Reflexión en la banca

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Reflexión en la banca
Las mal llamadas “participaciones preferentes” han abierto una reflexión en la
banca. Y, desde el pasado mes de abril, los Juzgados y Tribunales han empezado a
declarar nulos los contratos de “compra”. En este artículo, Zamanillo analiza las últimas novedades normativas sobre este instrumento complejo de elevado riesgo.
v
engo siguiendo con interés las novedades relacionadas con las mal
denominadas
“participaciones/
acciones preferentes”, al ser consideradas valores emitidos por una
sociedad de capital (financiera o
no), no confiriendo participación
en su capital, ni derecho de voto
o de suscripción preferente, con
carácter perpetuo y cuya rentabilidad, generalmente de carácter
variable, no está garantizada. Contradictorio, cuanto menos, con los
conceptos y relaciones entre socios,
participaciones, acciones, capital y
sociedades de capital. Desde la óptica económica, por su estructura
son similares a la deuda subordinada, pero a efectos contables se
consideran valores representativos
del capital social. Por lo tanto, se
trata de un instrumento complejo
de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también
pérdidas.
Los titulares de estas preferentes son los últimos inversores en
cobrar en caso de “quiebra” de la
entidad emisora (sólo antes de los
propios accionistas/socios). En este
sentido, y desde un punto de vista
jurisprudencial, los Juzgados y Tribunales españoles han empezado
a declarar nulos los contratos de
“compra” de preferentes suscritos
entre clientes (inversores minoristas) y entidades financieras. Es importante distinguir entre clientes
profesionales y minoristas (personas físicas o jurídicas), a los fines
de diferenciar el comportamiento
debido frente a unos y otros.
¿Suficiente información?
Desde un punto de vista normativo,
se exige a las entidades financieras
diligencia, transparencia, imparcialidad, buena fe y, en lo que aquí
interesa, adecuada información.
Consecuentemente, los Juzgados
y Tribunales están decidiendo, en
la mayoría de los casos, “obligar”
a los clientes a devolver a las entidades financieras las cantidades
que, por intereses derivados de los
contratos, hayan percibido hasta la
fecha de sentencia firme, así como
“obligar” a las entidades a devolver
las cantidades invertidas más los
intereses legales desde la reclamación judicial hasta el completo
pago, con imposición de costas a
las entidades demandadas. Para
llegar a estas conclusiones, se han
encontrado ante la necesidad de
determinar si se puede considerar
acreditado que los inversores han
recibido una información suficiente, comprensible y clara sobre el
producto que iban a contratar y los
posibles riesgos. En relación con
la carga de la prueba del correcto
asesoramiento e información en el
mercado de productos financieros,
la diligencia en el asesoramiento
no debe ser la genérica de un buen
padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los
intereses de sus clientes, debiendo
pesar la carga probatoria sobre el
profesional financiero.
Desde un punto de vista contractual, las partes contratantes deben tener plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello
sobre lo que prestan su aceptación
y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial, que
respecto de las partes debe presidir
la formación del contrato, ha de
desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. Si se considera probado que en la fase previa no se le dio al cliente inversor
información suficiente sobre los
riesgos que asume, ello implica la
existencia de vicio en la prestación
del consentimiento, siendo nulo
el prestado por error y, por tanto,
resultando nulo dicho contrato. Es
importante señalar que, para que
el error invalide el consentimiento, debe recaer sobre la sustancia
de la cosa objeto del contrato, o
sobre aquellas condiciones de la
misma que hubiesen dado motivo
a celebrarlo, reiterando la doctrina
y la jurisprudencia la exigencia de
que el error no puede ser inexcusable, siéndolo, consecuentemente
y, entre otras razones, si este recae
sobre las condiciones jurídicas de
la cosa y en el contrato interviene
un letrado.
Novedades normativas
Antes de concluir, me gustaría hacer una breve mención a la
última novedad normativa relacionada con el establecimiento de
condiciones para los procesos de
reestructuración y resolución de
entidades financieras que requieren ayudas, y al intento de resolver
la problemática actual y futura de
los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, entre las
que se encuentran las acciones preferentes. Se aprobó días antes de
editar este artículo (Real Decreto
Ley 24/2012, de 31 de agosto de
2012) y, a priori, hay varios puntos
a tener en cuenta:
Se parte del principio de que
los accionistas y acreedores han de
sufragar los gastos de la reestructuración o resolución, antes que
los contribuyentes, en virtud del
principio de responsabilidad y de
asunción de riesgos. En consonancia, se establecen mecanismos voluntarios y obligatorios de gestión
de instrumentos híbridos de capital, que afectarán tanto a las acciones preferentes como a la deuda
subordinada. En los procesos, los
acreedores subordinados de las
entidades soportarán, en su caso,
Eloy Zamanillo
Manager en Grant Thornton
pérdidas derivadas de la reestructuración o de la resolución después
de los accionistas, cuota-partícipes
o socios y, de acuerdo con el orden
de prelación establecido en la legislación concursal, con las salvedades
establecidas en el real decreto-ley.
Ningún acreedor soportará pérdidas superiores a las que habría
soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal.
Las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de
deuda subordinada podrán consistir, entre otras, en:
l Ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de
crédito, sean acciones, cuotas participativas o aportaciones al capital.
l Ofertas de recompra de los
valores, ya sea mediante su abono
directo en efectivo o condicionado,
conforme a su valor de mercado
actual, a la suscripción de acciones,
cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad o a la
reinversión del precio de recompra
en algún otro producto bancario.
l Reducción del valor nominal
de la deuda.
l Amortización anticipada a
valor distinto del valor nominal.
Finalmente, examinados los motivos que causalizan la normativa y
visto el criterio de los Juzgados y
Tribunales, parece ineludible tener
en cuenta el papel que debe jugar el
asesor jurídico, letrado o abogado,
en el funcionamiento, desarrollo y
buen fin de este sector. Más información en www.grantthornton.es
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