1 algunas observaciones al proyecto de ley boletin 9885-07

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ALGUNAS OBSERVACIONES AL PROYECTO DE LEY BOLETIN 9885-07
“FACILITA LA APLICACIÓN EFECTIVA DE LAS PENAS ESTABLECIDAS PARA
LOS DELITOS DE ROBO, HURTO Y RECEPTACIÓN Y MEJORA LA
PERSECUCIÓN PENAL EN DICHOS DELITOS”
Julio 2015
1
I.
Introducción
El presente documento tiene por objeto presentar las observaciones generales del
Ministerio Público al proyecto de ley, sin perjuicio de lo cual se realizarán además
algunos comentarios particulares a las normas propuestas por el Ejecutivo.
Resumidamente se puede señalar que el proyecto busca la aplicación efectiva de las
penas establecidas para los delitos contemplados en los párrafos 1, 2, 3, 4 y 4 bis del
Título IX del Libro II del Código Penal y en el artículo 456 bis A del mismo código
(robos, robo con violencia e intimidación, robo con fuerza en las cosas, hurto,
abigeato y receptación respectivamente).
Para lo anterior propone modificar una serie de normas, siendo las medulares las
que se realizan al Código Penal en lo relativo a normas que modifican la
determinación de la pena respecto de estos delitos, otras que modifican el Código
Procesal Penal en materia de actuaciones de la policía, restricción a la aplicación del
principio de oportunidad y suspensión condicional del procedimiento, solicitudes de
órdenes de detención y por último la modificación a las leyes 18.216 y 19.970
tendientes a restringir y diferir la sustitución de las penas privativas de libertad.
Las modificaciones propuestas, serán analizadas desde sus posibles resultados o
efectos en la práctica con el fin de establecer si estas –reformas- alcanzan los
objetivos
propuestos
o
bien
se
traducen
en
contraproducentes para los fines que estas persiguen.
2
situaciones
indeseadas
o
II. Objetivos planteados por el proyecto.
Sin perjuicio que el mensaje plantea que las modificaciones propuestas se insertan
en un marco contextual que aborda diversas aristas, lo cierto es que el proyecto se
aboca a modificaciones concretas que se leen en forma aislada.
En el proyecto se exponen las cifras de los últimos años correspondientes al
aumento de los delitos de robos, robo con violencia e intimidación, robo con fuerza
en las cosas, hurto, abigeato y receptación las que evidenciarían el aumento que
estos han experimentado, incremento que tiene estrecha relación con la sensación
de inseguridad que experimenta la población, lo cual ha quedado reflejado en el
proyecto al señalar que:: “…tenemos que proteger con mayor precisión a quienes se
ven afectados por los delitos. Existe en Chile una sensación de inseguridad, de
acuerdo a los últimos estudios; por ello, debemos hacernos cargo de dicha situación.
Creemos que llegó el momento de aplicar medidas que ataquen directamente al
núcleo de los delitos de mayor connotación y que afectan más directamente a
nuestra población que son los delitos en contra la propiedad en todas sus
dimensiones.”1
Frente a este diagnóstico se traza el objetivo del proyecto, cual es establecer
medidas tendientes a impedir la ejecución de nuevos ilícitos contra la propiedad
y para ello se propone someter a privación de libertad efectiva a quienes comenten
dichos ilícitos, y así se fundamentó en el proyecto al indicar que “En consecuencia,
1
Mensaje Nº 1167-362 página 2.
3
existe una necesidad ciudadana absolutamente transversal de que esta categoría de
delitos debe ser intervenida con medidas que procuren impedir la ejecución de
nuevos ilícitos mediante la captura, aplicación de las penas y la consiguiente
permanencia de quienes los cometen, sujetos a penas privativas de libertad” 2
III. Análisis del proyecto a la luz de del objetivo y lo medios planteados para
Lograrlo.
III. 1. Modificaciones al Código Penal
Sin duda resulta loable el objetivo perseguido por este proyecto el cual se centra
básicamente en la prevención general, esto es, se busca que las modificaciones
propuestas, principalmente las que dice relación con el cumplimiento mínimo efectivo
de pena (castigo) desincentiven la comisión de estos delitos de mayor ocurrencia
logrando con ello una disminución en su comisión redundado en también en una
reducción de la sensación de inseguridad en la población.
1. a) Para la prosecución de este fin se propone una nueva regulación en materia de
determinación de pena contenida en el nuevo artículo 449 que señala:
Art. 449. Para determinar la pena de los delitos comprendidos en los párrafos 1, 2, 3, 4 y 4
bis del presente Título y en el artículo 456 bis A, no se considerará lo establecido en los
artículos 65 a 69 del presente Código y se aplicarán las reglas que a continuación se
señalan:
2
Mensaje Nº 1167-362 página 3.
4
1ª. Dentro del límite del grado o de los grados señalados por la ley al delito, el tribunal
determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias
atenuantes y agravantes concurrentes, así como la mayor o menor extensión del mal
causado, fundamentándolo en su sentencia.
2ª. Sin embargo, tratándose de condenados reincidentes, en los términos de las
circunstancias agravantes establecidas en los numerales 15 y 16 del artículo 12, el juez
determinará la pena conforme a lo dispuesto en el inciso anterior, dentro del grado
inmediatamente superior al señalado por la ley, tratándose de simples delitos. Tratándose de
condenados reincidentes de crímenes, se deberá excluir el grado mínimo de la pena si esta
es compuesta o la mitad inferior si consta de un solo grado.
3ª. Sólo en los casos que el imputado acepte los hechos y su participación en el juicio oral,
los hechos y los antecedentes de la investigación en que se fundaren en un procedimiento
abreviado o admitiere su responsabilidad en los hechos contenidos en el requerimiento en un
procedimiento simplificado, según sea el caso, la pena se rebajará hasta el tramo
comprendido en la mitad superior del grado inferior al mínimo de los señalados por la ley.
Esta rebaja se aplicará después de efectuados los aumentos que establece el número
anterior y las restantes disposiciones legales que fueren aplicables.
4ª. En el caso de condenados por los delitos señalados en el inciso primero, que merezcan
pena de crimen y que hayan sido condenados a una pena sustitutiva, la ejecución de esta
quedará en suspenso por un año, tiempo durante el cual el condenado deberá cumplir en
forma efectiva la pena privativa de libertad a la que había sido condenado originalmente.
5
El nuevo artículo propuesto, modifica en primer lugar la aplicación concreta de la
pena, segundo limita la posibilidad de sustituir la pena privativa de libertad y tercero
incorpora una restricción a la suspensión condicional del procedimiento.
Se observa en la norma propuesta un claro endurecimiento al momento de
determinar la pena toda vez que, apunta a obtener un cumplimiento efectivo de la
pena privativa de libertad por parte del imputado que comete esta clase de ilícitos.
Siendo así, cabe preguntarse si este es el camino idóneo para lograr el fin
pretendido. La experiencia comparada y la literatura especializada, parecen alejarse
de la idea de la privación de libertad como medio para disminuir las tasas de
comisión de delitos o como señala el proyecto, para impedir la comisión de nuevos
delitos, esto por la demostrada ineficacia de la cárcel para lograr dicho fin y, muy por
el contrario, se ha demostrado que la privación de libertad en recintos carcelarios,
especialmente los de nuestro país, tienden a un efecto contrario, esto es a
intensificar el contagio criminógeno.
Lo anterior se vincula directamente con los fines de la sanción penal, discusión no
pacífica pero que permite sostener, como manifiesta Roxin, que esta no tiene una
finalidad única, sino que presenta varios propósitos que se presentan en diversos
estadios o etapas de concreción del derecho penal, ellos son:
•
Prevención General
•
Retribución (o prevención especial para algunos)
•
Resocialización
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Cada una de ellas, como se señaló, asociadas a una etapa de la intervención penal,
así la prevención general al establecimiento de la norma (conminación penal), la
retribución a la etapa de determinación de la pena considerando la culpabilidad del
responsable y por último la resocialización a la etapa de ejecución de las sanciones
impuestas.
Desde la óptica señalada, el proyecto de ley parece enfocar sus esfuerzos sólo en
los dos primeros propósitos (prevención general y retribución), e incluso se podría
afirmar que sólo busca la prevención general a conforme los nuevos artículos 449 y
449 bis, poniendo la mirada en las personas que no han delinquido pero que
observan como se sanciona al que delinquió, lo que para algunos es instrumentalizar
a la persona que ha cometido el delito con el fin exhibirlo como ejemplo al resto de la
sociedad, desatendiendo así a la correspondencia que debiera existir entre la lesión
provocada, la sanción aplicada y por sobretodo al grado de culpabilidad del que ha
delinquido, dicho de otro modo, se aplica la sanción en consideración a los demás,
alejándose así de los principios de proporcionalidad y culpabilidad que debieran regir
el Derecho penal.
Respecto del tercer fin de la pena enunciado (la resocialización) se puede sostener
que este no es considerado e incluso en cierto modo es negado, toda vez que, el
proyecto busca dificultar la sustitución de la pena privativa de libertad y las salidas
alternativas del procedimiento, desestimando, incluso para los “primerizos” un
cumplimiento en medio libre sujeto a seguimiento y control (vía pena sustitutiva o
suspensión condicional del procedimiento, al menos por un año).
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Por lo expuesto, compartiendo el objetivo del proyecto (impedir la ejecución de
nuevos delitos), se estima que el medio escogido para lograrlo, no resulta el más
adecuado.
Por otra parte - como se ha señalado-, el proyecto pretende hacer frente al aumento
estadístico de la actividad criminal, específicamente en materia de delitos contra la
propiedad que generan una especial percepción de inseguridad en la población, sin
embargo, es necesario considerar que los delitos contra la propiedad no son la única
categoría de delitos que han aumentado y que produce sensación de inseguridad y
disconformidad en la población, en efecto, existen otros delitos que generan malestar
e inseguridad social, especialmente en aquellas comunidades que se ven
directamente afectadas por ellos, como ocurre por ejemplo con los delitos de tráfico
de drogas y microtráfico, también causan un grave temor e impacto social los
atentados con bombas incendiarias o algunos delitos violentos cometidos al interior
de la familia (como los que hemos visto recientemente en Puente Alto o San
Bernardo). Pero tal como plantea el proyecto presentado por el Gobierno (Pág. 2) “El
control, persecución y sanción de la actividad criminal requiere de una acción
sistemática y no de medidas parciales …” En dicho contexto, establecer un sistema
específico de determinación de pena para los delitos de los párrafos 1, 2, 3, 4 y 4 bis
del Título IX del Código Penal constituye una medida parcial que no aborda el
conflicto criminógeno de manera integral y sistemática.
Estimamos conveniente evaluar el actual sistema de determinación de penas, pero
abordándolo en una propuesta global que resulte transversal a todos los delitos y no
a través de normas parciales aplicables a determinadas categorías, esta situación
8
por lo demás puede introducir confusión y debates inconvenientes en el escenario
penal, especialmente si se considera que sería a lo menos el quinto régimen de
determinación de penas que entraría en vigencia en corto tiempo, pues tenemos el
régimen general del CP, el de la ley Emilia, Ley de Control de Armas, Ley de
Responsabilidad Penal Adolescente, Ley de Responsabilidad Penal de las Personas
Jurídicas etc. estos regímenes paralelos pueden afectar la igualdad ante la ley ¿Por
qué debemos dar un tratamiento más severo a delitos de hurto o robo por sobre
delitos de violación o abuso sexual sin que existan un fundamento claro para el
tratamiento desigual?. Por lo demás, es preciso considerar que cuando se exacerban
las penas se dificulta obtener una decisión condenatoria por parte de los tribunales y
en este contexto, la concurrencia de diversos regímenes pueden dar lugar a
jurisprudencia y/o argumentaciones excesivas con miras a recalificar un delito y
aplicar normas mas favorables de determinación de pena.
Finalmente, en relación a este punto es necesario manifestar que el actual proyecto
omite toda referencia a la situación de los adolescentes infractores de ley, tema que
resulta esencial para mejorar la percepción de inseguridad asociada a los delitos
contra la propiedad. En efecto, la actual ley 20.084 sobre Responsabilidad Penal
Adolescente consagra un sistema adecuado para abordar la situación de los
adolescentes que enfrentan un juicio por hechos únicos, sin embargo no es capaz de
dar una respuesta satisfactoria a los casos de menores de edad que pese a haber
sido condenados previamente a sanciones ambulatorias, persisten en su conducta
refractaria, como tampoco es capaz de dar respuesta a los casos de adolescentes
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que incurren en reiteración de delitos, pues no contempla reglas de concurso para
estos casos.
En efecto, con la actual normativa un adolescente que comete tres delitos distintos
de robo con intimidación, recibe por estos hechos tres sanciones distintas, cada una
de las cuales se verá beneficiada con las reglas de determinación de penas que
contempla la ley 20.084, pues no se aplica a su respecto la regla de reiteración
contemplada en el artículo 351 del Código Procesal Penal, de modo tal que es
factible que reciba tres penas de 3 años de Libertad asistida en vez de recibir una
pena única de 5 años y un día que le implicaría un cumplimiento en régimen cerrado.
Lo anterior contraría el espíritu de esta legislación especial, expresado en el artículo
20 de la ley (reinserción y responsabilización), de momento que claramente no será
responsabilizador para el condenado una condena como la señalada, primero porque
en la práctica no se cumplirá con una pena sumada de 9 años de Libertad Asistida,
respecto de un sujeto muchas veces bastante mayor de los 18 años, lo que la propia
Ley considero al fijar un límite máximo de 3 años como duración de la pena de
Libertad asistida (art. 13 y 14 LRPA). (en la práctica estas condenas sólo quedan en
el extracto RPA, y en el caso que un programa represente a un juez de ejecución que
luego de cumplida una de las pena de 3 años, ya sea en forma satisfactoria o no, no
resulta conducente iniciar las pendientes, es muy probable que el juez remita las
restantes)
La falta de una adecuada regulación en materia de concursos ha sido planteada
reiteradamente y en diversas instancias por nuestra institución (Cuenta Pública Fiscal
10
Nacional 2015, mesas de trabajo interinstitucional convocadas por MINJU, informes
proyectos de ley, etc.)
1. b) El proyecto propone asimismo incorporar un nuevo artículo 496 bis al Código
Penal que consagra una nueva falta penal en los siguientes términos: “El que se
niegue a exhibir su cédula de identidad a solicitud de los inspectores municipales
debidamente identificados, faltare a la obediencia debida a estos, dejando de cumplir
las órdenes particulares que les dieren, les ocultare su verdadero nombre y apellido,
o se negare a manifestarlos, diere domicilio falso o impida o dificultare de cualquier
modo el ejercicio de sus atribuciones fiscalizadoras en el ámbito de sus
competencias, sufrirá la pena de multa a beneficio municipal, de cinco a diez
unidades tributarias mensuales. El reincidente dentro de los doce meses siguientes a
la aplicación de dicha multa, será sancionado con el doble de la multa impuesta, y si
reincidiere dos o más veces en el período señalado, con el triple de la multa con que
hubiere sido sancionado la primera vez. En caso de ser el administrador o dueño del
establecimiento fiscalizado quien ejecutare las conductas señaladas, la reincidencia
se castigará, además, con la clausura del establecimiento comercial por 3 a 10 días
hábiles”.
En relación a esta norma es necesario hacer presente la mayor recarga laboral que
su incorporación implicará al Ministerio Público.
Por otra parte, la norma presenta problemas de tipicidad al no detallar
exhaustivamente la conducta sancionada recurriendo a términos vagos, como “la
falta de obediencia debida” o “dificultar de cualquier modo el ejercicio de sus
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atribuciones fiscalizadoras”, asimismo, su redacción introduce interrogantes al
contrastarla con la normativa vigente del Código Penal, por ejemplo el artículo 25
inciso 6 del CP establece que la cuantía de las multas en el caso de faltas no puede
exceder de cuatro Unidades Tributarias Mensuales y por su parte el artículo 60 CP
establece que la regla general es que los dineros provenientes de multas ingresen en
una cuenta fiscal especial, contra la cual sólo puede girar el Ministerio de Justicia
para determinados fines y excepcionalmente el producto de las multas, cauciones y
comisos derivados de faltas y contravenciones, se aplicará a fondos de la
Municipalidad correspondiente al territorio donde se cometió el delito que se castiga.
Atendida la sanción de clausura que contempla el artículo 496 bis y la cuantía de sus
multas se podría discutir que no estamos ante una falta sino ante un delito y en ese
caso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del mismo cuerpo legal
¿Procedería destinar igualmente esos dineros a la Municipalidad?.
III. 2 Modificaciones al Código Procesal Penal
Como cuestión previa, es necesario hacer presente que ciertas modificaciones
propuestas en el presente boletín, están siendo analizadas en el Ministerio de
Justicia en el boletín 8810-07 para la realización de indicaciones (las que coinciden a
lo menos en los artículos 83, 140, 206) en términos parecidos a los propuestos en el
presente boletín.
En estas modificaciones propuestas se divisan claramente dos grupos principales de
normas, el primero de ellos, dicen relación con dotar a las policías de mayores
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facultades y el segundo grupo con restringir la aplicación del principio de
oportunidad, suspensiones condicionales del procedimiento.
Respecto al primer grupo de ellas, el Ministerio Público, en general, no tiene
inconvenientes en que se dote a las policías de mayores facultades que apunten a
mejores resultados en la labor investigativa, sobre todo en aquellos casos en que
recién ha ocurrido un delito, siempre que, la ampliación de esas facultades no
colisionen con la dirección exclusiva y excluyente que el constituyente le ha
entregado al Ministerio Público, esto último, se observa en la modificación que se
pretende de la letra d) del artículo 83 del CPP, en la que no parece adecuada la
redacción de la parte final, que amplía las facultades de dicho literal al caso que el
funcionario, en el ejercicio de sus funciones, tome conocimiento de un hecho que
revista el carácter de delito, sin vincularlo a un concepto de temporalidad toda vez
que no se justifica que ese funcionario realice diligencias si ya no estamos en
instantes inmediatos a la perpetración de un delito, pudiendo entorpecer así
investigaciones que puedan estar en curso.3
En efecto, la intervención inmediata de la policía en hechos flagrantes tiene su
fundamento en la necesidad de dar una respuesta eficiente y oportuna a
determinadas circunstancias del hecho delictivo, como la necesidad de auxilio que
pueda presentar la víctima, detener al imputado o resguardar adecuadamente
3
Reemplázase la letra d) del artículo 83 por la siguiente: “d) Identificar en el menor plazo posible a los testigos y
consignar las declaraciones que éstos prestaren voluntariamente, tratándose de casos de delito flagrante y cada
vez que en el ejercicio de sus funciones, tomen conocimiento de un hecho que revista caracteres de delito;”.
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evidencia que pudiere adulterarse o desaparecer, sin embargo, en el caso de delitos
no flagrantes, las facultades que se pretenden otorgar a la policía -además de las
complicaciones prácticas que puede presentar, como retrasos en la remisión de los
partes, indisponibilidad de funcionarios policiales, etc – afectan las facultades
Constitucionales del Ministerio coartando la labor investigativa de los fiscales para
designar policías de su confianza y/o especializadas en determinadas diligencias.
Por lo demás, es preciso considerar que el Fiscal Nacional en uso de la facultad
contemplada en el artículo 87 del Código Procesal Penal ha dado una serie de
instrucciones generales a la policía para el ejercicio de las atribuciones previstas en
los artículos 83 y 85 del mismo cuerpo legal, instruyendo especialmente en los
delitos de robo el empadronamiento de testigos, fijación fotográfica de evidencia,
levantamiento de actas de fuerza, entre otras diligencias, sin embargo pese a contar
con instrucciones expresas en ese sentido, en muchos casos estas diligencias no se
realizan.
En cuanto a la modificación propuesta al artículo 127 del Código Procesal Penal, es
preciso aclarar que hoy en día los tribunales de Garantía otorgan orden de detención
conforme al inc. primero de dicha norma, respecto de toda clase de delitos, la
redacción final propuesta por la Comisión de Seguridad Ciudadana, puede dar lugar
a que se interprete que sólo procede en caso de crímenes, por lo que se sugiere
eliminar esta última referencia.
Respecto a las normas que facultan a Carabineros para registrar a los detenidos, nos
parece adecuado no sólo con fines investigativos sino que de seguridad para los
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funcionarios que practican la detención. Junto con esto, dichas modificaciones están
en sintonía con lo ya establecido por el artículo 134 del CPP.
Respecto a la restricción de la aplicación de las suspensiones condicionales y
teniendo presente lo señalado respecto a las modificaciones al Código Penal,
pareciera que las suspensiones en sí no son el problema, por tanto su restricción no
parece adecuada, el problema está en las condiciones que se fijan, con el objeto de
que éstas no sean simbólicas y el control que se realice del cumplimiento de las
mismas, posibilitando la revocación de las mismas en caso de incumplimiento.
Sin perjuicio de lo expuesto, pareciera que la referencia al “acuerdo” que realiza la
norma no es lo más apropiado, ya que tanto la suspensión condicional como el
acuerdo reparatorio necesitan la sanción del juez de garantía respectivo.
III.3 Modificaciones a la Ley 18.216.
Del conjunto de normas propuestas, las que apuntan a restringir la sustitución de las
penas impuestas para los delitos señalados en el presente proyecto, salvo la
modificación al artículo 8º, no se aprecia la contribución al objetivo trazado en el
mensaje, por el contrario, pareciera que se privilegiaría el contagio criminógeno por
sobre la intervención, control y seguimiento que prevén la mayoría de las penas
sustitutivas.
En sentido señalado, no comprende la modificación del artículo 15 bis, eliminando la
letra b) y consecuentemente con ello, diferenciar la libertad vigilada de la libertad
15
vigilada intensiva sólo por un tema de quantum de pena, sin atender a que ciertos
delitos requieren una intervención más “intensa” y así tener una mayor probabilidad
de incidir en la resocialización de la persona sujeta a la libertad vigilada intensiva. La
única explicación de la modificación al art. 15 bis, es sustraer del control por
monitoreo telemático los delitos que actualmente se señalan en la letra b) del artículo
15 bis y así superar el problema que se presenta por la falta de operatividad del
sistema de monitoreo, pero de ser así debiese plantearse directamente y no como
una medida destinada a lograr el objetivo propuesto en el mensaje.
Por lo expuesto, salvo la modificación a la reclusión parcial, con el objeto de evitar la
multiplicidad de condenas de corto tiempo sustituidas con dicha pena, hasta que el
condenado cumpla el límite de 2 años que impone la letra b del artículo 8, las demás
modificaciones no se vislumbran como un aporte a la consecución de los objetivos
planteados.
IV.- Problemas que subyacen a las temáticas expuestas en el proyecto.
IV. I. Abusos en la individualización judicial de la pena que desdibujan la
pena a aplicar.
En vista del contenido de las normas que modifican el Código Penal y el Código
Procesal Penal, las que en lo formal no aumentan las penas, pero si restringen la
función jurisdiccional en la individualización de la pena, se puede concluir entonces
que el problema o nudo crítico detectado no está en el quantum de las penas
establecidas por el legislador a los delitos señalados, tampoco en las normas que
reglan la individualización judicial de la pena, previstas en los artículos 65 a 69 del
16
Código , ya que estas normas seguirían rigiendo para el resto de los delitos, sino que
el problema radicaría en el abuso en la aplicación que algunos jueces realizan de las
normas antes señaladas.
Frente a lo anterior hay que reconocer que en la operación se cometen algunos
excesos que han desvirtuado y deslegitimado la función jurisdiccional de
individualización judicial de la pena, cayendo en la falta de fundamentación de esta y
mecanizándola, desatendiendo lo señalado en el artículo 69 del Código Penal,
conforme este, “una vez realizadas las operaciones derivadas de las reglas antes
estudiadas, “dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de
la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y
agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito”. Por lo
mismo, es preciso notar que las magnitudes penales respecto de las que se aplica el
art. 69 pueden llegar a ser particularmente significativas. Por ejemplo, si no
concurren atenuantes ni agravantes, el art. 68 inciso 1º, faculta al tribunal para
imponer al autor de sustracción de menores (art. 142 Nº 2) una pena que va desde
10 años y un día hasta 20 años. Sin embargo, y a pesar de la importancia que se le
asigna a esta disposición por la doctrina nacional, los tribunales tienden a hacer
escasa aplicación de ella, limitándose, por regla general, a aplicar en la mayor parte
de los casos el mínimo del grado de la pena resultante de las reglas anteriores, sin
mayores fundamentos acerca del valor que a las circunstancias concurrentes se les
asigna, la entidad que les atribuye, o la extensión del mal que se estima causado, de
acuerdo al mérito del proceso, o de la forma en que estos factores se han conjugado
en su pensamiento para llevarlo a la determinación precisa de la pena impuesta, a
pesar de la inobjetable “obligatoriedad” de este artículo y de los reclamos que por la
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individualización judicial razonada y fundamentada hace nuestra doctrina. 4 (el
subrayado es nuestro).
Junto con lo anterior y en el mismo sentido, se ha deslegitimado la facultad que
tienen los tribunales de calificar una circunstancia atenuante (art. 68 bis del Código
Penal), cuya aplicación sin fundamentos y muchas veces incluso siendo discutida la
concurrencia de la atenuante misma5, rebajan artificiosamente la pena asignada al
delito, esto, por cierto, con la anuencia del Ministerio Público y Defensoría, en pos de
dar término a la causa.
Las situaciones antes descritas son las que desvirtúan la determinación judicial de la
pena, la deslegitiman y resultan difíciles de comprender, toda vez que aparecen
infundadas, rayanas a lo arbitrario y por lo tanto es acá donde debieran enfocarse los
esfuerzos, fortaleciendo las normas que obligan al juez a fundar su razonamiento
para
aceptar,
compensar,
calificar
las
circunstancias
modificatorias
de la
responsabilidad penal.
IV.2. Falta de una instancia encargada única y exclusivamente al cumplimiento
de las sanciones impuestas.
4
Politoff, Matus y Ramírez, “Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General” pág. 537
5
V.gr Atenuante de colaboración sustancial reconocida por declarar en juicio oral, sin haber declarado en la
etapa de investigación, desconociendo el hecho y participación pero situándose en el lugar, atenuante que
además es calificada por el tribunal con el sólo objeto de rebajar la pena.
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No es primera vez que se ha sostenido que nuestra justicia criminal carece de un
Órgano responsable del seguimiento del cumplimiento y ejecución de las condenas,
a fin de propender que la ejecución de cada sentencia se ajuste al caso concreto y a
la evolución que vaya experimentando cada condenado, alejando dicha función de
los tribunales dedicados a la adjudicación de la pena conforme a la lesión
ocasionada y la culpabilidad del responsable, siendo necesario la creación de
tribunales de ejecución o cumplimento.
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