El problema de las Participaciones Preferentes. Análisis

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TRABAJO FIN DE GRADO
GRADO EN DERECHO
Departamento de Derecho Privado
Área de Derecho Civil
Curso 2014/2015
El problema de las Participaciones
Preferentes. Análisis jurídico.
Nombre del estudiante: Miguel Ángel Serrano González
Tutor: José Antonio Martín Pérez
Mes:
Junio
Año: 2015
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TRABAJO FIN DE GRADO
GRADO EN DERECHO
Departamento de Derecho Privado
Área de Derecho Civil
El problema de las Participaciones
Preferentes. Análisis jurídico.
The issue of preferred shares. Legal
analysis.
Nombre del/la estudiante: Miguel Ángel Serrano González
e-mail del/a estudiante: [email protected]
Tutor/a: José Antonio Martín Pérez
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RESUMEN:
Las participaciones preferentes han supuesto un grave problema para muchos pequeños
ahorradores que asesorados por su entidad contrataron este tipo de producto totalmente
legal pero no apto para su perfil inversor, ya que se trata de un producto financiero
complejo y de riesgo elevado que puede generar la pérdida del capital invertido. La
banca ante sus necesidades de liquidez vio en este la forma ideal de conseguirla
mediante una comercialización agresiva, destacando a sus clientes su alta rentabilidad
comparada con la de otros productos que normalmente contrataban como los depósitos
a plazo fijo sin informarles de los riesgos que conllevaba su inversión. Así, los clientes
se han dado cuenta de lo que habían contratado una vez que han visto perdidos sus
ahorros. Se trata por tanto de ver hasta qué punto son válidos dichos contratos, puesto
que el cliente ha sufrido un error sobre el tipo de producto que contrataba. Este trabajo
es un estudio de las distintas vías con las que cuentan los clientes para reclamar la
nulidad de dichos contratos principalmente por vicios del consentimiento, error y dolo
o por incumplimiento contractual por faltar las entidades a su deber de información, y
un análisis de las distintas soluciones a las que han llegado nuestros tribunales.
PALABRAS CLAVE: Participaciones preferentes - vicios de la voluntad - deber de
información - Ley del Mercado de Valores - MiFID - nulidad.
ABSTRACT:
Preferred shares have meant a serious problem for many small savers who were advised
by their bank company to invest in this type of product, completely legal but not
suitable for their investment profile, since it is a complex and highly risky financial
product, which can cause the loss of the invested capital. The banks, due to their
liquidity needs, saw in that product the ideal way to obtain it, by means of an aggressive
marketing, highlighting to their clients its high profitability in comparison to that of
other products which they usually bought, such as fixed-term deposits, without giving
them any information about the risks their investments entailed. Thus, clients
discovered what they had really contracted once they lost their savings. Therefore, we
must evaluate to what extent these contracts are valid, since clients have suffered an
error on the type of product they purchased. This work is a deep study about the
different proceedings that clients have at their disposal in order to claim the nullity of
those contracts, chiefly by defects in consent, error and fraud, or by breach of contract
due to the fact that bank companies have neglected their duty to inform. It is, at the
same time, an analysis about the different solutions that our courts have reached.
KEYWORDS: Preferred shares - vices of the consent - duty to disclose - Security
Markets Act-MiFID - nullity.
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ÍNDICE:
ABREVIATURAS……………………………………………………………….....
8
INTRODUCCIÓN………………………………………………………………….
9
Capítulo I: Las participaciones preferentes…………………………………….......
10
1. Concepto, naturaleza y caracteres……………………………………….......
10
2. Origen de las participaciones preferentes y su comercialización………... ..
12
3. Problemática……………………………………………………………….
15
4. El perfil del cliente…………………………………………………………
16
5. Régimen jurídico aplicable………………………………………………...
20
Capítulo II: Protección de los titulares y acciones que pueden ejercitar en defensa de sus
derechos……………………………………………………………………………
22
1. Consideraciones generales…………………………………………………
22
2. El deber de información……………………………………………………
23
3. Vías de reclamación………………………………………………………..
25
4. Caducidad de acciones……………………………………………………..
29
Capítulo III: Nulidad de las participaciones preferentes y sus consecuencias……..
32
1. Causas de nulidad……………………………………………………………
32
1.1. Por error en el consentimiento………………………………………………
32
1.1.1. Esencialidad……………………………………………………………… 34
1.1.2. Excusabilidad…………………………………………………………….. 35
1.1.3. Error inexcusable (imputabilidad del cliente) y error excusable (imputabilidad
a la entidad comercializadora)…………………………………………… 35
1.1.4. Conclusión respecto a la apreciación de error en la contratación de las
participaciones preferentes………………………………………………. 37
1.2. Por Dolo……………………………………………………………………..
39
1.3. Por incumplimiento de la Directiva MIFID…………………………………
42
2. Consecuencias de la nulidad…………………………………………………
44
CONCLUSIONES…………………………………………………………………… 45
BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………….. 50
7
ABREVIATURAS:
AIAF: Asociación de Intermediarios de Activos Financieros.
CC: Código Civil.
CNMV: Comisión Nacional del Mercado de Valores.
LCGC: Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
LMV: Ley del Mercado de Valores.
LGDCU: Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.
MIFID: Markets in Financial Intrumets Directive.
RD: Real Decreto
SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial.
SJPI: Sentencia del Juzgado de Primera Instancia.
STS: Sentencia del Tribunal Supremo.
8
INTRODUCCIÓN
A lo largo de este trabajo se realiza un estudio sobre las participaciones preferentes, un
producto financiero totalmente legal pero mal comercializado. En los últimos años
estamos siendo testigos en los medios de comunicación de las reclamaciones de los
denominados “preferentistas”, en su mayoría pequeños ahorradores que vieron como
perdían sus ahorros sin posibilidad de recuperarlos debido a una agresiva
comercialización por parte de las entidades financieras que vieron en este tipo de producto
la forma ideal de cubrir sus necesidades de financiación, sin informarles debidamente en
la mayoría de los casos de cuáles eran las características de este producto y qué riesgos
conllevaba su inversión. Para ello, destacaban su alta rentabilidad respecto al resto de
productos financieros que normalmente contrataban estos pequeños ahorradores como
podían ser los depósitos a plazo fijo, vendiéndose las preferentes en la mayoría de los
casos como una alternativa respecto a estos más atractiva por su alta rentabilidad.
En primer lugar, analizaremos qué son las participaciones preferentes, su naturaleza y
características, ya que se trata de un producto complejo y de difícil calificación, veremos
cuál ha sido su origen y cómo se ha llevado a cabo su comercialización, quiénes han sido
sus destinatarios, y los problemas que esta ha conllevado. Así como la normativa que
resulta de aplicación, sobre todo haciendo hincapié en la incorporación a nuestro
ordenamiento jurídico de la Directiva 2004/39 CE, la Directiva MIFID (Markets in
Financial Instruments Directive) que modifica la Ley del Mercado de Valores de 1988, y
que implica para las entidades la obligación de suministrar a sus clientes una información
clara, precisa, completa y no engañosa sobre sus productos financieros, de ahí la especial
referencia que haremos al deber de información de las entidades a sus clientes.
En segundo lugar, veremos los medios de defensa y los derechos con los que cuentan los
“preferentistas”, así como las vías de reclamación posibles y caducidad de acciones,
además de un análisis sobre cuáles son las vías que han tenido más éxito.
Por último, analizaremos con detalle cuál ha sido la respuesta de los tribunales ante la
posibilidad de anular los contratos de adquisición de participaciones preferentes, sobre
todo por la existencia de vicios del consentimiento, -error y dolo-, así como por el
incumplimiento por parte de las entidades de sus obligaciones de información derivados
de la citada Directiva MIFID, para ver finalmente cuáles son las consecuencias de la
nulidad de dichos contratos tanto para la entidad como para el cliente.
9
Capítulo I: Las participaciones preferentes.
1. Concepto, naturaleza y caracteres.
La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), define las participaciones
preferentes como “valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en
su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente
de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo
elevado que puede generar rentabilidad, pero también perdidas de capital en lo invertido.
Con independencia de su carácter perpetuo el emisor, tratándose de una cantidad de
crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa
autorización del Banco de España1”.
De esta definición, podemos extraer las características principales de este producto
financiero.
1. No otorgan derechos políticos al inversor.
2. Tienen carácter perpetuo.
3.
Su rentabilidad no está garantizada.
4. Se trata de un producto complejo y de riesgo elevado, que puede generar tanto
beneficios como pérdidas.
5. Son instrumentos sin vencimiento determinado.
Vamos a analizar estas características:
Las participaciones preferentes no otorgan derechos políticos, solo económicos, es
decir, el titular de una participación preferente no participa en el capital social de la
entidad emisora, ni tiene derecho de voto, solo tiene derecho a cobrar los intereses
pactados.
Tienen un carácter perpetuo, como señala Agüero2“se trata de una inversión perpetua,
o si se prefiere, sin vencimiento. Ello implica que el titular no podrá solicitar en ningún
caso la restitución de su valor nominal, es decir, no podrá recuperar la inversión salvo en
los casos en que el emisor lo autorice. De esta forma, en ausencia de autorización de la
entidad, solo podrá reclamarse el valor nominal de las participaciones preferentes en caso
1
Disponible en: http://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/Fichas/Fichas_Preferentes.pdf
AGÜERO ORTIZ, ALICIA, “El consumidor como inversor de alto riesgo: la impugnación por vicios
del consentimiento de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y swaps, una opción
solo al alcance de algunos”, Revista CESCO de Derecho de Consumo, Nº8 2013, p.448 y 449.
2
10
de concurso de la entidad, acudiendo el titular situado en último lugar respecto de todos
los restantes acreedores (ordinarios y subordinados). Esta perpetuidad convierte a las
participaciones en activos prácticamente ilíquidos, no convertibles fácilmente en dinero
en efectivo. En la práctica, la única forma de recobrar la inversión era la venta de las
participaciones preferentes en un mercado secundario de valores, produciéndose unas
sucesiones de inversores en la titularidad de la participación, que no es reintegrada por la
entidad”. Esta cuestión diferencia a las participaciones preferentes de las acciones.
Por otra parte, la entidad podía rescatarlas transcurridos 5 años previa autorización del
Banco de España.
Su rentabilidad no está garantizada, sino que es variable, normalmente tenían una
remuneración fija al principio y luego variable, de carácter contingente, lo cual quiere
decir que la remuneración o intereses devengados se condicionan a que la entidad cuente
con suficientes recursos, a que tenga beneficios distribuibles. Es importante señalar
también sobre este aspecto que esta remuneración no es acumulativa, es decir, si el
emisor no abona la remuneración correspondiente a un periodo, el inversor pierde el
derecho a recibirla.
Se trata de un producto complejo y de riesgo elevado, que puede generar tanto
beneficios como pérdidas. Se trata de un producto complejo porque no cumple ninguno
de los requisitos del art 79 bis 8 a) de la Ley del Mercado de Valores 47/2007 de 19 de
diciembre, que modifica la Ley 24/1988 del Mercado de Valores de 28 de julio (LMV),
introduciendo la Directiva 2004/39 CE, la Directiva MIFID (Markets in Financial
Instruments Directive), para su consideración como no complejos, ya que como establece
Agüero3:
-
No existen posibilidades frecuentes de venta o reembolso.
-
Implican pérdidas potenciales y reales para el cliente.
-
No existió información suficiente y comprensible para un cliente minorista sobre
sus características.
Respecto de su naturaleza económica, las participaciones preferentes han sido
clasificadas como un instrumento híbrido, así lo explica Martínez: “la consideración de
las participaciones preferentes como un instrumento híbrido de capital, es acogida de
3
AGÜERO ORTIZ, ALICIA, “El consumidor…, op., cit., p.447.
11
manera unánime por la doctrina española y de igual forma en el derecho de otros países
como Francia, Italia e Inglaterra. Se entiende por instrumento híbrido de capital una forma
de financiación que combina características del capital y de la deuda. Originariamente
eran deuda pero posteriormente, al ser utilizados como si fuesen capital, se convierten en
un instrumento de carácter económico mixto pero de difícil calificación jurídica. En
definitiva, las participaciones preferentes tienen carácter híbrido, a caballo entre la renta
fija y la renta variable4”.
Es importante realizar una aclaración sobre el término participación preferente, puesto
que puede llevar a error5: la palabra “preferente” puede hacernos pensar que se otorga
algún tipo de privilegio al inversor, sin embargo este término significa todo lo contrario,
ya que el inversor participará con carácter preferente de las pérdidas.
A pesar de la denominación de este producto financiero complejo, las participaciones
preferentes no son participaciones ni preferentes: no conllevan participación en el capital
de la entidad emisora, ni suponen preferencia alguna en el orden de prelación de créditos.
Así, en caso de concurso de acreedores de la entidad emisora tendrán prioridad todos los
acreedores, incluso aquellos cuyos créditos sean subordinados, respecto a los tenedores
de participaciones preferentes que solo son preferentes respecto a los accionistas
ordinarios o en su caso cuotaparticipes6.
Lo que para algunos autores como Espinosa, es un ejemplo de despropósito legal porque
es una denominación engañosa por si misma e inductora a confusión7.
2. Origen de las participaciones preferentes y su comercialización:
Los primeros indicios de participaciones preferentes en nuestro país se remontan a 1998,
uno de los primeros en comercializar este tipo de producto fue el Banco Bilbao Vizcaya,
pero el objetivo de estas eran las grandes empresas capaces de asumir pérdidas a cambio
de obtener rentabilidad.
MARTÍNEZ GÜEMES, LARA, “Los vicios de la voluntad en los contratos de adquisición de
participaciones preferentes”, Trabajo Fin de Master, Master en Derecho Privado, UCM, 2013, p. 6.
5
Lo que ocurrió en muchos casos a los inversores sin conocimientos en la materia, lo cual analizaremos
con mayor detenimiento en el apartado tercero de este capítulo y en mayor profundidad en el tercer capítulo.
6
AGÜERO ORTIZ, ALICIA, “El consumidor…, op., cit., p.447.
7
ALONSO ESPINOSA F.J. “Participaciones preferentes y clientes minoristas de entidades de crédito”
Diario La Ley nº 7875, Sección Doctrina, 7 junio 2012, página 9.
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12
Martínez, destaca que “el diseño originario del producto tenía como objetivo principal
captar financiación para cubrir o reforzar los activos de grandes empresas con un gran
volumen de capital. Estos destinatarios institucionales encontraban en ellos una fuente de
beneficios dados los altos tipos de interés que generan. Al tener unas grandes dimensiones
de producción y un gran volumen de capital pueden recuperarse ante las pérdidas, asumir
riesgos y afrontar los resultados negativos de la inversión8”.
Hasta el año 2008 el volumen de participaciones preferentes que se vendió a minoristas
fue muy pequeño, porque como hemos indicado los minoristas no eran el objetivo de este
tipo de productos. Sin embargo, en el año 2008 ocurre un hecho que desencadenará la
venta masiva de este tipo de productos a los pequeños inversores, ese hecho es la quiebra
del Banco estadounidense Lehman Brothers.
La actitud de otros países de nuestro entorno fue la de nacionalizar los bancos que se
vieron afectados por sus inversiones en Lehman Brothers. En España se optó por no
nacionalizar ni dar ayudas a la banca, lo que motivó que estas optaran por vender
participaciones preferentes a los inversores minoristas para ampliar su capital, ya que por
aquella época los inversores institucionales a los que estaban dirigidas las participaciones
preferentes mostraban un escaso interés de adquirirlas.
El objetivo era el mismo que antes, captar capital pero ahora a través de los inversores
minoristas, siendo el año 2009 el año con mayor emisión de participaciones preferentes
con un volumen de venta de 13.552,93 millones, mientras que el año anterior fueron 246
millones9.
Era una forma rápida y barata de conseguir financiación porque estas emisiones cuentan
con pocos trámites y dificultades. La inversión que realizaban los titulares se integraba
como patrimonio neto y no como pasivo permitiendo mayor liquidez a las mismas10.
Por otro lado, como señalan Villaescusa y Cruz, se consideraba que no era buen momento
para llevar a cabo ampliaciones de capital porque los inversores miraban a la Bolsa
todavía con mucha reticencia y además los dividendos de las acciones no eran muy
atractivos, lo que hacía más atractivas las rentabilidades ofrecidas por las participaciones
MARTÍNEZ GÜEMES, LARA, “Los vicios…, op., p 13.
Fuente: AIAF Mercado de Renta Fija S.A..
10
PÉREZ DAUDÍ, VICENTE, SÁNCHEZ GARCÍA, JESÚS “Las participaciones preferentes de entidades
financieras intervenidas. Análisis de las posibilidades procesales del inversor”, elderecho.com, 26.09.2012.
8
9
13
preferentes. Así, el fenómeno de la oferta de las participaciones preferentes se realizó en
plena evolución negativa de las entidades financieras españolas.11
El Defensor del pueblo, nos da una serie de claves de cómo se llevó a cabo esta
comercialización12:
-
Las participaciones preferentes se comercializaban a través de sucursales entre
sus clientes ofrecidas como alternativa a los depósitos a plazo fijo.
-
Para ello les aseguraron a sus clientes que eran instrumentos con una renta
superior a cualquier depósito o imposición a plazo fijo y con una liquidez absoluta
para el adquirente, sin informar que se trataba de un instrumento financiero
complejo, de riesgo elevado y que no están cubiertos por ningún fondo de garantía,
no tienen plazo de vencimiento y para su venta hay que acudir a un mercado
secundario que no tiene liquidez inmediata.
-
Los clientes creían solventes a estas entidades y les habían asesorado para realizar
una operación segura, tanto por la imagen solida de la entidad como por la
credibilidad con que contaban.
-
No todos los empleados de las entidades financieras que han puesto en circulación
estos productos poseen la formación suficiente para explicarlos a los inversores.
-
Los ciudadanos han tenido conocimiento de la verdadera naturaleza del producto
contratado una vez que han solicitado la disposición del dinero depositado, cuando
comenzaban a sufrir pérdidas o dejaban de percibir intereses.
Como señala ADICAE hay alrededor de 700.000 personas afectadas, 25.000 millones de
euros bloqueados y 52 entidades implicadas13.
En conclusión, la banca aprovechando su posición de dominio respecto de sus clientes y
consumidores y abusando de la confianza que estos depositaron en ellos, comercializaron
un producto que no era acorde al perfil que presentaban los adquirentes, lo cual ha
originado un grave problema.
VILLAESCUSA GARCÍA, CARLOS Y CRUZ RAMBAUD, SALVADOR, “Participaciones
preferentes: un análisis desde la perspectiva del partícipe”, Análisis Financiero, nº 120, 2012 p. 7.
12
DEFENSOR DEL PUEBLO, “Estudio sobre participaciones preferentes” marzo de 2013, páginas 7-15
13
ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS Y SEGUROS SERVICIOS CENTRALES,
“Análisis de sentencias sobre participaciones preferentes y deuda subordinada”, p.3.
11
14
3. Problemática:
Fernández Benavides, define con acierto cuál ha sido la problemática de las
participaciones preferentes: “si bien la emisión de participaciones preferentes y su puesta
en el mercado no plantean, en principio, ningún tipo de inconveniente desde el punto de
vista jurídico, (puesto que no se trata de un instrumento pernicioso o dañino, merecedor
de censura a priori por más que pueda conllevar riesgos elevados para los inversores). En
el contexto de crisis económica en el que se ha llevado a cabo, en el que algunas entidades
de crédito han sido intervenidas por el Banco de España o han dejado de pagar el
rendimiento o intereses derivados de las participaciones preferentes, suponiendo ello la
pérdida de liquidez de este instrumento y el correlativo fracaso de la inversión que
representan, en este sentido, como consecuencia de la mencionada perdida de liquidez,
son muchos los ahorradores que viéndose en la necesidad de recuperar su capital invertido
no pueden hacerlo. Llegados a esta situación, cabe plantear cual es la responsabilidad
frente a los inversores de las entidades de crédito que han puesto en el mercado este
producto financiero, e incluso cuestionar la propia validez de los negocios jurídicos
celebrados bajo determinadas circunstancias14”.
La principal cuestión que debemos tratar, es hasta qué punto esos negocios jurídicos
serían válidos, puesto que las circunstancias a las que se refiere Benavides no son otras
que:
“Siendo públicamente conocida la existencia de determinados contratos de suscripción
de preferentes celebrados con personas analfabetas (que firmaban con su huella digital) o
afectadas por patologías tales como la demencia senil o el alzhéimer, entendemos que
bien podría demandarse en estos casos la nulidad radical de dichos contratos por falta de
capacidad para contratar. Por lo tanto, en el caso de acreditar debidamente que la
capacidad del inversor en la fecha de la suscripción no alcanzaba a entender y valorar el
negocio jurídico finalmente celebrado, podría obtenerse la nulidad del contrato como
consecuencia de la incapacidad natural de una de las partes”15.
El principal problema, es que se llevó a cabo una agresiva comercialización a clientes
minoristas no preparados para ese tipo de productos financieros, que en la mayoría de los
FERNÁNDEZ BENAVIDES, MIGUEL, “Participaciones preferentes: aproximación al problema y
primeras respuestas de la jurisprudencia civil”, Revista CESCO de Derecho de Consumo nº 4, 2012, p. 2829.
15
FERNÁNDEZ BENAVIDES, MIGUEL, “Participaciones preferentes.., op., cit., p. 33.
14
15
casos no sabían qué estaban contratando y que en muchas ocasiones se han enterado de
los contratos que habían suscrito cuando han perdido sus ahorros.
El Defensor del pueblo señala que “se vendieron participaciones preferentes a inversores
minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían
su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que
se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos.
Además, las entidades daban una imagen de solvencia y solidez amparada por el Banco
de España, que generaba confianza en los clientes, cuando luego no ha resultado ser
cierto. El cliente así ha sufrido un error sobre el tipo de producto y la solvencia del
sujeto que debía responder ante él. Cuando el cliente, aun asumiendo pérdidas, ha
pretendido recuperar la inversión, ello no ha sido posible, porque necesitaba el consenso
de la entidad, y ahora la autorización del Banco de España” y prosigue: “A muchos
ahorradores se les ha dado una solución satisfactoria, por las entidades financieras que
tenían capacidad económica para ello. Sin embargo, hay un número significativo de
inversores minoristas que continúan sin obtener alguna vía para recuperar su capital. Las
soluciones que se están dando no son universales, y de las quejas se deduce que, aunque
se les ha escuchado, no encuentran un interlocutor válido para el planteamiento de su
problema. Estas personas han manifestado su temor ante un nuevo engaño y desconfían
de las soluciones, ya que carecen de conocimientos para evaluar las implicaciones que
conllevan. Son flexibles ante las decisiones pero desean asesoramiento y, sobre todo,
esperanza para recuperar sus ahorros16”.
4. El perfil del cliente:
Como ya apuntamos en el epígrafe anterior, la comercialización de participaciones
preferentes que se llevó a cabo con los inversores minoristas nunca se debió haber
producido, puesto que no se trataba de un producto financiero que se adaptara a las
características de estos.
El Defensor del Pueblo nos muestra que el perfil de los ciudadanos que han acudido ante
su institución para presentar una queja son en su gran mayoría personas mayores ya
jubiladas que completaban su pensión, o jóvenes que tenían una cantidad que deseaban
rentabilizar en un corto plazo de tiempo para luego comprar una vivienda, o financiar los
16
DEFENSOR DEL PUEBLO, “Estudio…, op., cit., p. 43.
16
estudios de sus hijos etc., todas ellas con escasa o nula formación financiera que buscaban
productos seguros y de renta fija17.
El RDL 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU) define en su artículo 3 a
los consumidores como “las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su
actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”, añade además que “son también
consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin
personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad
comercial o empresarial”.
El hecho de definir a los inversores minoristas además como consumidores es una
cuestión de gran trascendencia puesto que esto exige a las entidades bancarias la máxima
protección de estos. Así lo señala la jurisprudencia por ejemplo la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Pontevedra 324/2012, de 25 de abril establece que “La actora
debe ser calificada de cliente minorista en cuanto a su perfil inversor, ostentando además
la condición de consumidora y, por tanto, siendo merecedora de la máxima protección.
En este sentido cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un
producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado
secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado
de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación
exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los
rumores sobre la solvencia del emisor”.
A su vez, la Directiva 2204/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre Mercados
de Instrumentos Financieros (MIFID), transpuesta en España por Ley 47/2007, de 19 de
diciembre por la que se modifica la LMV ha introducido cambios importantes en la
relación entre inversores y entidades financieras. Como señala Guerrero las entidades
financieras deben cumplir tres principios básicos cuando prestan servicios de inversión18:
-
Actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de sus
clientes.
-
Proporcionar información, imparcial, clara y no engañosa a sus clientes.
DEFENSOR DEL PUEBLO, “Estudio…, op., cit., p. 16.
GUERRERO, CARLOS, “Las acciones y participaciones preferentes: acciones judiciales y estrategias
de defensa” Revista Aranzadi Doctrinal, nº 6, 2012, p. 4.
17
18
17
-
Prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias
personales de los clientes.
Además, esta Directiva distingue dentro de los inversores minoristas entre conservadores
y muy conservadores, siendo como señala ADICAE19:
Muy conservador: El cliente que desea conservar el capital invertido y únicamente
quiere asumir riesgo en las variaciones de rentabilidad, nunca del capital, y,
Conservador: El cliente que quiere conservar en el tiempo estimado su patrimonio, sin
sufrir ningún tipo de variación.
La LMV en su artículo 78 bis señala la distinción entre inversor minorista y profesional,
teniendo la entidad obligación de clasificarlos:
2. Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la
experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones
de inversión y valorar correctamente sus riesgos.
Así, serán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales.
Esta clasificación es muy importante, el cliente minorista recibirá el mayor nivel de
protección a la hora de contratar servicios y productos financieros para compensar su bajo
nivel de conocimientos acerca de los mismos. El art 79 bis de la LMV como hemos visto
exige obtener información acerca de las circunstancias de los clientes para ver si el
producto se adecua a sus necesidades, por lo tanto, hay un deber de información.
El deber de información, se configura en los contratos de adquisición de participaciones
preferentes como un elemento fundamental cuyo incumplimiento puede llevar incluso a
la desvinculación de las partes del contrato. La importancia de este deber reside en paliar
el desequilibrio que existe entre el cliente y la entidad bancaria, la cual es la mayor
conocedora de la naturaleza y cualidades del producto, lo que la sitúa como la parte fuerte
de la relación negocial20.
En esta cuestión hace mucho hincapié Barragán, puesto que es importante “dibujar un
perfil conservador y ahorrador del cliente, es decir, intentar convencer al juez de que el
cliente nunca había realizado inversiones en productos similares ni de riesgo. La pregunta
19
ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS Y SEGUROS SERVICIOS CENTRALES,
“Análisis de…, op., cit., p.4.
20
MARTÍNEZ GÜEMES, LARA, “Los vicios…, op., p 25.
18
es ¿Por qué un cliente que jamás había arriesgado con su dinero lo iba hacer ahora? Y
que la respuesta salga sola, porque le engañaron, porque él creía que firmaba un depósito
a largo plazo de capital garantizado como en múltiples ocasiones había hecho, pero con
las características de una mayor rentabilidad y una mayor liquidez que eran las
características que más resaltaban los comerciales al vender este tipo de productos21”.
Como vemos el perfil del inversor es esencial para constatar la existencia de vicios en el
consentimiento como ya estudiaremos.
Esto, para algunos autores como Eduardo Menéndez es motivo de crítica, puesto que
señala que “ciertos inversores minoristas muestran ciertos comportamientos erróneos
como una excesiva confianza, una ausencia de actitud crítica y una falta de diligencia con
la firma de documentos22”, con lo cual cabe discrepar, puesto que se trata de situaciones
en las cuales la mayoría de los clientes creían que estaban contratando un depósito a plazo
fijo con una rentabilidad mayor a la que estaban acostumbrados, así se lo vendían las
entidades comercializadoras, abusando de la relación de confianza que les unía a sus
clientes que podríamos definir en la mayoría de los casos como “de toda la vida”, por lo
que no creo que se les pueda reprochar una excesiva confianza, o ausencia de actitud
crítica puesto que ellos pensaban que estaban contratando lo que se les ofrecía, mayor
rentabilidad que los depósitos a plazo fijo, sin contarles los riesgos de este tipo de
productos.
Por lo tanto, es un tema muy tratado por toda la doctrina y la jurisprudencia, por ejemplo
la Sentencia del Tribunal Supremo 244/2013 de 18 de abril de 2013 señala que:
“Se trata de un producto financiero altamente complejo, por lo que resulta imposible
comprender dicho producto si no se tiene ciertos conocimientos técnicos, dada su
complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el
riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es
muy importante por parte de la empresa que presta servicios de inversión”.
El perfil del cliente también nos lleva a diferenciar unos casos de otros, puesto que no
será igual la información acerca de este tipo de productos que va a necesitar una persona
BARRAGÁN SÁNCHEZ, JOSÉ ANDRÉS, “Los instrumentos híbridos de capital: asesoramiento a
clientes que los hayan adquirido” Trabajo sin publicar, p. 23.
22
MENÉNDEZ, EDUARDO, “El escándalo de las participaciones preferentes: una reflexión crítica”
Revista aeca 98, Tribuna de opinión, junio 2012, p. 12.
21
19
mayor o una persona sin experiencia en este tipo de productos, que una persona con
conocimientos y experiencia en los mismos, y como veremos más adelante en estas
cuestiones puede encontrase la nulidad o no del contrato.
5. Régimen jurídico aplicable:
Las participaciones preferentes están comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la
LMV 47/2007 de 19 de diciembre, que modifica la LMV 24/1988 de 28 de julio,
introduciendo la Directiva 2004/39 CE, la Directiva MIFID (Markets in Financial
Instruments Directive), así lo establece su artículo 2.1. h):
Quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos
financieros: Los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o
privadas, y agrupados en emisiones.
Se considerarán en todo caso valores negociables, a los efectos de la presente Ley: h) Las
participaciones preferentes.
Así mismo, como señala Fernández Benavides, hay que hacer referencia a sus artículos
78 bis y 79 bis, introducidos por la directiva MIFID, porque tienen como objetivo
principal mejorar la protección de los inversores, introduciendo la distinción entre clientes
profesionales y minoristas, con el fin de diferenciar el comportamiento debido frente a
unos y otros (78 bis). Por otra parte se reitera el deber de diligencia y transparencia del
prestador de servicios de inversión e introduce el art 79 bis, regulando exhaustivamente
los deberes de información frente al cliente no profesional: entre otros extremos, sobre la
naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, a los fines
de que el cliente pueda “tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de
causa”. En este sentido, la información ha de incluir las advertencias apropiadas sobre los
riesgos asociados a los instrumentos, sin pasar por alto las concretas circunstancias del
cliente y sus objetivos recabando información del mismo sobre sus conocimientos,
experiencias financieras y aquellos objetivos23. Debemos hacer referencia también, al
RDL 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la LGDCU,
ya que en su artículo 8 establece cuales son los derechos básicos del consumidor, entre
ellos:
23
FERNÁNDEZ BENAVIDES, MIGUEL, “Participaciones preferentes…, op., cit., p. 31.
20
d) La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y
divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.
En su artículo 60.1 se señala que:
Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta
correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo
que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre
las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas
y económicas.
Por otra parte, su artículo 80 establece que en los contratos con consumidores y usuarios
que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, su contenido deberá ser concreto,
claro, sencillo, de comprensión directa, con un tamaño de letra no excesivamente
pequeño, y que haya buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las
partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas24.
Por último, hay que citar la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la
Contratación (LCGC), ya que en el ámbito financiero el contenido de los contratos se
encuentra predeterminado por el oferente e incluido en condiciones generales25, así como
algunas disposiciones del Código Civil español de 1889 (CC) relativas a los contratos,
cuyo contenido desarrollaremos con detenimiento a continuación en el segundo capítulo.
24
Su artículo 82 establece en su apartado primero que: Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas
estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que,
en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
25
DEFENSOR DEL PUEBLO, “Estudio…, op., cit., p. 14.
21
Capítulo II: Protección de los titulares y acciones que pueden ejercitar en defensa
de sus derechos:
1. Consideraciones generales:
En primer lugar, debemos señalar que las participaciones preferentes se comercializaron
en la mayoría de los casos mediante un contrato de adhesión.
Un contrato de adhesión se define como aquel en el que sus cláusulas han sido
preestablecidas por una de las partes, que no admite que la otra modifique o haga
contraofertas, sino que solo las aceptan pura y simplemente, o que no contrate.26
Por ello, Fernández Benavides advierte que como no podía ser de otra forma, la
suscripción en masa de un instrumento financiero como las participaciones preferentes es
llevada a cabo a través de contratos de adhesión. Así, las diversas cláusulas del
condicionado general, que son predispuestas por la entidad emisora o comercializadora,
son incorporadas a una pluralidad de contratos e impuestas unilateralmente a los clientes.
Así, continua “es por ello que debemos prestar atención a lo dispuesto en la LCGC
7/1998, en cuyo art 5.5, relativo a los requisitos de incorporación, se mencionan
expresamente las exigencias de “transparencia, claridad, concreción y sencillez”.
Correlativamente al establecimiento de las exigencias mencionadas, las clausulas
ambiguas y oscuras introducidas en el contrato de adhesión no deben quedar incorporadas
de conformidad con el art 7.b de la LCGC, así como aquellas que el adherente no haya
tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de celebración del
contrato (art 7.1). Finalmente, en caso de que las condiciones generales fuesen oscuras se
impondrá la interpretación contra proferentem por aplicación del art 6.2 de la LCGC27”.
Como vemos, la información es un tema esencial y más como hemos podido comprobar
en este tipo de contratos en los que se necesita tener ciertos conocimientos financieros
para poder entender su complejidad. Comprobamos así la gran importancia de la figura
del asesoramiento y el deber de información por parte de la entidad comercializadora, la
cual pasamos a desarrollar.
ALBALADEJO GARCÍA, MANUEL, “Derecho civil. Introducción y parte general, Tomo I, Ed.
Edisofer, Madrid, 2006, p. 432.
27
FERNÁNDEZ BENAVIDES, MIGUEL, “Participaciones preferentes.., op., cit., p. 34.
26
22
2. El deber de información:
Como apuntamos en el capítulo primero, se vendieron participaciones preferentes a
inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no
comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas
participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como
vendedores de los productos. Además, las entidades daban una imagen de solvencia y
solidez amparada por el Banco de España, que generaba confianza en los clientes, cuando
luego no ha resultado ser cierto. El cliente así ha sufrido un error sobre el tipo de
producto y la solvencia del sujeto que debía responder ante él. Cuando el cliente, aun
asumiendo pérdidas, ha pretendido recuperar la inversión, ello no ha sido posible, porque
necesitaba el consenso de la entidad, y ahora la autorización del Banco de España28.
La CNMV entiende por asesoramiento cuando la entidad recomienda al cliente servicios
o instrumentos específicos atendiendo a sus características personales a diferencia de la
simple comercialización que supone la venta del producto acompañada de un breve
resumen sobre las características del mismo antes de que el cliente se decida29.
La LMV 24/1988 de 28 de julio en su artículo 63.1 apartado g) define el asesoramiento
en materia de inversión, entendiéndose por tal:
“la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o
por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más
operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya
asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de
carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la
comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones
tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial30”.
Y sigue el 79 bis (que corresponde a las obligaciones de información):
DEFENSOR DEL PUEBLO, “Estudio…, op., cit., p. 43.
Disponible en: http://www.cnmv.es/DocPortal/GUIAS_Perfil/GuiaAsesoramientoInversion.pdf.
30
Esta misma ley en su artículo 79 establece que: Las entidades que presten servicios de inversión deberán
comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si
fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones
reglamentarias de desarrollo.
28
29
23
1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento,
adecuadamente informados a sus clientes.
2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá
ser imparcial, clara y no engañosa.
3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera
comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; de modo
que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del
tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar
decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. La información referente a
los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones
y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.
En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la
información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para
destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios
ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez.
Esta obligación se materializa a través de los test de conveniencia e idoneidad, Agüero
nos muestra en qué consisten31:
Test de conveniencia: El objetivo de este test es evaluar la adecuación del servicio o
producto en cuestión a las necesidades e intereses del cliente, y analizar si éste comprende
los riesgos del producto ofrecido o solicitado. Adviértase que este test es exigido en caso
de clientes minoristas. El test de conveniencia consiste en un cuestionario relativo a los
conocimientos y experiencia del cliente en relación al producto ofertado, y sus preguntas
deben versar sobre (i) los tipos de instrumentos financieros con los que esté familiarizado;
(ii) la naturaleza, frecuencia y volumen de las transacciones sobre instrumentos
financieros realizadas por el cliente; y (iii) el nivel de estudios; profesión actual y
anteriores que puedan resultar relevantes.
Test de idoneidad: Su finalidad es determinar qué productos pueden resultar más afines
a los intereses del cliente, y así determinar qué productos ofrecer. Ante la ausencia de
información al respecto, la entidad no debe ofrecer ningún producto o servicio (art. 79.
bis 6 LMV). En este caso, el cuestionario deberá incidir en (i) los conocimientos y
31
AGÜERO ORTIZ, ALICIA, “El consumidor…, op., cit., p.460.
24
experiencia del cliente en el sector por parte del cliente; (ii) su situación financiera; y (iii)
sus objetivos de inversión. Además, tras la modificación operada por el RDL 24/2012, la
entidad deberá entregar por escrito o en soporte duradero una descripción relativa al ajuste
entre la recomendación ofrecida y las características y objetivos del inversor.
Así, habrá que realizar los test de conveniencia e idoneidad a los clientes minoristas,
mientras que a los profesionales solo el de idoneidad.
Por lo tanto, no se ha respetado ninguna de estas disposiciones, los consumidores no
sabían qué estaban contratando en la mayoría de los casos, y de haberlo sabido no
hubieran contratado este producto financiero, sino que lo contrataron por error y porque
se les engaño.
El Código Civil español de 1889, establece en su artículo 1265 que:
Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.
Así, la estrategia a seguir se centra en demostrar que los consumidores contrataron bajo
vicios del consentimiento para conseguir anular el contrato, bien como error, ya que en
muchos casos se pensaban que estaban contratando un depósito a plazo fijo o un producto
con otras características que no se correspondían con las del riesgo de las participaciones
preferentes, o bien por dolo ya que en muchos casos se engañó por parte de las entidades
a sus clientes para que contrataran asesorándolos personalmente cuando sabían que no
era un producto apto para ellos o incluso la propia entidad les cambiaba los depósitos a
plazo fijo por participaciones preferentes cuando tenían que renovarlos.
3. Vías de reclamación:
Pasamos a analizar de qué vías de reclamación disponen los afectados, puesto que se han
llevado a cabo distintas estrategias que han tenido distintos resultados32:
Una primera vía seria la reclamación previa a la entidad comercializadora: la
reclamación extrajudicial comienza con la reclamación formal ante la propia entidad
financiera a través de su servicio de atención al cliente, en la que se reclama la
documentación firmada relativa al producto contratado.
32
Para ello plasmo y sigo la clasificación que nos ofrecen RAYÓN BALLESTEROS, MARÍA
CONCEPCIÓN, GÓMEZ HERNÁNDEZ, JOSÉ ANTONIO, “¿Se puede recobrar el capital invertido en
participaciones preferentes?”, Anuario jurídico y económico escurialense, nº XLVI, 2013, p. 91-93.
25
La entidad tiene un plazo máximo de dos meses para responder. Si la entidad no admite
la queja debe comunicarlo al cliente, que tiene un plazo de 10 días para presentar
alegaciones. En la mayoría de los casos no se ha conseguido respuesta positiva inicial de
la entidad por lo que es necesario realizar un requerimiento notarial solicitando la
documentación. Finalizado y agotado el trámite de reclamación ante la entidad financiera
puede interponerse queja ante el Banco de España que remitirá a la CNMV emitiéndose
un veredicto no vinculante.
Una segunda vía seria el arbitraje, en el cual se somete a un árbitro la solución de la
controversia. El arbitraje al que nos referimos no es el arbitraje ordinario, sino un arbitraje
de consumo, únicamente aplicable en las relaciones entre entidades emisoras y los
preferentistas que sean consumidores. Este canal para la resolución de conflictos es de
carácter voluntario, luego, si el oferente del servicio no lo asume expresamente, no será
posible la emisión de un laudo. Las entidades bancarias nacionalizadas viables son las
que han ofrecido esta posibilidad, como ha sido el caso de Bankia33.
Como señala Navas, es habitual, que las entidades financieras incluyan en los clausulados
de los contratos de adhesión que instrumentan este tipo de productos, cláusulas de
convenio arbitral que tienen como objetivo someter a arbitraje todos los conflictos y
controversias, que en relación al contrato de participaciones preferentes, puedan surgir.
Sin embargo, frecuentemente, dichas cláusulas de sumisión expresa tan sólo favorecen a
una de las partes, la que las ha redactado, y acostumbran a suponer un problema para la
otra parte. No hay que olvidar la facilidad de la entidad bancaria para acudir a un
procedimiento arbitral y asumir los elevados costes del mismo, facilidad que no es la
misma para la parte adherente. Ésta última, que se encuentra en una evidente posición de
desigualdad frente a la entidad financiera, ve limitado su derecho a dirimir los conflictos
sobre el contrato dado que, ante una cláusula de convenio arbitral, deberá renunciar a
iniciar procedimiento alguno.34
Además las personas que pueden resolver estos supuestos en muchos casos son expertos
en materia financiera pero no jurídica, y por tanto pueden desconocer los motivos de
anulación del contrato. A pesar de que si el demandante gana el arbitraje podría recuperar
LÓPEZ JIMÉNEZ, JOSÉ MARÍA, “Canje de preferentes y otras alternativas como sistema de cobro”,
Reclamaciones frente a la comercialización de las participaciones preferentes, BOSCH, Barcelona, 2013,
p.340-341-342.
34
NAVAS, JUAN IGNACIO, “Cláusula de convenio arbitral en las participaciones preferentes”, Revista
Aranzadi Doctrinal, nº 6/2012 parte estudio, 2012, p.5.
33
26
su dinero, en caso contrario el laudo no admite recurso, excepción hecha de la revisión
del laudo por medio de la acción de anulación35. Solo si dicha acción prospera el inversor
podrá acudir a la vía ordinaria36.
En este contexto, advierte Navas, el quid de la cuestión es determinar la validez de la
cláusula arbitral en estos supuestos, si ésta produce efecto o no, cuando se insta la nulidad
del contrato de participaciones preferentes en que el convenio arbitral se halla contenido.
Son numerosos los supuestos en los que la cláusula de convenio arbitral de los contratos
de participaciones preferentes no prevé expresamente “la validez” del contrato entre las
controversias que acuerdan someter a arbitraje. La cuestión es determinar si en estos
supuestos las controversias relativas a la validez del contrato se entienden o no
comprendidas en la cláusula arbitral37.
La jurisprudencia no es pacífica. Como advierte Navas, una corriente jurisprudencial
entiende que las divergencias relativas a la validez del contrato de participaciones
preferentes no quedan comprendidas en la cláusula arbitral y que, por tanto, los Jueces y
Tribunales españoles son competentes para conocer del asunto, desestimando, en
consecuencia, la declinatoria formulada por la entidad financiera y entrando a conocer
del asunto. En este sentido se pronuncia el Auto del Juzgado de Primera Instancia
núm. 1 de Lérida de 6 de octubre de 2011: La jurisprudencia ha destacado la prioridad
del contenido literal en la interpretación de las cláusulas arbitrales, poniendo de
manifiesto que ha de estarse a lo efectivamente pactado como objeto del contrato.
Entiende el Juez que las partes han acordado someter a arbitraje las discrepancias surgidas
en relación con el Contrato Marco, en cuanto a su interpretación, cumplimiento y
ejecución, sin incluir por tanto, aquellas controversias que versen sobre la ineficacia del
contrato. Considera el Auto que dicha cláusula no alcanza el objeto del litigio, la nulidad
del contrato de participaciones preferentes por vicios del consentimiento, por lo que no
cabe apreciar la declinatoria formulada al no haberse sometido expresamente a arbitraje
las cuestiones o controversias sobre nulidad contractual38.
35
La acción de anulación del laudo arbitral y los motivos por los que se puede interponer se encuentran
recogidos en el artículo 40 y siguientes de Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.
36
Fuente: Ventajas Aranzadi disponible en:
http://www.aranzadi.es/sites/aranzadi.es/files/creatividad/Fidelizacion/preferentes-va.pdf.
37
NAVAS, JUAN IGNACIO, “Cláusula de convenio…, op., cit., p.2.
38
NAVAS, JUAN IGNACIO, “Cláusula de convenio…, op., cit., p. 3.
27
La segunda corriente jurisprudencial lleva a cabo una interpretación muy distinta de
cláusulas de convenio arbitral en supuestos en los cuales la cláusula de convenio arbitral
de un contrato de participaciones preferentes hace tan sólo referencia la interpretación,
cumplimiento y ejecución del mismo, esta corriente jurisprudencial entiende que de dicha
cláusula alcanza y produce sus efectos también en aquellos casos en que se insta la nulidad
del contrato de participaciones preferentes.39
Podemos señalar como ejemplo la Sentencia de la AP de Oviedo 358/2012 de 5 de
octubre, la cual señala que “de la lectura de la mencionada cláusula, dada su
generalidad, no cabe excluir la nulidad del contrato como ajena al pacto arbitral, pues
la cláusula no hace excepción alguna respecto del total contenido del contrato, y es
evidente que para decidir sobre la nulidad de los contratos se hace necesario interpretar
su naturaleza y su contenido, de modo que cualquier cuestión derivada de su ámbito y
objeto corresponde ser resuelta mediante arbitraje de derecho privado”.
Como aspectos positivos para los inversores en participaciones preferentes de estos
procesos de arbitraje de consumo cabe citar40:
-
Rapidez de ejecución y reducción de coste sobre el procedimiento judicial.
-
Colaboración de las autoridades de consumo estatal o autonómica, que resuelven
mediante la emisión de un laudo.
-
Agilidad en la respuesta a los inversores que hayan sufrido las consecuencias de
una mala práctica de comercialización, a cuyos efectos, previamente, un asesor
privado cribará las reclamaciones.
Como aspectos negativos como hemos comentado una vez desarrollado el proceso
arbitral queda cerrada la vía judicial, dado que se reconoce al laudo el valor de cosa
juzgada. Si la solicitud de arbitraje fuera rechazada por la entidad bancaria el particular
aún podría defender sus derechos ante los tribunales41.
Una tercera vía, como señalan Rayón y Gómez, seria la interposición de acciones
penales por estafa, pero no ha dado buenos resultados y en algún caso en que se ha
intentado se ha archivado la querella criminal.
NAVAS, JUAN IGNACIO, “Cláusula de convenio…, op., cit., p. 4.
LÓPEZ JIMÉNEZ, JOSÉ MARÍA, “Canje de preferentes…, op., cit., p. 343.
41
DEFENSOR DEL PUEBLO, “Estudio…, op., cit., p. 25.
39
40
28
Una cuarta vía como señalan estos autores, sería la interposición de acciones colectivas,
reclamando conjuntamente varios afectados a través de la misma demanda. Las
características de la comercialización de las preferentes presentan unas particularidades
que generan imposibilidad de englobar en un mismo proceso varias reclamaciones, por
eso esta solución no genera resultado favorable y en este sentido los jueces han venido
considerando que se requiere el análisis pormenorizado de cada caso. Puesto que cada
persona presenta un perfil del cliente distinto y las condiciones de contratación también
pueden variar de una persona a otra por ello es difícil dar una respuesta única para todos
debiendo analizarse caso por caso.
Una quinta vía (y a nivel práctico la más efectiva para recuperar el dinero), son las
demandas individuales que tienen un menor coste y obtienen mejores resultados. Para
realizar este tipo de reclamación se estudia cuidadosamente el perfil del contratante su
edad, su experiencia inversora y su actitud ante el riesgo, la calidad del emisor, la
documentación bancaria suscrita, los actos propios durante la adquisición y venta etc. Se
entablara una demanda de juicio ordinario que exigirá la devolución del capital
desembolsado más los intereses legales correspondientes y las costas procesales.
En este caso los resultados con sentencias más favorables han supuesto para los
demandantes:
-
La recuperación del capital desembolsado.
-
Los intereses que establezca el juez.
-
En caso de ser estimada íntegramente la demanda, la entidad bancaria debería ser
condenada en costas, lo que supone que el cliente recupera el dinero que ha pagado
por la reclamación judicial (gastos de abogado y procurador).
4. Caducidad de acciones:
El artículo 1301 del CC establece que: La acción de nulidad sólo durará cuatro años. En
los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.
El problema viene a la hora de computar los plazos de caducidad. Como señala Barragán,
la estrategia de las entidades de crédito es que la caducidad comienza a contar desde el
momento de la firma del contrato, confundiendo perfección del contrato con la
consumación del mismo que exige el artículo 1301 para que comience a contar el plazo
de caducidad de la acción. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha señalado en su
29
jurisprudencia que en los contratos de tracto sucesivo (o duraderos) como es el de los
instrumentos híbridos, no se puede confundir la perfección del contrato que se da
mediante la firma, con su consumación que se produce cuando ambas partes han cumplido
recíprocamente con todas las obligaciones que les impone el contrato. Así habrá que estar
a la posición que defienden por ejemplo la sentencia de la AP de Palma de Mallorca
de 21 de marzo de 2011, de que comenzará a computar el plazo de caducidad de la acción
en el momento en el cual el cliente se dio cuenta del error, o bien en el momento de
consumación del contrato42.
La sentencia del TS 461/2014 de 15 de julio de 2014 establece que en los casos de falta
de deber de información se ha producido un incumplimiento de contrato, ya que es una
obligación que se deriva de los artículos 78 y 79 bis de la LMV, por lo tanto, el plazo de
caducidad de acciones no está sujeto al artículo 1301 CC de 4 años sino al plazo del
artículo 1964 CC de 15 años para las acciones personales:
Recurrida esta sentencia en apelación por la demandante, la audiencia estimó el recurso
y con él la demanda. La sentencia de apelación, aunque inicialmente se refiere al
momento en que debe comenzar a computarse el plazo de caducidad del art. 1301 CC ,
la razón por la que concluye que no ha prescrito la acción guarda relación con que la
acción realmente ejercitada en la demanda no era de nulidad por vicio en el
consentimiento sino de resolución del contrato por incumplimiento contractual, y esta
acción no estaba sujeta al plazo de prescripción de 4 años del art. 1301 CC , sino al
general de las acciones personales de 15 años, previsto en el art. 1964 CC . En cuanto
al fondo del asunto, la audiencia apreció que había existido un defecto de información,
que en este caso generó un incumplimiento contractual por parte de BNP, que invirtió el
capital de la demandante en un producto que no encajaba con lo que ésta quería y había
pedido.
Ahora bien, la clave está en que el abogado de esta afectada solicitó el incumplimiento,
no la nulidad del contrato. Según reconoce la sentencia, si no se solicita la nulidad, no
aplica el plazo de prescripción de la misma. En cambio, todos aquellos afectados cuyos
abogados hayan solicitado la nulidad por vicio del consentimiento en la demanda sí están
sujetos a este límite. En consecuencia, si demandaron una vez transcurridos cuatro años
42
BARRAGÁN SÁNCHEZ, JOSÉ ANDRÉS, “Los instrumentos híbrido…, op., cit., p. 32-33.
30
desde la compra de las preferentes, el Supremo no les dará la razón, de acuerdo con esta
sentencia43.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 6 de abril de 2015 (EDJ
2015/66945) señala que es necesario tener en cuenta que el art 1301, hay que conjugarlo
con el art. 1969 del referido texto legal, y así a tales efectos fija el inicio del plazo o dies
a quo para el ejercicio temporáneo de la acción de anulabilidad por vicios del
consentimiento, en el momento en que el sujeto puede reaccionar contra el mismo o le
sea cognoscible la causa de anulabilidad. En definitiva, se parte de la base de que cuando
se consuma el contrato se conocen las cualidades de la cosa que constituye su objeto y
las consecuencias derivadas de las prestaciones convencionales. O dicho de otro modo,
el despliegue del contrato, a través de su consumación, permite el conocimiento de su
contenido y reconocer o desvelar el error o dolo sufrido.
Es necesario tener en cuenta también que no podemos confundir el perfeccionamiento
del contrato con su consumación, al tratarse de realidades jurídicas distintas. Ya la
antigua STS de 20 de febrero de 1928 nos enseñaba que: "de los tres momentos que hay
en toda contratación, a saber: de perfección, de consumación y de terminación, es
evidente que cuando son varias las compras y los actos a realizar y dependientes algunos
de los otros durante el desarrollo del contrato éste no puede entenderse cumplido ni
consumado hasta la realización de todas las obligaciones".
La consumación se produce, pues, cuando estén totalmente cumplidas las obligaciones
derivadas del mismo, es decir implica el cumplimiento completo de las prestaciones por
ambas partes.
Por último podemos señalar también que la sentencia 248/2013 de la Audiencia
Provincial de Salamanca de 19 de junio de 2013 señala respecto al intento del apelante
BANKINTER S.A. de demostrar que la acción de nulidad estaba caducada por haberse
firmado el contrato en 2004 que:
No pueden aceptarse, ni compartirse, las tesis que en este punto sustenta el recurso que
resolvemos, y de ahí que deba ser rechazado este motivo de impugnación, puesto que es
irrebatible que en el día de la perfección de los contratos de adquisición de
SEGOVIA, EDUARDO, “El supremo eleva el plazo de preinscripción de las preferentes de cuatro a
quince años”, www.elconfidencial.com , 15/10/2014, disponible en:
http://www.elconfidencial.com/empresas/2014-10-15/el-supremo-establece-que-las-preferentesprescriben-a-los-15-anos-frente-a-los-4_242271/
43
31
participaciones preferentes, éstos no quedaron consumados, por la elemental razón de
que en dicho día o días de julio y agosto de 2004 ni por asomo podían haber quedado
cumplidas completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por
ambas partes contratantes.
En definitiva, el dies a quo para el cómputo del plazo no es la fecha de la compraventa de
las participaciones, que se corresponde con el momento de la perfección, sino el del
conocimiento del error invalidante del consentimiento, que ha de situarse, normalmente,
en el momento que se tiene conocimiento de que la inversión efectuada no puede ser
recuperada, precisamente porque lo que se aseguró como cierto no era sino una mera
decisión unilateral por parte del emisor44.
Capítulo III: Nulidad de las participaciones preferentes y sus consecuencias:
La nulidad, en la mayoría de contratos de participaciones preferentes ha girado en torno
a los vicios del consentimiento recogidos en el artículo 1265 del Código Civil y siguientes
el cual establece que: Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia,
intimidación o dolo.
1. Causas de nulidad:
1.1.Por error en el consentimiento:
En el caso de la contratación de participaciones preferentes, el error más habitual y con
mayor frecuencia alegado, es la creencia de estar contratando un depósito a plazo (con
una desproporcionadamente alta rentabilidad). Se trata, pues de un error del
consentimiento esencial, sobre la sustancia última del objeto del contrato: riesgos, costes
vencimiento, seguridad de la rentabilidad y de las cantidades depositadas/invertidas, etc45.
Se trata de error en el consentimiento otorgado a la realización del negocio jurídico, es
decir, la prestación de un consentimiento viciado esencialmente por la falta de
DÍAZ MARTÍNEZ, MANUEL, “Participaciones preferentes. Acción individual, acción colectiva y
protección de intereses difusos”, Reclamaciones frente a la comercialización de las participaciones
preferentes, BOSCH, Barcelona, 2013, p. 405.
45
AGÜERO ORTIZ, ALICIA, “El consumidor…, op., cit., p.462.
44
32
información y conocimiento del tipo de producto (caracteres esenciales, riesgos, costes,
etc.) que se estaba adquiriendo46.
El error aparece recogido en el artículo 1266 CC, que establece que:
Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa
que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que
principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.
El error, se define como una falsa representación mental de la realidad que vicia el
proceso formativo del querer interno, y que opera como presupuesto para la realización
del negocio: o no se hubiera querido de haberse conocido exactamente la realidad, o se
hubiera querido de otra manera. Este es el llamado tradicionalmente error vicio o error
propio.47
El consentimiento se configura dentro de nuestro ordenamiento jurídico como un
requisito esencial del contrato, tal y como se establece en el artículo 1261 CC.
El consentimiento de los adquirentes de las participaciones preferentes resulta viciado
cuando su voluntad se ha formado de manera defectuosa, pues no se le suministró por
parte de la entidad la información necesaria acerca de las participaciones preferentes y
sus riesgos.48
Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (sección 6ª) de 25 de abril
de 2012, señala que “el eje básico de los contratos, es el consentimiento mismo sobre su
esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia de forma errónea, con violencia,
intimidación o dolo y esta voluntad del consentimiento para ser válida y eficaz exige por
su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro
y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y lo que ello supone”.
En la contratación del producto nos encontramos ante un error en el objeto, al afectar a la
materia objeto del contrato, la cual ha sido determinante a la hora de contratar pudiendo
distinguirse en la letra del código entre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato
o aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo
AGÜERO ORTIZ, ALICIA, “El consumidor…, op., cit., p.461.
DÍEZ-PICAZO, LUIS, GUILLÓN, ANTONIO, Sistema de derecho civil, volumen II, Tecnos, Madrid,
1992, p.55.
48
MARTÍNEZ GÜEMES, LARA, “Los vicios…, op., p. 60.
46
47
33
(art 1266.1 CC). Su observancia tiene un papel muy importante en los tribunales a la hora
de apreciar el error49.
Para que el error invalide el consentimiento es preciso tal y como ha señalado reiterada
jurisprudencia, por una parte, que sea esencial, porque la cosa carezca de alguna de las
condiciones que se le atribuyen, y precisamente de las que de manera primordial y básica
hubieran dado motivo a la celebración del contrato atendida su finalidad y por otra,
excusable, es decir, que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, lo que
sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia
normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media o regular, teniendo
en cuenta la condición de las personas y las exigencias de la buena fe50.
1.1.1 Esencialidad:
El denominado carácter esencial del error es una expresión que denota la importancia que
debe tener el error para que sea vicio del consentimiento y en consecuencia se anulen los
contratos celebrados entre la entidad bancaria y los clientes. Su concurrencia se ha de
determinar valorando los datos que las partes proporcionen sobre la fase precontractual
así como la contractual, para observar si el elemento sobre el que recae el error, es el
motivo principal del contrato y si su falta de concurrencia impide alcanzar el resultado
pretendido, de manera que de no haber concurrido dicho error, el contrato de las
participaciones no se hubiere celebrado51.
El carácter “esencial” del error se refiere a la finalidad del negocio, al fin perseguido
conjuntamente por las partes, a las condiciones incorporadas al acto jurídico, con
virtualidad de integrarse en la causa, a lo que fue condición esencial del contrato, a lo que
es base, materia o motivo.52
En sentido estricto, se refiere a la materia que fuera objeto del contrato, en nuestro caso
al producto de las participaciones. Por otro lado, como señala Martínez, puede llegar a
abarcar los atributos, cualidades o caracteres que le son inherentes al producto de las
participaciones, como pueden ser la perpetuidad, el riesgo y la rentabilidad. Tanto si el
MARTÍNEZ GÜEMES, LARA, “Los vicios…, op., p. 62.
DÍAZ MARTÍNEZ, MANUEL “Participaciones preferentes…, op., cit., p.400.
51
MARTÍNEZ GÜEMES, LARA “Los vicios…, op., p. 67.
52
PRATS ALBENTOSA, LORENZO, “Participaciones preferentes: productos para profesionales en
manos de consumidores”, Diario La Ley, Nº 7970, Sección Tribuna, 22 de Noviembre de 2012, p. 5.
49
50
34
error ha recaído sobre el objeto, como si ha recaído sobre las cualidades, ambos han de
haber sido determinantes en la formación de la voluntad53.
El criterio que sigue nuestro ordenamiento jurídico es el subjetivo, esto es, se atiende a si
el sujeto que padeció el error atribuyó carácter decisivo, para emitir su declaración, a la
circunstancia o motivo que le llevó a contratar. En oposición al criterio subjetivo, el
objetivo tiene en cuenta la opinión del tráfico, es decir, el sentir común ante un caso
contemplado54.
1.1.2 Excusabilidad:
El requisito de la excusabilidad no está contenido expresamente en el Código Civil, pero
su reconocimiento jurisprudencial y doctrinal viene harto justificado por las exigencias
de los principios de autorresponsabilidad y buena fe contractual.55
La excusabilidad pone de relieve como actuaron el inversor y la entidad bancaria y cuál
es la consecuencia que tiene una conducta u otra, así como la relevancia del perfil del
inversor, para ello han de tenerse en cuenta una serie de elementos que son: la
imputabilidad del error a uno o a otro contratante, la diligencia exigible a cada parte, la
concurrencia de un abuso de confianza y la falta de colaboración para que el contratante
que sufra el error consiga salir de él56.
1.1.3 Error inexcusable (imputabilidad del cliente) y Error excusable (imputabilidad
a la entidad comercializadora).
Como señala Agüero, el Tribunal Supremo viene declarando de antiguo que el error que
invalide el consentimiento contractual ha de derivar de hechos desconocidos por el
contratante, cuyo desconocimiento no sea imputable a quien padece el error (STS de 16
de diciembre de 1957,RJ/1958/192). El error seria inexcusable si pudo ser evitado
empleando una diligencia media o regular, esta diligencia exigible ha de apreciarse
valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las
personales, tanto de quien ha padecido el error como de su contraparte “pues la función
básica del requisito de excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha
padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente,
MARTÍNEZ GÜEMES, LARA “Los vicios…, op., p. 68.
MARTÍNEZ GÜEMES, LARA “Los vicios…, op., p. 70.
55
AGÜERO ORTIZ, ALICIA, “El consumidor…, op., cit., p.463.
56
MARTÍNEZ GÜEMES, LARA, “Los vicios…, op., p. 96.
53
54
35
trasladando entonces la protección a la otra parte contratante” (STS 4 de enero de 1982,
RJ/1982/179)57.
Consecuentemente, los jueces y tribunales que conocen de estos litigios evalúan de un
lado, si concurrió o no falta o insuficiencia de información por parte de la entidad de
crédito al cliente y, de otro lado, el perfil del cliente, para determinar si el error del cliente
es excusable porque no hubiese podido ser evitado empleando una diligencia debida.58
Como hemos señalado en el capítulo anterior, la información que debe suministrar
obligatoriamente la entidad contratante debe ser clara y comprensible para la otra parte,
de manera que esta pueda saber que está contratando, de manera que no pueda llevar a
equivocación.
Así mismo, ha de tenerse en consideración la forma de comercialización, el contexto de
la venta y la eventual relación de confianza figurada entre el comercial o director de la
oficina de la entidad con el cliente, el desequilibrio entre las partes, el asesoramiento
ofrecido, el sujeto que tuvo la iniciativa en la contratación etc.59
También señalamos la importancia que el perfil del cliente tenía para la posible nulidad
del contrato, ya que factores como su edad, o nivel de estudios, experiencias anteriores
en la compra de este tipo de productos, conocimientos sobre los mismos etc. para ver
hasta qué punto alcanzaba su comprensión sobre el producto que estaba contratando y los
riesgos que estaba asumiendo.
Así, por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7.ª) de
26 de septiembre de 2011 (AC 2011/2197), señala que: “al haber invertido la
demandante en anteriores ocasiones en productos similares, tuvo tiempo y oportunidad
de informarse y asesorarse suficientemente acerca de las características y los riesgos del
producto, antes de hacer la inversión, de modo que si algún error sufrió en la formación
del consentimiento fue en gran parte debido a desidia propia y exceso de confianza, y fue
en todo caso un error vencible, no susceptible, por tanto, de anular el consentimiento
prestado”. Vemos en este caso que la experiencia anterior y la falta de diligencia debida
por la actora son determinantes para imputarla el error.
AGÜERO ORTIZ, ALICIA, “El consumidor…, op., cit., p.463.
AGÜERO ORTIZ, ALICIA, “El consumidor…, op., cit., p.463.
59
AGÜERO ORTIZ, ALICIA, “El consumidor…, op., cit., p.463-464.
57
58
36
En línea con la anterior la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección
18ª) de 29 de noviembre de 2011 (JUR 2012/29023), señala que “al haber realizado
inversiones previas no ha de prestarse tanta atención a su perfil inversor y como
consecuencia el deber de información exigible a la entidad es menor. El inversor disponía
de un conocimiento real y efectivo sobre el funcionamiento de estos instrumentos
financieros, debido a sus inversiones previas”.
Podemos citar también la Sentencia 61/2014 de la Audiencia Provincial de Valencia
de 24 de febrero, la cual señala que “En definitiva, atendiendo a lo expuesto, no puede
estimarse que la entidad demandada cumpliera con la obligación de información que le
imponen las normas a que se ha hecho referencia, lo que necesariamente supone que los
Sres. carecían de los datos esenciales al momento de la contratación, habiendo prestado
así un consentimiento viciado por el error en los términos que señalan los artículo 1265
y 1266 Código Civil; error, por otra parte, excusable, dada la carencia de los
demandantes de los conocimientos mínimos necesarios para entender el producto y el
hecho de haber actuado en la confianza que les ofrecía su condición de clientes durante
años de la entidad Bancaja, entidad ésta, que como se ha dicho infringió la imperativa
obligación de información”. En este caso, vemos como la entidad no suministró la
información debida al cliente, y el error es excusable e imputable a la entidad
comercializadora.
1.1.4. Conclusión respecto a la apreciación de error en la contratación de las
participaciones preferentes:
En conclusión, indica Tovar, la jurisprudencia señala que para que el error en el
consentimiento invalide el contrato es necesario que concurran una serie de requisitos60:
a) Que el error recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o
sobre aquellas condiciones de esta que hubieran llevado a celebrarlo.
b) Que derive de hechos desconocidos por el obligado.
c) Que no sea imputable a quien lo padece.
d) Que exista un nexo entre el error y la finalidad que se pretendía con el negocio
jurídico.
TOVAR SABIO, VICENTE, “Nulidad del negocio de las participaciones preferentes”, Reclamaciones
frente a la comercialización de las participaciones preferentes, BOSCH, Barcelona, 2013, p. 138-139.
60
37
e) Que sea excusable, es decir, que no se pudiera haber evitado empleando una
diligencia media de acuerdo a la buena fe.
En este sentido, la estimación de demandas o resolución de contratos, en los que se
adquirían participaciones preferentes por parte de los tribunales ha sido muy diversa y
hay que estar a las circunstancias de cada caso concreto para determinar si existió el
pretendido error en el consentimiento del cliente en el momento de contratar estos
productos, y si existió, por tanto, por falta de información de la entidad bancaria, ya por
negligencia, ya por dolo, constituyendo un factor determinante, para apreciar dicho vicio
del consentimiento, si los contratos suscritos eran de simple ejecución de una orden de
compra, o de asesoramiento en la inversión de productos financieros61.
Así, hasta el año 2011 hay un primer bloque de resoluciones judiciales que basa su
decisión en el tipo de relación que unía al cliente con la entidad, así por ejemplo la
Sentencia AP de Madrid de 6 de abril de 2011 entiende que lo que contrataron los
demandantes fue una simple orden de compra de valores, actuando la entidad demandada
como mera intermediaria, lo que no implicaba asesoramiento financiero por parte de ésta,
desestimando la demanda62.
En la actualidad, como indica Peñas, las sentencias dictadas recientemente por el Tribunal
Supremo, principalmente dos sentencias, fijan algunos de los criterios que aplicará
nuestro más Alto Tribunal cuando el grueso de las demandas por la colocación de
participaciones preferentes a minoristas llegue a su ámbito de decisión. Tales sentencias
son las siguientes: la Sentencia número 461/2014, de 9 de septiembre, de la Sala de lo
Civil, Sección 1ª y la Sentencia número 458/2014, de 8 de septiembre, de la Sala de
lo Civil, Sección 1ª, ambas con el Excelentísimo Señor Don Ignacio Sancho Gargallo
como ponente. Criterios como hemos visto respecto a la prescripción de las acciones
judiciales, la cual no se produce a los cuatro años, sino a los quince, aunque la aplicación
de este plazo depende de cómo se hayan planteado las demandas como ya vimos, por lo
que no todos los afectados se beneficiarán del mismo; el segundo es que el hecho de que
las participaciones preferentes fueran un producto a perpetuidad no anula su
comercialización; y, finalmente, que no se puede alegar desconocimiento de los riesgos
que entrañan las participaciones preferentes en el caso de inversores con elevados
61
62
DEFENSOR DEL PUEBLO, “Estudio…, op., cit., p. 37.
DEFENSOR DEL PUEBLO, “Estudio…, op., cit., p. 37-38.
38
patrimonios y con otros productos de riesgo en sus carteras de inversión, así establecen
ambas sentencias la distinción entre inversores cualificados y no cualificados63.
Por ello, estas sentencias han sido determinantes para las posteriores sentencias que han
declarado la nulidad de contratos de participaciones preferentes como vimos por ejemplo
en las sentencias de la Audiencia Provincial de Salamanca.
1.2. Por Dolo:
El dolo es otro de los vicios del consentimiento que recoge el artículo 1265 del Código
Civil. Se encuentra regulado en el artículo 1269 del Código Civil el cual establece que:
Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los
contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.
Hay una posición doctrinal que entiende que en la comercialización de las participaciones
preferentes ha habido dolo cuando se aprecia que la entidad comercializadora, abusando
de la confianza que los consumidores y clientes tienen en la misma, le venden un producto
objetivamente perjudicial para dicho consumidor o con un alto riesgo y toda esa
información se oculta de manera consciente por la entidad comercializadora.64
El dolo es, en consecuencia, como señala Prats, una conducta contraria a la buena fe
(lealtad contractual) y este criterio permite que pueda concretarse en cada caso los deberes
de conducta de los contratantes durante el desarrollo de los tratos preliminares y en la
celebración del contrato, y, por tanto, determina la existencia de dolo cuando se ha
producido una grave infracción de tales deberes. El dolo exige cierta intencionalidad,
orientada a la captación de la voluntad; conducta que el Código Civil califica de
“insidiosa”, y que se encuentra dirigida a provocar la declaración negocial. En este
sentido, cabe decir que entre la conducta insidiosa y la celebración del contrato debe darse
una relación de causalidad, pues es necesario que la conducta insidiosa sea conditio sine
qua non, así, dice el precepto “es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no
hubiere hecho”65.
PEÑAS MOYANO, BENJAMIN, “El tema de las preferentes continua muy vivo en los tribunales”, 22
de octubre de 2014, disponible en: http://mercantil.blogs.lexnova.es/2014/10/22/el-tema-de-laspreferentes-continua-muy-vivo-en-los-tribunales/
64
ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS Y SEGUROS SERVICIOS CENTRALES,
“Análisis de…, op., cit., p.24.
65
PRATS ALBENTOSA, LORENZO, “Participaciones preferentes: productos…, op., cit., p.5.
63
39
El dolo supone una voluntad por parte de la contraparte de engañar o defraudar, ya sea
por medio de una conducta activa, en este caso podría ser engañar conscientemente al
cliente sobre los elementos esenciales del contrato, indicando, por ejemplo, que el objeto
del contrato es la constitución de un depósito bancario a plazo en el caso de la
comercialización de las participaciones preferentes, o también puede producirse por una
conducta pasiva, como la ocultación maliciosa de información66.
El artículo 1270 del Código Civil establece que para que el dolo produzca la nulidad de
los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes.
El dolo grave se ha entendido tradicionalmente como el que da causa al contrato, el que
sin él no se hubiese celebrado.67
El dolo que pudiera apreciarse en la contratación de las participaciones preferentes es
como señala Martínez, un dolo presente en la fase precontractual que afecta a la formación
de la voluntad de las partes. Desde un plano puramente teórico, se exige que el dolo este
formado por dos elementos distintos: de un lado, concurre un elemento objetivo: el
comportamiento. Debe constituir un acto ilícito, que dé lugar a un engaño. Este puede
venir determinado por una conducta activa o por una conducta omisiva. Y de otro lado,
el elemento subjetivo, esto es, la intención o el propósito de engañar, conocido como
animus decipiendi. El dolo es una falta intencional y ha de suponer en el que lo emplea la
intención de engañar a otro. No es necesario que exista un daño o perjuicio para apreciar
el dolo, lo que determina la anulación del contrato, no es el daño sufrido sino la maniobra
engañosa.68
Agüero apunta que los requisitos que ha de cumplir la conducta dolosa para producir la
nulidad del contrato han sido perfilados por la jurisprudencia, que viene exigiendo la
concurrencia de las siguientes premisas69:
1. Que el dolo haya sido grave y antecedente o coetáneo en el perfeccionamiento del
contrato, no bastando para viciar el consentimiento cualquier actitud maliciosa
sobrevenida con posterioridad.
AGÜERO ORTIZ, ALICIA “El consumidor…, op., cit., p.464-465.
DÍEZ-PICAZO, LUIS, GUILLÓN, ANTONIO, Sistema de derecho civil, op., cit., p. 62.
68
MARTÍNEZ GÜEMES, LARA, “Los vicios…, op., p. 109-110.
69
AGÜERO ORTIZ, ALICIA, “El consumidor…, op., cit., p.465.
66
67
40
2. El dolo debe concurrir en una de las partes del contrato y, por ende, no ser
imputable ni a un tercero, ni ser empleado por las dos partes contratantes.
3. La prueba del dolo corresponde a quien alega el vicio del consentimiento, que
deberá ser apreciado con extraordinaria cautela y carácter excepcional, en aras de
la seguridad jurídica y de fiel y exacto cumplimiento de lo pactado.
Así podemos poner como ejemplo la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº1
de Mataró, de 5 de febrero de 2013 la cual recoge que “la conducta pasa de ser de no
honesta ni transparente o sincera, a poder incurrir, presuntamente, en responsabilidad
de tipo cuasi delictual, ya que ante un producto complejo, un cliente con Alzheimer y el
otro con un perfil no inversor que al practicar el test de conveniencia se evidencia que
no es apto para este tipo de productos. En definitiva, dentro del dolo civil se incardina la
maquinación fraudulenta o la emisión de expresiones insidiosas sin las que el cliente no
hubiera suscrito el contrato cuya anulabilidad se insta y aun, cuando el termino de
participación preferente no ha sido creado por las entidades de crédito, sino por la
propia ley, su mismo nombre es un ejemplo de despropósito legal porque es una
denominación engañosa por si misma e inductora a confusión aun incluso a personas
con conocimientos técnico jurídicos no avanzados como inversores”.
El hecho de que se haya alegado más como causa de nulidad del contrato en el caso de
participaciones preferentes el dolo que el error, se debe a que en el caso del dolo nos
encontramos ante un acto antijurídico, por lo que el contratante ha sido víctima de un acto
injusto que requiere prueba, mientras que en el error puede haber sido espontaneo incluso
haber obedecido a culpa del mismo equivocado, por lo que no hay necesidad de que exista
culpa o negligencia70.
Es más flexible por tanto el error por cuanto no requiere el elemento subjetivo que tanta
problemática suscita en el dolo. De ahí que sea más frecuente la apreciación del error que
del dolo también en los supuestos de participaciones preferentes71. No obstante, el dolo
tiene mayor eficacia anulatoria porque es siempre inaceptable, mientras que el error puede
ser no relevante.
70
DÍEZ PICAZO, LUIS, Fundamentos de derecho civil patrimonial. Introducción. Teoría del contrato.
Tomo I, Civitas, Madrid, 2007, p. 200.
71
MARTÍNEZ GÜEMES, LARA, “Los vicios…, op., p. 115.
41
1.3.Por incumplimiento de la directiva MIFID.
Para integrar, entender e interpretar lo referente al vicio del consentimiento por error,
algunas sentencias traen a coalición el cumplimiento o no de la Directiva MIFIF. Se trata
del incumplimiento de una Directiva, y por tanto una actitud contra legem por parte de la
entidad, es decir, el incumplimiento de la Directiva MIFID cuya consecuencia es la
nulidad total del negocio jurídico celebrado entre la entidad y el inversor minorista72.
A partir de la entrada en vigor de la Ley 47/ 2007, de 19 de diciembre, por la que se
modifica la LMV e incorpora al ordenamiento español de manera preceptiva la Directiva
Comunitaria 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros (MIFID), son
varias las resoluciones judiciales que entienden que concurre error en el consentimiento
en los contratos de adquisición de participaciones preferentes desde la entrada en vigor
de esta normativa, al considerar el perfil del inversor demandante como minorista, esto
es, el que no puede ser catalogado como inversor profesional, por la menor magnitud de
los importes que constituyen el objeto de su inversión o por su menor experiencia y
conocimientos en el mercado de valores, y que por lo tanto no se facilitó información
suficiente por la entidad bancaria a la hora de contratar el producto73.
El antiguo artículo 79 de la LMV exigía a las entidades de crédito frente a sus clientes
diligencia y transparencia cuidando los intereses de los mismos como si fueran suyos.
El RD 629/1993, de 3 de mayo, concretó aún más la diligencia y transparencia exigidas,
desarrollando un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena
fe, cuidado y diligencia, así como una adecuada información tanto respecto de la clientela,
a los fines de conocer su experiencia inversora como los objetos de la inversión, como
frente al cliente, proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda
resultar relevante para la adopción por aquel de la decisión de invertir haciendo hincapié
en los riesgos que toda operación de esta naturaleza conlleva74.
Como indica Tovar, dicho RD fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre,
modificando la LMV e introduciendo la Directiva MIFID, continuando con el desarrollo
normativo de la protección del cliente, introduciendo la distinción entre clientes
72
ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS Y SEGUROS SERVICIOS CENTRALES,
“Análisis de…, op., cit., p.25.
73
TOVAR SABIO, VICENTE, “Nulidad del negocio..., op., cit., p.141.
74
TOVAR SABIO, VICENTE, “Nulidad del negocio..., op., cit., p.142.
42
profesionales y minoristas, a los fines del comportamiento exigible frente a unos y frente
a otros. Reiteró el deber de diligencia y transparencia de la entidad y reguló
exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros
extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que
se ofrece para que el cliente pueda tomar decisiones sobre las inversiones con
conocimiento de causa, debiendo incluir la información y las advertencias apropiadas
sobre los riesgos asociados a los instrumentos, y teniendo en cuenta las concretas
circunstancias del cliente y sus objetivos, exigiéndose información sobre sus
conocimientos, experiencias financieras y sus objetivos75.
En definitiva, señala Tovar, con base en esta Directiva, al inversor minorista solo se le
pueden ofrecer productos que encajen en los resultados de un test de conveniencia hecho
al efecto y las entidades deben actuar de forma honesta, imparcial y profesional en el
mejor interés de sus clientes, debiendo proporcionarle información clara, honesta y no
engañosa y evitando perjudicarlo con un conflicto de intereses. De esta forma, si estos
presupuestos no se cumplen y la entidad antepone sus intereses a los del cliente y no se
ocupa de tratarlo como a un minorista sino como a un profesional, sin darle la información
detallada y completa de los pros y contras del producto aprovechándose de la situación
de superioridad que ostenta en la relación, estaríamos incursos en causa de nulidad total
del negocio.76
Podemos citar por ejemplo la Sentencia 30/2014 de la Audiencia Provincial de León
de 6 de marzo: “El Legislador ha querido que el cliente de la entidad financiera reciba
una determinada información y por tanto su omisión total o parcial, incide en el ámbito
de formación de la voluntad y resulta relevante para determinar si al no recibirla pudo
ignorar aquellos extremos precisos para la prestación del consentimiento y, muy en
particular el alcance del riesgo asumido. Las normas de la LMV integran de modo
imperativo la actividad contractual y tanto la fase precontractual como el acto mismo de
contratación y el desenvolvimiento del contrato, y su infracción puede determinar la
nulidad del contrato. En este sentido es indudable la aplicación al supuesto objeto de
análisis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de Mercado de Valores, porque ya se
encontraba en vigor y además la normativa MIFID resulta de incuestionable aplicación
por el principio de "interpretación conforme" a la normativa comunitaria.
75
76
TOVAR SABIO, VICENTE, “Nulidad del negocio..., op., cit., p.142.
TOVAR SABIO, VICENTE, “Nulidad del negocio..., op., cit., p.142-143.
43
2. Consecuencias de la nulidad:
Debemos partir del artículo 1303 del Código Civil, el cual establece que:
Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse
recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el
precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.
Como señala Agüero, la actuación de los órganos judiciales es dispar, incluso en una
misma demarcación pudiendo encontrarnos77:
-
Algunas resoluciones condenan a la restitución de las prestaciones más una
indemnización de daños y perjuicios al demandante o parte que sufrió el vicio del
consentimiento.
-
Otras, ordenan la devolución del valor nominal reducido, justificado en la
inminencia de la pérdida de valor respecto a la fecha de contratación y a la
imposibilidad de conocer cuál habría sido el comportamiento del consumidor en
caso de haber contado con toda la información (si hubiera suscrito las
participaciones aun así, una suerte de reconocimiento a medias de la nulidad del
contrato).
-
Y finalmente, otras ordenan la restitución de las cantidades con generación de
intereses desde la interposición de la demanda y compensación de inversión
realizada, réditos obtenidos y comisiones de mantenimiento asumida por el
cliente. En opinión de Agüero esta condena es la más ajustada a derecho, salvo
que se pruebe la concurrencia efectiva de un daño sufrido, que sea consecuencia
directa de la suscripción de las participaciones preferentes que hay que
indemnizar.
La estimación en sentencia de la pretensión de anulación del contrato de adquisición de
participaciones preferentes producirá la restitución de las prestaciones reciprocas, esto es,
de las cantidades efectivamente invertidas descontando los intereses desembolsados por
la entidad financiera, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art 1303, precepto
que tiene por finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación
personal y patrimonial anterior al efecto invalidador78.
77
78
AGÜERO ORTIZ, ALICIA, “El consumidor…, op., cit., p.467.
DÍAZ MARTÍNEZ, MANUEL, “Participaciones preferentes…, op., cit., p.405.
44
Así como señala Añón, en todos aquellos casos en que se declare la nulidad de la
contratación de participaciones preferentes por haber mediado vicio del consentimiento,
el cliente debe restituir dichas participaciones preferentes, que, de ordinario, estarán
depositada como mera anotación en cuenta en la propia entidad de crédito demandada,
restitución que debe hacerse con sus frutos, es decir con los intereses que el cliente
percibió, por el contrario la entidad de crédito debe restituir el precio percibido, con los
intereses, y nada impide que unos y otros se compensen79.
Procede también la indemnización por daños y perjuicios consistentes en el importe de la
cantidad invertida inicialmente más la diferencia respecto a los intereses percibidos y los
correspondientes al normalmente percibido en productos de menor riesgo como señala la
Sentencia de la AP de Zaragoza sección 2ª, de 17 de abril de 201280 .
Así, llegamos a las siguientes conclusiones:
CONCLUSIONES
1. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar
rentabilidad, pero también la pérdida del capital invertido. Se trata de un producto
complejo puesto que no cumple ninguno de los requisitos del artículo 79 bis 8 a) de la
Ley del Mercado de Valores 47/2007, para que pudieran ser consideradas como productos
no complejos. Sus principales características son su carácter perpetuo y que su
rentabilidad no está garantizada, ya que está sujeta a que la entidad cuente con beneficios
distribuibles. Su carácter perpetuo implica que el cliente no podrá recuperar su inversión
inicial a no ser que lo autorice el emisor, o en caso de concurso de acreedores de la
entidad, podrá reclamar su deuda en última posición respecto al resto de acreedores. En
la práctica, la única forma de recobrar la inversión era la venta de las participaciones
preferentes en un mercado secundario de valores, produciéndose unas sucesiones de
inversores en la titularidad de la participación, que no es reintegrada por la entidad.
AÑÓN CALVETE, JUAN, “Participaciones preferentes y vicio del consentimiento”,
www.tirantonline.com documento nº TOL3.982.019, 10/2013, p. 18.
80
CABALLERO GARCÍA, FERNANDO, “Doctrina jurisprudencial sobre las participaciones
preferentes”, Reclamaciones frente a la comercialización de las participaciones preferentes, BOSCH,
Barcelona, 2013, p. 168.
79
45
2. El término participación preferente puede llevar a error, ya que no conllevan
participación en el capital de la entidad emisora, ni suponen preferencia alguna en el orden
de prelación de créditos, sino todo lo contrario el cliente participará de manera preferente
de las pérdidas.
3. El problema se origina en el año 2008 con la quiebra del banco estadounidense Lehman
Brothers, que desencadenó la venta masiva de este producto financiero entre pequeños
ahorradores, ya que ante sus necesidades de capital, la banca optó por financiarse
mediante la venta de este producto a minoristas, ya que por aquella época los inversores
institucionales a los que estaban dirigidas las participaciones preferentes mostraban un
escaso interés de adquirirlas. Así se pasó en el año 2008 de vender 246 millones de euros
en preferentes a minoristas a vender 13.552,93 millones en 2009.
4. La venta de este producto financiero es plenamente legal, el problema no viene del
contrato de adquisición de preferentes, sino de su mala comercialización, la cual se llevó
a cabo en las entidades como una alternativa a los depósitos a plazo fijo, destacando su
alta rentabilidad, utilizando la imagen de la entidad, como una entidad de garantía y
solvente (que en aquel momento no lo era) y omitiendo los riesgos que conllevaba su
contratación, en la mayoría de los casos la entidad abusó de la relación de confianza que
mantenía con sus clientes para venderles este producto aun a sabiendas de que no era apto
para ellos, y la mayoría se han dado cuenta de lo que habían contratado cuando han visto
que no podían recuperar sus ahorros al dejar de percibir los intereses.
5. Por lo tanto, la cuestión a tratar es hasta qué punto son válidos dichos contratos, ya que
el cliente ha sufrido un error sobre el producto, puesto que ha recibido una defectuosa e
insuficiente información sobre el tipo de producto que contrataba y sobre la solvencia de
la entidad que se lo vendía.
6. Hay que destacar la falta de diligencia debida por parte de las entidades de sus deberes
y obligaciones derivadas de las leyes en materia de consumo, contratación y
especialmente las derivadas de la LMV con especial mención a los deberes introducidos
por la directiva 2004/39 CE MIFID, deberes que exigen actuar de una forma honesta,
imparcial, profesional, en el mejor interés de sus clientes, proporcionando una
información clara y no engañosa a la hora de prestar sus servicios para ofrecer los
productos que sean adecuados para las circunstancias de sus clientes, en este caso queda
sobradamente demostrado que las participaciones preferentes no eran un producto apto
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para pequeños ahorradores y que aun así se les asesoró para su compra no teniendo en
cuenta su perfil inversor, ni respetando tales obligaciones.
8. Es esencial, por tanto, el deber de información en la comercialización de este tipo de
producto, sobre todo porque sirve para paliar la desigualdad existente entre la entidad y
el cliente que no cuenta con conocimientos financieros y que se deja asesorar por la
entidad, y más teniendo en cuenta que se trata de un producto complejo y de riesgo
elevado.
9. Hemos visto las diferentes vías de reclamación con las que cuenta el cliente, desde una
reclamación previa a la entidad comercializadora, hasta la interposición de acciones
penales por estafa. Sin embargo, las que han obtenido mejores resultados en la práctica
han sido la acción colectiva (en algunos casos), el arbitraje y sobre todo la demanda
individual. En las acciones colectivas, al englobar en un mismo caso a varios afectados,
es difícil llegar a una solución válida para todos ya que cada caso presenta unas
particularidades y hay que analizarlos individualmente, de ahí que la vía que ha tenido
más éxito haya sido la demanda individual.
10. Respecto del arbitraje, debemos destacar que no parece la solución más adecuada, ya
que en primer lugar el caso se somete a un árbitro que no tiene por qué ser un experto en
derecho y estar al tanto de los motivos de nulidad del contrato, se trata de una vía costosa
que supone una barrera para el cliente además de que el hecho de que se dicte el laudo
arbitral cierra la posibilidad de acudir a la vía judicial a no ser que prospere la acción de
nulidad del laudo. Mención aparte merece la cuestión de las cláusulas de sumisión a
arbitraje introducidas en algunos contratos de adquisición de preferentes, para dirimir las
posibles controversias que pudieran surgir de la interpretación del contrato, ya que no hay
consenso en la doctrina sobre si en dichas clausulas cabe englobar las cuestiones
referentes a la validez del contrato o no, que es la cuestión que nos ocupa.
11. El plazo para la reclamación de la nulidad del contrato es de 4 años (art 1301 CC) no
a contar desde el momento en que se firmó el contrato, sino el de conocimiento del error
invalidante del consentimiento, y en el caso de que la reclamación sea por incumplimiento
contractual por no cumplir la entidad con su deber de información, la acción estará sujeta
al plazo de 15 años (art 1964 CC) como ha señalado el TS en su jurisprudencia (Observar
la STS 461/2014, de 9 de septiembre, de la Sala de lo Civil, Sección 1ª y la STS número
458/2014, de 8 de septiembre, de la Sala de lo Civil, Sección 1ª).
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12. Los motivos de nulidad del contrato de adquisición de preferentes, han girado en torno
a los vicios del consentimiento del artículo 1265 CC, principalmente error (caso más
frecuente) y dolo, ya que la prestación del consentimiento se encuentra viciada por la falta
de información y conocimientos del producto.
13. En el caso del error, este debe ser esencial y excusable, esencial en el sentido de que
debe recaer sobre el objeto o cualidades del contrato siempre que hayan sido
determinantes para la formación de la voluntad, es decir, que derive de hechos
desconocidos para el obligado que de haberlos conocido no hubiera contratado. Que el
error sea excusable quiere decir, que el error no sea imputable al cliente y no hubiese
podido ser evitado empleando una diligencia debida porque se debía a una falta de
información por parte de la entidad.
14. En el caso del dolo, la entidad abusó de la relación de confianza que tenía con sus
clientes vendiéndoles un producto perjudicial para sus intereses y con un alto riesgo. Toda
esa información se ocultó de manera consciente por la entidad, bien de una manera activa
engañando conscientemente al cliente sobre las cualidades del producto mostrándole unas
características que no tenía, o bien de manera pasiva, omitiendo dicha información, no
informando de sus características y riesgos.
15. En el caso del incumplimiento contractual, este deriva de la falta de diligencia de la
entidad al no cumplir con sus obligaciones de información especialmente de las
introducidas por la directiva MIFID, se trata de una conducta contra legem por incumplir
dicha Directiva que tiene como consecuencia la nulidad del negocio jurídico.
16. Finalmente las consecuencias de la nulidad del contrato son como establece el artículo
1303 CC la restitución de las prestaciones recíprocas, esto es, de las cantidades
efectivamente invertidas descontando los intereses desembolsados por la entidad que
deberá devolver el cliente.
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