve a avanzar en el campo, de un desafío que convoca a un trabajo interdisciplinario del mundo académico, las ONG y el Estado. En el caso de la adopción este desafío es aún más crítico, considerando la importancia de contar con metodologías válidas y confiables que permitan realizar un buen trabajo tanto con la familia de origen como con la familia postulante a la adopción (Lapastora, 2008; Palacios, 2008). En nuestro propio trabajo, hemos definido “competencia parental” como la adquisición y continua evolución de conocimientos, actitudes y destrezas para conducir el comportamiento parental propio, a través de diversas situaciones de la vida familiar y la crianza, y en las distintas dimensiones y necesidades (física, cognitiva, comunicativa, socioemocional) del desarrollo del niño o niña, con la finalidad última de garantizar su bienestar y el ejercicio pleno de sus derechos humanos (Gómez & Muñoz, 2015). Así, las competencias parentales implican integrar conocimientos, actitudes y destrezas. El conocimiento parental es la preparación sobre desarrollo infantil, ciclo vital, necesidades y respuestas apropiadas en cada etapa, derechos de la niñez, autonomía progresiva, apego y cuidados cotidianos, entre otros temas, que el padre, madre o responsable de crianza dispone para el ejercicio de su rol. En el caso de la parentalidad adoptiva, este conocimiento requerirá además incorporar temas específicos de la adopción, como la experiencia de duelo, la recuperación post-traumática y el proyecto de vida adoptivo (Palacios, 2008). Las actitudes dan forma a un estilo parental determinado en la crianza, que puede ser 32 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile clasificado como autoritario, democrático, permisivo o negligente (Baumrind, 1991; Capano & Ubach, 2013), o bien como positivo, ansioso, rígido o caótico (Gómez & Muñoz, 2013). Las actitudes y el estilo específico que adopte la parentalidad adoptiva, será fundamental para organizar trayectorias positivas de desarrollo post-adopción. Por último, las destrezas parentales se expresan a través de las prácticas cotidianas de crianza, que pueden clasificarse en cognitivas, socioemocionales y nutricias (Bornstein & Putnick, 2012). Como se verá más adelante, este aspecto se torna crítico al reflexionar sobre el proceso de evaluación de idoneidad, tensionando fuertemente la posibilidad real de evaluar competencias parentales en dicha etapa. Por otra parte, las prácticas de crianza serán un foco central de todo sistema de acompañamiento post-adoptivo que se diseñe en el país. En nuestro propio trabajo, hemos propuesto distinguir cuatro categorías fundamentales de competencia parental: las competencias vinculares, formativas, protectoras y reflexivas (Gómez & Muñoz, 2015). La competencia parental vincular se define como el conjunto de conocimientos, actitudes y prácticas cotidianas de parentalidad y crianza dirigidas a promover un estilo de apego seguro y un adecuado desarrollo socioemocional en los niños y niñas. Sus componentes son cuatro: (a) la mentalización; (b) la sensibilidad parental; (c) la calidez emocional; y (d) el involucramiento parental en los distintos aspectos de la vida cotidiana del niño o niña. La competencia parental formativa se define como el conjunto de conocimientos, actitudes y prácticas cotidianas de parentalidad y crianza dirigidas a favorecer el desarrollo, aprendizaje y socialización de los niños y niñas. Sus componentes son cuatro: (a) la estimulación del aprendizaje, (b) la guía, orientación y consejo en diversos momentos del ciclo vital, (c) la definición de normas y hábitos mediante una disciplina positiva basada en el Buen Trato y (d) la socialización o preparación para vivir en sociedad. 33 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN Tabla 1: Esquema de Competencias Parentales y competentes de la Parentalidad. Competencia Parental 1. Vinculares 2. Formativas 3. Protectoras 4. Reflexivas Componentes 1.1 1.2 1.3 1.4 Mentalización Sensibilidad parental Calidez emocional Involucramiento 2.1 2.2 2.3 2.4 Estimulación del aprendizaje Orientación y guía Disciplina positiva Socialización 3.1 Garantías de seguridad física, emocional y psicosexual 3.2 Cuidado y satisfacción de necesidades básicas 3.3 Organización de la vida cotidiana 3.4 Búsqueda de apoyo social 4.1 Anticipar escenarios vitales relevantes 4.2 Monitorear influencias en el desarrollo del niño/a 4.3 Meta - parentalidad o auto-monitoreo parental 4.4 Autocuidado parental 34 Fuente: Gómez & Muñoz (2015) EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile El área de la competencia parental protectora, se define como el conjunto de conocimientos, actitudes y prácticas cotidianas de parentalidad y crianza dirigidas a cuidar y proteger adecuadamente a los niños y niñas, resguardando sus necesidades de desarrollo humano, garantizando sus derechos y favoreciendo su integridad física, emocional y sexual. Esta concepción de “protección” aporta una mirada amplia, respetando la necesaria integración del enfoque de necesidades, del enfoque de desarrollo humano y del enfoque de los derechos de la infancia en un mismo ámbito: necesidades, derechos y desarrollo, entonces, son tres ángulos de una misma figura. Los procesos identificados en la literatura en esta área de competencia parental se organizan nuevamente en cuatro componentes: (a) la provisión de cuidados cotidianos que permitan la satisfacción de las necesidades básicas de un niño/a; (b) el logro de garantías de seguridad física, emocional y psicosexual (como opuestos a la negligencia, maltrato o abuso sexual), en los distintos nichos ecológicos de desarrollo en que habita el niño/a; (c) la organización de la vida cotidiana de tal forma que aporte con ciertos ámbitos de predictibilidad y rutina en sus vidas (ej., vivienda, pareja, etc.) como condiciones que reducen la presencia de estrés tóxico en el desarrollo infantil; y (d) la búsqueda de apoyo social (emocional, instrumental o económico) según resulte necesario en los distintos momentos de la crianza. La cuarta dimensión de la parentalidad en nuestro modelo, es el área de la competencia parental reflexiva, que se define como el conjunto de conocimientos, actitudes y prácticas cotidianas de parentalidad y crianza que permiten pensar acerca de las influencias y trayectorias de la propia parentalidad, monitorear las prácticas parentales actuales y evaluar el curso del desarrollo del hijo/a, con la finalidad de retroalimentar las otras áreas de competencia parental. En el esquema propuesto, se recogen los siguientes componentes: (a) anticipar escenarios vitales relevantes; (b) monitorear influencias sobre el desarrollo del niño/a; (c) meta-parentalidad o auto-monitoreo parental, y (d) el auto-cuidado parental. 35 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN Un aspecto relevante cuando nos referimos a competencias parentales, es diferenciar las competencias parentales de las “condiciones para el ejercicio de la parentalidad”. Las competencias parentales dicen relación con los desafíos de la vida familiar y la crianza de un niño o niña, y sobre cómo el responsable de la crianza organiza su comportamiento para dar respuesta a dichos desafíos, necesidades e interacciones con el niño/a. Esas competencias siempre se despliegan en un contexto psicosocial determinado, que configura las condiciones para el ejercicio de la parentalidad. Aspectos como la escolaridad, la personalidad, la inteligencia y la salud mental del cuidador, por un lado, y la vivienda, los ingresos económicos, el empleo y la seguridad del vecindario, por otro, sin duda ejercen distintos grados de influencia en el ejercicio de la parentalidad, pero no deben confundirse conceptualmente con las competencias parentales. Esta distinción teórica es fundamental, ya que afecta directamente las metodologías de evaluación utilizadas y las conclusiones a las que se llegan al emitir un informe de evaluación de idoneidad o un informe pericial. Un ejemplo de esto, es que aún es posible encontrar informes que concluyen sobre competencias parentales basados en la aplicación de pruebas proyectivas, test de inteligencia, entrevistas de salud mental y evaluaciones del grado de pobreza de una familia, lo cual supone una deficiencia importante y de consecuencias significativas para el futuro de un niño o niña, su familia, y en última instancia, para toda la comunidad. EVALUACIÓN DE IDONEIDAD, COMPETENCIAS PARENTALES Y PARENTALIDAD ADOPTIVA Si la evaluación de competencias parentales en población general supone un desafío, la evaluación de la parentalidad en postulantes a la adopción es un tema aún más complejo. En adopción, se usa el concepto “evaluación de idoneidad” (Lapastora, 2008) o “valoración de idoneidad” (Palacios, 2008), lo que nos lleva a pensar en el subtexto del 36 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile concepto “idoneidad”: ¿existen los padres idóneos o las madres idóneas? ¿qué implicancias conlleva dictaminar que una persona es “idónea” para ser padre o madre adoptivo? Evaluar idoneidad puede suponer la idea equivocada de que hay personas que “tienen lo que se necesita” para ser padres y otras que no; esta mirada atenta contra el pilar fundamental de las competencias parentales y la parentalidad positiva que fue declarado al inicio de este capítulo y que establece que la parentalidad supone un proceso de aprendizaje: un padre suficientemente bueno no nace, se hace. En segundo lugar, declarar a un postulante como idóneo puede tener como consecuencia implícita la definición de que “dado que es idóneo, no necesita apoyo”, acompañamiento ni oportunidades de aprendizaje y crecimiento en el rol parental, cuando la literatura ha mostrado que cerca del 50% de las familias declaran necesitar algún tipo de apoyo en la etapa post-adopción, particularmente la oferta de “grupos de padres adoptivos” (43% a 48%), “consejería de salud mental” (37% a 54%) y “charlas sobre procesos de la adopción” (38% a 52%) (Merritt & Festinger, 2013). Esto explicaría en parte por qué ha sido tan difícil avanzar hacia la instalación de un sistema de acompañamiento post-adoptivo sustentado en una política pública efectiva y con recursos, aun cuando la literatura ha sido enfática en señalar la necesidad de contar con estos sistemas de apoyo post-adopción con oferta programática basada en evidencia (Dhami, Mandel & Sothman, 2007; Merritt & Festinger, 2013). En tercer lugar, el profesional que realiza la evaluación de idoneidad, al intentar evaluar las competencias parentales, enfrenta un problema fundamental; recuérdese que las competencias parentales suponen la integración de tres componentes centrales: los conocimientos, las actitudes y las prácticas de crianza. Pero los postulantes a la adopción no viven aún con el niño o niña real, con quien pondrán a prueba sus competencias parentales. Se puede evaluar los conocimientos respecto al rol parental y el desarrollo 37 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN infantil en general, se puede explorar las actitudes que predisponen a determinados estilos de parentalidad, pero no es posible evaluar las prácticas de crianza. Y así la evaluación de competencias parentales en la evaluación de idoneidad de las familias postulantes queda frágil en uno de sus tres pilares fundamentales. Ahora bien, pensar en el despliegue de las competencias parentales en la etapa post-adopción, revela otros matices del delicado proceso de la parentalidad adoptiva. Existen similitudes y diferencias entre la parentalidad adoptiva y la parentalidad biológica. Ambas comparten la importancia de la “sensibilidad parental” como columna vertebral de las competencias parentales, ya que implica ser capaces de aprender a leer las señales comunicativas y las necesidades e intereses del niño o niña, interpretarlas adecuadamente y ofrecer una respuesta apropiada y contingente (Ainsworth, Blehar, Waters & Wall, 1978). Pero en el caso de la parentalidad adoptiva se observan desafíos adicionales (Palacios, 2008; Marchant, 2014): (a) la integración de la historia del niño o niña, esto es, el conocimiento, reconocimiento, respeto y resguardo de su memoria e identidad; (b) el acompañamiento a las necesidades especiales, distintas, que este niño trae respecto a otros niños; (c) la integración de la historia de la familia de origen de ese niño; y (d) la posición de la institucionalidad y la comunidad que rodea y acompaña el proceso, respecto a la parentalidad adoptiva y la adopción. De acuerdo a Fahlberg (1997), la etapa post-adoptiva revela una serie de factores de riesgo específicos de las familias adoptivas, que demandan la existencia de oferta de apoyo post-adopción especializada. En el caso de los niños: conductas de sobrevivencia originadas en la etapa en que vivían con familias disfuncionales o institucionalizados, vulnerabilidades individuales, eventos traumáticos previos, separaciones y pérdidas no resueltas. En el caso 38 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile de los padres adoptivos: falta de empoderamiento y competencias parentales frente a las necesidades especiales del niño o niña, pérdidas no reconocidas o no resueltas, expectativas poco realistas sobre el niño o sí mismo, y “ecos” de su propio pasado. Así, en el caso de los padres adoptivos hay un desafío aun mayor que el sistema no ha visto con suficiente claridad: la adopción no asegura un futuro feliz, particularmente si se toma en cuenta el nuevo perfil de los niños que están siendo adoptados y que conlleva: (a) mayores periodos de exposición a traumas tempranos, (b) mayores tiempos de institucionalización y (c) menos exclusividad y sensibilidad en los sistemas de cuidado y crianza disponibles, en comparación con el perfil del niño cedido en adopción a temprana edad. Zosky, Howard, Livingston, Howard y Shelvin (2005), realizan una revisión de la literatura del periodo post-adopción, y señalan que hasta un 41% de los niños adoptados muestra problemas externalizantes en los seguimientos post-adopción, esto es, trastornos conductuales, conductas agresivas y dificultades atencionales entre otros. En esta línea, una revisión de Palacios y Brodzinsky (2010) muestra que los niños adoptados presentan una proporción de casi el doble de prevalencia de trastornos de salud mental que los niños de población general.2 Respecto al desarrollo del estilo de apego, la literatura especializada (Juffer, Bakermans-Kranenburg & van IJzendoorn, 2005; Escobar & Santelices, 2013), ha reportado una mayor presencia de apego inseguro en niños adoptados versus población general, particularmente en aquellos niños adoptados después de los 6 meses de edad. En un estudio realizado con 25 adolescentes chilenos adoptados y 25 adolescentes chilenos no-adoptados, Escobar y Santelices (2013) encontraron en el grupo adoptado un 32% de apego seguro, 52% de (2) Sin embargo, una revisión de Juffer y Van IJzendoornson (2005) mostró que aunque estas diferencias existen, los tamaños de efecto tienden a ser pequeños, salvo cuando se observan los extremos de la distribución (donde la diferencia es de hasta tres veces). 39 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN apego inseguro-evitativo y 16% de apego inseguro-ambivalente; comparado con un 72% de apego seguro, 20% de apego inseguro-evitativo y 8% de apego inseguro-ambivalente encontrado en los adolescentes no adoptados, siendo esta diferencia estadísticamente significativa (p = 0.18). Y esta diferencia fue más marcada para aquellos adolescentes cuya edad al momento de la adopción era superior a los 24 meses. La literatura también muestra otros conflictos significativos de la adopción que pueden estresar y poner a prueba los recursos de los padres adoptivos. De acuerdo al estudio de Zosky et al. (2005), 71% de los adolescentes adoptados registraba un procesamiento difícil del duelo respecto a su familia de origen, necesitando un apoyo especial para poder procesar la pérdida, incluso años después; un 64% de los niños mostraba dificultades importantes para elaborar su identidad en la etapa de la adolescencia; entre 4043% exhibía dificultades escolares significativas; y un 26% registraba repitencia escolar. Respecto a la importancia de remirar la estructura actual de apoyo a las familias adoptivas, es interesante tomar en cuenta que el estudio de Zosky et al. (2005) reportó que un 58% de los padres adoptivos declaró que las agencias de adopción no les entregaron suficiente información respecto al niño y a la historia de ese niño, que esa información fue parcelada, que fue una selección de información, y en general tenía un sesgo positivo, que no les permitió entender las dificultades y los desafíos que realmente deberían enfrentar; en concordancia, un 37% de los padres declaró que las dificultades con las que se toparon en la crianza del niño/a adoptado eran muy superiores a los que las agencias les transmitieron. Estas cifras permitirían estimar una necesidad de apoyo post-adopción de al menos un tercio de las adopciones concretadas en un año dado (aunque evidentemente será necesario realizar un estudio específico para precisar el diseño de la oferta de acompañamiento a los niños/as y las familias adoptivas). 40 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile LA PARENTALIDAD ADOPTIVA COMO UN PROCESO MULTI- DIMENSIONAL La parentalidad adoptiva, al igual que toda parentalidad, es un proceso complejo y multidimensional, que no se reduce al concepto de competencias parentales. El concepto de competencias parentales ha sido positivo para el avance de todo el sistema de protección a la infancia, pero ha generado una mirada que tiende a interrogarse respecto a las prácticas de crianza concretas que un padre o madre pone en juego en la relación con un niño/a. De esta forma, la parentalidad queda reducida a su dimensión conductual, sin contemplar una serie de otras dimensiones que son fundamentales al momento de comprender el fenómeno de la parentalidad adoptiva. En los últimos años he ido construyendo una propuesta teórica –que por espacio solo presentaré someramente en este capítulo- en que distingo seis dominios de la parentalidad: (a) El dominio de Lo Heredado, la historia genético/social con la que se da origen a la parentalidad, incluyendo la propia experiencia como hijo/a y los esquemas de crianza heredados, y que en el caso de la parentalidad adoptiva supone integrar entre otros temas el duelo de la infertilidad y la historia del niño adoptado; (b) El dominio de Lo Vivido, que incluye no sólo la práctica cotidiana de crianza, sino que todo el registro sensorial de lo que va ocurriendo en la relación con el niño/a, y que en el caso de la adopción implica un re-conocerse, un “domesticarse” desde la disponibilidad y entrega, con paciencia, presencia y ternura; (c) El dominio de Lo Soñado, que alude al proyecto parental y familiar, y a las expectativas que se forjan sobre el futuro de forma más o menos consciente, y que en la adopción demanda elaborar múltiples duelos sin por ello sofocar el motor de la esperanza y la resiliencia familiar; (d) El dominio de Lo Aprendido, donde se radican las competencias parentales vinculares, formativas, protectoras y reflexivas revisadas previamente (ver Tabla 1); (e) El dominio de Lo Narrado, 41 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN que involucra el relato y todos los significados asociados a la crianza y la adopción; (f) El dominio de Lo Ecológico que es la apertura a los sistemas de influencia de la parentalidad y la vida familiar, incluyendo a la pareja, otros familiares y la cultura en su conjunto, ámbito en que radica la promesa y la oportunidad de un Sistema Nacional de Adopción. Así, toda parentalidad, incluida la adoptiva, implica un complejo devenir en el cual el responsable parental va integrando los desafíos propios de cada uno de estos dominios: sanar lo heredado, integrándolo armónicamente en lo vivido, equilibrar la fuerza de lo soñado en la organización del presente, responder sensiblemente a las necesidades e intereses del niño o niña en las exigencias de la vida cotidiana, y progresar gradualmente en el dominio de las competencias parentales, en la zona de desarrollo próximo de la parentalidad adoptiva, abriéndose a considerar reflexivamente las oportunidades que brinda el entorno para garantizar un progreso positivo en la crianza. NUDOS CRÍTICOS DE LA ADOPCIÓN: PROCESOS Y ACTORES El proceso de la adopción obliga a pensar cinco ámbitos fundamentales en que actualmente podemos identificar una serie de nudos críticos que requieren reflexión y propuesta desde la política pública: la cesión, la inhabilidad parental, la familia de origen, el niño o niña y la familia adoptiva. 1. El proceso de Cesión: una mujer que está en conflicto con su embarazo enfrenta habitualmente lo que se denomina un “proceso de discernimiento”. En este proceso la mujer es acompañada por profesionales que la ayudan a analizar detenidamente las distintas opciones que se presentan frente a su embarazo. En este marco, identificamos 42 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile dos decisiones posibles y sus respectivos nudos críticos: (a) si decide ceder al bebe en adopción, ¿ofrecemos un apoyo para que esa mujer pueda elaborar el duelo?; (b) si decide seguir adelante con su embarazo, ¿disponemos de un sistema para apoyarla en la crianza, que haga seguimiento a esa mujer y a ese niño? y este análisis obliga a preguntarse: ¿cuántas de estas mujeres quedan conectadas a la red del sistema Chile Crece Contigo una vez que los profesionales terminan su trabajo? ¿cuánta vulnerabilidad pueden estar cargando muchas de estas mujeres en la actualidad? ¿cuántas historias de duelos no elaborados se traspasan transgeneracionalmente a un nuevo embarazo, en procesos traumatogénicos que pudieron haberse prevenido?. Lo cierto es que hoy, sin un Sistema Nacional de Adopción, no tenemos cómo responder estas preguntas. 2. El proceso de la Inhabilidad Parental: aunque el concepto “inhabilidad parental” es dudoso, y cada vez resulta más claro que es necesario superarlo como paradigma de evaluación e intervención, hoy continúa organizando gran parte de lo que sucede en el área de protección a la infancia y adopción. Este proceso se inicia con la familia de origen y una vulneración grave a los derechos de un niño/a. Desde algún punto de la red local se establece una medida de protección, que no necesariamente protege en términos efectivos al niño/a, pero que siempre inicia un proceso con ribetes contenciosos entre el sistema de protección y la familia de origen. En este proceso contencioso, cabe preguntarse: ¿cómo se realiza la evaluación pericial hoy día en Chile? ¿qué calidad metodológica tiene ese proceso? ¿qué se evalúa? ¿cómo se evalúa? y una pregunta clave que todo el sistema debería hacerse (aunque pocas veces efectivamente se lo pregunta): ¿hubo oportunidades reales para que esa familia pudiese desarrollar sus competencias parentales? ¿qué características tuvo esa oportunidad?, porque será en función de la respuesta a esta pregunta, que podrá determinarse los tiempos para el niño/a, la familia de origen y la familia adoptiva. 43 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN 3. La familia de origen: cuando se declara la inhabilidad parental de la familia de origen es necesario preguntarse: ¿qué apoyo se ofrece luego a esa familia, y en especial a esa madre?, porque en muchos casos se observa que, cuando esa mujer pierde un hijo en adopción, en un proceso contencioso, al poco tiempo busca llenar el vacío que queda con un nuevo hijo, en la fantasía de un nuevo comienzo y el proceso se reitera, el sistema de protección se activa nuevamente, vuelve a empezar, otra vez, la misma rueda doliente y traumatizada de la carencia afectiva, el aislamiento y la falta de apoyos pertinentes, oportunos, constantes y sensibles. 4. El niño o niña: el flujo de nudos críticos en este caso inicia con una grave vulneración de derechos, frente a la cual el sistema reacciona con lo que se llama una “medida de protección”. Pero ese es otro concepto que parece necesario revisar, porque hoy el sistema tiene la ilusión de que la protección es algo que se decreta, un estado de las cosas en el mundo generado por un acto declarativo: “¡protéjase!”, como si esa simple palabra garantizara un nuevo orden de condiciones positivas para el niño y el resto de los actores parece construir una visión simple de las cosas, casi como diciendo: “Todo está bien. El juez estableció una medida de protección. El niño está protegido”. Pero lo que realmente ocurre es que la protección se construye dentro del sistema de protección, mediante la intervención profesional: ni las familias de acogida, ni las residencias, cuentan hoy con las condiciones apropiadas para asegurar un nivel óptimo de protección per se. Y eso obliga a pensar ¿qué estamos ofreciendo hoy desde la intervención profesional para asegurar al niño que la medida de protección realmente lo protegerá? Luego, es necesario evaluar el trabajo que se realiza en términos de: (a) abordar las consecuencias del trauma complejo generado por las graves vulneraciones de derecho experimentadas en la familia de origen; (b) los efectos de la institucionalización temprana, especialmente cuando ésta ocurre por periodos prolongados de tiempo; (c) el resguardo de la memoria e identidad del niño/a; y (d) su preparación para incorporarse 44 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile a una nueva familia. Pero si nos hacemos cargo de lo que implica el concepto “trayectorias del desarrollo”, un Sistema Nacional de Adopción debe continuar acompañando la trayectoria del niño adoptado posterior al enlace y a la plena incorporación a una familia adoptiva. Y esto es un fundamento de peso para avanzar hacia un mecanismo de acompañamiento post-adoptivo. 5. La familia adoptiva: finalmente es necesario preguntarse ¿qué apoyo ofrece el sistema a la familia adoptiva? El flujo en este caso inicia con la denominada “evaluación de idoneidad”, que como ya vimos es un concepto complejo, que puede llevar a estructurar un proceso marcado por el abandono de la familia adoptiva por parte del Estado y el traspaso de todos los costos asociados a la reparación de las secuelas del trauma y la institucionalización temprana hacia los padres adoptivos. Cuando se declara a unos padres como “idóneos”: ¿significa que están totalmente preparados para la crianza? ¿que no necesitarán apoyos especializados en el camino hacia constituirse como familia adoptiva? Estas preguntas nos permiten visualizar con claridad la necesidad de estructurar un Sistema Nacional de Adopción, que organice explícitamente un modelo de preparación pre-adoptiva y de acompañamiento post-adoptivo desde el enfoque de la parentalidad positiva, con prestaciones muldi-dimensionales, inter-sectoriales y longitudinales. La trampa del concepto “idóneo” es que, en tanto acto declarativo, construye realidad: una realidad en la cual no resulta necesario ningún proceso sistemático de política pública de acompañamiento post-adoptivo. Por el contrario, si entendemos que la parentalidad adoptiva es un proceso gradual de aprendizaje, que requiere acompañamiento especializado y articulado en el tiempo, entonces resulta patente el imperativo de diseñar y ofrecer al país una política de acompañamiento post-adoptivo. Además, en el caso de que los padres no sean encontrados idóneos en su primer contacto con el sistema, ¿implica que deba aceptarse la conclusión irrevocable de la imposibilidad de ser padres? Si la parentalidad se aprende, entonces la evaluación debiese ser pensada 45 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN desde una lógica formativa. En esta nueva mirada entonces, la evaluación de idoneidad no debiese obedecer a una lógica de descarte, sino más bien a una lógica de formación y apoyo, que conlleve el ofrecimiento de una estructura de preparación para la crianza, de tal manera que los postulantes puedan ser reevaluados en su progreso y, según el grado de avance observado, reconsiderar la decisión de adopción. ELEMENTOS A CONSIDERAR EN EL DISEÑO DE SERVICIOS POST-ADOPCIÓN Y UN SISTEMA NACIONAL DE ADOPCIÓN Para finalizar este capítulo, se revisan algunos elementos que sería necesario incluir en el diseño de los servicios de acompañamiento post-adoptivo que darían forma a un Sistema Nacional de Adopción. Zosky y colaboradores (2005) publican un estudio que da cuenta, desde la perspectiva de los padres adoptivos, qué características fueron útiles en los servicios post-adoptivos: (a) gratuidad: el primer elemento destacado por los padres adoptivos como algo positivo, fue la gratuidad de los servicios. Esto significa que todo servicio post-adoptivo debe ser parte de una política pública, en que el Estado invierta recursos en financiar las prestaciones; (b) intervención en el domicilio: los padres valoraron altamente que los servicios se entregasen mediante visitas domiciliarias; (c) flexibilidad horaria: asimismo, los padres destacaron el valor de la flexibilidad horaria, que los servicios estén disponibles después de la jornada laboral; (d) credibilidad del profesional a lo largo del proceso; y (e) formación especializada del profesional que interviene, aludiendo estos últimos elementos al desafío de ofrecer preparación y formación de posgrado en adopción y parentalidad. Los autores identifican asimismo una serie de prestaciones que debiesen contemplarse en el diseño de un sistema de acompañamiento post-adopción: (a) terapia familiar, 46 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile para toda la familia, no centrada exclusivamente en el niño adoptado; un sistema que apoye el desarrollo del niño adoptado, debe comprender con claridad que ese niño se integró a un sistema familiar, y que es todo ese sistema y su red de relaciones y vínculos significativos el que necesita evolucionar; (b) consejería para comprender los comportamientos y sentimientos únicos de su hijo adoptivo, los padres en el estudio de Zosky y colaboradores (2005), valoraban mucho recibir consejos prácticos respecto a la crianza del hijo adoptado; (c) consejería individual o talleres grupales para comprender los desafíos del duelo y la pérdida, y los temas de construcción de la identidad del niño asociada a la adopción; (d) consejería, terapia o video feedback para trabajar los temas de apego y vínculo, ya que para los padres este era un punto crítico: cuando se habían trabajado los temas de apego, los padres se sentían mucho más preparados para su rol que cuando no3; (e) consejos prácticos para lidiar con la expresión de la rabia, ya que tarde o temprano, los niños adoptados empiezan a expresar emociones complejas, a veces cargadas de dolor y confusión, y para los padres adoptivos un tema fundamental era entender la rabia y otras emociones complejas propias del proceso de desarrollo de su hijo o hija y saber qué hacer con este mundo emocional; (f) y desde una perspectiva ecológica, los padres adoptivos referían la necesidad de recibir orientación respecto a qué recursos de la comunidad podían utilizar o a dónde podían acudir para continuar avanzando en los distintos desafíos de la parentalidad adoptiva. Finalmente, todo sistema integral de acompañamiento a la parentalidad adoptiva, debe ser capaz de organizarse para responder a cuatro necesidades centrales: (3) Juffer, Bakermans-Kranenburg y van IJzendoorn (2005), realizaron un estudio randomizado sobre intervención post-adopción con 3 sesiones de video-feedback más una bitácora, con 130 familias con infantes adoptados de 6 meses de edad, y encontraron una mejoría estadísticamente significativa respecto al grupo de control en la sensibilidad y respuesta materna (d = .65), menor probabilidad de apego desorganizado a los 12 meses (d = .46) y un puntaje menor en desorganización (d = .62). Este y otros estudios fundamentan la opción de incorporar el video-feedback como intervención estándar en un sistema de acompañamiento post-adopción. 47 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN A. Llegar antes, llegar a tiempo: eso significa diseñar e instalar sistemas de tamizaje y alerta temprana. No es difícil, no es costoso, hay países que ya lo están haciendo, existen cuestionarios con una alta sensibilidad y especificidad, tanto para el monitoreo del desarrollo infantil temprano como para el monitoreo de la parentalidad (ej., el ASQ-3 y ASQ-SE para el desarrollo infantil, el PSI-SF, la E2P para parentalidad, etc.). Si estos cuestionarios se aplicaran en todos los jardines infantiles y salas cunas, así como en los controles de salud, se podría detectar con suficiente anticipación la necesidad de apoyo que muchas familias experimentan. Y en el caso de las familias adoptivas este es un aspecto que un Sistema Nacional de Adopción debiese contemplar; esto está recogido en parte en la exigencia de “informes de seguimiento” realizados con mayor o menor profundidad para dar cuenta de las necesidades de los niños y las capacidades de respuesta de los padres adoptivos en las primeras etapas de integración y vinculación (Palacios, 2008); informes que –cuando son correctamente realizados- permiten detectar problemas significativos y diseñar respuestas oportunas. Pero un Sistema Nacional de Adopción debe ir mucho más allá de la exigencia de uno o dos informes de seguimiento posteriores a la adopción: se trata de diseñar e instalar un completo mecanismo integral de acompañamiento a las trayectorias de la adopción, y eso supone aumentar los puntos de contacto, diversificar los instrumentos de alerta y perfeccionar los canales de comunicación para “llegar antes, llegar a tiempo”. B. Sistemas informáticos integrados con alertas online: con el avance en las tecnologías de la informática, resulta incomprensible entender por qué cada sector tiene su propio sistema informático, y no se comparte información entre los sistemas, por qué se siguen diseñando y utilizando sistemas estáticos (versus sistemas dinámicos) que sólo almacenan información, pero no retroalimentan a los usuarios con reportes que orienten la toma de decisiones. La necesidad de contar con sistemas informáticos integrados se conecta con 48 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile la necesidad de llegar antes y llegar a tiempo, ya que los instrumentos de tamizaje y alerta temprana debiesen estar incorporados en un Sistema Informático Integral de Registro, Derivación y Monitoreo (como el que actualmente utiliza el Chile Crece Contigo). C. Oferta programática local de apoyo a la paternalidad: el diseño de un Sistema Nacional de Adopción exige revisar los diseños metodológicos de la oferta programática para que sean más coherentes con el enfoque de la parentalidad positiva (Rodrigo et al., 2015) y de los derechos de la niñez, así como trabajar arduamente para establecer en estos diseños los flujos, puntos de contacto y articulación, comunicación y coordinación, así como de evaluación de resultados de cada programa y del sistema en su totalidad. Según Falhberg (1997), los servicios post-adoptivos incluyen –pero no se limitan a-: (a) servicios de apoyo (grupos de padres o niños, cuidado diario, entrenamiento y servicios educativos) que pueden cubrir las necesidades de muchas familias adoptivas; (b) servicios dirigidos a ayudar al niño y su familia a vincularse mejor después del enlace; (c) terapia preventiva intermitente, ofrecida a medida que los niños alcanzan ciertas etapas de su desarrollo que probablemente gatillen temas antiguos (ej., abuso sexual, pérdida y duelo, identidad, etc.); (d) terapia intermitente de corto plazo centrada en el abordaje de comportamientos problemáticos; y (e) intervención en crisis con familias amenazadas por el conflicto. Por su parte, Barth y Miller (2001) ofrecen una organización distinta de los servicios post-adopción, agrupándolos en tres grandes categorías: (a) Servicios Educativos y de Información, que se ofrecen a través de talleres y bibliografía; (b) Servicios Clínicos, que se ofrecen mediante profesionales calificados y pueden incluir consejería para el niño, la pareja, el rol parental, y la familia; (c) Servicios Materiales, que incluyen subsidios especiales, cuidados médicos y cuidado cotidiano. D. Redes locales sensibles a las trayectorias del niño y la familia adoptiva: como se ha señalado, un sistema de este tipo debiese organizarse en torno al concepto de trayectorias de la adopción, y esto nos lleva de regreso a la idea inicial de este capítulo: la necesidad de 49 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN organizar “comunidades sensibles a la adopción”. No sólo sensibles a las necesidades del niño o niña -esa es la primera sensibilidad que hay que instalar, sin duda-, sino también sistemas de acompañamiento a la parentalidad adoptiva. Y en tercer lugar, se necesitará instalar metodologías de acompañamiento a los propios sistemas de acompañamiento, porque quienes deben realizar la intervención muchas veces se sienten muy solos en su tarea, confundidos o cargados de complejas experiencias emocionales que requieren ser procesadas e integradas. Lo que están descubriendo expertos en ciencias de la implementación de programas asociados a resultados (Durlak & DuPre, 2008; Eames et al., 2009), es que hace falta diseñar e instalar un eslabón entre los diseñadores de política pública y quienes están “en primera línea”. Ese eslabón son los sistemas de acompañamiento que hoy se denominan procesos de “supervisión reflexiva” (Eggbeer, Mann & Seibel, 2008). En un Sistema Nacional de Adopción será necesario contar con profesionales formados -no para intervenir ni diseñar oferta programática-, sino que para hacer de bisagra entre el diseño y la práctica y ofrecer: (a) ese acompañamiento que los profesionales necesitan, (b) para poder acompañar apropiadamente a los padres, (c) para que éstos puedan acompañar sensiblemente el desarrollo de sus hijos. IDEAS A MODO DE CIERRE A lo largo de este capítulo hemos revisado diversos aspectos del rompecabezas que supone diseñar e implementar un Sistema Nacional de Adopción para Chile, iniciando con el concepto de “trayectorias de desarrollo”, continuando con una exploración del concepto “competencias parentales” que actualmente estructura los sistemas de protección a la infancia y su relación con la “evaluación de idoneidad”, para luego plantear que la parentalidad adoptiva es un proceso multidimensional que supone ir más allá de la sola evaluación de las competencias parentales, abordando todos los nudos críticos que van dando forma a las 50 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile trayectorias de la adopción y en concordancia, hemos señalado que solo con un Sistema Nacional de Adopción es posible responder a esta complejidad. Recuérdese que actualmente existe un “programa” de adopción que aún se encuentra lejos de poder integrar efectivamente los conceptos de “comunidad sensible a la adopción” y de “trayectorias de la adopción” que hemos dibujado en este capítulo. Una comunidad sensible a las trayectorias de la adopción (del niño o niña, de la familia de origen, de la familia adoptiva) debe permitir resolver efectivamente los nudos críticos reseñados previamente, monitoreando activamente a todos los protagonistas del proceso, reformulando conceptos y metodologías por años vigentes (como el concepto de “evaluación de idoneidad”), fortaleciendo las buenas prácticas actualmente vigentes e instalando una nueva oferta de prestaciones basadas en evidencia, tanto en la etapa preparatoria de la familia postulante como en la etapa posterior de acompañamiento post-adopción. Referencias Bibliográficas Ainsworth, M., Blehar, M., Waters, E., & Wall, S. (1978). Patterns of Attachment: A psychological study of the strange situation. U.SA.: Lawrence Erlbaum Associates. Barth, R. & Miller, J. (2001). Building effective post-adoption services: What are the empirical foundations? Family Relations, 49, 447-455. Barudy, J. & Dantagnan, M. (2005). Buenos tratos a la infancia: parentalidad, apego y resiliencia. Barcelona: Gedisa. Barudy, J. & Dantagnan, M. (2010). Los Desafíos Invisibles de ser Madre o Padre. Manual de Evaluación de las Competencias y Resiliencia Parental. Gedisa: Barcelona, España. 51 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN Baumrind, D. (1991). The influence of parenting style on adolescent competence and substance use. Journal of Early Adolescence, 11(1), 56-95. Bornstein, M. & Putnick, D. (2012). Cognitive and Socioemotional Caregiving in Developing Countries. Child Development, 83(1), 46-61. Capano, A, & Ubach, A. (2013). Estilos parentales, parentalidad positiva y formación de padres. Ciencias Psicológicas, 7(1), 83-95. Chile, Chile Crece Contigo (2010). Cuatro Años Creciendo Juntos. Memoria de la Instalación del Sistema de Protección Integral a la Infancia Chile Crece Contigo 2006-2010. Gobierno de Chile: Santiago. Consejo Asesor de Infancia (2006). El Futuro de los Niños es Siempre Hoy: Propuestas del Consejo Asesor Presidencial para la Reforma de las Políticas de Infancia. Gobierno de Chile: Santiago. Dhami, M., Mandel, D. & Sothman, K. (2007). An evaluation of post-adoption services. Children and Youth Services Review, 29, 162-179. Durlak, J. & DuPre, E. (2008). Implementation Matters: A Review of Research on the Influence of Implementation on Program Outcomes and the Factors Affecting Implementation. Am J Community Psychol, 41, 327–350. Eames, C., Daley, D., Hutchings, J., Whitaker, C.J., Jones, K., Hughes, J.C. et al. (2009). Treatment fidelity as a predictor of behavior change in parents attending group-based parent training. Child Care Health Dev, 35(5), 603-612. Eggbeer, L., Mann, T. & Seibel, N. (2008). Reflective supervision: Past, present, and future. Zero to Three, 28, 5–9. Escobar, M.J. & Santelices, M.P. (2013). Attachment in adopted adolescent. National adoption in Chile. Children and Youth Services Review, 35, 488-492. 52 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile Fahlberg, V. (1997). Cap.7: Post-Adoption Services. En Sh. Kaplan, A. Baran & Coleman, L. (eds) Creating Kinship, pp. 31-36. University of Southern Maine: Portland. Gómez, E. & Muñoz, M. (2015). Escala de Parentalidad Positiva E2P. Manual, 2da edición. Ed. Ideas para la Infancia: Santiago de Chile. Gómez, E. y Muñoz, M. (2013). Manual Modelo de Video-Feedback. ODISEA: Oportunidades para el Desarrollo de Interacciones Sensibles, Eficaces y Afectivas. Ed. Ideas para la Infancia: Santiago de Chile. Juffer, F. & van IJzendoorn, M. (2005). Behavior Problems and Mental Health Referrals of International Adoptees. A Meta-analysis. JAMA, 293(20), 25012515. Juffer, F., Bakermans-Kranenburg, M. & van IJzendoorn, M. (2005). The importance of parenting in the development of disorganized attachment: evidence from a preventive intervention study in adoptive families. Journal of Child Psychology and Psychiatry, 46(3), 263–274. Landy, S. (2009). Pathways to Competence. Encouraging Healthy Social and Emotional Development in Young Children. Second Edition. Ed. Brookes Publishing: Maryland. Lapastora, M. (2008). La idoneidad y la evaluación de psicopatología parental en la adopción. Monografías de Psiquiatría, 20(2), 30-36. Marchant, M. (2014). Vínculo y Memoria: acompañamiento terapéutico con niños internados. Ed. Cuarto Propio: Santiago de Chile. Merritt, D. & Festinger, T. (2013). Post-adoption service need and access: Differences between international, kinship and non-kinship foster care. Children and Youth Services Review, 35, 1913-1922. 53 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN MINSAL (2006). II Encuesta de Calidad de Vida y Salud. Chile 2006. Informe de Resultados, total nacional. Gobierno de Chile: Santiago. Palacios, J. (2008). Manual para intervenciones profesionales en adopción internacional. Valoración de idoneidad. Asignación de menores a familias. Seguimiento postadoptivo. Ministerio de Educación, Política Social y Deporte: España. Palacios, J. & Brodzinsky, D. (2010). Adoption research: Trends, topics, and outcomes. International Journal of Behavioral Development, 34, 270-284 Rodrigo, M.J., Máiquez, M.L., Martin, J.C., Byrne, S. & Rodríguez, B. (coord.) (2015). Manual práctico de parentalidad positiva. Ed. Síntesis: España. Schore, A. (2001). The effects of early relational trauma on right brain development, affect regulation, and infant mental health. Infant Mental Health Journal, 22(1-2), 201-269. Schore, J. & Schore, A. (2008). Modern Attachment Theory: The Central Role of Affect Regulation in Development and Treatment. Clin Soc Work J, 36, 9–20. UNICEF (2014). Committing to Child Survival: A Promise Renewed. Progress Report 2014. United Nations Children´s Fund: New York. Zosky, D. Howard, J. Livingston-Smith, S., Howard, S. & Shelvin, K. (2005). Investing in adoptive families: What adoptive families tell us regarding the benefits of adoption preservation services. Adoption Quarterly, 8, 1-23. 54 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile 55 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN EL TIEMPO NO ES LA HISTORIA Matías Marchant Reyes Director Casa del Cerro “No es posible pretender respetar un niño si no se respeta a sus padres, de los cuales ha surgido” 1 (Eliacheff, 2002, pág. 19) En este trabajo, quiero dar cuenta sobre quiénes son los niños de los que habla la ley de adopción, en segundo lugar, persigo mostrar que no existe un tiempo, que no hay un tiempo, que no hay teoría del desarrollo que pueda medir el tiempo de los niños para tomar (1) Respeto, no significa prioridad, ni superposición de los derechos de los padres por sobre los de los niños; significa una acción responsable que da cuenta que cuando se tiene en consideración las marcas de nacimiento se tiene a la mano las claves para reparar el daño cuando este se ha producido. 56 una decisión sobre la adopción; que la psicología del desarrollo sirve de poco o nada para llevar adelante una acción esencialmente jurídica, política y ética; y, en tercer lugar, que efectivamente debemos asumir principios en el ámbito de la protección y adopción que orienten nuestras acciones: la excepcionalidad y la transitoriedad EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile para los niños que están privados de cuidados parentales (ya sea en instituciones como en familias de acogida). A esos principios quisiera anteponer otro que, como país, como sociedad, ante la infancia, tenemos una deuda, deuda histórica, deuda atávica, deuda impaga: el principio de la reparación entendido como el reconocimiento del niño como sujeto de habla, de pleno derecho. Sujeto de palabra, sujeto propietario de su identidad. Derecho olvidado por tanto tiempo en nuestro país, y que explica por qué por años seguimos con una deuda pendiente y una herida abierta respecto a la traición sistemática a la memoria. La identidad está hecha de una memoria, de una memoria compartida, que da cuenta de nuestros orígenes, de los causes originales, lo que explica las rutas de los desbordes, de las inundaciones por donde los ríos originariamente pasaron. Me refiero concretamente a la violación a los derechos humanos. La violación de los derechos de los niños en dictadura no fue la excepción; con el retorno a la democracia existe en nuestras políticas públicas una deuda pendiente. Una deuda que se encuentra en relación a la consideración del niño como un sujeto que se constituye históricamente, que tiene derecho a que le sea respetada su identidad. El niño más que un sujeto del desarrollo es un sujeto de la historia. Dicho de otro modo, el tiempo no es la historia. Examinemos sus consecuencias: 1. ¿Quiénes son los niños que hacen parte de la discusión de la adopción? ¿Quiénes ceden a sus hijos en adopción? No cabe ninguna duda que las personas que están ante esta difícil situación pueden ser caracterizados como mujeres “mujeres solteras, sin ingresos mensuales… precariedad laboral, precariedad en su situación de madre, precariedad en vínculos más cercanos” (Ministerio de Justicia, SENAME, 2015, pág. 60). A esto lo llamo 2 derechamente y sin ambigüedades pobreza. Pobreza material, desigualdad social y exclusión. perros botan a sus crías”, frase del sentido común que actúa como corolario de todas (2) El informe de SENAME llamado “CARACTERIZACION Y PERFIL DE MADRES QUE CONSULTAN / CEDEN SUS HIJOS/AS PARA ADOPCION EN SENAME” citando otros estudios refiere en sus antecedentes lo siguiente: existen “ciertas características comunes en las mujeres que ceden a sus hijos en adopción tales como sus pertenencia a niveles socioeconómicos bajos, mayoritariamente menores de 20 años, provenientes de provincias y áreas conurbanas y con un bajo nivel de instrucción”. …“se trata de un grupo poblacional, por donde se lo mire, castigado por 57 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN Y no es cualquier pobreza, es la pobreza de una mujer quien ante una decisión tan grave como esta, es tratada como si en ella existiera una grave patología que la lleva a expresar una decisión impropia respecto a un hijo. Los niños que podrían ser adoptados tienen en común una madre en situación de pobreza. Pero ¿qué escuchamos de eso?, “ni los perros botan a sus crías”, frase del sentido común que actúa como corolario de todas esas terribles etiquetas psicológicas y psiquiátricas: trastorno de personalidad, madre abandónica, apegos inseguros, apegos desorganizados, narcisismo maligno, etc. Afirmó poco tiempo atrás la Licenciada Hilda Binaghi de Cerrrotta (Fundación San José para la Adopción, 2005) que respecto a la motivación de las madres por ceder a un hijo en adopción ellas suelen decir que está asociado a factores económicos. La autora, en cambio, señala explícitamente que prefiere mostrar que “la desvinculación o renuncia de un bebé están relacionadas con el tipo de vínculo que establece la mamá y la familia…” (Fundación San José para la Adopción, 2005, pág. 18) y no con la pobreza, afirma que lo económico “encubre y es la apariencia de experiencias vinculares conflictivas internalizadas…” (Fundación San José para la Adopción, 2005, pág. 20) (Subrayado nuestro) ¿Por qué es tan importante decir esto? ¿Por qué algunos sectores necesitan decir que una madre que cede no es simplemente pobre? En principio porque se quiere dar legitimidad a la adopción y poner en un sector oscuro la relación que tiene con la pobreza de las mujeres pobres. Y los psicólogos ¿por qué están tan dispuestos a decir que no es por la pobreza sino por factores internos, la patología de las madres las que las lleva a desvincularse de sus hijos y dejarlos abandonados? porque suelen psicopatologizar la pobreza. Sumemos a esto su bandera de lucha, estos diagnósticos se elasu condición de mujeres, pobres, migrantes y jóvenes, que además debieron enfrentar solas el embarazo, el parto y por fin, la decisión de desprenderse del hijo, esto es, mujeres pertenecientes a hogares monoparentales” (Ministerio de Justicia, SENAME, 2015, pág. 22). Pero en sus conclusiones intentan desvincular la relación directa entre pobreza y la intensión de ceder en adopción: “La descripción de las principales características de las personas consultantes indica que en el 99,5% de los casos es la madre la que acude a consultar, en su gran proporción soltera y sin ingresos mensuales, con el motivo de cesión “hijo no deseado” declarado por más del 40% de ellas, y más del 44% declarando como su actividad la cesantía o que se encuentra estudiando. En consecuencia, la situación se puede caracterizar en general, como de “precariedad vital” lo que significa precariedad laboral, precariedad en su situación de madre, precariedad en vínculos más cercanos. (Ministerio de Justicia, SENAME, 2015, pág. 60) 58 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile boran en nombre del respeto por el “interés superior del niño” y así tenemos como resultado de la adición la sensación de estar haciendo algo realmente importante: dándole al niño una familia y no -como se suele decir- un niño a una familia. Las banderas de lucha y los ideales se han alcanzado. Es difícil dejar de creer -en esta posición- que se está del lado del bien y la verdad. Ya escucho que se me contestará que nunca se ha tomado una decisión de adopción por la pobreza. Yo respondo, aceptando que eso sea así, sostengo que la pobreza es una condición que se ha denegado (negado a lo menos dos veces) que la condición que facilita esto (la desvinculación de madres e hijos) es la pobreza, la falta sistemática del cumplimiento de las responsabilidades del Estado con algunos sectores de la sociedad. No es patrón internalizado de la cultura, es la cultura misma la que facilita o no la desvinculación de madres e hijos. En ocasiones hay buenas razones para ceder a un hijo en adopción, pero en los procesos de in3 habilidad en donde se separa la pobreza de los supuestos trastornos de personalidad o de las evaluaciones de incapacidad, se opera una denegación grave del contexto en que se produce el quiebre y la vulneración de derechos. Supongamos –por un momento- que mi afirmación es falsa. Entonces miremos las estadísticas de adopción internacional para evaluar si la pobreza tiene relación con la adopción: Los siete principales países emisores de niños que fueron adoptados por familias de otros países entre 1980 y 2010. Fuente: (Selman, 2012) 1980-89 1998 2004 2010 COREA CHINA CHINA CHINA INDIA RUSIA RUSIA ETIOPÍA COLOMBIA VIETNAM GUATEMALA RUSIA BRASIL COREA COREA HAITÍ SRI LANKA COLOMBIA UCRANIA COLOMBIA CHILE GUATEMALA COLOMBIA VIETNAM (3) Nombre con el que se designa a los procesos judiciales en Chile en que se debe demostrar la incapacidad absoluta de los padres para poder asumir la crianza de su hijo, independientemente de si están o no de acuerdo con la medida. 59 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN Este cuadro deja en evidencia algunas situaciones que nos deben llamar la atención: los países emisores de niños para la adopción tienen altas tasas de pobreza y desigualdad. Cabe suponer en todos ellos la incapacidad del Estado para generar las políticas y las acciones necesarias para proteger a sus propios niños. Es evidente que en todos estos países hay problemas de acceso a la vivienda, salud y educación. Chile debiera ser considerado especialmente, dado que en pleno periodo de la dictadura militar y antes de la última ley de adopción (ley 19.620 promulgada en 1999) y la firma de tratados internacionales de adopción (1999), estuvo dentro de los 7 países con mayor cantidad de niños que emigraban en razón de la adopción internacional. ¿Qué pasó con esos niños? ¿Por qué una tasa tan alta de un país con una población significativamente más baja que cualquiera de los otros países representado en el cuadro? Desafío a los compañeros psicólogos a demostrar que en estos países los factores económicos no tienen ninguna relación con la adopción. Solicito que elaboren teorías que permitan entender qué les pasa a estas madres, de estos diferentes países, de latitudes tan lejanas unos de otros, para que, no solo se entregue a los niños en adopción, sino que se los envíe a países tan lejos de su origen. ¿Qué pasa con los Estados que no solo dan pie a la adopción internacional, sino que facilitan que la adopción se produzca en países tan lejanos? ¿Qué faltan padres para esos niños? ¿Qué existe un trastorno generalizado de los vínculos que los lleva a que no existan padres interesados en rescatar tanto niño abandonado como se suele decir? ¿Por qué en Chile las familias se muestran menos dispuestas a la adopción de niños mayores y en los países europeos sí existe esa disposición? ¿Falta entrenar a los padres en su parentalidad? Si alguien me dice que no tiene nada que ver con la economía y el papel del Estado en la protección social entonces es difícil que podamos llegar a un acuerdo mínimo sobre este tema. 60 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile Es evidente que adoptar un niño por padres noruegos, por ejemplo, es distinto a los padres chilenos. Es diferente saber que al adoptar se dispondrá de tiempo suficiente para dejar de trabajar, para poder ayudar a la adaptación del niño a su nuevo hogar; es del todo diferente disponer de servicios de salud y educación garantizados para todos los ciudadanos. No es un tema de competencias parentales, ni de un tipo de parentalidad cualquiera, se trata de la protección que les da el Estado a sus ciudadanos. Sumemos a lo anterior otro elemento: en Chile las causas que se inician para un estudio de adopción no son por abandono a secas. No son por que el niño está simplemente abandonado en un hogar, sino que para poder desvincular a un niño de su familia de su origen se invoca en casi el 80% de las causas iniciadas la inhabilidad de los padres para el ejercicio de la crianza (Ministerio de Justicia, SENAME, 2014). 61 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN Los juicios de inhabilidad suponen en la mayoría de ellos que los padres biológicos se oponen a la medida de adopción por lo que se tiene que demostrar al tribunal la incapacidad total de los padres para asumir a sus hijos.4 Esta situación es muy importante, porque la sociedad chilena suele decir que hay muchos niños abandonados en los hogares del SENAME y que la ley es particularmente ineficaz para sacarlos de esa condición a todos ellos. La consigna “niño abandonado” sirve como denegación de la complejidad que se juega en estas situaciones. Si a todo ello sumamos el hecho que los usuarios del sistema de protección, son las familias más pobres y vulnerables del país, no podemos desconocer que cuando se habla de los niños y niñas que pueden ser adoptados, se trata de un segmento de la población que corresponde a los sectores más postergados, a los más dañados, excluidos de los servicios de asistencia, que viven en situaciones precarias desde todo punto de vista. Esto implica entonces que una ley de adopción debe considerar que se trata de un segmento bien particular de la población que no ha tenido, ni las mismas oportunidades, ni los mismos sistemas de protección social que cualquier otra familia. Citemos -para reforzar esta idea- los resultados del informe elaborado por MIDE UC por encargo de OBSER5 VA llamado “Un diagnóstico del sistema de cuidados alternativos del Estado de Chile Niños, niñas y adolescentes privados de cuidado parental o en riesgo de estarlo”, en él se afirma lo siguiente: “Según cálculos de Martínez (2010), 69% de los/las NNA que vivía en residencias de la red SENAME el año 2009 eran pobres y el 17% eran indigentes” (Cortes & Concha, 2013, pág. 11) (4) Cabe notar que el 26% de los niños, durante el 2014 que tuvo enlace adoptivo fue por una adopción internacional (Ministerio de Justicia, SENAME, 2014) (5) OBSERVA se constituye como observatorio, conformado por instituciones que trabajan en distintas modalidades de cuidado alternativo de niños, niñas y adolescentes en Chile (residencias, familias de acogida y adopción), entidades académicas y de investigación. 62 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile NSE de NNA que viven en residencias de la red SENAME (Fuente, MIDE UC 2013) La ley actual (la 19.620) señala que la adopción no considerará como causal suficiente la pobreza, sin embargo esto no quiere decir que no la mencione, sino que simplemente no servirá para traspasar un límite. Lamentablemente, en las causales que justifican la inhabilidad de los padres nos hemos encontrado que, en la práctica, en todas ellas, abogados, asistentes sociales y psicólogos les parece un antecedente que debe sumarse a la “inhabilidad parental”. Anteponer esta variable debiera considerarse tan absurdo hoy en día como el hecho de señalar la orientación sexual de una persona para la elección de un puesto de trabajo, o tan discriminadora como la exclusión de personas por su orientación religiosa. En definitiva, una ley de adopción debe considerar -antes de declarar a un niño susceptible de ser adoptado- que se han agotado todas las acciones necesarias para poder restituir el derecho del niño para vivir en su familia de origen con sus familiares más cercanos, sobretodo hermanos, abuelos y padres. Sin embargo, si no se interviene con la familia, 63 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN antes de iniciar una causa de susceptibilidad de adopción, no se tiene la autoridad para poder emprender acción judicial alguna. ¿Existen hoy en día programas para atender a este tipo de familias? ¿Existen los recursos económicos y técnicos para poder apoyar a estos grupos familiares para la restitución del vínculo parental? ¿Están las residencias preparadas para recibir y apoyar a la familia de los niños que acoge? Además del “despeje familiar” ¿existen estrategias de intervención que estén probadas para la realización de un proceso de revinculación? Todas estas preguntas son para plantear la necesidad que cualquier ley de adopción debe considerar los recursos, profesionales y programas especializados de intervención con la familia de origen antes del inicio de cualquier tipo de causa de adopción. Este periodo se puede extender de manera variable en función de la edad, el tipo de vínculo del niño con su familia, las visitas y adherencia a los planes de trabajo. Sin esa condición no es posible iniciar una causa de adopción. Entonces, uno se pregunta ¿pero cuánto tiempo?, ¿cuánto debe durar una intervención así? No existe un plazo fijo, pues si el niño es visitado regularmente en el hogar en que reside (o familia de acogida) y el vínculo es positivo, ese tiempo puede prolongarse más que cuando la familia no participa de un programa de intervención y no visita en forma regular y sistemática al niño en el hogar. Punto de más fácil resolución, pero que sin embargo ninguno de los proyectos de reforma a la ley de adopción considera, es cuando alguien quiere ceder a un niño en adopción. En tales casos bastará con la sola expresión fundada de la madre de hacerlo. Existen programas vigentes que pueden certificar que este proceso se ha realizado con criterios y (6) Notemos que el término de uso común por las duplas de trabajadores sociales y psicólogos no tiene nada de azaroso cuando se considera una acción que más que de inclusión o consideración de otros, opera como despeje, cuyos sinónimos son desembarazarse, quitar, desocupar, desobstruir, etc. 64 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile pautas que garanticen respetar la voluntad de una madre para realizar este acto de forma informada y razonada. Esta acción debiera ser sumamente rápida. Esto abre la pregunta a la segunda consideración: el tiempo que se debe tomar para que un niño pueda ser declarado susceptible de ser adoptado. Es necesario recalcar en este ámbito que la adopción no es un proceso psicológico, es un lazo legal, es un procedimiento jurídico que permite integrar a un niño a una familia y extender sus derechos a este nuevo miembro. De manera tal que cuando hablamos de tiempo hablamos del tiempo necesario para que se produzca la adopción. En esto no cuenta el tiempo cronológico por más que existan una serie de estudios que nos advierten que hay edades críticas en el establecimiento de los vínculos afectivos. Se puede considerar aquí la existencia hoy en día de una serie de eslogan que apuntan o intencionan a que los niños deben ser rápidamente egresados de un hogar: la biología de un niño es diferente en el caso que sea adoptado antes o después del 6to mes de vida. Otro lema que se escucha es este: que por cada 3 meses de un niño en un hogar se pierde un mes de desarrollo. Otra consigna que se asume rápidamente es la idea que el desarrollo de la estructura cerebral de los niños de los hogares es profundamente desigual a un niño protegido por vínculos apropiados. Todos estos conocimientos reales y eventualmente verificables, apoyados –como se suele decir en la evidencia- a los que no pongo en cuestión, no sirven para adoptar una decisión esencialmente jurídica, de alcances políticos y éticos. La ciencia por sí sola no puede responder preguntas que son principalmente éticas. Entonces digamos dos cosas respecto al tiempo de los niños: 65 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN 2. El tiempo de los niños: niños en estado de excepción y bajo el sentido de urgencia a) El sentido de urgencia: ante estas afirmaciones alarmantes se nos señala que tenemos poco tiempo, y ahí viene el primer problema, tomar decisiones en base a una situación de emergencia. Son los mismos argumentos que han permitido el ingreso de la lógica neoliberal a las naciones, bajo la idea de urgencia, los problemas colectivos se particularizan o privatizan, se lo conoce como la doctrina del shock. En el caso de los niños tomar una decisión apresurada, crea una deuda permanente, un tiempo infinito de búsqueda, una desconfianza permanente en los otros, un dolor que no cede frente a la pregunta sobre las reales condiciones que implicaron la desvinculación con la familia de origen. Estamos de acuerdo en que perdemos el tiempo si dejamos a un niño en una institución y no hacemos nada para intentar egresarlo de ellas, pero lo desperdiciamos más cuando no asumimos el por qué, el contexto, el dolor de quien se ve obligado por múltiples razones a desvincularse de su hijo. El tiempo de los niños, es también el tiempo necesario para hacer una indagación a fondo de la necesidad de separar a un niño de su familia de origen. Y esto no debe basarse en condiciones psicológicas (tal como ocurre con las mal llamadas inhabilidades parentales) sino en las condiciones éticas que pueden ayudar a fundar la separación transitoria o definitiva de padres e hijos. Estas preguntas, para mí, adquieren la siguiente formulación ¿puede este padre, madre, familiar, reparar el daño producido sobre este niño? ¿Cuánto tiempo le tomará a esta persona reparar el daño que le ha producido a su hijo, nieto, sobrino, etc.? En este caso se trata de un tiempo lógico, y no de un tiempo cronológico. Entonces ya me anticipo a la pregunta, ¿pero cuánto tiempo deberemos esperar? Yo sostengo que podemos esperar mientras el tiempo del niño en un hogar o familia de acogida esté apuntando a una reparación efectiva. ¿Y qué es eso? Pues el establecimiento de lazos reparadores con los cuidadores sustitutos en conjunto con los cuidados que le pueden dar sus padres o familiares mientras está en la ins66 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile titución. Si no puedo mostrar que estoy haciendo un trabajo que está en vías de la reparación del daño sufrido por un niño de parte de su familia de origen, entonces debemos pensar en la adopción. Pero ¿cuánto tiempo? vuelvo a escuchar la pregunta. Cuando estamos convencidos que los familiares cercanos del niño conocen (están debidamente informados) que un familiar suyo está en un hogar y dejan un periodo importante sin hacer nada. Sin garantías –como ocurre hoy- de que se está implementando programas para trabajar con sus familiares entonces la adopción pierde validez, el proceso se llena de turbiedades que resiente por sobre todo, ante todo, el niño devenido adulto que vuelve a preguntar por sus orígenes. Hoy en día negar esa información es un crimen que falta a los principios más elementales de la convención de los derechos del niño. b) El niño en estado de excepción: el tiempo no es la historia: El tiempo del que hablamos no es el tiempo cronológico, no el tiempo transcurrido medido por biología, movimientos de rotación o traslación de la tierra, ni por el lugar de los astros. El tiempo del niño es aquel en donde podemos ayudar a pensarnos como históricamente constituidos. ¿Qué significa esto? Que el niño como sujeto de derechos se puede apropiar de su historia y asumirla en su particularidad. Evitar que surjan las preguntas que habitualmente se hacen los niños adoptados cuando no se tiene en consideración estos principios, como por ejemplo “¿si mi madre me quería tanto por qué me abandonó?... “tanto es el amor que se rompen los vínculos”. “¿Por qué mis padres se asustan tanto cuando emprendo una búsqueda de mis orígenes?” “¿Por qué mis padres no se ocuparon de saber el por qué la señora que me tuvo no me pudo conservar consigo?” “¿Por qué mis padres no apoyaron a esa madre para poder superar la situación que le aquejaba, por qué no pudieron hacer nada?” “¿Por qué se dice que mis padres eran inhábiles y hasta el día de hoy dicen que nunca me olvidaron?” “¿Por qué mis hermanos me siguen buscando?” “¿Por qué la inhabilidad de mis padres permitió la separación con mis hermanos?”, etc., etc. 67 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN El tiempo entonces es un tiempo ético, un tiempo para decidir y para hacerse responsable de la decisión tomada. Cuando yo postulo a un niño para que sea declarado susceptible de adopción lo que me pregunto es lo siguiente: ¿puedo sostener esta decisión hoy? ¿Podré hacer frente a un niño devenido adulto que me pregunte por qué yo postulé tal o tal cosa en mi informe? ¿Me puedo hacer responsable de la decisión y frente al rostro del otro responder por mis dichos? ¿Puedo asumir el dolor de los progenitores y darle un lugar en mi informe para que quede refrendado en la toma de decisiones? ¿Puedo asumir mis dichos, sin amparo, sin protección policial ante la familia cuando ésta se presente a la audiencia en donde se decida algo tan sensible como esto? Jamás tomar una decisión en función de lo que yo creo que decidirá o actuará tal persona, como se suele decir a través de los informes psicológicos, señalando una disposición al mal (a una incapacidad permanente o irreversible) sino describiendo las conductas efectivamente realizadas, no las que yo creo que pueden realizarse, porque hasta la fecha nadie puede saber las decisiones que el otro tomará. Como ocurre en los casos de inhabilidad parental, lo que se postula, en muchas ocasiones, es una disposición a no poder responder a las necesidades del niño, sobre todo cuando la medida de protección se adopta apenas nacido el niño. Disposición no quiere decir en ningún caso decisión, ni menos acto. 3. ¿Qué es reparar? Tercer y último punto: ¿cuánto tiempo?: Hasta producir la reparación del daño realizado. Este principio se suma al de excepcionalidad y transitoriedad de la institucionalización. Un niño solo puede estar privado de sus padres en el caso que es la última ratio y se considera una medida transitoria por excelencia. En este tiempo, en este precioso tiempo, las instituciones (tanto los hogares, como las familias de acogida) tienen un rol fundamental: reparar el daño producido, acoger cálidamente al niño para dar una experiencia de confort y contención como la que dejó de tener en algún momento. Por otro lado, ayudarle a elaborar lo vivido, explicarle lo sucedido, las deci68 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile siones que se han tomado, lo difícil que ha sido para todos llegar a estar circunstancias. En tal sentido necesitamos familias de acogidas que entiendan que esta recepción, no se constituye ni la puerta de atrás de la adopción, ni un ensayo de la adopción. Que su labor, que por su naturaleza, es la de ayudar al niño a vivir una experiencia de amor y cuidados desinteresadamente, es decir que se hace sin buscar cumplir ninguna finalidad. La reparación no se hace para cumplir finalidad cualquiera, menos aún, con expectativas de adopción. (En concreto una ley debiera dejar para casos muy excepcionales la adopción de familias de acogida, pero en principio debiera estar impedida). Se es familia de acogida, porque se persiguen los mismos objetivos que las instituciones que la comunidad destina a estos niños. La adopción es subsidiaria de la medida que apunta a reestablecer los vínculos con la familia de origen, cuando efectivamente existe el interés. La experiencia de institucionalización debe cumplir a lo menos tres objetivos: a) contener la experiencia emocional y brindar una experiencia afectiva llena de afecto y amor. Esto puede ser facilitado con las teorías y apoyos emanados desde la teoría del apego y el trabajo de atención temprana del desarrollo infantil como lo hace el modelo de Lóczy en Budapest; b) metabolizar la experiencia, como lo puede hacer un trabajo de asistencia o acompañamiento terapéutico para todo niño que vive una residencia. Que existan adultos que le ayuden a comprender esta experiencia que llamamos de doble daño: daño por la vulneración de derechos y daño por la separación afectiva ; c) producir un trabajo de historización en donde una de las herramientas puede ser la del libro de vida. Trabajo que apunta a una conciencia histórica de todos los vínculos que son (7) Cabe añadir una situación que complejiza la situación: no solo es la violencia de los padres, sino que ésta también puede ser institucional: “La violencia parental existe, los números lo dicen, los profesionales lo saben; las páginas policiales de los diarios, los programas de televisión, las campañas nacionales de prevención han revelado su magnitud al público común. Es menos sabido, sin embargo, que las instituciones, cuya función es precisamente la de proteger a los niños, incluso de sus padres, pueden dar también lugar a la violencia, especialmente al descalificar la función parental o dejando a los hijos en la espera interminable de una decisión que les concierne en primer lugar.” (Eliacheff, 2002, pág. 11) 69 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN relevantes para el niño. Hemos ideado una propuesta de criterios para construirlo, y pensamos que es una técnica que puede seguir siendo desarrollada a través de libros de vida y procesos de acompañamientos terapéuticos (Marchant, El libro de vida, 2014) (Marchant, Vinculo y Memoria, 2013). En términos de una ley -a partir de lo anteriormente dicho- significa, entre otras cosas, que los padres adoptivos se comprometen ante el juez a informar al niño en todo momento de su origen adoptivo, que el niño tendrá acceso a su historia a través de los informes y los libros de vida que se elaboren. Se pondrá especial énfasis en los programas especializados de búsqueda de orígenes. Que el niño podrá mantener vínculos con sus figuras guardadoras, que el niño podrá requerir al juez cualquier circunstancia referida a su adopción. Que procurará el restablecimiento de la identidad de aquellos que la buscan y que cualquier modificación de su identidad, como por ejemplo, el nombre, será previo a una evaluación especializada y profunda que ayude a medir las consecuencias de este tipo de acciones. Esto último no debería ser considerado como una traba para la adopción, sino la revalidación del niño como sujeto de derecho. Por último, cabe postular la adopción no como una medida que tome un juez sobre un estrado a solas, sino en una mesa de trabajo entre representantes de la comunidad que se pone a trabajar sobre la situación de unos de sus miembros y toma una decisión que considera distintos puntos de vista, donde el técnico es solo uno de los distintos puntos de vista de una comunidad que toma una decisión responsable ante un niño en dificultad. 70 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile BIBLIOGRAFÍA Arendt, H. (1999). Eichmann en Jerusalén. Barcelona: Lumen. Cortes, F., & Concha, M. (1 de 12 de 2013). Diagnóstico del sistema de cuidados alternativos del Estado de Chile Niños, niñas y adolescentes privados de cuidados parentales o en riesgo de estarlo. Recuperado el 28 de 8 de 2015, de Digitalmed.cl: http:// www.digitalmed.cl/observa/wp-content/uploads/2013/12/INFORME_FINAL.pdf Eliacheff, C. (2002). Del niño rey al niño víctima. Buenos Aires: Nueva Visión. Fundación San Jose para la Adopción. (2005). Mujeres que optan por la vida.... (S. Gomez, & J. A. Rivera, Edits.) Santiago. Marchant, M. (2013). Vinculo y Memoria. Santiago: Cuarto Propio. Marchant, M. (2014). El libro de vida. Santiago: Universidad Alberto Hurtado. Ministerio de Justicia, SENAME. (2014). Anuario estadístico 2014. SENAME, Santiago. Obtenido de http://www.sename.cl/anuario-estadistico2014/ANUARIO-2014.pdf Ministerio de Justicia, SENAME. (21 de 08 de 2015). SENAME. Obtenido de http:// www.sename.cl/web/wp-content/uploads/archivos/doc-sename-7928.pdf Selman, P. (15 de marzo de 2012). Tendencia globales en adopción internacional: ¿En el “Interes superior de la infancia”? (U. d. Barcelona, Ed.) Scripta Nova: revista electrónica de geografía y ciencias sociales, XVI(395), 21. Obtenido de http://www.ub.edu/ geocrit/sn/sn-395/sn-395-21.htm#_edn44 71 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN EL TIEMPO DE LOS NIÑOS ¿CUÁNTO FALTA PARA LLEGAR? Ximena Calcagni González Directora Ejecutiva Fundación San José para la Adopción TRANSFORMANDO VIDAS PARA SIEMPRE ¿Cuánto falta para llegar? El tiempo de viaje para llegar… debe ser el menor posible A muchos de nosotros nos ha tocado viajar con un niño y curiosamente una de las primeras preguntas, por no decir la primera, es apenas se suben ¿cuánto falta para llegar? y nos dejan entrever claramente que sus tiempos no son los nuestros. Es así que respondemos falta poco, o, pero si recién partimos, mira qué lindo está afuera, contemos los autos rojos, ¿quieres comer algo rico?… Pareciera que la vivencia del tiempo para los niños es muy diferente.…. Se pueden imaginar entonces lo que significa para un niño que 72 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile se encuentra en una residencia esperar por meses o años que se defina su situación para poder volver a vivir en una familia. Si a eso le agregamos toda la información que tene1 mos respecto al daño que provocan los períodos extensos de institucionalización… la pregunta por el tiempo resulta sin duda muy relevante. Creo que podemos estar de acuerdo en que el tiempo que los niños permanecen bajo un sistema de cuidado alternativo, ya sea en residencias o en familias de acogida, debe ser el menor posible. Gran parte de nuestros esfuerzos están en cuidar mucho ese período, pero sabemos que no reemplaza los cuidados de una familia definitiva. Es responsabilidad del sistema legislativo y judicial, así como de los que trabajamos con infancia vulnerada, el acortar los tiempos y transformar estos períodos realmente en estadías transitorias, idealmente nunca permanentes, hasta que se resuelva su situación. Toda legislación y modo en que intervenimos debe tener el tiempo no como un dato sino como uno de los ejes rectores. LA LEY DEBE CONSIDERAR LA VARIABLE TIEMPO La necesidad de realizar modificaciones a la ley de adopción, se fundamentó principalmente en la urgencia de disminuir los períodos de espera de los niños que se encuentran bajo medidas de cuidado alternativo. Sin embargo, con el nuevo proyecto del actual Ejecutivo2, se alargarían los tiempos de tramitación judicial y administrativa, y consiguientemente los tiempos de espera de los niños. Esto responde a influencias teóricas que se han constituido en un importante aporte a la praxis en relación al trabajo con fa(1) En este sentido, se ha constatado los impactos negativos que posee en el desarrollo de un niño/a la institucionalización, en especial en los primeros años de vida y más aún si esta se prolonga por más de seis meses, lo que puede provocar daños irreparables para su vida futura. De esta manera, los efectos son más severos cuanto más prolongada es la institucionalización. (Pinheiro, 2006, p.189). (2) Boletín 9119-18, BCN 73 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN milia de origen, tendiente a la preservación familiar. Sin embargo, la ley no puede ser pensada solamente en tiempos teóricos, ya que los niños viven en tiempos y espacios reales. Un ejemplo de cómo este proyecto implicaría una significativa extensión de los tiempos es la citación de parientes hasta 6º grado ascendiente y colateral (actualmente 3 º grado), lo que responde a una intención de privilegiar a la familia de origen. Tuvimos que hacer el ejercicio de buscar a que parentesco nos estamos refiriendo. Cuando hablamos del 6º grado nos referimos a los tatarabuelos, a los tíos bisabuelos, a los hijos del tío bisabuelo ¿qué relación vincular tendrán los niños con esas personas? Y si a eso agregamos el tiempo que requiere la ubicación, notificación, evaluación e intervención con cada persona de la red familiar, cuando corresponda, esto significaría que en vez de disminuir los plazos de los procesos implicados, los aumenta, con el consecuente impacto en los niños. LOS NIÑOS VIVEN EN ESPACIOS Y TIEMPOS REALES Algunos datos a considerar: • En Chile hay 4.414.927 niños, niñas y adolescentes entre 0 y 18 años. 3 • De acuerdo a las cifras del Anuario Estadístico Sename 2014, 190.283 NNA se encontraban en el área de protección de Sename, de esos, 21.761 viven en cuidado alternativo, residencial o familia de acogida. • El 82% de los niños que egresan del sistema de protección lo hacen con su familia de origen, y un 2,4% se integran a una Familia Adoptiva. 4 No hay duda que el primer lugar de un niño es su familia de origen y que la adopción es una medida subsidiaria. Hay una intención compartida por parte de todas las instituciones que trabajan con niños, de reintegrarlo a su familia de origen. (3) Casen 2013 (4) Anuario Estadístico 2014 Sename y centro Mide-UC. 74 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile ¿CÓMO LLEGA UN NIÑO A SER DECLARADO SUSCEPTIBLE DE ADOPTAR? Durante el año 2014, 537 niños fueron declarados susceptibles de ser adoptados. Un niño puede ser declarado susceptible de adopción, principalmente, a través de dos vías; cesión voluntaria que corresponde al 21% de los casos y por vulneración de derecho, correspondiente al 74% de los casos. 5 Por cesión voluntaria La cesión voluntaria consiste en la entrega libre, consciente y responsable de un hijo en adopción. La ley debe contemplar que la mujer pueda ceder a un hijo acompañada de un proceso de discernimiento serio, que le permita decidir de forma informada y responsable el futuro de su hijo. En la Fundación San José hemos atendido a más de 6.000 mujeres en conflicto con su embarazo en estos 21 años. Nuestros datos indican que el 75% de ellas asume su maternidad luego de un proceso de discernimiento, incluyendo en la mayoría de los casos, una evaluación de la red familiar. En este sentido, cabe recalcar que de las mujeres que ceden, el mayor porcentaje se concentra entre los 20 y 29 años, contrapuesto a la creencia que las cesiones corresponden en su mayoría a madres adolescentes. El 86 % de las mujeres que ceden son solteras y el 70% tiene más de un hijo. Si hablamos de las motivaciones de la cesión, aunque tienen un factor significativo en lo económico, éste nunca es determinante por sí sólo. El factor económico corresponde (5) Anuario estadístico Sename, 2014. 75 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN a lo que se denomina una motivación débil, ya que es modificable en la medida que varíen las condiciones externas. La entrega de un hijo en adopción está siempre asociada a otras variables como la ausencia del progenitor, la falta de redes familiares y sociales, proyecto de vida, temor a hacerse cargo de un hijo, las condiciones en que fue concebido, entre otros. Junto a esto, siempre hay que considerar el perfil psicológico de quienes ceden. Nos encontramos con mujeres que han tenido experiencias afectivas carenciadas y deficientes en relación a las figuras significativas, con vivencias de abandono y desprotección de los padres, lo que deriva en una dificultad para vincularse adecuadamente con su hijo/a. En nuestro país el embarazo no deseado es una realidad, por lo que es importante que la legislación otorgue alternativas a la mujer en conflicto con su embarazo, entre ellas, la cesión. Pese a que la cesión ha demostrado ser una alternativa real para la madre y para la protección de la vida del niño/a, otorgando la posibilidad de restituir su derecho a vivir en familia en un tiempo acotado, este proyecto de ley estaría eliminando en la práctica el derecho de la mujer a ceder en forma libre e informada a su hijo(a) en adopción. Dado que la práctica de la cesión voluntaria en la realidad continuará, esto podría significar un aumento del aborto, de entregas directas ilegales y abandonos en la vía pública, o en otras prácticas que van en desmedro de la protección del niño y la mujer. Por vulneración grave de derechos Podemos observar que la inmensa mayoría de familias que en nuestro país viven en contextos de pobreza, educan a sus hijos con apegos sanos y seguros, en ambientes íntimos protegidos y cuidados. Es injusto para estas familias, que se les asocie directamente a la 76 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile vulneración de los niños. La pobreza no es homologable a vulneración y a separación de niños de sus padres, como se suele presentar por los medios de comunicación. Por otra parte, hay familias que no se encuentran en situaciones de pobreza e incluso viven en una realidad socioeconómica acomodada y vulneran gravemente los derechos de sus niños, sin embargo nuestro sistema actual no los protege. Cuando hablamos de la declaración de susceptibilidad de adopción por vulneración de derechos, nos referimos a casos en que ha existido la necesidad de interrumpir esas situaciones de vulneración, separando a los niños de sus familias. En su mayoría, corresponden a entornos sociales de extrema vulnerabilidad socio económica, generalmente de familias multi - problemáticas, disfuncionales, con escaso uso de redes y apoyo de éstas para el tratamiento de adicciones al alcohol y/o drogas que puedan presentar sus miembros, las que muchas veces devienen en conductas de negligencia, abandono, maltrato físico y/o sexual hacia sus hijos e hijas, provocando que a una muy corta edad sufran experiencias traumáticas, presentando un nivel de daño psicológico y emocional que se vuelve necesario reparar. En estos casos los niños son separados de sus familias por una orden judicial e ingresados a una residencia o familia de acogida. En las familias de los niños que llegan a nuestra institución encontramos pautas de comportamiento que se han heredado transgeneracionalmente, por ejemplo, el uso de la violencia física como parte de los patrones de conducta aceptables en la educación de los hijos, la normalización del alcoholismo y otras adicciones, la aceptación de la violencia psicológica y física en la pareja, etc. Es en parte por eso que muchas veces resulta tan difícil encontrar familiares en condiciones de hacerse cargo del cuidado de estos niños. 77 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN Estamos conscientes que el Estado debería crear las condiciones para que estas familias puedan reparar su propio estado de vulneración con el fin de hacerse cargo del cuidado amoroso de sus hijos, sin embargo esta tarea no debe pretender ser solucionada por una ley de adopción. Como vemos hay una multiplicidad de factores que inciden en que un niño deba ser separado de su familia y en la imposibilidad de reunificarlo con su familia de origen, una vez realizado el trabajo psicosocial correspondiente. Sin duda, la solicitud de la declaración de susceptibilidad de adopción, es una decisión difícil y que responde a la necesidad de restituir el derecho del niño a vivir en una familia definitiva. Las cifras demuestran que esta decisión se toma en casos excepcionales.6 INDISPENSABLES EN UNA LEY DE ADOPCIÓN Considerando lo expuesto, sería indispensable que una ley de adopción: 1. Diferencie cesión voluntaria y vulneración de derechos Como vimos recién no es lo mismo ceder en adopción al nacer, que ser separado de su familia por vulneración sistemática de derechos. Las causas, los procesos, los modos de intervención y sus consecuencias en los niños/as son distintas, por lo que deben ser tratados de manera diferente. En este nuevo proyecto se propone aplicar un procedimiento único de adoptabilidad. Como dije anteriormente, la cesión voluntaria desaparece ya que se recurre obligatoriamente hasta el 6º grado de consanguineidad y el proceso de intervención con familia de origen se homologa para ambos casos. Esto se considera un retroceso respecto de la legislación nacional e internacional. (6) De los niños que egresaron del sistema de protección el año 2014, sólo el 2,4 % lo hizo con familia adoptiva. El 82 % lo hizo con familia biológica. Anuario estadístico Sename, 2014 78 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile Por lo tanto, sostenemos que la mujer tiene derecho a entregar de forma libre, informada, responsable y voluntaria a su hijo en adopción y que ambos procesos, cesión y vulneración, requieren procedimientos e intervenciones diferentes. 2. Formule una relación entre protección y adopción como parte de un mismo proceso (como dos momentos distintos en un continuo) Muchos de nosotros hemos observado el conflicto histórico que ha existido entre los tiempos de intervención en protección y la solicitud de declaración de adoptabilidad de un niño. Esto produce una tensión ética que requiere de un discernimiento caso a caso. La legislación debe favorecer ese discernimiento y no entorpecerlo. La posición de privilegiar el derecho de la familia de origen, está muy arraigada en el nuevo proyecto de ley. Plantea por sobre todo el derecho del niño a su identidad confundiendo dos cosas muy diferentes: el derecho a la identidad, que es indudable, con el de permanecer en su familia de origen. Puesto así creo que estamos frente a un falso dilema. Nadie pone en duda que el primer lugar de un niño es con su familia de origen y si eso no es posible la adopción se constituye como la mejor alternativa para que se restablezca su derecho a vivir en familia. En este sentido, la protección y la adopción constituyen un proceso continuo. Primero debemos trabajar en habilitar a la familia de origen y, si no es posible, la adopción actúa posteriormente como una medida subsidiaria, es decir sólo existe la adopción en la medida que la familia de origen no quiere o no puede hacerse cargo del cuidado de sus hijos. La continuidad del proceso y la agilidad de éste se pone en riesgo cuando el nuevo proyecto de ley plantea la revocabilidad de la susceptibilidad de adopción. Esto significaría que un niño que ya ha pasado por todo el proceso de trabajo con familia de origen y es declarado susceptible, debe volver a comenzar todo de nuevo. Si lo pensamos desde los tiempos de los niños, esto no tiene ninguna lógica. 79 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN Las preguntas entonces son otras: ¿cómo intervenimos con la familia de origen?, ¿hasta qué grado de consanguineidad vamos a hacerlo? y la que nos convoca hoy, ¿cuánto tiempo estamos dispuestos a intervenir antes de tomar una decisión? 3. Esté centrada en el derecho del niño a crecer en una familia La Convención Internacional de los Derechos del Niño es el marco de referencia de toda legislación en materia de infancia para los estados parte. Esta mandata que éstos, velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Los niños temporal o permanente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado, a través de cuidados alternativos, entre los que está la adopción y las instituciones de protección. Al considerar las soluciones se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación y a su origen étnico, cultural, religioso, lingüístico. Como podemos deducir, de la Convención, si bien, la continuidad del desarrollo del niño, idealmente, se debe dar en su medio de origen, ésta podrá condicionarse en virtud de su interés superior. Por lo tanto, la ley más que centrarse en el derecho a la identidad, debe centrarse en el derecho a vivir en familia. 80 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile 4. Se focalice en las necesidades de los niños y no de los adultos Nos parece que el proyecto de ley de adopción (boletín 9119-18), actualmente en discusión en el parlamento, pone a los adultos y no a los niños en el centro. Expresión de esto, por ejemplo: La discusión que se ha dado en el Parlamento se ha centrado principalmente en quienes tienen derecho a adoptar y no en el derecho de los niños a insertarse en una familia. No se sostiene que frente a una ley que tiene como principio fundamental el interés superior del niño, la discusión se focalice en los derechos de los adultos. Se podría comprender y no justificar, que se desvíe el centro del debate a los adultos, si estuviéramos frente a una realidad de carencia de padres dispuestos a adoptar y gran número de niños susceptibles de ser adoptados. Sin embargo, las cifras del 2014 muestran que hay un 33% más de solicitantes idóneos que niños declarados susceptibles de ser adoptados. 7 Lo mismo ocurre cuando se plantea la posibilidad de eliminar el orden de prelación. Es imperativo, que al postular cambios como éste, se piensen en virtud de las necesidades del niño o 8 niña, y no en el supuesto “derecho a adoptar de los adultos”. Y se considere la evidencia por sobre la presión mediática. La estabilidad de la relación de pareja proyecta una posibilidad de desarrollo de vínculos más estables en los niños y niñas que han vivido experiencias de vulneración grave y separaciones previas, lo que es fundamental para la reparación. Actualmente en Chile, de acuerdo a las últimas cifras de la encuesta del Instituto de Sociología de la Pontificia Universidad Católica de Chile, el promedio de años que dura la relación es de 20,6 años para aquellos que están casados y de 11,8 años en promedio para quienes conviven. Esta información es relevante a la hora de pensar en el orden de prelación, si ponemos en el centro el interés superior del niño/a. (7) Anuario estadístico Sename, 2014 (8) Chile no ha ratificado ningún Tratado Internacional o Convención que reconozca el derecho de los adultos a la adopción de niños y niñas. 81 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN Es importante señalar que el matrimonio no es por sí mismo ninguna garantía para adoptar. En nuestra Fundación, del total de matrimonios que finalizan su proceso de evaluación, más de un 20 % no obtiene la idoneidad. Es decir, el matrimonio no asegura la posibilidad de adoptar, ni garantiza su indisolubilidad, sino que aumenta la probabilidad que la relación permanezca en el tiempo. Papá y mamá en una relación estable, sigue siendo en Chile el espacio preferente que facilita el desarrollo de la crianza y educación de los niños. Esto de ningún modo significa que sea excluyente de otros tipos de familia. Por otra parte, el enfoque adultista, centrado en los supuestos derechos de los adultos, ha derivado en la consideración de los guardadores como primera prioridad, en función de la vinculación y la vivencia que ellos como cuidadores tienen con el niño/a, y no con las necesidades de éste. Esos adultos deben estar preparados para el cuidado transitorio de los niños, contribuyendo a su reparación y al proceso de integración a una familia definitiva. La motivación de ellos no puede ser un camino corto para la adopción. Si fuera así, cualquier persona que quiera adoptar le resultaría más fácil ser guardador ya que tiene menos y diferentes requisitos, no pasa por el proceso de evaluación de idoneidad, ni de preparación para la parentalidad adoptiva, pudiendo elegir al niño que quiera… Otro ejemplo de este enfoque adultista es la citación que se propone hasta el 6º grado de parentesco; ¿en quién estamos pensando? ¿en los derechos de la familia de origen a permanecer a cuidado de un niño? o ¿en restituir el derecho del niño a vivir en una familia? Si pensamos en los niños, nuestro deber ético frente a la institucionalización, es trabajar de manera focalizada y eficaz en potenciar habilidades parentales para la reinserción en su familia de origen como primera opción, con plazos acotados, considerando el tiempo de los niños. Si esto no es posible, la adopción es la mejor alternativa. 82 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile Quiero cerrar con la historia de algunos niños que han sido acogidos y atendidos en nuestros hogares. Los nombres no son reales, sus historias sí. - Pedro tiene 6 años y lleva tres años institucionalizado. Recién ha comenzado su acercamiento familiar. Se han buscado redes familiares en reiteradas oportunidades. Cuando estaba en proceso la petición de susceptibilidad, surgió una demanda de paternidad. Finalmente, no fue posible hacer el acercamiento familiar con el padre, si no con un sobrino del progenitor, que el niño no conocía. - José tiene 8 años, estuvo 6 años institucionalizado. Ingresó a la Casa Nacional del Niño recién nacido por consumo problemático de drogas de la madre. Tuvo visitas esporádicas de una abuela sin poder ella asumir el cuidado de su nieto. Entra a la Fundación San José a los 3 años, se retoma la relación con la abuela para buscar la posibilidad de que alguien de su familia de origen asumiera su cuidado. Sólo la abuela seguía en contacto y vuelve a plantear la imposibilidad de asumir su cuidado. El año 2012 se inicia susceptibilidad de adopción y recién el 2014 fue declarada. Hace un año fue enlazado con su familia adoptiva. - Matías tiene 4 años y medio. Ingresa a Casa Belén al año de edad por medida de protección por abuso sexual del progenitor hacia él y sus hermanos. Se pudo comprobar el abuso sexual a los hermanos, pero no el de él. Debido a la medida cautelar, Matías no tuvo contacto con sus padres por dos años, tiempo durante el cual, estos últimos asistían a las audiencias, por lo que fueron asumidos como padres presentes y con rasgos de habilidad. Estuvo institucionalizado 3 años. Su causa ha debido ser llevada a la Corte Suprema. 83 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN ¿Cuánto tiempo debe esperar un niño para que se resuelva su situación familiar definitivamente? ¿Cuánto tiempo nos demoramos en tomar la decisión? Tal vez no definamos hoy cuáles son esos tiempos, pero sí sabemos que el tiempo de trabajo con la familia de origen, de intervención y tramitación en tribunales debe estar acorde a los tiempos de los niños, no a los tiempos de los adultos. Y los invito a que cuando estemos perdidos, la brújula sean ellos para poder decir a cada uno que ya llegamos. CUANDO ESTEMOS PERDIDOS, LA BRÚJULA SON LOS NIÑOS… 84 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile 85 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN SEGUNDO PANEL ACERCA DE LA REFORMA DE LA LEY DE ADOPCIÓN EN DEBATE: ASPECTOS JURÍDICOS Y DE POLÍTICA PÚBLICA A CONSIDERAR Carmen Domínguez Hidalgo Profesora Titular de Derecho Civil Directora Centro UC de la Familia Pontificia Universidad Católica de Chile 1. CONSIDERACIONES GENERALES Cuando entramos a reflexionar sobre la adopción y su mejor regulación nos enfocamos a una de las pruebas más evidentes de la generosidad a la que está llamada toda persona y de la que se es capaz. He sido testigo de ello en amigos míos que han adoptado y que, día a día, me dan ejemplo de cómo ser padre y madre. En ellos, y en otros que he conocido, pude aprender antes de que yo pudiese tener los míos que pocas veces un hijo es tan anhelado como por los padres adoptantes. Por todo lo anterior es que, cuando enfrento la nueva reforma 86 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile que se quiere hacer a la regulación de esta hermosa institución, quisiera que se hiciese del modo en que se requiere para que una propuesta legislativa pueda ser planteada en materia de familia: de forma seria e interdisciplinaria. No obstante, una rápida mirada a la propuesta en debate y al modo en que se ha conducido una reforma cuya discusión se inició en el gobierno pasado, nos permite afirmar que estamos lejos de hacerlo con el rigor requerido. Basta para advertirlo con revisar el modo en que se ha conducido el debate legislativo: primero, con un proyecto de reforma en el gobierno anterior, para luego asumir un nuevo gobierno que, por supuesto, tiene que replantear el proyecto pues es sabido que el principio de todo mandato en Chile es que nada de lo que ha hecho o planteado el anterior es bueno. Por ello, este Ejecutivo envía unas indicaciones sustitutivas al anterior proyecto, pero sólo a ciertos artículos del proyecto, dejando pendiente una parte del articulado. Luego, recientemente, se envían unas nuevas indicaciones para completar la otra parte del articulado y, en ninguna de estas dos indicaciones que tampoco dialogan pese a provenir del mismo Ejecutivo, se expresan las razones y los fundamentos que conducen a proponer esta nueva reforma al proyecto original. Primero, entonces, es resaltar la dificultad de acercarse a una evaluación y análisis crítico de unas indicaciones gestadas en estas condiciones. Agreguemos además que, en medio de la tramitación del proyecto, ésta se paraliza porque el propio Ejecutivo decide que ahora va a enviar un proyecto de protección integral de la infancia que, en realidad ya se había planteado en el Ejecutivo anterior, y que por la mala calidad de éste había quedado suspendida. No había que ser tan entendido para darse cuenta que la primera cuestión a abordar era este proyecto de protección integral que había quedado del Ejecutivo anterior, antes que el proyecto de adopción. 87 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN Entonces, uno se pregunta primero, ¿por qué tanto apuro en reformar la legislación vigente en materia de adopción?, ¿quién está presionando por los cambios?, ¿qué podría esperarse de una legislación en estas condiciones?, donde el propio Ejecutivo cambia indicaciones sucesivas y donde pareciera que no ha habido espacio o la instancia para una reflexión razonada, profunda de la realidad, un diagnóstico, y cómo la nueva institucionalidad y los proyectos que se proponen se harán cargo de los nudos de la experiencia presente. Esto tampoco debiera sorprendernos mucho, porque es la demostración constante de que la familia no es un eje de las políticas públicas en Chile, no abordándose con la seriedad de un saber que es complejo, técnico, donde la sola experiencia familiar no es suficiente para poder proponer cambios a la legislación, y donde, finalmente, la única forma de aproximarnos de mejor forma a la realidad sobre la que se quiere incidir es a partir de un diagnóstico, de evidencia dura, y no solo a través de la intuición, la opinología o la ideología que es lo que finalmente queda en estos debates. 2. UNA MIRADA GENERAL A LA NUEVA REFORMA PROPUESTA No se evidencia cuál es el diagnóstico de lo que existe en el presente. ¿En qué está fallando la institucionalidad actual y el procedimiento vigente? Tampoco se explicitan los fundamentos de la reforma propuesta ni el aparto crítico o la evidencia en que se basa ¿qué legislaciones comparadas han sido estudiadas? ¿Qué conocimiento concreto existe de los resultados que han alcanzado las legislaciones que se toman como ejemplo? ¿Cuáles son los resultados que se espera conseguir? Antes bien, las sucesivas reformas propuestas han omitido sus fundamentos con 88 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile lo cual plantean de inmediato la sospecha de ser consideradas como ideológicas o simplemente producto de la opinología. Y no se puede seguir legislando así en materia de familia. Si no hay un completo diagnóstico y evidencia dura mejor es no legislar, pues los niños no pueden servir de conejillos de indias. No podemos seguir experimentando con los niños si de verdad declaramos respetar la dignidad de toda persona. 3. ALGUNOS ASPECTOS DE LA REFORMA: ASPECTOS CONTRO- VERTIDOS 3.1. Cambio en el art. 2 de la expresión persona por ser humano En el Mensaje original del Ejecutivo de 2013 1 se define en el artículo 2 la expresión “Niña, niño”, como “Toda persona que no ha cumplido los 14 años de edad”, lo cual es modificado en las Indicaciones del 12 de junio de 2015 2al señalar: “Todo ser humano que no ha cumplido los 14 años de edad”. Misma situación respecto a “Adolescente”, que cambia de: “Toda persona, desde los 14 hasta los 18 años de edad” a “Todo ser humano desde los 14 años hasta que cumpla los 18 años de edad”. Es un cambio sorprendente pues es indiscutible que ambos son personas, sujetos de derecho y no sólo “seres humanos”. 3.2. Introducción en el Artículo 11 Principio de No Discriminación: El artículo 11 introducido por las indicaciones de 12 de junio de 2015 señala: “No (1) Mensaje de S.E. el Presidente de la República, con el que inicia un Proyecto de Ley de Reforma Integral al sistema de adopción en Chile. Mensaje Nº 206-361, 2 de octubre de 2013 (2) Formula indicaciones al proyecto de ley de reforma integral al sistema de adopción en chile (Boletín nº 9.11918) 12 de junio de 2015 89 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN discriminación. Para efectos de la presente ley, se entenderá por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el género, la orientación sexual y la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad”. La introducción de esta disposición es un despropósito en una ley de adopción. Primero, porque el principio de igualdad está consagrado constitucionalmente en el Art. 19 Nº 2 y no se necesita repetirlo en cada ley que se aprueba. Segundo, porque se está 3 repitiendo exactamente el mismo artículo que ya consagra la Ley de no Discriminación con lo cual resulta nuevamente innecesario volver a copiarlo. Tercero, porque en materia de adopción el criterio rector es el otorgar una familia que le 4 pueda procurar estabilidad al niño adoptado . Desde este punto de vista, ningún aspecto (3) Artículo 2º Ley Nº 20.609. Definición de discriminación arbitraria. Para los efectos de esta ley, se entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad. (4) WARDLE, Lynn D. (2003): “Preference for marital couple Adoption-Constitutional and Policy Reflections”, Journal of Law and family Studies, Vol. 5 N. 2, pp. 369. 90 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile de la persona o vida de los eventuales adoptantes puede quedar fuera del escrutinio del juez que debe resolver pues se trata de buscar la mejor familia posible. Si lo que se pretende mediante este artículo es crear ciertas inmunidades para ciertos aspectos de la vida de los eventuales adoptantes, que no podrán ser analizados o tomados en consideración por el juez, entonces queda claro que se está prefiriendo el interés de esos eventuales 5 adoptantes por sobre el del niño, retrocediendo entonces nuestra legislación. Si algo se ha avanzado en materia de filiación es que ella debe siempre resolverse o decidirse mirando lo que es mejor para el niño y no lo que conviene al adulto. Además, de ningún modo ese artículo puede afectar al orden de prelación establecido en la ley, pues ello supondría dejar sin efecto lo dispuesto en la Ley especial que justamente regula la discriminación arbitraria que precisamente impide que ella sea invocada para dejar sin efecto el contenido de leyes vigentes6. En otras palabras, esta reforma a la ley de adopción estaría vulnerando lo dispuesto en otra ley que es justamente la que fue dictada para regir esa materia en específico. 3.3. Cambio en los eventuales adoptantes Las últimas indicaciones enviadas por el Ejecutivo en 2014 optan por suprimir el orden de prelación y dejar la adopción internacional como subsidiaria para el caso en que no existan candidatos nacionales. En efecto, se señala en el Artículo 33: “Adoptantes. Podrán postular para ser adoptantes los matrimonios, y las personas solteras, divorciadas o viudas con residencia permanente en (5) La misma Convención sobre los Derechos del Niño señala en su Artículo 21: “Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial” (6) Artículo 18 de la ley Nº 20.609: “Interpretación de esta ley. Los preceptos de esta ley no podrán ser interpretados como derogatorios o modificatorios de otras normas legales vigentes, con la sola excepción de las disposiciones señaladas en los tres artículos precedentes”. 91 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN Chile. Sólo a falta de los anteriores, podrá considerarse para la adopción a matrimonios con 7 residencia permanente en el extranjero” . Y más recientemente en el Artículo 36: “Adoptantes. Podrán ser adoptantes los cónyuges, las personas solteras, divorciadas o viudas con residencia permanente en Chile. Entre ellos no existirá un orden de prelación” .8 Esta propuesta suscita numerosas reflexiones. Primero, obliga a preguntarse de inmediato ¿Por qué la insistencia en modificar este punto? Ya lo hacía el proyecto del Ejecutivo anterior 9 y éste vuelve hacerlo. ¿Por qué? ¿Cuáles son los niños adoptados que han resultado afectados por haber sido entregados a matrimonios chilenos en vez de a personas solteras? Porque sólo con evidencia en mano podría justificarse el entrar a esta reflexión. Las indicaciones presentadas nada refieren con lo cual sólo queda pensar que o bien ello es producto de nuevas modas o del afán que nos caracteriza por estar reformando permanentemente lo reformado como si de ello dependiese el que las cosas funcionaran mejor. Ahora bien, entrando al fondo del asunto planteado mediante la reforma, ello fuerza a preguntarse si la nueva solución propuesta supone un avance en la materia. (7) Indicaciones al proyecto de 28 de octubre de 2014. (8) Indicaciones al proyecto de 31 de julio de 2015 (9) Señalaba el Artículo 31 del Mensaje de 2 de octubre de 2013: “Orden de prelación. Los postulantes a adopción serán seleccionados conforme al siguiente orden de prelación: 1. Matrimonios entre cónyuges con residencia permanente en Chile o matrimonios entre cónyuges que no residen permanentemente en Chile, siempre que ambos o uno de ellos tenga la nacionalidad chilena. 2. Persona soltera, divorciada o viuda con residencia permanente en Chile o matrimonios entre cónyuges extranjeros con residencia permanente en el extranjero. Por motivos calificados, basados en el interés superior de la niña, niño o adolescente, podrá alterarse el orden de prelación precedente”. 92 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile Debe advertirse, de entrada, que hasta antes de la ley 19.620, la adopción plena solo estaba reservada a los matrimonios, a los cónyuges y excepcionalmente a solteros, lo que cambia con la ley 19.620 que establece un orden de prelación para incorporar a los solteros en la posibilidad de adoptar. Este orden se va a construir sobre la base de que hay un bien comprometido en darle al niño la posibilidad, en la medida de que ello cabe, de padres vinculados en matrimonio. La reforma pareciera razonar en relación a la idea que no hay un bien comprometido en el matrimonio y que, por lo mismo, todos los adoptantes deben ser tratados en igualdad de condiciones. 3.3.1 Fundamentos para seguir haciendo prevalecer la opción matrimonial a) Lo obliga el ordenamiento jurídico vigente en Chile Primero, el ordenamiento jurídico vigente reconoce que en el matrimonio hay un bien comprometido que debe ser protegido y promovido. Así, el art. 1 de la LMC declara que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia”, y si lo unimos con el art. 1 de la Constitución Política que resalta: “Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta…”, no cabe sino concluir que el legislador no puede debilitar el matrimonio sino que debe reforzarlo. El constituyente tiene un mandato activo de protección.10 Eliminar su preferencia a la hora de adoptar es privarle de su fortalecimiento porque significa no reconocerle ni un valor adicional a la convivencia. El matrimonio pasa a ser considerado como irrelevante a la hora de construir familia, volviéndose indiferente para el legislador cómo se estructure la familia que va a acoger al nuevo niño. (10) Vid. DOMÍNGUEZ, Carmen (2005): “Los principios que informan el Derecho de Familia chileno: su formulación clásica y su revisión moderna”, Revista Chilena de Derecho, Vol. 32 Nº 2 p. 216. 93 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN b) Lo reafirma la evidencia en Chile: en el matrimonio hay un bien público comprometido Concluir de esa forma se enfrenta a la amplia evidencia existente en Chile de que la estructura familiar no es irrelevante y que el matrimonio de los padres proporciona a los hijos una serie de aspectos positivos. Ello es posible apreciarlo, por ejemplo, en los datos que proporcionan tanto la encuesta 11 del Instituto de Sociología “Familia como recurso de la sociedad” , como el estudio “Familia, pobreza y bienestar en Chile”, del mismo Instituto. 12 b.1) En primer lugar, el matrimonio ofrece mejores oportunidades de bienestar, lo que es posible detectar, por ejemplo, en que de las familias que reportan problemas económicos graves según condición marital, un 12,0% son casados, mientras que ello aumenta a un 18% en el caso de quienes nunca han estado casados, y a un 16% los divorciados o separados. Por cierto, cabe preguntarse si efectivamente es el matrimonio el que produce 13 bienestar o el bienestar el que incentiva el matrimonio, que es una arista pendiente, pero, en cualquier caso, los resultados que se obtienen son los recién transcritos. Además, cuando los núcleos familiares son encabezados por personas sin pareja, un 36% se encuentra en el quintil más pobre y solo un 10% pertenece al quintil más alto. La presencia de pareja mejora notablemente esta situación y las parejas casadas se encuentran (11) INSTITUTO DE SOCIOLOGÍA UC (2014): Encuesta “Familia como recurso de la sociedad”. Disponible en: http://centrodelafamilia.uc.cl/familia-chilena/resultados-encuesta-qfamilia-como-recurso-de-la-sociedadq (12) HERRERA, Soledad; SALINAS, Viviana y VALENZUELA, Eduardo. Instituto de Sociología UC (2011): “Familia, pobreza y bienestar en Chile: un análisis empírico de las relaciones entre estructura familiar y bienestar”. Disponible en: http://centrodelafamilia.uc.cl/201108081898/proyectos-de-politicas-publicas-de-la-uc/familia-pobreza-ybienestar-en-chile-un-analisis-empirico-de-las-relaciones-entre-estructura-familiar-y-bienestar.html (13) Instituto de Sociología UC (2014) 94 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile en mejor condición económica que los convivientes: la proporción de parejas casadas en que 14 ambas trabajan que alcanzan el umbral de la pobreza es ínfima: solo un 2%. b.2) En segundo lugar, la familia conyugal presenta también ventajas a la hora de producir confianza, capital social, cohesión y redes familiares. En efecto, la confianza próxima según la situación de pareja alcanza un 81% en quienes han estado siempre casados, y que convivieron antes; lo cual desciende a un 77% de quienes conviven con intención de casarse, un 63% de quienes conviven sin intención de casarse, y un 70% aquellos sin pareja y con hijos. También aumenta la asociatividad en aquellos que han estado siempre casados, que alcanza un índice 15 de 0,67%, lo cual desciende a un 0,39% de quienes conviven sin intención de casarse. b.3) Finalmente, cabe destacar la importancia de la familia en la producción de bienes públicos. Junto a la confianza generalizada y asociatividad que se ha visto, la participación electoral aumenta en el caso de quienes son casados, que alcanza a un 81%, mientras que en los con16 vivientes baja a un 63%. b.4) Este análisis coincide con la evidencia obtenida en otros países. A ello se suma la evidencia obtenida en otros países, como por ejemplo en Estados Unidos, donde estudios han mostrado que existe un interés público en la preferencia por los matrimonios en la adopción, como la estabilidad y permanencia de los padres, su responsabilidad 17 en la crianza e incluso el efecto positivo que producen la adopción en el matrimonio, los hijos y el ciclo de vida de la familia en general.18 (14) Herrera et al. (2011) p. 7- 8 (15) Instituto de Sociología UC (2014) (16) Instituto de Sociología UC (2014) (17) IVid. WARDLE, Lynn D. (2003): “Preference for marital couple Adoption-Constitutional and Policy Reflections”, Journal of Law and family Studies, Vol. 5 N. 2, pp. 345-390, y DUNCAN, William (2004): “Marital Status and adoption values”, Journal of law and family studies, Vol. 6 n. 1, pp. 12-18 (18) WEIR, Kyle (2004): “The Magnifying Effect: The Recursive Benefits of Marriage and Adoption Throughout the Adoptive Family Life-Cycle”, Journal of Law and Family Studies, Vol. 6 No.1, pp. 121-122 95 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN 19 Si bien en dicho país no existe orden de prelación en la mayor parte de los estados , la preferencia por el matrimonio de los adoptantes predomina en los porcentajes de niños que son dados en adopción.20 c) La existencia de un matrimonio compuesto por un hombre y una mujer no puede ser irrelevante El matrimonio proporciona a los padres un marco mayor de estabilidad, pero también confieren al niño el modelo complementario de un padre y una madre que requiere para su desarrollo integral. Los niños tienen el derecho a crecer en una familia, con un padre y una madre, capaces de crear un ambiente idóneo para su desarrollo y su maduración afectiva. Como señala el sociólogo Fernando Pliego: “…el vivir en una familia encabezada por papá y mamá biológicos –en este caso adoptivos-, multiplica los beneficios recibidos debido a la solidaridad de vida de ambos padres, pues estabiliza los vínculos y aumenta los recursos disponibles para atender de mejor manera las necesidades diarias de índole emo21 cional, educativa, económica, de salud física y mental…” Precisamente, la presencia del niño nos ilumina y nos ayuda a describir la complementariedad de varón y mujer. La relación de los padres con el niño o el adolescente, donde ambos se abren más allá de sí mismos, es una privilegiada forma de entender la diferencia entre varón y mujer en su rol como padre y madre. La complementariedad no se entiende, (19) Se aprecia una suerte de preferencia por la familia matrimonial en el Board of Child and Family Services de Utah, que dispone: “…priority for adoptive placements to families in which both a man and a woman are legally married under the laws of this state . . .” Y en el Código Administrativo del mismo Estado: “The Legislature specifically finds that it is not in a child’s best interest to be adopted by a person or persons who are cohabiting in a relationship that is not a legally valid and binding marriage under the laws of this state.” (20) Según el Censo de 2000, 78% de los niños adoptados viven con dos padres adoptantes casados y un 22% vive con un padre soltero, incluyendo un 3,6% que vive con un padre soltero y un conviviente. BAKER, Joshua and DUNCAN, William (2005): “Marital Preferences in adoption Law: A 50 State Review”. IMAPP Policy Brief, 4 de febrero de 2005. Disponible en: http://www.marriagedebate.com/pdf/imappmarriage.adoption.pdf (21) Pliego, Fernando (2013): Tipos de familia y bienestar de niños y adultos. Disponible en: http://www.tiposdefamilia.com/wp-content/uploads/2014/06/Tipos-de-Familia.pdf 96 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile por tanto, cuando consideramos al varón y la mujer en forma aislada, sino cuando los consideramos en la perspectiva del misterio al que su unión se abre, y en una forma concreta, cuando miramos lo masculino y lo femenino a la luz de su relación con el niño. El objeto mismo de la política pública de acuerdo a nuestro Derecho es fortalecer la familia lo que implica potenciarla y, en concreto, es primordial permitir que el niño que nace a la vida pueda contar con un padre y una madre que le conduzcan y orienten hasta su mayor desarrollo posible y que, esos padres, puedan enriquecer su amor en la común tarea que se les ha confiado. Y no cabe duda que esa posibilidad se encuentra exponencialmente favorecida cuando ellos se han comprometido formalmente a hacerlo de forma unida, sin límite de tiempo. Ese compromiso formal es el matrimonio que, en el ámbito civil, se solemniza ante un funcionario público. Por ello es que un grupo de políticas públicas debiesen ir encaminadas a promover el matrimonio y que la adopción como política pública que es debiese potenciarlo para el niño adoptivo. Esto no significa que un niño que no ha crecido o no cuenta con un padre y una madre no pueda llegar a ser la mejor persona a la que estaba llamada a ser, pues no existe determinismo en esto. Sólo se quiere recordar que aquel que carece de un padre y una madre comprometidos en su educación tiene mayores dificultades que remontar que el que si los tiene. La familia no es una mera unidad funcional en términos que cualquiera entidad 97 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN que cumpla con las funciones propias de la misma pueda ser considerada como tal: la familia es una comunidad vinculada por la affectio familiaris que reclama la complementariedad como característica esencial. Y ese es el mejor entorno para el desarrollo de todo niño y, por lo mismo, de uno adoptivo. En síntesis, si la existencia de un padre y una madre no son relevantes para un niño significaría que la diferencia sexual es socialmente anecdótica lo que se enfrenta con la realidad misma. d) No existe discriminación alguna en establecer un orden de prelación Por último no existe discriminación alguna en establecer un orden de prelación. Primero, debe corregirse la comprensión que del principio de igualdad se ha instalado. La discriminación en si no es contraria al principio de igualdad que es lo que se quiere asegurar sino que la discriminación arbitraria, no fundada. La discriminación en sí misma es sinónimo de diferencia y ella está en la condición humana misma: todos somos diferentes. Segundo, no puede haber discriminación arbitraria alguna en un orden de prelación si resulta que éste se funda en el criterio rector de la filiación: el interés superior del niño. Si la preferencia a los matrimonios se basa en ese interés no es arbitraria. Tercero, no puede ser arbitraria si el mismo art.1 de la LMC reconoce que el matrimonio es la base principal de la familia. Si es así, lógicamente debe procurarse que todo niño pueda nacer en el entorno matrimonial. Cuarto, distinguir entre estructuras familiares a efectos de la adopción no puede ser considerado una discriminación arbitraria porque la legislación es una política 98 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile pública y toda política pública supone por definición elegir una conducta que se quiere promover, y por ello un modelo. e) El AUC no puede servir de base para adoptar En cuanto a la posibilidad de permitir a los convivientes civiles que han celebrado 22 un Acuerdo de Unión Civil adoptar son varias las consideraciones a tener presente pues el sólo hecho de que ese estatuto haya sido aprobado no significa que haya que obligatoriamente acceder a ello. Por el contrario, por numerosas razones parece claro que ello no debiese ser admitido. Primero, el AUC no es un estatuto de familia. En efecto, la pertenencia a la normativa de familia no es una afiliación arbitraria que simplemente emane de un estatuto porque sus redactores quisieron presentarla de tal modo. Antes bien, ella debe emanar de forma clara y consistente denotada por exigencias que denoten lo que el compromiso familiar exige. Tener un vínculo de familia supone la existencia entre sus miembros de un compromiso, bien sea elegido voluntariamente, bien emanado de un hecho natural como sucede en la filiación. En el caso de los contratantes que celebren un AUC nada de eso sucede. En efecto, no se requiere ningún plazo previo a la convivencia para tener acceso a su normativa. Tampoco se dota al vínculo de los deberes típicos que denotan un compromiso familiar como lo es el deber de socorro o entre la pareja como lo es el de fidelidad. (22) Acuerdo de Unión Civil, en adelante AUC: 99 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN En efecto, el AUC sólo genera para los convivientes el deber de ayuda mutua y una especie de deber que, por su débil y ambigua formulación, es discutible si alcanza el carácter de deber de socorro propiamente tal. En efecto, la única referencia que la ley establece en su artículo 14º simplemente alude a que “…estarán obligados a solventar los gastos generados por su vida en común, de conformidad a sus facultades económicas y al régimen patrimonial que exista entre ellos”. No obstante, en parte alguna lo ha incluido como uno más de aquellos que se deben alimentos y tampoco alude, para caracterizarlo, a los elementos propios de una obligación alimenticia, esto es a las facultades económicas y las necesidades del alimentario. Más aún subordina el deber de contribuir a solventar los gastos generados por su vida en común al régimen patrimonial que exista entre ellos, con lo cual debe concluirse que si el que existía era el de separación de bienes que es, por lo demás, el supletorio, en conformidad al artículo 15 de la Ley en estudio, no exista ese deber o deba ser reconocido en forma absolutamente menguada. Es discutible, por tanto, que sea un auténtico deber de socorro sino que más bien de un deber de contribución a las necesidades del otro que está a la espera de una definición jurisprudencial. Y en especial a la configuración de la acción que permite hacerlo efectivo pues claramente no lo es la alimenticia al no haberse configurado como titular del derecho de alimentos. No se exige, por el contrario, fidelidad, deber de cohabitar, de respeto y protección o, más en general, los deberes que el matrimonio establece para los que están casados. No obstante, le otorga todos los derechos que importan un beneficio económico. Ello indudablemente impide caracterizar al vínculo que nace del AUC como uno de familia pues lo que marca a la relación familiar es la solidaridad que se da entre sus miembros. La que se dará entre los convivientes es más bien un estatuto de pareja y, en 100 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile cualquier caso, uno extremadamente limitado en su compromiso con el otro. En segundo término, el AUC no puede tener efectos en materia de filiación adicionales a los que la propia ley que lo introdujo establece. Lo señala expresamente la Ley 20.830. Es más, según hemos sostenido, la ley 20.830 resulta inconstitucional al otorgar efectos en materia de filiación a las convivencias, excediendo con mucho las líneas matrices de los proyectos que sirvieron de base a la Ley aprobada pues en ninguno se pretendía incidir en estos aspectos. En efecto, en ninguno de ellos se pretendía incidir en estos aspectos. Ello es indiscutible pues la propia constancia reglamentaria de la idea fundamental o matriz declarada por la Comisión de Constitución del Senado señaló expresamente que ella es la de “incorporar al ordenamiento jurídico un nuevo contrato denominado Acuerdo de Vida en Pareja, y regular los derechos y obligaciones que adquirirán quienes 23 24 lo celebren”. Por tanto, el artículo 21 de la Ley n° 20.830 que extiende la presunción de 25 paternidad que el art. 184 del Código Civil establece para el marido en el matrimonio puede ser cuestionado por vía de inaplicabilidad. (23) Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, recaído en el proyecto de ley que crea el Pacto de unión civil, Boletines números. 7.011-07 y 7.873-07, 6 de enero de 2015, pág.2. Disponible en https://www.camara.cl/pdf.aspx?prmID=13697&prmTIPO=INFORMECOMISION. (24) Artículo 21.- Para efectos de la presunción de paternidad, en caso de convivientes civiles de distinto sexo se estará a las normas que la regulan en el artículo 184 del Código Civil (25) Art. 184. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges. No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes. Con todo, el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido. Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días después de decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo. La paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII. 101 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN Extender la presunción para los convivientes civiles es un grave error pues el AUC no exige el requisito esencial sobre el que siempre ha razonado la presunción y que es que exista cohabitación entre la pareja, esto es el deber de tener vida sexual que pueda generar hijos. En efecto, el AUC no establece el deber de cohabitar ni siquiera el de vivir juntos, de suerte que es inexplicable darle el efecto que se le está otorgando. En tercer lugar, el AUC no nace con vocación de permanencia sino esencialmente provisional: termina por la mera decisión unilateral. En efecto, el artículo 26 e) señala: “El acuerdo de unión civil terminará: e) Por voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles, que deberá constar por escritura pública o acta otorgada ante oficial del Registro Civil”. 4. A MODO DE CONCLUSIÓN Finalmente, no cabe sino afirmar que es menester una reflexión más acabada, tanto de este proyecto, como en general los proyectos de familia, que pudieran ser objeto de un estudio más riguroso, confrontando las distintas visiones, y que el Estado entienda que no podemos experimentar con estos temas. No podemos estar ensayando permanentemente nuevas legislaciones, sin tener presente que esto incide en aquellos que deben ser objeto primero de nuestra preocupación y proyección como son los niños. 102 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile 103 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN AVANZANDO HACIA UNA NUEVA LEGISLACIÓN SOBRE ADOPCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Alejandra Valencia Rojas Jueza Titular del Primer Juzgado de Familia de Santiago INTRODUCCIÓN El presente trabajo pretende analizar algunos aspectos relevantes del Proyecto de Ley de Reforma Integral al Sistema de Adopción en Chile, profundizando en los nuevos procedimientos que contempla y destacando algunas dificultades que es posible prever en su aplicación práctica. La tramitación del actual proyecto de ley se inició con el Mensaje de S.E. el Presidente de la República con el que envió el Proyecto de Ley de Reforma Integral al Sistema de Adopción 1 en Chile, de fecha 2 de diciembre de 2013 . No obstante ello, con fecha 28 de octubre de 2014, el nuevo ejecutivo formuló (1) Mensaje 206-361. 104 indicaciones mediante el Mensaje 447-362, las que posterior- EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile mente fueron retiradas con fecha 12 de junio de 2015, oportunidad en la que se formularon las nuevas indicaciones, las que junto con las realizadas el 31 de julio de 2015, constituyen el texto íntegro del actual proyecto de ley. Para comenzar analizando el tema de la nueva legislación sobre adopción, parece interesante recordar dos extractos de la sentencia fundamental sobre adopción que ha dictado la Corte Interamericana de Derecho Humanos, en el caso Caso Fornerón e hija vs Argentina, de fecha 27 de abril de 2012. En efecto, la sentencia señala “El disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia. En este sentido, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal.” Asimismo, la sentencia agrega, que: “Los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentra en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades.” Estos párrafos resumen dos conceptos básicos que es necesario siempre destacar en materia de adopción: 1. La preferencia por la vida en familia y en especial en la familia de origen y la subsidiariedad de la adopción, y 2. La necesidad de celeridad de los procesos de adopción. 105 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN Es posible afirmar que éstas son las ideas matrices sobre las que descansa toda legislación de adopción, ya que de alguna forma, todas las grandes discusiones sobre adopción se resumen en la tensión de estos dos principios. Esto cobra vital relevancia, considerando fundamentalmente, tal como lo señala el nombre de este seminario, que el tiempo de los niños es distinto al de los adultos y por lo tanto las decisiones que se tomen al respecto serán fundamentales en la vida de todo niño, niña o adolescente especialmente en los preescolares. En este contexto, en octubre del año 2013 y después de 14 años de la entrada en vigencia de la ley N° 19.620, el Ejecutivo presentó un proyecto de reforma integral al sistema de adopción. El proyecto original en síntesis, introducía las siguientes modificaciones: • Incorporaba de forma explícita los principios que informan la adopción. • Precisaba un catálogo amplio y detallado de causales de adoptabilidad. • Modificaba la regulación de la entrega voluntaria del hijo en adopción. • Creaba la figura de la oposición fundada y la reapertura del proceso para aquellos niños, niñas y adolescentes declarados no adoptables. • Modificaba el orden de prelación para los postulantes a la adopción. • Regulaba los efectos de la sentencia de adopción. • Complementaba la regulación de la adopción internacional, y • Modificaba regulaciones administrativas y penales. No obstante lo anterior, prácticamente después de un año de tramitación, tal como se señaló, en noviembre de 2014 se presentaron por el nuevo gobierno indicaciones, sin embargo, en definitiva en junio y julio del presente años se retiraron esas indicaciones y se presentaron la nuevas que modifican de manera sustancial el proyecto original y que constituyen un Nuevo Proyecto de Reforma Integral al Sistema de Adopción en Chile, al que mayormente se dedicará este trabajo. 106 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile I ASPECTOS GENERALES DEL PROYECTO Y PRINCIPIOS IN- FORMADORES DE LA LEGISLACIÓN DE ADOPCIÓN 1. Aspectos generales El actual proyecto de ley de reforma integral al sistema de adopción, pretende derogar completamente la actual ley N°19.620, aprobando una nueva Ley de Adopción que se estructurará sobre la base de nueve títulos: el Título I dedicado a las Disposiciones Generales, el Título II a los Principios, el Título III al Procedimiento de Adoptabilidad, el Título IV que trata sobre la Adopción Nacional, el Título V sobre la Adopción Internacional, el Título VI a la Adopción por Integración, el Título VII a la Adopción de Mayores de Edad, el Título VIII dedicado a la Conservación de la Información y Búsqueda de orígenes y finalmente el Título IX, sobre las Prohibiciones y Sanciones. 2 Tal como lo hacía el proyecto de reforma original , el nuevo proyecto de ley comienza con la incorporación de algunos aspectos y definiciones generales, para luego incluir los principios fundamentales de la adopción, que si bien no están explicitados en la actual ley N° 19.620, si forman parte de su fundamentación, para continuar con la regulación de los distintos procedimientos que contempla la nueva ley y finalizar con la regulación de los mecanismos de conservación y protección de la información, búsqueda de orígenes y prohibiciones junto a las sanciones. 2. Principios informadores de la nueva legislación sobre adopción A diferencia de la actual ley N° 19.620, el nuevo proyecto de ley de reforma integral, contempla expresamente la definición de los principios fundamentales en materia de adopción. (2) El proyecto de reforma original corresponde al Mensaje de S.E. el Presidente de la Republica, de fecha 2 de octubre de 2013. 107 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN a) Interés superior del niño, niña o adolescente Contenido en el futuro artículo 10 de la ley, es reconocido como el principio rector y obligatorio para ser considerado en todo procedimiento relacionado con la adopción. Llama la atención que a pesar de haber sido incorporado en otras materias de la legislación de familia, tampoco es definido en este nuevo cuerpo normativo. No obstante ello, la disposición legal precisa que se trata de un principio, tal como lo señala el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño, que debe considerarse en la resolución de los conflictos de derechos, en la determinación de las políticas públicas y en todas las resoluciones judiciales o administrativas que se adopten sobre la materia. b) Derecho del niño, niña y adolescente a ser oído Este principio está consagrado en el artículo 12, y considera el derecho de todo niño, niña y adolescente a ser oído en todos los asuntos que le afecten, debiendo considerarse su opinión según su edad y grado de madurez. En este contexto, especial mención debe tener la garantía contenida en el artículo 28 de la ley, consistente en el deber de información por parte del juez al niño, en un lenguaje claro, acorde a su edad y madurez, información que debe extenderse a las implicancias y consecuencias de la declaración de adoptabilidad. Al respecto es necesario precisar que el niño, niña y adolescente debe ser escuchado en todos los procedimientos que contempla la ley, a saber: el proceso excepcional de protección, el proceso de adaptabilidad y el proceso de adopción. De forma que, tratándose de adolescentes deben consentir tanto en el proceso de adaptabilidad como en la adopción. En el caso de los niños y niñas que manifiesten disconformidad con el proceso o de los 108 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile adolescentes que no puedan manifestar su voluntad, el juez por resolución fundada podrá disponer que se deba continuar con el procedimiento. Esta norma es de especial relevancia porque exige el consentimiento en el caso de los adolescentes, sin embargo, establece una alternativa para el evento que el adolescente cuente con una discapacidad grave que le impida darse a entender, lo que de otra manera le privaría de la posibilidad de acceder a la adopción como mecanismo de restitución del derecho a vivir en familia. c) Derecho del niño, niña y adolescente a vivir en familia El derecho a vivir en familia, está regulado en el artículo 13 del proyecto de ley, y pretende asegurar el derecho de todo niño, niña o adolescente a crecer en un contexto que le permita asegurar su desarrollo integral y preferentemente dentro de su familia de origen. En efecto, se advierte a lo largo de todo el proyecto la preferencia por la vida familiar ya sea dentro de la familia de origen o extensa o su defecto a través de un programa de acogimiento familiar, postergando a una situación de excepción las derivaciones a la red residencial. d) Subsidiariedad de la adopción El artículo 14 define a la adopción como una institución de carácter subsidiario, cuyo objetivo es restituir a los niños, niñas y adolescentes privados del cuidado adecuado, su derecho a vivir en un contexto familiar, de forma que la adopción sólo procederá cuando se acredite judicialmente la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan su permanencia en la familia de origen. e) Derecho a conocer los orígenes Al respecto, el artículo 15 dispone que toda persona adoptada tiene derecho a conocer sus orígenes con el debido asesoramiento, para lo cual el Servicio de Registro Civil e Identifi109 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN cación garantizará la conservación de la información relativa a la identidad de las familias de origen y demás antecedentes existentes. Especial mención cabe hacer de la nueva regulación sobre esta materia, que efectúa el proyecto de ley, permitiendo el acceso a la información por parte de los menores de edad, alternativa que está restringida en la actual ley N° 19.620. f) Reserva El artículo 16, reitera conceptos contenidos en la ley N° 19.620, en el sentido que todas las tramitaciones judiciales y administrativas, la custodia de los antecedentes y los registros correspondientes serán reservadas. Tanto las autoridades administrativas como judiciales deberán adoptar las medidas para el adecuado cumplimiento de este objetivo. g) Principio de no discriminación Este principio está consagrado en el artículo 11, norma que reitera conceptos de la ley N° 20.609, que establece Medidas contra la Discriminación, y define discriminación arbitraria como toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable efectuada por agentes del Estado o particulares y que causa privación, perturbación o amenaza de el ejercicio legitimo de los derechos fundamentales. Precisa que existirá entonces discriminación arbitraria cuando alguna medida se funde en motivos como: raza o etnia, nacionalidad, situación socioeconómica, idioma, ideología u opinión política, religión o creencia, sindicación, género, orientación sexual y la identidad de género, estado civil, edad, filiación, enfermedad, discapacidad o apariencia personal. Especial relevancia tiene el principio de no discriminación al momento de declarar o no la 110 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile adoptabilidad de un niño, niña o adolescente, como al momento de declarar la idoneidad de los futuros adoptantes, instancia que debe caracterizarse por ser un examen objetivo de las capacidades para desempeñar una parentalidad adoptiva de manera adecuada y que en ningún evento podrá considerar dentro de sus fundamentos algunas de estas categorías sospechosas. El principio de no discriminación, y su incorporación al nuevo texto legal, en este contexto significa un importante avance y podría tener relevancia en su aplicación en conjunto con normas internacionales como el Convenio 169 de la OIT en relación a niños, niñas y adolescentes respecto de los cuales es posible declarar la adoptabilidad y que pertenecen a pueblos originarios o en otras circunstancias como niños, niñas y adolescentes transgénero, que son algunas de las hipótesis en las que el Estado deberá tener una especial preocupación. II. PROCEDIMIENTOS EN EL PROYECTO DE LEY DE ADOPCIÓN 1. Procedimiento excepcional de protección El procedimiento excepcional de protección es una de las grandes novedades del proyecto de ley. El objeto de este procedimiento es restituir el derecho del niño, niña o adolescente a vivir en familia. Este nuevo procedimiento se debe iniciar de oficio por el Tribunal, frente a dos hipótesis que contempla el artículo 20: a) Causas de aplicación judicial de medidas de protección en que se decrete medida de separación del niño, niña o adolescente de su padre, madre o de quien lo tenga bajo su cuidado (artículo 74 de la ley N° 19.968). 111 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN b) Renuncia al cuidado del niño, niña o adolescente por parte de su madre, padre o ambos (similar a la situación contemplada en el actual artículo 8° letra a) de ley N° 19.620). En este caso no es clara la ley al señalar si debe mediar sentencia en el proceso general de aplicación judicial de medida de protección y si este sería un nuevo procedimiento para re-evaluar la situación familiar o derechamente, se debe optar por este proceso cuando incluso al inicio del procedimiento general de protección se advierte la posibilidad cierta de tener que adoptar alguna medida de separación del entorno familiar. La cita que la letra a) del artículo 20 hace al artículo 74 de la ley N° 19.968, permite concluir que la idea del legislador al establecer este nuevo procedimiento, es que debe mediar sentencia, al menos de primera instancia, en el proceso general de protección, para posteriormente iniciar este nuevo procedimiento. También el objeto del procedimiento, que es restituir el derecho del niño, niña o adolescente de vivir en familia, permite considerar que es necesario contar con una sentencia que haya decretado la medida de separación para que el Tribunal inicie el procedimiento excepcional de protección. Como se expuso, el proceso se inicia de oficio, y el Tribunal debe en sus primeras diligencias determinar quiénes son los miembros de la familia de origen del niño que serán citados a comparecer a este nuevo procedimiento. Para esto, el Tribunal deberá requerir del Servicio de Registro Civil e Identificación un informe de vínculos familiares. La norma es clara al señalar que se entenderá por miembros de la familia de origen a los parientes consanguíneos, ascendientes y colaterales, hasta el sexto grado inclusive. No se considera en esta categoría a los parientes por afinidad, sin perjuicio que puedan ser 112 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile citados dentro del segundo grupo de personas que deben ser informados del inicio de este procedimiento. En efecto, además de los miembros de la familia que se deben individualizar al inicio del procedimiento, el Tribunal debe citar a la audiencia preliminar que se realizará, a adultos significativos del niño, niña o adolescente, entendiendo por ellos a aquellas personas con los que el niño manifieste tener una relación de confianza. Entre ellos entonces, se podrá encontrar a parientes por afinidad, el o la profesora, la madre o padre de pololo y la vecina, entre otros. Se regula una prohibición de comparecencia para personas condenadas por delitos sexuales (artículos 361 a 375 del Código Penal) y lesiones graves y gravísimas (artículos 395 a 398 del Código Penal) cuando la víctima haya sido un niño, niña o adolescente. La audiencia preliminar se citará en el tiempo más breve posible, y en todo caso no más allá de 30 días hábiles. A ella también se citará al curador ad litem designado para la defensa de los derechos del niño, niña o adolescente. La audiencia preliminar, como todas las audiencias en Tribunales de Familia, se deberá realizar con las partes que asistan e incluso en ella se aceptará la comparecencia de personas no citadas, cuando logren acreditar un vínculo o relación de confianza con el niño, niña o adolescente. En la audiencia preliminar, se deberá resolver sobre las siguientes materias: a) Determinar quién ejercerá el cuidado personal provisorio del niño, niña o adolescente y la derivación a programas de la oferta pública de salud, trabajo, vivienda, atención psicológica, que articulará el Ministerio de Desarrollo Social, por un plazo máximo de 8 meses. 113 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN b) Si no comparece ninguno de los citados o comparecen y manifiestan no querer hacerse cargo del cuidado del niño, niña o adolescente, el Tribunal deberá disponer una o más de las siguientes medidas: • Ingreso o mantención en programa de acogimiento familiar. • Ingreso o mantención en programa residencial, se trata de una medida excepcional. • Inicio del procedimiento de adoptabilidad dentro de un plazo máximo de 15 días desde que la sentencia se encuentre firme, para lo cual deberá requerir un informe al Servicio Nacional de Menores sobre las posibilidades que el niño, niña o adolescente tiene de ser adoptado y las ventajas de la adopción. Asimismo, en el contexto del procedimiento excepcional de protección se regulan expresamente las audiencias de revisión de medidas, que tienen por finalidad evaluar las medidas de derivación a los programas de acogimiento familiar o residencial realizadas. Si la situación que dio origen a la intervención se mantiene, se dictará sentencia y el Tribunal adoptará nuevamente alguna de las medidas referidas anteriormente. Por el contrario, si se advierte en el transcurso de esta audiencia que ha cesado la vulneración o amenaza grave de derechos, se declarará esta circunstancia, entregando el cuidado personal definitivo del niño, niña o adolescente al miembro de la familia de origen o adulto significativo. Respecto de los recursos procedentes, se regula especialmente la apelación en contra de las sentencias dictadas, la que se deberá conceder en ambos efectos. Lo que evidentemente parece grave, porque, por ejemplo, podría detener el egreso de un niño si la medida de ingreso a sistema residencial o de acogimiento familiar es revocada o postergar su ingreso a uno u otro sistema, si es que corresponde. 114 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile 2. Procedimiento de adoptabilidad El objeto del procedimiento de adoptabilidad es declarar que un niño, niña o adolescente se encuentra en condiciones de ser adoptado, se trata del equivalente al procedimiento de declaración de susceptibilidad de adopción actual o procedimiento previo a la adopción. El procedimiento de adoptabilidad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 19, se inicia de oficio por el Tribunal, en el evento que así se resuelva en el procedimiento excepcional de protección, a solicitud de Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado, o a solicitud de la persona natural que tenga bajo su cuidado al niño, niña o adolescente, para lo cual tal como ahora, deberán acompañar el correspondiente certificado de idoneidad que lo habilita para postular a la adopción. Respecto de las causales de adoptabilidad que contempla la actual ley N°19.620, sin perjuicio de contener tres numerales el actual artículo 12, básicamente en la norma se consideran dos grandes hipótesis de fondo: la inhabilidad y el abandono. 3 Por su parte el proyecto original contemplaba cerca de 10 causales mayormente taxativas que recogían las hipótesis del artículo 42 de la ley N° 16.618 con algunas modificaciones. En este sentido las indicaciones del nuevo proyecto avanzan al señalar tres causales o hipótesis, las dos primeras de carácter más bien restrictivo y una tercera causal amplia: a) Niño, niña o adolescente de filiación no determinada respecto de ambos padres. Situación muy excepcional, especialmente considerando la forma de determinación de la (3) Ibidem. 115 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN maternidad, después de la entrada en vigencia de la ley N°19.585 que estableció modificaciones en materia de Filiación. b) Abandono del niño, niña o adolescente por parte de su padre o madre, en el evento de la adopción por integración. c) Imposibilidad de los padres y familia de origen de ejercer el cuidado adecuado del niño, niña o adolescente, en el caso del procedimiento excepcional de protección. Y además incluye la figura de renuncia del padre, la madre o ambos al cuidado del niño, niña o adolescente. (Actual artículo 8° letra a) ley N° 19.620). En cuanto a la competencia, el artículo 18 aporta al precisar que conocerá del procedimiento de adoptabilidad: a) El juzgado con competencia en materias de familia del domicilio o residencia del niño, niña o adolescente; y b) En el caso que se haya tramitado previamente un procedimiento excepcional de protección, la competencia quedará radicada en el mismo Tribunal que conoció de ese procedimiento, evitando así el riesgo de decisiones contradictorias. A la audiencia preparatoria se deberá citar a los padres y sólo a los miembros de la familia extensa o terceros significativos que hayan comparecido previamente al procedimiento excepcional de protección, como también se deberá citar al curador ad-litem designado previamente. El proyecto reitera la importancia de contar con plazos de tramitación acotados, de tal 116 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile forma que la audiencia preparatoria deberá ser citada para un plazo no superior a 20 días hábiles, como también se considerarán 20 días adicionales para la audiencia de juicio. Las personas citadas a la audiencia preparatoria podrán deducir oposición fundada, la que en todo caso deberá contener alternativas adecuadas y concretas de egreso inmediato del niño, niña o adolescente o manifestar su conformidad con el procedimiento de adoptabilidad, evento en el cual el Tribunal, si cuenta con los antecedentes de prueba suficientes y después de escuchar al niño, niña o adolescente y al curador ad litem, podrá dictar sentencia. El tribunal, a diferencia de la regulación actual en que le está vedado suspender el desarrollo de la audiencia de juicio por la circunstancia de que, no se hayan recibido los informes u otras pruebas decretadas, puede de estimarlo procedente, prescindir de las diligencias no cumplidas a la fecha de la audiencia de juicio. En este contexto, el juez considerará a los familiares o adultos significativos retractados de la oposición formulada, frente a la inasistencia injustificada a la práctica de las pericias o evaluaciones decretadas y dictará sentencia. Si el Tribunal considera acreditadas las causales dictará sentencia declarando la adaptabilidad del niño, niña o adolescente, por el contario si estimare que la oposición fundada ofrece alternativas viables ordenará su egreso de los programas y la suspensión del procedimiento de adoptabilidad por el período de seis meses, tiempo durante el cual se efectuará un seguimiento de la situación, verificando la restitución de derechos. Acreditados satisfactoriamente los presupuestos para el egreso del niño, niña o adolescente, el Tribunal deberá dictar sentencia rechazando la adoptabilidad, en caso contrario, citará nuevamente a audiencia. 117 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN En cuanto a los efectos de la sentencia que declara la adoptabilidad, el proyecto avanza aclarando expresamente que pondrá término a la relación directa y regular con la familia de origen, materia sobre la cual existe cierta dispersión de criterios bajo la vigencia de la actual ley N° 19.620. Asimismo, se establece que la sentencia deberá ser subinscrita al margen de la partida de nacimiento del niño, niña o adolescente, de formar que no producirá efecto el reconocimiento de maternidad o paternidad posterior a la subinscripción, norma que si bien evita reconocimientos por complacencia, motivados sólo en el interés de enervar las consecuencias de la declaración de adoptabilidad, podría de alguna manera entorpecer el derecho de los niños de permanecer en su familia de origen, limitando las posibilidades de impugnación principalmente de un padre biológico que no ha conocido de su nacimiento y posterior intervención jurisdiccional. En cuanto a la materia de recursos, se modifica la norma actual, de forma que la apelación de la sentencia del procedimiento de adoptabilidad se deberá conceder en ambos efectos y no sólo en el efecto devolutivo como ocurre actualmente con la sentencia del procedimiento de susceptibilidad. No obstante la regulación anterior, el proyecto contempla la posibilidad de revisión excepcional de la sentencia que declara la adoptabilidad, frente a un cambio de circunstancias de aquellos familiares o adultos significativos que se opusieron fundadamente y siempre que ello sea conveniente al interés del niño, niña o adolescente, consagrando un verdadero efecto de cosa juzgada formal de la sentencia de adoptabilidad. En todo caso, el límite de esta revisión excepcional, siempre va estar dado por el inicio del proceso de adopción. 3. Procedimiento de adopción 118 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile Respecto del procedimiento de adopción, el proyecto de ley mantiene una regulación similar a la actual ley N° 19.620, exigiendo una evaluación de idoneidad a los solicitantes. En cuanto al Tribunal competente, continúa siendo el juzgado con competencia en materias de familia del domicilio del niño, niña o adolescente, considerando por éste el de la institución, si estuviese bajo el cuidado de un programa de familia de acogida o residencial, acreditado o perteneciente al Servicio Nacional de Menores. El objeto del procedimiento será restablecer el derecho a vivir en familia del niño, niña o adolescente declarado adoptable. Este procedimiento, tal como ocurre actualmente, tiene un carácter no contencioso y se deberá dar inicio a él dentro del plazo de 15 días hábiles siguientes al egreso del niño, niña o adolescente del programa de preparación para la adopción. El proyecto de ley mantiene la distinción entre adopción nacional e internacional. En cuanto a quienes pueden adoptar, se reconoce en igualdad de condiciones a los cónyuges y personas solteras, divorciadas y viudas residentes en Chile. Se elimina cualquier orden de prelación. Sin embargo, se establece una preferencia por el guardador de programa de acogimiento familiar cuando solicite la adopción de un niño, niña o adolescente que este bajo su cuidado, siempre que haya estado bajo su guarda por un plazo no inferior a ocho meses ininterrumpidos y cumpla con los requisitos previstos por la ley para adoptar. Se mantiene en términos generales los requisitos que deben cumplir las personas que deseen adoptar, estableciendo límites de edad y de diferencia de edad con el adoptado, como asimismo, período de vigencia del matrimonio en el evento que los solicitantes estén casados, requisitos que el juez puede eximir por motivos calificados y teniendo en 119 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN Se mantiene el principio de la preferencia por la inseparabilidad de los hermanos, de tal forma de asegurar la preservación de los vínculos fraternos. El proyecto regula expresamente el efecto del cumplimiento de la mayoría de edad del adoptado, aclarando que no será obstáculo para la admisibilidad de la solicitud de adopción, y evidentemente que tampoco para la dictación de una sentencia favorable, que la persona que se pretende adoptar haya alcanzado la mayoría de edad durante el procedimiento de adoptabilidad o en forma previa a la presentación de la respectiva solicitud de adopción. La sentencia de adopción, tal como ocurre actualmente, confiere al adoptado el estado civil de hijo o hija de los adoptantes y extingue los vínculos con la familia de origen a excepción de los impedimentos para contraer matrimonio y celebrar un acuerdo de unión civil, y será apelable en ambos efectos, como lo señala también el artículo 67 número 3) de la ley 19.968. En cuanto a la adopción internacional, por primera vez se distingue expresamente entre la adopción de niños, niñas y adolescentes residentes en Chile por personas residentes en el extranjero y la adopción de niños, niñas y adolescentes residentes en el extranjero por personas residentes en Chile. Respecto de la primera hipótesis se establece que se debe constituir en Chile de acuerdo a la regulación dada por el proyecto y que tiene carácter subsidiario frente a la adopción de personas residentes en Chile. Asimismo, se reconoce la plena aplicación del Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, siendo el Servicio Nacional de Menores el organismo central acreditado. 120 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile En relación a la adopción de niños, niñas y adolescentes residentes en el extranjero por personas residentes en Chile, el proyecto reconoce una nueva realidad, en el sentido de que Chile, desde hace un tiempo ya no sólo es un país de origen si no que también progresivamente se ha convertido en un país de recepción de niños adoptados. El proyecto, también hace aplicable el Convenio y destaca la regulación de ciertas prohibiciones de tramitar solicitudes en los siguientes casos: a) Cuando el Estado de residencia del niño, niña o adolescente se encuentra en conflicto bélico o afectado por desastres naturales. b) Cuando no existe en el Estado de residencia del niño, niña o adolescente una autoridad específica que controle y garantice el proceso de adopción. c) Cuando el Estado de residencia del niño, niña o adolescente no garantiza que los trámites respeten el interés superior del niño, niña o adolescente o principios éticos y jurídicos internacionalmente reconocidos. 4. Otros procedimientos a) Adopción por integración El proyecto de ley regula en específico la institución de la adopción por integración, es decir, la adopción por el padre o madre custodio y su cónyuge no progenitor, estableciendo como presupuesto para su procedencia el abandono del progenitor no custodio por un período de 2 años continuos. El proyecto hace aplicable el procedimiento de adoptabilidad y de adopción, con algunas modificaciones: si el niño, niña o adolescente sólo tiene determinada la filiación respecto del padre o madre solicitante, se aplica directamente el procedimiento de adopción; se exige que al procedimiento sea citado el progenitor no custodio y la familia extensa hasta el 3° grado inclusive; 121 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN no procederá la derivación del niño, niña o adolescente a un programa de preparación para la adopción; para dar inicio al procedimiento de evaluación de idoneidad, el niño o niña deberá tener como mínimo 5 años de edad; el niño, niña o adolescente deberá haber vivido con el cónyuge del progenitor custodio por un tiempo mínimo de 5 años continuos, en una clara alusión a la figura de la posesión notoria de estado civil; y fundado en el interés superior del niño, niña o adolescente se permite dar lugar a la adopción por integración incluso respecto de cónyuges que hayan iniciado la tramitación de la adopción y posteriormente se haya decretado respecto de ellos sentencia de separación judicial o divorcio. b) Adopción de mayores de edad El proyecto de ley innova al permitir la adopción de personas mayores de 18 años y menores de 24 años. Para ello se requiere siempre el consentimiento del adoptado y se exige que haya existido una convivencia continua del o los solicitantes y el adoptado de mínimo 5 años, iniciada antes del cumplimiento de la mayoría de edad. Esta nueva posibilidad de adopción excepcional de mayores de edad, tiene especial relevancia para los programas de acogimiento familiar de adolescentes, de forma que esta alternativa se constituya en una posibilidad de vinculación y egreso del sistema incluso en esta etapa vital. c) Búsqueda de orígenes En el proyecto de ley, a diferencia de lo que ocurre en la ley N° 19.620 el derecho a la búsqueda de orígenes está restringido sólo a los adoptados y de manera excepcional a sus ascendientes o descendientes, cuando acrediten un interés legítimo. Se trata de un trámite administrativo ante el Servicio de Registro Civil e Identificación y sólo se requiere autorización judicial en el caso que los solicitantes sean los ascendientes o descendientes del adoptado, a fin de calificar su interés legitimo. 122 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile El proyecto de ley avanza al permitir la búsqueda de orígenes por parte de personas menores de edad, alternativa que está restringida bajo la vigencia de la actual ley N° 19.620, con la única limitación que los menores de edad deberán comparecer representados por un programa del Servicio Nacional de Menores. CONCLUSIONES A modo de conclusión general, es importante señalar que se advierte que las indicaciones incorporadas al proyecto de Ley de Reforma Integral al Sistema de Adopción en Chile, responden a criterios diversos a los tenidos en vista en el proyecto original, transformado el actual proyecto en una reforma absolutamente distinta a la planteada en su inicio. Respecto de algunas conclusiones específicas, se podría señalar que: • En el proyecto existe un claro énfasis por la preferencia de la vida familiar: ya sea familia de origen, programa de acogimiento familiar y sólo de forma excepcional se opta por un programa protección residencial. • El procedimiento excepcional permitiría un análisis más acabado de las alternativas de permanencia de los niños, niñas y adolescentes en su familia de origen. Entregando al juez el estudio de la red familiar y la determinación de con qué persona se va a trabajar. Proceso de dirección de la intervención psicosocial que actualmente no siempre se realiza en un ámbito jurisdiccional. • No obstante el avance que en este sentido representa el procedimiento excepcional de protección, surge la interrogante sobre si es conveniente una regulación de este tipo en esta instancia de adopción o por el contrario debiera regularse en un proyecto de ley de protección integral de derechos de la infancia. 123 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN • Dentro del mismo contexto del procedimiento especial de protección, aparece como excesiva la citación de consanguíneos hasta el 6° grado inclusive, si además, en todo caso se pueden citar a los terceros significativos. • Asimismo, se advierte que la nueva regulación conllevará una inevitable extensión en los plazos de tramitación de los procesos judiciales, lo que es preocupante especialmente en el caso de los lactantes que actualmente son entregados en adopción por sus progenitores. • Se reconoce de manera más adecuada el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído durante todo el proceso, como también su autonomía progresiva, al permitir la búsqueda de orígenes por menores de edad. • Se establece la designación obligatoria de un curador ad-litem en todos los procedimientos, sin embargo, no se modifica la institucionalidad actual, lo que en definitiva podría significar mantener la situación vigente. • Se avanza en la regulación de la adopción internacional, especialmente estableciendo prohibiciones para la situación de adopción por residentes en Chile de niños, niñas o adolescentes residentes en el extranjero. • Todo el proyecto presupone la existencia de una amplia red de programas de apoyo a las familias, sin embargo, a través de esta ley no se articula un cambio estructural, porque no es su objetivo, lo que deja en evidencia la necesidad de previamente aprobar una ley de protección integral de derechos de la infancia. • Finalmente, se extraña que el proyecto de ley no contemple la posibilidad de adopción por personas unidas por un Acuerdo de Unión Civil. 124 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile 125 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN PANEL DE PREGUNTAS Las preguntas fueron realizadas por los asistentes al seminario Pregunta para Esteban Gómez: ¿Cuánto pesa en la evaluación de la competencia parental el nivel socioeconómico de los futuros padres y en qué puede llegar influir en la legislación de familia? Tremenda pregunta. La verdad es que no tenemos tan claro la relación que se ha dado entre nivel socioeconómico y la evaluación de competencias parentales, porque es un campo en el que se habla mucho, pero todavía falta mucha investigación, principalmente de corte longitudinal. Hay un estudio que se publicó hace no más de cinco o seis años de Van Igzendoorn y su grupo, que hace un meta análisis respecto al efecto de los factores de riesgo social y el desarrollo de los niños; en éste se encontró que cuando los factores de riesgo social son más de 126 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile cinco, el efecto en el desarrollo de los niños es similar al maltrato crónico, - ya sabemos el efecto que produce el maltrato crónico físico-psicológico sobre el desarrollo-, cuando un niño experimenta cinco o más factores de riesgo social hacia arriba, el efecto es similar. Hay otros estudios que han mostrado que hay un umbral alrededor de los cuatro factores de riesgo social en que los sistemas familiares colapsan y se derrumban y eso se nota en el porcentaje de rezago en el desarrollo. Con uno o dos o hasta tres factores de riesgo, el porcentaje de rezago en el desarrollo no supera el 20% que está dentro de los parámetros normales, pero si se agrega un factor de riesgo más, el sistema familiar entra en crisis y esto se demuestra en que el rezago se dispara al 45%, con cinco factores ya estamos en 75% y con seis o siete factores de riesgo social, prácticamente todos esos niños están quedando con rezago significativo en su desarrollo. La pregunta es si eso autoriza a evaluar una falla en la competencia parental y decir que son inhábiles. Mi tesis es que no, que son dos cosas distintas, lo que responde a una confusión conceptual fundamental que hoy día tenemos, entre competencia parental y condiciones para el ejercicio de la parentalidad. Esa distinción debiese introducirse claramente en la legislación, en las políticas públicas y en los sistemas, porque una cosa es la parentalidad, y ahí la propuesta que hemos hecho con Magdalena Muñoz es que las competencias serían cuatro; vínculo, formación, protección y reflexión, que tiene que ver con lo que hago con el niño en el cotidiano, y otra cosa son las condiciones para el ejercicio de la parentalidad, que tiene que ver con vivienda, empleo, hacinamiento y todos los otros temas. Entonces no puedo responder en el estado actual de investigación directamente la pregunta, pero al menos aportar esos elementos. 127 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN Pregunta para Matías Marchant: Entendiendo la complejidad ¿cómo lograr el equilibrio entre apoyar a las familias de origen y los tiempos de un niño institucionalizado? El sentido de mi exposición es intentar dar cuenta que el tiempo es perdido sólo en el momento en que al niño se lo deja en una institución sin hacer ninguna intervención con él y su familia, por lo tanto, el equilibrio está desde el punto de vista que aquí planteo, en la posibilidad de estar permanentemente actuando, trabajando porque un niño ha sido vulnerado en sus derechos y eso no nos debe dejar tranquilos ni un minuto, tomando las medidas que pueden apuntar a la reparación que un niño requiere. Eso en términos de la ley, vuelve las cosas un poco más complejas. Me tocó asistir a algunas conversaciones acerca de cuánto tiempo será aceptable que un niño pase dentro de una institución y poniendo un plazo fijo, el problema está en que ese plazo fijo depende de la naturaleza de la relación y el vínculo que tiene ese niño con su familia. Si esa familia lo visita regularmente y mantiene un buen trato y la institución acoge a esos familiares de forma apropiada, ese tiempo no está perdido; a propósito de la exposición de Ximena, cuando ella plantea que el niño pregunta “¿cuándo vamos a llegar?, hay que responderle: “mira, el camino está bonito, en el camino pasan cosas interesantes también”, tenemos que sacarle provecho, a veces incluso decir, “se nos pinchó el neumático por lo que nos vamos a tardar un poco más, pero lo podemos reparar”; la metáfora que Ximena expuso, me parece, que da cuenta de que no existe un tiempo fijo, pero si por cierto hay que dejar algunos límites que den cuenta que una intervención ha sido o no exitosa. Creo que ahí está el equilibrio. 128 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile Pregunta para Ximena Calcagni: ¿Cómo es el proceso de preparación y acompañamiento posterior a la adopción en la Fundación San José? En la Fundación San José nosotros hacemos un trabajo bastante profundo, no sólo en la evaluación, sino en el acompañamiento y preparación de las personas que quieren adoptar, porque hemos visto que la evaluación efectivamente busca de alguna manera descartar ciertas situaciones más graves o que podrían ser menos adecuadas para un niño adoptivo, pero sobre esa base nosotros creemos que en la mayor cantidad de los casos es posible, a través del apoyo, del acompañamiento y del aprendizaje, que se incorporen formas que permitan fortalecer la relación entre los padres y los hijos. Para eso tenemos una serie de talleres, por ejemplo, en la preparación a la adopción, uno que se refiere a la vinculación de apego una vez que ya reciben a los niños en adopción. Además estamos formando una asociación de papás adoptivos, constituida por grupos de papás que se siguen acompañando entre ellos, porque creemos que la red social y la red comunitaria es un eje fundamental. Realizamos, también una serie de talleres específicos por etapas del ciclo vital familiar, por ejemplo, un taller que aborda el tema de revelación, que no es sólo un momento, si no que los niños deben saber desde siempre que son adoptivos. Las familias, en las distintas etapas van requiriendo distintas respuestas en relación a la revelación de orígenes, es algo permanente y debe ser tranparente para el niño. En la etapa preescolar, se acompaña en el proceso de ingreso y adaptación al sistema escolar, poniendo énfasis en lo relacionado con los orígenes. Efectivamente lo que nosotros estamos proponiendo y promoviendo que los jóvenes puedan acercarse a las instituciones en las que se tramitó su adopción. Nosotros conocemos las historias, la idea es que ninguna persona sola llegue a conocer la historia de sus orígenes, si yo por ejemplo 129 FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN soy adoptada, y me entregan mi carpeta, me puedo encontrar con cualquier historia, entonces es importante que ese espacio sea mediado, sea acompañado. Hay niños, más bien jóvenes, que pueden necesitar saber el nombre de la familia de origen, o podrían necesitar saber cuál fue la situación por la que fueron cedidos en adopción, quizás hay otros que necesitan conocer a la familia de origen, entonces cada caso es absolutamente único y particular. En ese sentido, en la resignificación de los orígenes, uno de los elementos centrales es que la Fundación San José da a conocer a los padres adoptivos todo el historial de los niños, los que egresan de la institución con su libro de vida y con el libro de trabajo reparatorio que se hizo con él durante el periodo de institucionalización, que incluyen toda la historia con su familia de origen, y lo que ha sido la vivencia en la institución como parte de su historia, la que tiene que ser incorporada también. La Fundación San José realiza un trabajo absolutamente dedicado a acompañar a las familias adoptivas, porque sabemos que los resultados son infinitamente mejores cuando eso se da en un contexto de acompañamiento, de formación y de apoyo. No sólo desde la institución sino de una red de comunidad adoptiva, que acompaña. Pregunta para Alejandra Valencia: ¿Cree que si por la preferencia hacia los guardadores se podría generar un riesgo de querer ser guardador, como una vía expedita para saltarse el examen de Idoneidad y la espera que todos los padres adoptivos sufren? El tema de la preferencia por los guardadores es una situación que debe ser revisada. Efectivamente podría llegar a ser un mecanismo a través del cual se salte la evaluación de idoneidad, la ganancia secundaria de postular para ser guardador, sobre todo de niños pequeños, es muy grande, entonces la posibilidad de que este interés secundario por saltarse la evaluación y postular a un programa de guardadores de un programa de aco130 EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile gida de lactante podría ser complejo. No me produce la misma complicación cuando estamos hablando de adolescentes, si lo podemos poner en familias de acogida y en esos casos, les damos preferencia a los guardadores, la verdad es que no tengo ninguna dificultad con eso. Me complica sobre todo cuando pensamos en guardadores que postulan para recibir a lactantes y a niños preescolares. Pregunta para Carmen Domínguez: ¿Qué correcciones a su juicio debiera hacerse al procedimiento de adopción? Yo quisiera primero que nada partir por aplicar lo primero que acabo de reprochar a cómo se genera este proyecto, mal podría decir en términos generales, cuales son de alguna manera las correcciones que yo instalada desde mi visión teórica tengo de la adopción, sin haber escuchado un diagnostico bastante claro de lo que las instituciones que trabajan con la adopción, de lo que la perspectiva interdisciplinaria puede mostrarnos, creo que precisamente lo que no corresponde es que un abogado profesor de derecho, siga diciendo las correcciones que hay que hacerle al procedimiento de adopción, sin primero haber conocido, tener evidencia dura y saber de alguna manera si esas correcciones van a tener algún impacto, van a tener algún efecto o de nuevo vamos a estar cinco años modificando el procedimiento porque a alguien se le ocurrió que hay una nueva institucionalidad que puede de alguna manera mejorar. A mi realmente me produce una desesperación existiendo tantos temas de familia, que requieren ser urgentemente legislados, que estemos siempre exactamente sobre los mismos problemas, dándole vuelta y dándole vuelta como si no hubiesen otras temáticas y por eso es que finalmente pasa lo que pasa, que no tenemos política pública de familia, y además construida desde la familia. Tampoco desde los expertos. 131 EL SEMINARIO EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: TENSIONES Y DESAFÍOS ANTE UNA NUEVA LEY DE ADOPCIÓN, organizado por la Fundación San Jose para la Adopción en conjunto con el Centro UC para la Familia, fue una instancia de encuentro y diálogo entre expertos y académicos en los temas de infancia y adopción, convocando a más de 300 profesionales de distintas áreas (psicólogos, trabajadores sociales y abogados, entre otros) con el fin de poner en el centro al niño/a y sus tiempos en el marco de la discusión del nuevo proyecto de ley de adopción. Las presentaciones estuvieron a cargo de psicólogos expertos en Infancia Vulnerada, con amplia trayectoria profesional y académica, y abogados expertos en Derecho de Familia.
