Libertad de empresa y descentralización productiva

RELACIONES LABORALES
Libertad de empresa y descentralización productiva
JOSÉ LUIS GIL
El artículo 38 de la Constitución Española reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de
mercado. Como los demás derechos
de libertad, la libertad de empresa
pretende asegurar a los individuos un
ámbito de actuación o poder, libre de
las injerencias del Estado. El precepto
constitucional garantiza al individuo
su libertad de decidir sobre el inicio
y el desarrollo de la actividad económica. En su dimensión subjetiva,
la libertad de empresa supone una
serie de facultades en tres grandes
momentos en la vida de la empresa:
libertad de creación de ésta, libertad
de organización y gestión, y libertad
de extinción. Desde una perspectiva
jurídica, es posible hablar de una
libertad de constitución o estable-
Y
GIL, Catedrático acreditado de Derecho del Trabajo de la Universidad
de Alcalá y miembro del Consejo Asesor de Sagardoy Abogados
La libertad de empresa no puede limitarse al momento de su
constitución, también ha de extenderse a decidir sus objetivos
y estructura para defender su productividad y competitividad
cimiento, una libertad de elección
del modelo jurídico de empresa,
una libertad de contratación, y una
libertad de ejercicio de poderes jurídicos en la empresa. Pues bien, por
constituir un ejercicio legítimo de la
libertad de empresa, cabe afirmar la
licitud prima facie de los procesos de
descentralización productiva, como
la subcontratación de obras o servicios o la escisión de empresas.
DOCTRINA
La doctrina ha asumido la idea de que
las estrategias de descentralización
productiva se basan en el reconocimiento constitucional de la libertad
de empresa. Tal y como se ha señalado, es algo que, por obvio, no debería ser objeto de mayor ilustración.
La libertad de empresa no solo puede
limitarse al momento de constitución
de la empresa sino que también ha
de extenderse a decidir sobre sus
objetivos y a dotarla de la estructura
organizativa para defender su productividad y situarla en condiciones
de competir en un mercado libre.
Existe una clara ligazón entre el contenido esencial de la libertad de empresa y determinadas manifestaciones de la descentralización productiva
laboral. Si es inherente a la libertad
de empresa la libertad del empresario
de organizar jurídicamente la empresa dentro de las formas organizativas
que le reconoce la ley, éste ejercita su
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derecho fundamental cuando decide
conformar un grupo de empresas, y
beneficiarse de las limitaciones que
en cuanto a la responsabilidad derivan de la personalidad jurídica diferenciada de las sociedades que lo
integran. Si la posibilidad de ofertar
obras o servicios en el mercado integra la libertad de acceso al mercado, y forma parte de la libertad de
desarrollo de la actividad empresarial
la de determinar cómo desarrollar
la actividad económica y, por consiguiente, decidir qué actividades productivas desempeña por sí mismo y
cuáles contrata con otros, resulta claro
que cuando un empresario contrata o
subcontrata con otros determinadas
obras o servicios, ambos ejercitan el
derecho constitucional a la libertad de
empresa. En fin, si el acceso al mercado de trabajo puede hacerse mediante la adquisición de una empresa ya
constituida, y es parte del contenido
esencial de la libertad de empresa el
derecho del empresario a cesar en el
ejercicio de una actividad económica,
parece obvio que los supuestos de
transmisión de empresa son hipótesis
en que los empresarios cedente y cesionario ejercitan su derecho constitucional de libertad de empresa.
JURISPRUDENCIA
Por su parte, la jurisprudencia ha reconocido de forma reiterada que el
artículo 38 CE es la base que sustenta las estrategias de descentralización
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Desde el punto de vista jurídico, resulta enormemente
relevante el que las manifestaciones laborales de la
descentralización productiva constituyan supuestos de
ejercicio del derecho constitucional a la libertad de empresa
productiva. Pueden citarse las SSTS de
27 de octubre de 1994 (Ar. 8531) y
17 diciembre de 2001 (Ar. 3026). La
última de esas sentencias indica que
“el ordenamiento jurídico no contiene
ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad
productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del ET cuando se refiere a la
contratación o subcontratación para
la ‘realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad
de la empresa’, lo que supone que,
con carácter general, la denominada
descentralización productiva es lícita,
con independencia de las cautelas
legales e interpretativas necesarias
para evitar que por esa vía puedan
vulnerarse derechos de los trabajadores”. El Tribunal Supremo concluye
que la contrata de obras y servicios
de la propia actividad “no es una actuación tolerada, sino una actividad
legalmente regulada, en desarrollo del
principio constitucional de libertad de
empresa”. Asimismo, la STSJ de Cataluña de 10 de julio de 2001 (Ar. 3628)
afirma que “nuestro sistema económico y jurídico garantiza en todo caso
la libertad de empresa que consagra
el artículo 38 de la Constitución y se
concreta en el artículo 20 del ET, de
la que se deriva que corresponde al
empresario la dirección y control de
la actividad de la empresa, para determinar cuál ha de ser la estrategia
a seguir en su gestión y decidir qué
mecanismos productivos han de servir
en la búsqueda de la mayor rentabilidad y rendimiento económico de la
misma”, “como puede ser la subcontratación de obras y servicios a que se
refiere el artículo 42 del ET”.
Así pues, deben examinarse a la luz
del reconocimiento constitucional de
la libertad de empresa las limitaciones
que imponen al empresario la ley y la
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negociación colectiva, y que restringen el derecho constitucional a decidir sobre el desarrollo de la actividad
económica y, en consecuencia, a descentralizar parte de la actividad productiva. Desde el punto de vista jurídico, resulta enormemente relevante
el que estas manifestaciones laborales de la descentralización productiva
constituyan supuestos de ejercicio del
derecho constitucional a la libertad de
empresa. En primer lugar, a la hora de
regular estas instituciones, que quedan cubiertas por la reserva de ley, el
legislador se encuentra limitado por la
necesaria observancia del contenido
esencial del derecho a la libertad de
empresa. Y, en segundo lugar, queda
condicionada la posibilidad de que la
negociación colectiva entre a regular
y limitar el ejercicio empresarial de
estas prerrogativas.
En particular, si parece indiscutible
que la decisión empresarial de cerrar
o transmitir la empresa forma parte
del contenido esencial de la libertad
de empresa, habrá que entender, en
buena lógica, que cuando el empresario decide llevar a cabo la transmisión de la empresa en los términos
del artículo 44 del Estatuto de los
Trabajadores, ejerce el derecho constitucional de la libertad de empresa.
Así lo ha entendido la doctrina. También la jurisprudencia menor contempla la transmisión total o parcial
de la empresa como un ejercicio del
derecho constitucional a la libertad
de empresa. En este sentido se pronunció, en su día, el extinto Tribunal
Central de Trabajo, que entendió que
contrariaba el derecho constitucional
de la libertad de empresa, reconocido
en el artículo 38 CE, la consideración
del juez de instancia como abusiva de
la decisión empresarial de cerrar una
sección de la empresa y constituir una
empresa filial (STCT de 3 de diciembre
de 1984, Ar. 9972). En la misma línea,
la STSJ de Madrid de 28 de febrero
de 1997 (Ar. 408) ha declarado que
“el principio de libertad de empresa
permite a una sociedad dividirse o
escindirse en dos o varias y, al mismo tiempo o en momento posterior,
traspasar parte de su personal a la
nueva persona jurídica, aunque en
los términos y con las garantías que
la ley tiene establecidas”. A su vez,
la Audiencia Nacional considera que
la base del cambio de titularidad de
la empresa se halla en el artículo 38
CE, “punto obligado de partida para
resolver la controversia, pues en él se
reconoce y consagra el principio de
libertad de empresa en el marco de
una economía de mercado”, lo que
supone “que todos los españoles están legalmente facultados para crear
y establecer industrias, comercios o
servicios del modo que mejor se acomoden a sus aspiraciones o expectativas de ganancias, dentro del marco
legal y con respeto a los derechos ajenos” (SAN de 17 de julio de 1998,
Ar. 3004, y, asimismo, SAN de 21 de
mayo de 1998, Ar. 2357).
A la luz de cuanto antecede, es indiscutible que, en el ejercicio legítimo de las prerrogativas que confiere
el ar tículo 38 CE, una empresa ya
constituida puede crear una empresa nueva, y con un capital que
le pertenezca por completo. Asimismo, puede decidir contratar a nuevo
personal y dotar a la nueva empresa
de un convenio colectivo propio. La
libertad de entrar en el mercado se
concreta en la posibilidad de adoptar
libremente la decisión de iniciar actividades empresariales, decidiendo,
al mismo tiempo, en función de las
previsiones para dichas actividades,
qué se va a producir, cómo se va a
producir y cuánto se va a producir
y, por tanto, qué plantilla de trabajadores se precisa para ello. Desde
el punto de vista laboral, la libertad
de iniciativa económica supone, a la
hora de entrar en el mercado, que
quien posee y ejerce dicha iniciativa,
decide cuántos trabajadores necesita, quiénes van a contratarse y qué
modalidades van a utilizarse. 
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