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Pornografía infantil: Una propuesta urgente para mayor protección de la integridad física, psíquica y
sexual de los niños, niñas y adolescentes
Martín Ocampo.I.- Introducción. La regulación actual del art. 128 del Código Penal.
La Ley nacional nº 26.388, introdujo en el año 2008 una serie de modificaciones al Código Penal de la Nación,
entre las que incluyó la reforma del actual artículo 128.
Hasta antes de la reforma, este tipo penal reprimía a quien “…publicare, fabricare o reprodujere libros escritos,
imágenes u objetos obscenos y el que los expusiere, distribuyere o hiciere circular” (el resaltado no es original).
En un intento de coherencia, el legislador se propuso con la sanción de la Ley nº 26.388, adecuar ciertos tipos
penales a los avances tecnológicos comúnmente utilizados en los hechos para la comisión de tales delitos. Constituyó,
en este sentido, un serio propósito de resguardar la legalidad de la represión penal.
Como consecuencia de ello, actualmente, el artículo 128 CP, dispone:
“Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que produjere, financiare, ofreciere,
comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor
de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales
con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones
sexuales explícitas en que participaren dichos menores.
Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de
las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización.
Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos
pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años.” (el resaltado no es original).
De esta manera, el actual tipo penal reprime en una figura básica a quien produjere, financiare, ofreciere,
comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyese por cualquier medio, material pornográfico de un niño, niña
o adolescente menor de 18 años, agravando la pena ante fines inequívocos de distribución o comercialización. Por otra
parte, se pena al que coloque a disposición de un menor de 14 años material pornográfico o el acceso a espectáculos
de ese tenor.
Ahora bien, sin perjuicio de los avances producidos por el legislador y la previsión de que la circulación del
material afectante de la integridad del niño se produzca por cualquier medio, la actual regulación del tipo penal
resulta, en algunos casos, insuficiente para otorgar una adecuada protección de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes.
En este sentido, a la luz de un análisis integral de nuestra realidad social, es fácil advertir que la utilización masiva
de medios informáticos, comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones y muchas otras tecnologías de transmisión
de datos, conviven con conductas delictivas, razón por la cual, resulta necesario regular con mayor exactitud todas
aquellas conductas orientadas a vulnerar la integridad física, psíquica y sexual de los niños, niñas y adolescentes.
II.- La protección de la integridad física y sexual de los niños, niñas y adolescentes a la luz de los
instrumentos internacionales.
Con la reforma constitucional de 1994, el art. 75 CN incorporó con jerarquía constitucional la Convención de los
Derechos del Niño, ratificada con las reservas y aclaraciones dispuestas en el art. 2° de la Ley nacional Nº 23.849.
Mediante la suscripción de dicha Convención y su incorporación constitucional y previsión local -conforme se
desprende del art. 10 de la Constitución de la Ciudad-, el Estado Argentino y también la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, se comprometieron a adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar
efectividad a los derechos reconocidos en esa Convención (conf. art. 4 CDN).
Entre los derechos y deberes reconocidos en la Convención, se encuentra el previsto en el artículo 34°, referido a
la obligación de los Estados Partes de proteger al niño, niña y adolescente contra todas las formas de explotación y
abuso sexuales, incluyendo entre ellos, la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos 1.
Asimismo, por medio de la Ley nacional n° 25.763 del año 2003, el Estado Nacional aprobó el Protocolo relativo a
la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía que complementa la
Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 25 de mayo de 2000.
Mediante dicho instrumento, el Estado Nacional se comprometió a adoptar medidas para que, como mínimo,
quede íntegramente comprendido en su legislación penal, tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras,
o si se han perpetrado individual o colectivamente, entre otros, la producción, distribución, divulgación,
importación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes señalados, de pornografía infantil (conforme
art. 3° inc. 1 c) 2.
1
El art. 34 de la CDN, dispone: “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de
explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter
nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño
se dedique a cualquier actividad sexual ilegal ;b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas
sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.”
2
El inc. 1° del art. 3°, en forma completa, indica: 1. Todo Estado Parte adoptará medidas para que, como mínimo, los
actos y actividades que acontinuación se enumeran queden íntegramente comprendidos en su legislación penal, tanto
si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o colectivamente:
a) En relación con la venta de niños, en el sentido en que se define en el artículo 2:
i) Ofrecer, entregar o aceptar, por cualquier medio, un niño con fines de:
a. Explotación sexual del niño;
b. Transferencia con fines de lucro de órganos del niño;
c. Trabajo forzoso del niño;
ii) Inducir indebidamente, en calidad de intermediario, a alguien a que preste suconsentimiento para la
adopción de un niño en violación de los instrumentos jurídicos internacionales aplicables en materia de
adopción;
Por otra parte, la Argentina adhirió a la Convención sobre la Ciberdelincuencia, aprobada en Budapest el 23 de
noviembre de 2001, la cual prevé en su artículo 9° que:
“Cada parte adoptará las medidas legislativas y de otro tipo que resulten necesarias para tipificar como delito en
su derecho interno la comisión deliberada e ilegítima de los siguientes actos
a)
La producción de pornografía infantil con la intención de
difundirla a través de un sistema informático;
b)
La oferta o puesta a disposición de pornografía infantil a través
de un sistema informático;
c)
La difusión o la transmisión de pornografía infantil a través de
un sistema informático;
d)
La adquisición, para uno mismo o para otros, de pornografía
infantil a través de un sistema informático
e)
La posesión de pornografía infantil en un sistema informático o
en un dispositivo de almacenamiento de datos informáticos….”
Del marco normativo descripto se desprende la obligación legal, constitucional y convencional del Estado
Argentino, de sus provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de adoptar las medidas necesarias para
resguardar la integridad de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, sobre todo en lo que hace a su desarrollo
sexual.
De esta manera, aun cuando la modificación del art. 128 CP significó un gran avance en la adopción de una
política criminal tendiente a perseguir, investigar y desalentar este tipo de delitos, la realidad cotidiana nos demuestra
que tales esfuerzos no son suficientes. Los compromisos asumidos no se cumplirán a menos que extrememos los
esfuerzos por resguardar los bienes jurídicos que el Estado se comprometió a defender.
III.- La persecución penal del delito
El mentado art. 128 CP formó parte del segundo convenio de transferencia progresiva de competencias penales de
la Justicas Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aprobado por la Legislatura local con
fecha 14 de diciembre de 2006 y por la Ley Nacional n° 26.357 en el año 2008, entre los que se incluyó la
investigación y juzgamiento de los delitos previstos en los artículos 128 y 129 CP, cometidos en el territorio de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
b) Ofrecer, obtener, facilitar o proporcionar un niño con fines de prostitución, en el sentido en que se define en el
artículo 2;
c) Producir, distribuir, divulgar, importar, exportar, ofrecer, vender o poseer, con los fines antes señalados, material
pornográfico en que se utilicen niños, en el sentido en que se define en el artículo 2.”
De esta manera, el delito es de jurisdicción local en todas las provincias y en la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires.
Sin embargo, la utilización de medios tecnológicos y sobre todo, de internet, requiere estudiar los avances del
delito a nivel global. Así, para el año 2011 Unicef publicó por ejemplo, que registró 16.700 casos de abusos sexuales
contra menores en diferentes páginas web de todo el mundo. 3
Los aumentos de tales cifras se deben esencialmente a dos problemas relacionados intrínsecamente entre sí:
a) por un lado el avance de las tecnologías y su falta de regulación, lo cual crea un ambiente propicio para la
circulación y el consumo de material pornográfico infantil y para la comisión de los delitos referidos y,
b) por el otro lado, la dificultad de comprobar en cada caso la consumación del delito en los términos dispuestos
en el Código Penal, en virtud precisamente, de las herramientas tecnológicas a las que acuden los delincuentes para
ocultar su identidad.
Así, indica la doctrina especializada en la materia que “…internet (International Netwok of Computer) constituye
el fenómeno más importante de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, pero que presenta un
fuerte lado negativo, representado principalmente por el tráfico de imágenes de prostitución infantil y la difusión de
propaganda terrorista.”. Indica asimismo que internet “…se ha convertido en el medio principal a través del cual los
pedófilos intercambian archivos de videos y fotografías de menores, incluso superando las fronteras de los diferentes
estados, lo que implica una explotación sexual de niños a nivel mundial, abarcando desde la exhibición de sus cuerpos
hasta la violación y la tortura.” 4
De este modo, entiendo que la dificultad de las jurisdicciones de perseguir el iter delictivo, conlleva a la necesaria
reformulación del precepto jurídico a los fines que el mismo refleje en todas sus dimensiones y, con los agravantes
correspondientes, las conductas lesivas de los interese y derechos de los niños, niñas y adolescentes.
IV.- Una nueva propuesta
En virtud de la crítica situación expuesta, entiendo que resulta imperante una modificación del artículo 128 CP a
los fines de adecuar su redacción a los compromisos internacionales asumidos por el Estado Argentino en lo que
concierne directamente a la protección y resguardo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Entiendo, a mi criterio, que la nueva redacción del artículo debería, como mínimo, enfocarse en los siguientes ejes:
1)
Definir la pornografía infantil, es decir, la actividad específica que persigue el tipo penal, remitiéndonos para
ello a la definición propiciada por el Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización
de los Niños en la Pornografía que complementa la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño,
que cuenta con amplio consenso internacional y que constituye, en definitiva, parte de nuestro ordenamiento interno.
3
http://www.lanacion.com.ar/1643750-segun-unicef-crecieron-un-50-los-casos-de-pornografia-infantil
V. Álvaro E. Crespo “La pornografía infantil en el marco de los delitos informáticos y del llamado derecho penal de
las sociedades de riesgo. Cuestiones problemáticas.
4
2)
Incorporar como figura básica, la tenencia simple de material pornográfico.
3)
Mantener la pena actualmente vigente para la producción, financiación, ofrecimiento, publicación,
facilitación, divulgación, importación, exportación, distribución o posesión con esos fines, de pornografía infantil,
como así también, la organización de espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas de menores, pero
ya no como figura básica como consecuencia de incorporar la tenencia.
4)
Incorporar cuatro figuras agravadas, referidas a la edad, a la violencia exhibida, al vínculo y a la finalidad de
lucro que persiga la conducta.
A los fines de asegurar la correcta interpretación del espíritu que persigue las modificaciones proyectadas,
corresponde explayarse respecto de cada uno de los puntos referidos.
1.-La definición del tipo penal
En relación al primer punto, esto es la incorporación expresa respecto de lo que entendemos por pornografía
infantil corresponde señalar que tal modificación responde a dos objetivos:
a) uno de ellos tendiente a brindar mayor certeza tanto a los operadores jurídicos como a los individuos en
general, a la hora de determinar la conducta tipificada, en aras de reducir las posibles ambigüedades y lagunas del
derecho y,
b) por el otro, lograr entera conformidad con la obligación asumida internacionalmente en el instrumento de
derechos humanos referido, a los efectos de dotar de uniformidad y coherencia a los deberes del Estado, logrando
así una mayor eficacia en el resguardo de los derechos de los sujetos destinatarios.
De esta manera, la incorporación expresa en el texto del Código Penal del objeto que generará el ilícito, resulta no
sólo un acierto en la redacción legislativa, sino que significa dotar a los operadores de una herramienta eficaz a la hora
de resguardar los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
2.- La tenencia
Respecto del segundo de los puntos que propongo incorporar, esto es, la previsión de la figura básica como la
simple tenencia o posesión de material pornográfico, responde a un necesario fortalecimiento de la decisión estatal de
perseguir y desalentar estos delitos.
En efecto, tal como menciona Ferrajoli 5, la validez de una norma jurídica no reside únicamente en sus elementos
formales, sino también en que su contenido se adecue a los preceptos emanados de las normas superiores.
5
“…resulta totalmente insuficiente en los modernos estados constitucionales de derecho, en los que la validez de las
normas -así de las leyes como de los reglamentos, sentencias y actos administrativos- reside en su conformidad no
sólo formal sino también sustancial con normas de rango superior, que no sólo regulan las formas sino que dictan
también limitaciones de contenido al ejercicio del poder normativo. En estos ordenamientos la validez no depende
sólo de los aspectos formales de la producción normativa que permiten afirmar el «ser» o la existencia de las normas;
depende igualmente del significado de los enunciados normativos producidos, y más exactamente de la valoración
Frente a ello cabe hacernos los siguientes interrogantes ¿resulta realmente suficiente la legislación actualmente
vigente? ¿constituye una herramienta eficaz o una medida apropiada para garantizar los derechos de los niños, niñas y
adolescentes resguardados en la Convención de los Derechos del niño, con jerarquía constitucional?
En concreto, ¿resguarda en los hechos el actual art. 128 CP los derechos del niño garantizados constitucional y
convencionalmente?
Entiendo que no. La figura actualmente vigente no contempla todas las conductas lesivas de los derechos que se
intentan proteger y exige condiciones para la configuración del delito de imposible o muy difícil comprobación con
las herramientas tecnológicas que se suelen utilizar quienes practican estas conductas.
La exigencia del legislador de tener actualmente configurada la conducta sólo si se comprueba que la tenencia del
material pornográfico es con “fines inequívocos de distribución o comercialización”, trae aparejado los conflictos que
se derivan del lenguaje y consecuentemente de la prueba: ¿qué significa fines inequívocos? ¿Cuándo es
suficientemente manifiesto el hecho o la intención de distribuir y comercializar?
No obstante ello, la reforma propuesta no tiene por objeto simplificar o facilitar la comprobación del delito, ni
constituir uno donde no exista, sino que tiene por único objeto la protección adecuada e integral de los niños, niñas y
adolescentes.
Tal incorporación no es novedosa en la legislación penal. El delito de la tenencia es previsto en muchos otros
ordenamientos jurídicos.
Así, el Código Penal de Colombia prevé en el art. 218 que “El que fotografíe, firme, grabe, produzca, divulgue,
ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o
intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucren persona menor de 18 años de edad, incurrirá
en prisión 10 a 20 años y multa de 150 a 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes….”
Por su parte, el Código Penal de Perú, conforme Decreto legislativo nº 635 (del 08/04/91) dispone que “El que
posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publique, importa o exporta objetos, libros,
escritos, imágenes visuales o auditivas o realiza espectáculos en público de carácter pornográfico, en los cuales se
utilice a menores de catorce a dieciocho años de edad, será sancionado con pena privativa de la libertad no menor a
cuatro años ni mayor de seis años…”
En México, el art. 202 bis CP, prevé “Quien almacene, compre, arriende, el material al que se refieren los
párrafos anteriores sin fines de comercialización o distribución se le impondrán de uno a cinco años de prisión y de
cien a quinientos días de multa. Asimismo estará sujeto a tratamiento psiquiátrico especializado”
de la conformidad de su contenido con el «deber Ser” jurídico establecido por normas superiores…” (v. Derecho y
Razón, E. Trotta, p. 356 y ss.)
En Costa Rica, la figura de la tenencia está expresamente prevista en el art. 173 bis CP, que señala “Será
sancionado con pena de prisión de seis meses a dos años, quien posea material pornográfico en el que aparezcan
personas menores de edad, ya sea utilizando su imagen y/o su voz”.
Por último, España posea idéntica regulación, penando al que para su propio uso posea material pornográfico en
cuya elaboración se hubiera utilizado menores de edad o incapaces.
De todo ello se deriva que la incorporación de la simple tendencia como figura delictiva que pena una conducta
lesiva a la integridad sexual de un grupo vulnerable, como son los niños, ha sido evaluada previamente como
necesaria por distintos ordenamientos jurídicos, constituyendo su integración al Código Penal un deber infranqueable
para cumplir los compromisos internacionales.
Por otra parte, debe indicarse que no se trata aquí de ponderar derechos ni de afectar la autonomía de la libertad o
la libertad de expresión, sino de determinar que, además, respecto de los menores de 16 años, cualquier exposición de
carácter sexual, al menos en el ordenamiento vigente, contiene la fuerte presunción de haberse configurado un delito
en los términos de los arts. 119 y 120 CP.
En efecto, del informe “Marco jurídico interamericano sobre el derecho a la libertad de expresión” emanado de la
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a cargo de la
Dra. Catalina Botero, publicado en el año 2010, se desprende que la Comisión consideró que la pornografía infantil en
tanto “expresión” debe ser objeto de censura. Así, el informe señala que: “La pornografía infantil, prohibida en
términos absolutos por la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 34.c), por el Protocolo Facultativo de a
Convención Sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños
en la pornografía y por el Convenio No. 182 de la OIT sobre las peores formas de trabajo infantil (artículo 3.b). Esta
prohibición, leída en conjunto con el artículo 19 de la Convención Americana, en virtud de la cual, “todo niño tiene
derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad t
del Estado”, implica necesariamente que la pornografía infantil, en tanto forma discursiva violentamente lesiva de
los derechos prevalecientes de los niños y de su interés superior, ha de estar excluida del rango de la protección
provisto por la libertad de expresión” (el resaltado no es original) 6.
En virtud de todo ello y frente a un mandato constitucional y convencional tendiente a resguardar la integridad
sexual de los niños -entendidos ellos como un sector altamente vulnerable de la sociedad-, resulta imperioso proceder
a una reforma como la propuesta, a los fines de resguardar íntegramente los derechos de los niños.
3.- Escala agravada
Sentado ello, las demás reformas propuestas surgen como una necesaria derivación de la expuesta en el punto 2.
Tipificada la tenencia de material pornográfico infantil bajo una escala básica menor, resta mantener la escala penal y
las conductas previstas actualmente en el primer y segundo párrafo del actual art. 128 CP, esto es: la circulación del
material y la circulación con fines de comercialización.
6
Ver punto 60 del informe.
Frente a ello, entiendo pertinente incorporar únicamente entre la enumeración de las acciones de circulación, a la
importación y exportación como lo hace el Protocolo Internacional ya antes referido, de manera tal de colocar en
idéntica escala la posesión con dichos fines.
Por lo demás, el resto de las figuras agravadas que entiendo pertinente adicionar, responden a una lógica necesaria
y cubren una deuda pendiente del sistema penal, al prever aquellos casos en los cuales la conducta debe ser
considerada más agravante por razones que atañen a la edad (de conformidad con el art. 120 CP), la actividad
violenta y el fin de lucro.
En definitiva, entiendo que una modificación coherente del artículo, debería prever entre sus formas de agravante,
los siguientes casos:
a)
El material pornográfico represente a niños menores de 16 años.
b)
El material pornográfico represente violencia física contra la víctima.
c)
El autor de las conductas descriptas en el primer o segundo párrafo –tenencia y portación con fines de
comercialización-, fuere ascendiente, descendiente, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador,
autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima.
d)
Las conductas descriptas en el primer o segundo párrafo tengan fin de comercialización.
V.- Conclusiones
Tal como ha sido mencionado más arriba, la protección integral de los niños, niñas y adolescentes constituye un
deber del Estado local y nacional que compromete su responsabilidad internacional.
En virtud de ello, entiendo imprescindible que para continuar trabajando y mejorando la detención oportuna de
este flagelo que afecta a uno de los grupos sociales más vulnerables del país, que son los niños, corresponde adecuar
la actual redacción del art. 128, con las modificaciones señaladas anteriormente.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 25 de abril de 2016