Lineamientos generales para la gestión y manejo de obras

Lineamientos generales para la
gestión y manejo de obras huérfanas
con miras a la construcción de una
política pública
Centro Regional para el Fomento del Libro en
América Latina y el Caribe,
CERLALC-UNESCO
Diciembre 2013
Versión final para consulta
Prohibida su circulación
CENTRO REGIONAL PARA EL FOMENTO EL LIBRO EN AMÉRICA
LATINA Y EL CARIBE, CERLALC-UNESCO
Francisco Velasco Andrade
Presidente del Consejo
Manuel Enrique Obregón López
Presidente del Comité Ejecutivo
2
Fernando Zapata López
Director
Alba Dolores López Hoyos
Secretaria General
Paola Caballero
Subdirectora de Lectura, Escritura y Bibliotecas
Bernardo Jaramillo Hoyos
Subdirector de Producción y Circulación del Libro
Mónica Torres Cadena
Subdirectora de Derecho de Autor
Lina María Aristizábal Durán
Subdirectora de Estudios y Formación
3
Contenido
1. PRESENTACIÓN
2. EL CONTEXTO
3. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL
3.1 LIBERTAD DE DESARROLLO LEGISLATIVO
9
3.2 PROPIEDAD INTELECTUAL Y PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
11
3.3 LOS DERECHOS MORALES
13
3.4 LOS DERECHOS PATRIMONIALES
14
3.5 DERECHO DE AUTOR Y OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES
15
3.6 DERECHO DE AUTOR Y PROTECCIÓN Y DIFUSIÓN DEL PATRIMONIO
CULTURAL
17
3.7 EL CONTROL DE LOS DERECHOS
19
3.8. HERRAMIENTAS LEGALES PARA LA UTILIZACIÓN DE OBRAS
HUÉRFANAS
21
3.8.1 LIMITACIÓN Y EXCEPCIÓN AL DERECHO DE AUTOR
22
3.8.2 LICENCIAS OBLIGATORIAS
23
4. LAS OBRAS HUÉRFANAS EN LA LEGISLACIÓN
INTERNACIONAL
4.1 ENFOQUE BASADO EN LICENCIAMIENTO.
27
4.1.1 PRIMER GRUPO: MODELO CON ENFOQUE BASADO EN LICENCIAMIENTO
POR PARTE DE UNA AUTORIDAD PÚBLICA.
27
4.1.2 SEGUNDO GRUPO: MODELO CON ENFOQUE BASADO EN
LICENCIAMIENTO POR PARTE DE UNA SOCIEDAD DE GESTIÓN COLECTIVA.
29
4.2 ENFOQUE BASADO EN UNA LIMITACIÓN
31
4.2.1 GRUPO 1. MODELO EUROPEO. (LIMITACIÓN AL DERECHO DE AUTOR
PREVIO AGOTAMIENTO DE UNA BÚSQUEDA DILIGENTE)
32
4
4.2.2 MODELO ESTADOUNIDENSE (LIMITACIÓN A LA RESPONSABILIDAD DEL
USUARIO).
34
4.3 ASPECTOS ESPECÍFICOS
35
4.3.1 ¿QUÉ SE ENTIENDE POR OBRA HUÉRFANA?
35
4.3.2 ¿QUÉ SE ENTIENDE POR BÚSQUEDA DILIGENTE?
38
4.3.3 ¿QUIÉN PUEDE HACER USO DE UNA OBRA HUÉRFANA?
39
4.3.4 ¿CUÁLES SON LOS USOS PERMITIDOS DE LAS OBRAS HUÉRFANAS? 40
4.3.5 ¿SE DEBE PAGAR REGALÍA O REMUNERACIÓN POR EL USO DE LA OBRA
HUÉRFANA?
41
4.3.6 ¿PUEDE EL TITULAR DE DERECHOS PONER FIN A LA CONDICIÓN DE
OBRA HUÉRFANA?
42
4.3.7 ¿PUEDE EL TITULAR DE LA OBRA HUÉRFANA EJERCER ACCIONES
LEGALES EN CONTRA DEL USUARIO?
42
4.3.8 ¿APLICA EL RÉGIMEN DE OBRAS HUÉRFANAS PARA OBRAS
EXTRANJERAS?
43
5. OBRAS HUÉRFANAS EN COLOMBIA: IMPLICACIONES
LEGALES DE SU UTILIZACIÓN ANTE LA AUSENCIA DE
HERRAMIENTAS LEGALES
5.1 JURISDICCIÓN ORDINARIA Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.
45
5.2 RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL DEL FUNCIONARIO PÚBLICO
46
6.
RECOMENDACIONES
6.1 CREACIÓN DE SISTEMAS DE IDENTIFICACIÓN DE TITULARES DE
DERECHOS Y CENTRALIZACIÓN DE LA INFORMACIÓN
47
6.2 AMPARO LEGAL DE LOS USOS LEGÍTIMOS DE OBRAS HUÉRFANAS
49
6.2.1 RÉGIMEN DE USO DE OBRAS HUÉRFANAS
49
6.2.2 DEFINICIÓN DE BENEFICIARIO Y USOS PERMITIDOS
51
6.2.3 NATURALEZA JURÍDICA DEL ÓRGANO COLEGIADO
¡ERROR!
MARCADOR NO DEFINIDO.
6.2.4 BÚSQUEDA DILIGENTE
51
5
6.2.5 CARACTERÍSTICAS DE LA LICENCIA
53
6.2.6 RESPETO DE LOS DERECHOS MORALES
54
6.2.7 PAGO DE REGALÍAS
54
6.2.8 MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
55
6.3 FORTALECIMIENTO DEL MODELO GESTIÓN COLECTIVA
55
BIBLIOGRAFÍA
6
1. Presentación
El presente documento se enmarca en el interés de la Biblioteca
Nacional de Colombia, en la construcción de una política que
garantice la conservación, control y divulgación del patrimonio
bibliográfico y documental en los diferentes soportes. En ese contexto, se
ha planteado la importancia de definir los lineamientos generales para la
adopción de un régimen que regule el uso de obras huérfanas,
entendidas como aquellas publicadas legítimamente, sea que se
encuentren disponibles en el mercado actualmente o no, cuyos titulares
de derechos no son conocidos, o siendo éstos identificados no sean
localizables, independientemente de las causas que originen esta
situación.
¿Cuál es la dimensión de éste fenómeno? Si bien no contamos en
nuestro país ni en América Latina con cifras que permitan vislumbrar la
dimensión de este problema, ciertamente es una preocupación de las
bibliotecas nacionales de la región, que se enfrentan a la dificultad de
identificar o hallar a los titulares de derechos de obras que conforman el
patrimonio bibliográfico. Se estima, de acuerdo con la Biblioteca Nacional
del Reino Unido, que no es posible identificar o localizar a los titulares de
derechos de aproximadamente el 40% de las publicaciones impresas, y
aunque la denominación de obra huérfana ha existido de tiempo atrás,
nunca fue tan visible como hoy en día, de cara a los proyectos y
programas de digitalización masiva de los acervos de las bibliotecas
públicas.
La utilización de este tipo de obras es un tema sensible para diversos
sectores, como quiera que se encuentra estrechamente relacionado con
el acceso a bienes culturales, al conocimiento acumulado y en general al
acervo cultural de las naciones. Por consiguiente, las bibliotecas,
archivos, museos, filmotecas, hemerotecas, fonotecas, y en general
todas las entidades encargadas de la conservación y difusión del acervo
cultural de las naciones, como también las industrias de contenidos,
requieren tener certeza jurídica para poder utilizar de manera legítima las
obras huérfanas.
En razón a la invitación que le hiciera la Biblioteca Nacional de Colombia
al CERLALC para la preparación de un documento que contribuya en el
proceso de reflexión y discusión en torno a este tema, presentamos una
serie de consideraciones que esperamos sirvan de base para la
construcción de una política que facilite el uso de obras huérfanas en el
desarrollo de proyectos de digitalización de acervos y su posterior puesta
a disposición, de manera respetuosa de las prerrogativas del derecho de
autor.
7
2. El Contexto
Las oportunidades que ofrecen las tecnologías digitales para darle
visibilidad a las obras literarias y científicas, sin importar el momento de
su creación y divulgación, ha hecho que miles de títulos de obras puedan
cobrar relevancia en la actualidad, ya como manera de enriquecer la
oferta disponible, como de preservar el patrimonio cultural escrito. Los
procesos de digitalización masiva de obras editoriales hacen parte hoy
de las políticas culturales hacia el libro y la lectura, como una forma de
hacer visibles obras con interés cultural y científico, presentándose
dificultades para el uso (sea por la vía de la producción editorial
comercial o por la vía de la puesta a disposición en repositorios digitales
públicos) de obras del patrimonio bibliográfico nacional y que en el argot
del libro se califican como huérfanas.
El tema en particular, lo relacionado con las obras en las que o bien no
se conoce a los titulares de derechos, o en que pese a estar identificados
los mismos, no hay forma fácil de establecer contacto con estos, a
efectos de obtener autorización para la puesta a disposición de las obras,
si bien siempre ha estado vigente, cobra hoy una importancia singular, en
la medida de las enormes potencialidades que la tecnología digital ofrece
para el uso de las mismas.
En el escenario se encuentran hoy, de manera preponderante, grandes
nuevos jugadores del mundo del libro, con una enorme capacidad para
digitalizar y distribuir contenidos editoriales. Por otro lado, existe un
creciente interés por parte de organismos públicos, en particular las
bibliotecas nacionales, en su tarea de conservar y divulgar el patrimonio
bibliográfico, por la digitalización de sus acervos y, en ese propósito,
enfrentan de manera específica, la problemática con respecto al
tratamiento que la luz de la legislación de derechos de autor deben
otorgar a las obras consideradas como huérfanas. Es por ello que en los
últimos años este debate se ha reavivado en el mundo. La Unión
Europea, por ejemplo, conformó, en 2006, un grupo de expertos de alto
nivel con el encargo de generar recomendaciones en torno a las
acciones comunitarias sobre digitalización de obras, obras huérfanas y
obras descatalogadas. Proceso similar se vive en Estados Unidos y, de
manera creciente, en América latina, donde ya proliferan las iniciativas
dirigidas a digitalizar las colecciones bibliográficas que reposan en las
bibliotecas nacionales de cada país, como una forma de, además de
fortalecer la preservación del patrimonio cultural, enriquecer la diversidad
cultural de los países mediante una mayor divulgación de las obras
literarias y científicas, que implica incorporar lineamientos para el
tratamiento a las obras que sin estar en el dominio público, existen
8
dificultades objetivas para identificar o hallar a los titulares de los
derechos de las mismas.
La existencia de obras huérfanas ha puesto de presente la precariedad y
fragilidad de los sistemas de información existentes sobre los titulares de
derechos de las obras. Es indudable que en la actual coyuntura los
procesos relacionados con la identificación y búsqueda de los titulares de
derechos resultan complejos en grado sumo. Las decisiones que deben
tomarse en lo normativo y en lo procedimental servirán, de alguna
manera, para que la orfandad de las obras sea un asunto marginal en el
mediano y el largo plazo.
9
3. Marco constitucional y legal
El ejercicio del derecho de autor, en tanto atributo fundamental del ser
humano1, implica la interacción y, en algunos casos, ponderación, de una
serie de valores constitucionales, que hacen obligatorio el análisis del
marco constitucional para la búsqueda de una solución que facilite la
utilización de las obras huérfanas, evitando así llegar a conclusiones
cuya aplicación práctica pueda de alguna manera desconocer o hacer
nugatorias prerrogativas o preceptos establecidos por el constituyente.
A continuación se presenta el marco constitucional y legal, con las
máximas legales y preceptos básicos del derecho de autor, que servirán
de insumo para propiciar el debate en torno a la configuración legislativa
de un estatuto de tratamiento de obras huérfanas.
3.1 Libertad de desarrollo legislativo
El artículo 61 de la Constitución Política dispone que “El Estado
protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las
formalidades que establezca la ley.”, lo que, analizado por la Corte
Constitucional2, involucra el reconocimiento, por una parte, de la
garantía que el Estado asume en materia de propiedad intelectual, y de
otra, el desarrollo legislativo que implica su protección, motivo por el cual,
en el artículo 150 de la Constitución se incluye dentro de las funciones
del Congreso “Regular el régimen de propiedad industrial, patentes y
marcas y las otras formas de propiedad intelectual”.
Como ha sostenido el máximo tribunal en lo constitucional “el régimen de
protección de los derechos de autor y los derechos conexos se
desenvuelve en el ámbito de la ley, (...) la Constitución no impone
criterios rígidos, ni modalidades específicas de protección, ni excluye la
posibilidad de adoptar determinados sistemas, sino que deja un amplio
margen de configuración legislativa sobre el particular.”3.
Sin embargo, si bien la citada norma constituye una remisión al legislador
para la regulación del uso de esta especie de bienes intangibles, la Corte
ha aclarado que el amplio margen de configuración legislativa sobre la
1
Declaración Universal de Derechos Humanos artículo 27: “Toda persona tiene derecho a
tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar
en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.Toda persona tiene derecho a la
protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las
producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.”
2 Corte Constitucional de Colombia, Sentencias C-519 de 1999 y C-509 de 1994.
3 Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-833 de 2007.
10
materia estará ajustado a la Constitución siempre que “las medidas
adoptadas (i) se orienten a la protección de la propiedad intelectual y (ii)
no establezcan condiciones irrazonables o desproporcionadas para
acceder a dicha protección4”.
De este modo, el texto constitucional contempla una protección genérica a
la propiedad intelectual, otorgándole al legislador la facultad de desarrollar
en términos de medidas razonables y proporcionales dicha protección.
Esta exigencia de razonabilidad no es un
capricho, pues aunque el legislador goza de una
amplia competencia para establecer las
modalidades del amparo de este tipo de
derechos, no puede esquivar la responsabilidad
que la Constitución le ha confiado en la
búsqueda de instrumentos aptos para obtener
que en la práctica los autores no sean víctimas
de imposiciones arbitrarias o abusivas por parte
de quienes ejecutan, representan, exhiben, usan
o explotan sus obras, para desconocer lo que
constitucionalmente se les debe por tales
conceptos. Admitir trabas excesivas sería hacer
nugatoria la protección, eliminar cualquier
garantía e ir en contravía de la Carta y la
especial protección que ésta otorga a la
propiedad intelectual5.
De lo anterior es posible concluir que en Colombia existe un amplio
margen de configuración legislativa para el régimen de propiedad
intelectual, limitado por las máximas anteriormente citadas, esto es,
asegurar la protección y no imponer limitaciones desproporcionadas a la
misma, así como por las disposiciones de los instrumentos
internacionales adoptados por Colombia6.
4 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-519 de 1999.
5 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia 509 de 2004.
6 Colombia ha ratificado los siguientes instrumentos internacionales en materia de derecho de
autor: El Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas; El Acuerdo de
la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el
Comercio; La Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes,
los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión; El Convenio para la protección
de los productores de fonogramas contra la reproducción no autorizada de sus fonogramas; El
Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas; El Tratado de la OMPI sobre
Derecho de Autor, y el Convenio sobre la distribución de señales portadoras de programas
transmitidos por satélite.El
Tratado de Beijing sobre Interpretaciones y Ejecuciones
Audiovisuales (Suscrito el 26 de junio de 2012)y el Tratado de Marrakech para facilitar el acceso
a las obras publicadas a las personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades
para acceder al texto impreso (Suscrito el 28 de junio de 2013), se encuentran pendientes de
ratificación.
11
3.2 Propiedad intelectual y protección constitucional
El artículo 58 de la Constitución Política reconoce la protección de la
propiedad privada en el territorio colombiano, y como se mencionó, el
artículo 61 dispone expresamente la obligación del Estado de garantizar
a los titulares de derechos de propiedad intelectual el uso y disfrute de
sus prerrogativas. Como lo menciona la Corte Constitucional “(…) de la
sola lectura del artículo 61 se advierte el carácter de "propiedad" que
posee la propiedad intelectual, pero de propiedad sujeta a dos matices,
ambos dejados a criterio del legislador: tiene un tiempo limitado y se
requieren formalidades especiales para su protección”7.
El legislador optó por incluir un artículo independiente haciendo
referencia a esta especie de bienes sujetos a propiedad privada, en
atención a que, como lo menciona la Corte, es una modalidad sui
géneris:
La propiedad intelectual es pues una modalidad sui
generis de propiedad, ya que guarda semejanzas y
diferencias con la concepción clásica del derecho de
propiedad, a saber:
- Coinciden la propiedad intelectual y la propiedad
común en el hecho de que ambas reúnen los
elementos esenciales de la propiedad: el usus, el
fructus y el abusus, con las limitaciones que
establecen la Constitución y la ley.
- Pero se diferencian ambas nociones en lo
siguiente:
a) El contenido moral del derecho que tiene el autor
sobre la propiedad intelectual que es inalienable,
irrenunciable e imprescriptible e independiente del
contenido patrimonial del mismo, contrario a lo que
ocurre con el derecho de propiedad común, que sólo
tiene
un
contenido
patrimonial,
alienable,
renunciable y prescriptible.
b) La propiedad intelectual recae sobre una cosa
incorporal. La propiedad común en sentido estricto
sólo recae sobre cosas corporales.
c) La propiedad intelectual, por determinación de la
ley, es temporal (art. 11 de la Ley 23 de 1982)
mientras que la común es perpetua.” 8
7 Corte Constitucional. Sentencia C-334 de 1993.
12
El carácter especial de la propiedad intelectual permite que el concepto
encierre, en cuanto al derecho de autor, dos esferas de prerrogativas
inherentes al acto de creación, denotando un carácter dual en cuanto a
su contenido y estructura: los derechos morales y los patrimoniales. De
acuerdo con la sentencia C-276 de 1996, del máximo tribunal en lo
constitucional, el derecho de autor comprende estos dos tipos de
prerrogativas9
“la primera, la que se traduce en el derecho
personal o moral, que nace con la obra misma,
como consecuencia del acto de creación y no por el
reconocimiento de autoridad administrativa; ellos
son extra-patrimoniales inalienables, irrenunciables
y, en principio, de duración ilimitada, pues están
destinados a proteger los intereses intelectuales del
autor y respecto de ellos el Estado concreta su
acción, garantizando el derecho que le asiste al
titular de divulgar su obra o mantenerla en la esfera
de su intimidad, de reivindicar el reconocimiento de
su paternidad intelectual sobre la misma, de exigir
respeto a la integridad de su obra y de retractarse o
arrepentirse de su contenido.
La segunda dimensión es la de los denominados
derechos patrimoniales, sobre los cuales el titular
tiene plena capacidad de disposición, lo que hace
que sean transferibles y por lo tanto objeto eventual
de una regulación especial que establezca las
condiciones y limitaciones para el ejercicio de la
misma, con miras a su explotación económica,
(reproducción material de la obra, comunicación
pública en forma no material, transformación de la
obra).
3.3 Los derechos morales
Como se mencionó, los derechos morales son extra-patrimoniales,
irrenunciables e inalienables, y dado el estrecho vínculo entre el autor y
su obra, siendo ésta la expresión de su forma particular de ver el mundo y
de sentir, como manifestación exclusiva de su espíritu o de su ingenio, se
ha sostenido jurisprudencialmente que los mencionados derechos
8 Ibídem.
9 En el mismo sentido la sentencia C-053 de 2001, señaló: “Los derechos de autor
comprenden un conjunto de prerrogativas del autor respecto de la obra, que son
divisibles en dos grandes clases, los derechos morales y los patrimoniales.”. También
pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-924 de 2000, C-975 de 2002, C-509 de
2004, SU-913 de 2009.
13
ostentan, por conexidad, el rango de fundamentales. Así lo sostuvo la
Corte Constitucional en la sentencia C-155 de 1998:
“(…) los derechos morales de autor se consideran
derechos de rango fundamental, en cuanto la
facultad creadora del hombre, la posibilidad de
expresar las ideas o sentimientos de forma
particular, su capacidad de invención, su ingenio y
en general todas las formas de manifestación del
espíritu, son prerrogativas inherentes a la condición
racional propia de la naturaleza humana, y a la
dimensión libre que de ella se deriva. Desconocer al
hombre el derecho de autoría sobre el fruto de su
propia creatividad, la manifestación exclusiva de su
espíritu o de su ingenio, es desconocer al hombre su
condición de individuo que piensa y que crea, y que
expresa esta racionalidad y creatividad como
manifestación de su propia naturaleza. Por tal razón,
los derechos morales de autor, deben ser protegidos
como derechos que emanan de la misma condición
de hombre.”.
De esta manera, es posible establecer la conexidad de los derechos
morales con los derechos fundamentales a la dignidad humana y el buen
nombre, y en este sentido, toda estrategia adoptada para facilitar el uso
de las obras huérfanas deberá observar cuidadosamente el respeto de
estas prerrogativas.
3.4 Los derechos patrimoniales
Los derechos económicos, como su nombre lo indica, envuelven un valor
pecuniario, y en tal sentido forman parte del patrimonio y pueden
transferirse y explotarse libremente, teniendo el autor plena capacidad de
disposición sobre los mismos.
La Corte Constitucional, al ejercer el control constitucional del artículo 33
de la Ley 397 de 199710, declarándolo exequible de manera
condicionada, sostuvo:11
Ahora bien, la referida Decisión 351, (...) prescribe
en su artículo 9° que personas naturales o
jurídicas, distintas del autor, podrán ostentar la
titularidad de los derechos patrimoniales sobre
dichas obras. Evidentemente, entiende la Corte, la
10 Artículo. 33. — Derechos de autor. Los derechos de autor y conexos morales y patrimoniales
de autores, actores, directores y dramaturgos, se consideran de carácter inalienable por las
implicaciones que éstos tienen para la seguridad social del artista.
11 Corte Constitucional. Sentencia C-155 de 1998.
14
Decisión al emplear el verbo “podrán,” autoriza que
terceras personas, distintas del autor, lleguen a ser
titulares de tales derechos de contenido económico
derivados de la autoría de la obra. Lo cual, aunque
parezca perogrullada, significa que dichos
derechos son enajenables. Y por cuanto la
Decisión no señala excepciones en lo referente a la
forma de enajenabilidad, debe interpretarse que
son enajenables tanto a título gratuito como a título
oneroso, y por tanto por acto entre vivos o por
causa de muerte. Es decir, son transferibles y
transmisibles, y, así mismo, renunciables.
Ello corresponde, adicionalmente, a la tradición
jurídica más arraigada respecto de la naturaleza
de los derechos de la propiedad artística e
intelectual, que considera que además de ser una
expresión de la facultad racional del hombre y de
su capacidad de manifestar su espíritu, son
también un medio de reportar utilidad económica a
su titular; de facilitar su supervivencia. O de
reportar tal utilidad a terceras personas a quienes
libremente el autor ceda gratuitamente tales
beneficios.
3.5 Derecho de autor y otros derechos fundamentales
El uso y goce de las obras del espíritu implica la interacción entre el
incesante interés del ser humano12 en dejar huella a través de
manifestaciones literarias y artísticas, y el anhelo de la sociedad de
nutrirse de las creaciones culturales gestadas por sus miembros,
evidenciando la relación retroalimentadora entre derecho de autor y la
producción y difusión de bienes culturales, en el entendido que toda
creación se nutre de un orden cultural preexistente y la protección al
autor alienta la creatividad. Una relación retroalimentadora entre el
creador y la sociedad en la que vive, que permite el aprovechamiento de
los valores culturales existentes y el estado de la técnica para la posterior
transformación de éstos en nuevas formas originales de expresión.
Interdependencia en la que la coexistencia de distintos derechos
fundamentales es necesaria y armónica así la Constitución Política
12 Declaración Universal de Derechos Humanos artículo 27: “Toda persona tiene derecho a
tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar
en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.Toda persona tiene derecho a la
protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las
producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.”
15
establece en su artículo 67 que la educación es un derecho fundamental
y un servicio público, a su vez el artículo 20 dispone el derecho de toda
persona a acceder a la información, el artículo 70 la obligación del estado
de promover y fomentar el acceso a la cultura y el artículo 61 consagra la
protección de la propiedad intelectual.
Atendiendo a la importancia cultural de las obras artísticas, la Corte
Constitucional, en Sentencia C-334 de 1993, indicó que:
Una creación del espíritu que beneficie la cultura
de
un
pueblo
es
algo
que
involucra
simultáneamente los derechos del creador como
los derechos de la comunidad. Tanto a nivel
tecnológico como artístico, un nuevo aporte nunca
es un fenómeno individual. De allí que el derecho
de propiedad sobre dichos aportes no sea
intemporal sino
que, por un fenómeno
convencional de transacción entre el mínimo que
exige el goce exclusivo y el máximo de difusión
que la comunidad exige, se fija discrecionalmente
por el legislador un término razonable al cabo del
cual el derecho individual de propiedad se
extingue. La temporalidad del derecho intelectual
busca finalmente resolver la tensión que existe
entre el interés privado y el interés público.
Cabe recordar que la Corte Constitucional ha sostenido el carácter de
fundamentales de los derechos morales13, por lo que, ante un caso en el
que el ejercicio del derecho de autor, a la educación, la cultura o la
información afecte el de los demás, se deberá acudir a un ejercicio de
ponderación judicial, pero, por ejemplo, la búsqueda de una estrategia
para facilitar el uso de las obras huérfanas por ningún motivo podrá
limitar ninguno de forma tal que se haga nugatoria la protección otorgada
por el constituyente o afecte el núcleo básico del derecho, no solo porque
todos los derechos mencionados estén consagrados en la Carta Política,
sino porque el respeto de uno es una condición sine qua non para la
garantía de los demás.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en la Sentencia C-975 de
2002 sostuvo que la protección constitucional de la propiedad intelectual
responde a la importancia que ésta representa para la promoción y
conservación de la cultura y en la Sentencia C-924 de 2000 el pleno de
esta corporación advirtió La protección de la propiedad intelectual es una
tarea de importancia crucial para el fomento de la creatividad y el talento
nacionales, en la medida en que garantiza que el trabajo creador del
13 Corte Constitucional. Sentencia C-155 de 1998.
16
artista o del científico no será objeto de apropiación ni aprovechamiento
indebidos por parte de terceros.
De igual manera, en la Sentencia C-053 de 2001, esta Corporación
señaló:
Aunque no toda la producción cultural individual
reporte el mismo beneficio social, la creación
artística, literaria y científica, en sus diversas
manifestaciones es
un
patrimonio
social.
Lógicamente, a esta sociedad le interesa que el
Estado proteja tanto la parte que le corresponde
directamente, es decir el conjunto de prerrogativas
que le corresponden sobre la obra, como los
derechos que el autor tiene, sin los cuales no
existirían incentivos para la creación.
Este interés social que se reputa sobre los
derechos de autor está en concordancia además
con lo dispuesto en el artículo 58 de la Carta, en
cuanto afirma que la propiedad es una función
social, puesto que reconoce el derecho que tienen
los autores a percibir el fruto material de su
actividad creadora, pero además establece un
límite a tal protección y, en tal medida, reitera la
potestad del Estado para regularla y así lograr
obtener, también, los propósitos constitucionales
que la sociedad pretende derivar.
3.6 Derecho de autor y protección y difusión del
patrimonio cultural
De acuerdo con el artículo 8 de la Constitución Política es obligación del
Estado proteger la riqueza cultural de la nación, así como el deber,
conforme a lo dispuesto en el artículo 70 de la misma, de promover y
fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de
oportunidades. Y como se estableció en el aparte anterior, las
mencionadas cargas estatales son satisfechas, en gran parte, a través de
la conformación y mantenimiento de un régimen de derecho de autor que
asegure la protección de las prerrogativas de los creadores, quienes en
últimas, son los principales interesados en que su producción circule
ampliamente, satisfaciendo de este modo el interés de la sociedad de
nutrir los acervos culturales y científicos.
Teniendo en cuenta que el titular de derechos es el principal interesado
en difundir y proteger la creación, no es dable la utilización de la figura de
la expropiación de bienes culturales para el cumplimiento de las
obligaciones del gobierno nacional en materia cultural. Si bien es cierto,
17
el artículo 58 de la Constitución establece que la propiedad privada,
incluida por supuesto la intelectual, debe cumplir una función social, en el
caso particular, ésta es satisfecha con el simple ejercicio de cualquiera
de los derechos patrimoniales sobre la obra, y para adelantar una
expropiación será menester probar que existen motivos de utilidad
pública o interés social que la sustenten, lo cual en el ámbito de las
creaciones literarias y artísticas será sumamente difícil, dada la
existencia de un titular gestionando la explotación de las mismas o dada
la presencia de otras obras del mismo género que puedan suplir la
misma necesidad.
Conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional, en la Sentencia C764 de 2013, el artículo 72 de la Carta Política, según el cual se debe
prever mecanismos para “readquirir” los bienes que pasen a integrar el
patrimonio cultural de la Nación, no supone expropiar los derechos
patrimoniales que el autor o terceros puedan tener sobre la obra, y en
caso tal, la expropiación administrativa deberá cumplir los requisitos
constitucionales mínimos para afectar legítimamente la propiedad sobre
los derechos patrimoniales de autor en los términos del artículo 58
superior. Para la Corte, la sola declaratoria como Patrimonio Cultural de
la Nación de una obra, no configuran la existencia de un motivo de
“utilidad pública o interés social” que justifique la restricción del derecho a
la propiedad en los términos impuestos por el artículo 58 de la
Constitución, si el acceso al público de ésta no está limitado de manera
injustificada.
Atendiendo al principio de especialidad, se deberá aplicar el artículo 80
de la Ley 23 de 1982 que dispone que “Antes que el plazo de protección
haya expirado, podrán expropiarse los derechos patrimoniales sobre una
obra que se considere de gran valor para el país, y de interés social al
público, siempre que se pague justa y previa indemnización al titular del
derecho de autor. La expropiación prosperará únicamente cuando la obra
haya sido publicada, y cuando los ejemplares de dicha obra estén
agotados, habiendo transcurrido un período no inferior a tres años,
después de su última o única publicación y siendo improbable que el
titular del derecho de autor publique nueva edición”.
3.7 El control de los derechos
Como se anotó, los derechos morales son extra-patrimoniales,
inalienables, irrenunciables y tienen el carácter de fundamentales, motivo
por el cual cualquier solución adoptada para facilitar el uso de obras
huérfanas deberá respetar indefectiblemente estas prerrogativas.
En sentido contrario, los derechos pecuniarios forman parte del
patrimonio y pueden transferirse y explotarse libremente, teniendo el
18
autor plena capacidad de disposición sobre los mismos, por lo que,
dándose los supuestos legales apropiados y atendiendo al principio de
proporcionalidad y razonabilidad, podrían verse limitados en su ejercicio.
Los derechos patrimoniales constituyen facultades exclusivas que le
permiten al autor controlar los distintos actos o usos de que la obra puede
ser objeto. Así el Convenio de Berna para la Protección de las Obras
Literarias y Artísticas14, al referirse a los derechos patrimoniales del autor
dispone que éste tenga el “derecho exclusivo de hacer o autorizar…”, en
consonancia con el régimen nacional de derecho de autor, Ley 23 de
1982, que establece en el artículo 12 que el autor de una obra protegida
tiene “el derecho exclusivo de realizar o autorizar…”, y la normativa
comunitaria de aplicación directa en territorio colombiano, Decisión
Andina 351 de 1993, que a su vez dispone en el artículo 13 que “el autor
o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de
realizar, autorizar o prohibir…”.
El uso de los vocablos “exclusivo” y “prohibir” permite colegir que uno de
los postulados elementales del derecho de autor es la prohibición del uso
de las obras protegidas sin autorización previa, es decir, la
fundamentación de la protección en prerrogativas de disposición,
quedando excluido cualquier procedimiento o medida que potencialmente
implique una conversión de los derechos patrimoniales en simples
derechos de remuneración.
Dadas las características anotadas en el acápite anterior, el derecho de
autor es un tipo de propiedad sui géneris, y teniendo en cuenta el
estrecho vínculo entre el creador y su obra, siendo está una
manifestación de su espíritu y resultado inherente a la condición racional
de su naturaleza humana, es totalmente acertado sostener que tras el
ejercicio de cualquier derecho patrimonial existen intereses más allá de
los puramente pecuniarios y, en este sentido, encuentra pleno sustento
conceptual y jurídico la garantía legal que asegura a todo autor el poder
decidir autónomamente si autoriza el uso de su obra o no, limitado a las
modalidades, los territorios y el tiempo que elija, y a las personas
naturales o jurídicas con quienes estime conveniente contratar.
Teniendo en cuenta lo anterior, es dable concluir que independientemente
que la utilización de una obra se realice con ánimo de lucro o no, o que
persiga la satisfacción de otros derechos del mismo rango constitucional,
como son el acceso a la cultura y a la información, no se podrá utilizar
una creación sin contar con la autorización previa del titular de derechos.
Permitir el uso de obras, sin autorización previa, siempre y cuando se
satisfagan los intereses económicos del titular de derechos, imponiéndole
a éste la obligación de oponerse al uso de las mismas en caso de no
14 Ratificado por 167 países incluido Colombia el 7 de marzo de 1988.
19
consentir su explotación, resultaría un exabrupto que contrariaría los
postulados básicos del derecho de autor e impediría alcanzar los fines
perseguidos por el legislador al estatuir un régimen de protección del
autor y los derechos que emanan de la misma condición de hombre que
razona, expresa y crea.
En este sentido la Corte Constitucional reiteró en la Sentencia C-833 de
2007:
Definida por el orden jurídico la existencia de un
derecho de autor, cada titular de derechos de autor
o de derechos conexos puede convenir libremente
la autorización del uso de su creación o su obra y
la correspondiente remuneración. Como se trata
del ejercicio de la autonomía privada, es claro que
se requiere un acuerdo de voluntades por virtud del
cual, por un lado el titular del derecho autoriza a
otra persona el uso o explotación del mismo a
cambio
de
una
remuneración
libremente
convenida. Tal acuerdo de voluntades no puede
extenderse a derechos de los cuales no sean
titulares los intervinientes, ni cabe que se
impongan condiciones unilaterales, que sólo
pueden ser establecidas por la ley.
Esta característica especial del régimen de derecho de autor dificulta la
aplicación por analogía de disposiciones del régimen civil o comercial
para facilitar el uso de obras huérfanas.
En cuanto al artículo 54 de la Decisión Andina 351 de 1993 que dispone
que “ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la
utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión
de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no
cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su
representante”. Cabe aclarar que es menester acudir al ánimo del
legislador en atención a las múltiples interpretaciones a que da lugar, por
lo cual, es recomendable que las autoridades locales formulen al
Tribunal Andino15 una consulta sobre la interpretación de la citada norma
comunitaria.
15 Las normas que regulan el mecanismo de interpretación prejudicial se encuentran
previstas en la Sección Tercera del Capítulo II del Tratado del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina (artículo 32 a 36), tal como resultó de las reformas introducidas por el
Protocolo de Cochabamba, aprobado el 28 de mayo de 1996 y en vigor desde el 25 de
agosto de 1999. Estas disposiciones se complementan con las contenidas en el Capítulo
III "De la interpretación prejudicial", del Título Tercero "De las acciones en particular"
del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (artículos 121 a 128).
20
3.8. Herramientas legales para la utilización de obras
huérfanas
Dado que, como se mencionó, uno de los postulados elementales del
derecho de autor es la fundamentación de la protección en prerrogativas
de disposición, traducidos en la exigencia de autorización previa, no es
posible la aplicación por analogía de figuras extrañas al derecho de autor
para autorizar el uso de obras huérfanas, como sería por ejemplo el
procedimiento de pago por consignación o la consecución de
autorización por autoridad judicial a través de un proceso declarativo,
cuya aplicación tiene una alta potencialidad de implicar una conversión
de los derechos patrimoniales en simples derechos de remuneración y
constituir una extralimitación del poder judicial.
De modo que, luego de un exhaustivo análisis del ordenamiento legal
colombiano, se puede sostener que nuestra legislación contempla
exclusivamente los siguientes procedimientos que en apariencia podrían
facilitar la utilización de obras huérfanas.
3.8.1 Limitación y excepción al derecho de autor
En primer lugar, cabe aclarar que el régimen de derecho de autor en
Colombia, dada la amplia influencia del derecho continental europeo,
sujeta el estatuto de limitaciones y excepciones al derecho de autor a un
número limitado (numerus clausus). Esto es, que no es dado permitir el
uso sin autorización previa argumentando que el mismo se encuentra
encuadrado dentro de una limitación, si ésta no ha sido expresamente
prevista por el legislador, quedando excluida tajantemente la aplicación
de excepciones por la vía interpretativa.
Conforme a lo anterior, y al actual estatuto de limitaciones y excepciones
al derecho de autor colombiano, únicamente es permitido que una
biblioteca o archivo, sin ánimo de lucro, reproduzca una obra sin
autorización previa y sin pago de remuneración alguna, cuando el
ejemplar respectivo haga parte de su colección permanente, y se realice
para efectos de preservación o sustitución en caso de extravío,
destrucción o inutilización, o para sustituir el ejemplar en la colección
permanente de otra biblioteca o archivo16.
En ese contexto, la Biblioteca Nacional solo podrá proceder a la
reproducción impresa o digitalización de aquellas obras huérfanas que
hayan sido incluidas de manera legítima dentro de su catálogo, bien sea
16 Decisión Andina 351 de 1993. Artículo 22. Normativa de aplicación directa y preferente en el
ordenamiento colombiano en virtud del Acuerdo de Integración Subregional Andino. Dado que el
artículo 38 de la Ley 23 de 1982 desarrolla la misma limitación con algunas variaciones en
cuanto a los requisitos frente a la normativa comunitaria, se entiende que el mencionado
artículo 38 se encuentra suspendido.
21
por compra, donación o depósito legal, y cuya reproducción análoga o
digital sea necesaria para efectos de preservación o sustitución,
quedando excluida la construcción de una biblioteca digital como
justificante para la afectación de los derechos de disposición del autor.
3.8.2 Licencias obligatorias
El régimen de derecho de autor contempla un procedimiento, que si bien
no opera de manera exclusiva para facilitar el uso de obras huérfanas,
consagra medidas para la utilización de las creaciones ante la ausencia
de titulares de derechos atendiendo los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, y los preceptos fundamentales del derecho de autor.
Conforme al artículo 58 y siguientes de la Ley 23 de 1982, cualquier
persona natural o jurídica podrá solicitar ante la Dirección Nacional de
Derecho de Autor, como máxima autoridad administrativa en esta
materia, una licencia para reproducir y publicar una edición determinada
de una obra en forma impresa o en cualquier forma análoga de
reproducción17 una vez haya transcurrido alguno de los siguientes plazos
contados a partir de la primera publicación:
a) Tres años para las obras que traten de ciencias exactas y naturales,
comprendidas las matemáticas y la tecnología;
b) Siete años para las obras de imaginación, como las novelas, las
obras poéticas, gramáticas y musicales y para los libros de arte, y
c) Cinco años para todas las demás obras.
La autoridad administrativa deberá comprobar el cumplimiento de los
siguientes requisitos para autorizar vía acto administrativo la utilización
de una obra sin el consentimiento del titular de derechos:
a) Que la obra no haya estado en venta en el territorio colombiano a
un precio equivalente al usual en el país para obras análogas en un
periodo continuo no menor a seis meses;
17 Atendiendo los fines perseguidos por el legislador con la promulgación de la
mencionada norma, esto es, facilitar la difusión de contenidos de manera que se
contribuya al goce efectivo del derecho constitucional a la educación en aquellos casos
en los que no sea posible identificar o hallar a los titulares de derechos, y teniendo en
cuenta que al momento de ser promulgada la Ley 23 de 1982 no era posible conocer los
actuales avances de las tecnologías de la información y la comunicación, es dable colegir
que al elegirse la frase “en forma impresa o en cualquier forma análoga de reproducción”
se quería incluir todo tipo de reproducción de la obra, quedando incluida la reproducción
análoga y digital.
22
b) Que al solicitante, a pesar de haber adelantado las debidas
diligencias de búsqueda, le fue imposible localizar al titular de
derechos;
c) Que el solicitante entró en contacto con el editor cuyo nombre figure
en la obra y todos los centros nacionales e internacionales con
sistemas de información que pudieren albergar información de
contacto del titular de derechos de la obra objeto de la solicitud;
d) Que el autor no haya ejercido el derecho moral de retiro.
e) Que la licencia solicitada tenga finalidades relacionadas con la
enseñanza escolar o universitaria.
La licencia concedida no será exclusiva, estará limitada al territorio
colombiano, no podrá ser objeto de cesión y llevará consigo, en favor del
titular del derecho de reproducción, una remuneración equitativa y
ajustada a la escala de derecho que normalmente se pagan en el caso
de licencias libremente negociadas entre los interesados en el país y los
titulares de los derechos de reproducción en el país del titular del
derecho a que se refiere dicha licencia.
Sin embargo, el artículo 11 de la Ley 1520 de 2012 18 suprimió el
mencionado procedimiento, y aunque actualmente el régimen de
licencias obligatorias se encuentra vigente por la declaratoria de
inexequibilidad de la mencionada norma, al encontrar la Corte
Constitucional vicios en el trámite legislativo, cabe señalar el ánimo del
Poder Ejecutivo de eliminar el trámite analizado en cumplimiento de las
obligaciones contraídas en el tratado bilateral con Estados Unidos, lo
cual generará un vacío legislativo en materia de utilización de obras
huérfanas.
Sumado a lo anterior, y conforme a los requisitos expuestos, las licencias
obligatorias se limitan a los usos relacionados con la enseñanza escolar
o universitaria, dejando de lado aquellos fines vinculados a la
conservación y difusión del patrimonio cultural.
18 Ley Por medio de la cual se implementan compromisos adquiridos por virtud del "acuerdo de
promoción comercial", suscrito entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América.
23
4. Las obras huérfanas en la legislación
internacional
Si bien el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y
Artísticas representa el referente por excelencia a nivel internacional para
la regulación del uso y disfrute de las obras del espíritu, cabe advertir que
éste no contempla una solución práctica que facilite el encuentro entre
titulares de derechos y usuarios en el caso de la digitalización masiva del
patrimonio bibliográfico de las naciones, aunque en su artículo 20 prevea
la realización de arreglos particulares entre los países suscribientes
relacionados con aspectos del derecho de autor siempre y cuando no se
contraríen los postulados elementales del Convenio.
Actualmente lo más cercano a un instrumento trasnacional es la Directiva
Europea 2012/28, del 25 de octubre de 2012. No obstante, el alcance de
este instrumento se limita a los países de la Unión Europea; además, aun
cuando armoniza ciertos aspectos, deja otros para ser objeto de
regulación por cada país miembro y, para su implementación, estos
mismos países cuentan con un plazo que vence el 29 de octubre de
2014.
Lo anterior lleva a una situación: existen diversos enfoques y
aproximaciones legislativas al tema de las obras huérfanas. Enfoques
que en algunos puntos varían ampliamente. Por lo tanto, tratándose de
obras huérfanas no existe un solo modelo, y de pensarse en su
regulación en Colombia, habrá que estudiarse cada uno de ellos,
teniendo en cuenta el contexto y la sociedad en la cual se aplican.
De modo general, se pueden identificar dos enfoques en el tema de las
obras huérfanas, uno basado en la figura de la licencia previa como
requisito para hacer uso de la obra (así esta sea huérfana), pero que en
contrapartida, exonera al usuario de posibles reclamaciones futuras. El
segundo enfoque, omite la licencia como condición para el uso de este
tipo de obras, pero no impide que el titular de derecho pueda reclamar
algún tipo de indemnización en contra del usuario, en especial cuando no
se realizó una adecuada y diligente búsqueda del titular del derecho.
En las siguientes líneas se hará una descripción general de ambos
enfoques, se señalarán sus principales vertientes, características,
ventajas y desventajas.
Posteriormente se identificarán algunos
aspectos determinantes en la regulación de las obras huérfanas y se
harán los respectivos comentarios.
24
4.1 Enfoque basado en licenciamiento.
Como se anotó, este enfoque parte de la necesidad de contar con una
licencia para el uso de las obras huérfanas. Sobra decir, que esa
autorización de uso no la otorga el titular del derecho, sino un tercero que
por mandato de la ley, se entiende legitimado para autorizar el uso de la
obra, a pesar de no ser titular de la misma. Ese tercero puede ser una
sociedad de gestión colectiva (SGC) o una entidad pública19.
Precisamente es la naturaleza (pública o privada) de quien otorga la
licencia, la principal diferencia entre los dos grupos que conforman este
enfoque.
4.1.1 Primer grupo: Modelo con enfoque basado en licenciamiento
por parte de una autoridad pública.
En este grupo se ubican países como Canadá20, Japón21, Corea del Sur22
y Hungría23, (el proyecto de reforma de la ley de derecho de autor en
Brasil24también toma este modelo). Aquí, quien requiera el uso de una
obra, luego de haber agotado una búsqueda diligente del titular de
derechos, puede acudir a una organización del Estado, por lo general
19También pueden existir modelos mixtos donde haya una colaboración entre las
sociedades de gestión colectiva y las entidades públicas. En el caso canadiense,
Bouchard señala que si bien la autorización para el uso la otorga una autoridad pública,
The Copyright Board, las sociedades de gestión colectiva participan activamente en el
proceso de licenciamiento, no solo en la búsqueda de los titulares de derecho, sino,
eventualmente, son ellas las destinatarias del pago de la regalía por el uso de las obras.
Bouchard, M. El tratamiento de los problemas de las obras huérfanas: el régimen
canadiense y los enfoques europeos. Revista Iberoamericana de derecho de autor , 13.
CERLALC. 2013.
20 Art. 77 de la CopyrigtAct. Disponible en: http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/C42/page-71.html#h-79
21 Artículo 67 de la Ley de Derecho de Autor (Ley Nº 48 de 6 de mayo de 1970)
incorpora todas las modificaciones introducidas en la ley desde su aprobación hasta el 3
de diciembre de 2010 (Ley Nº 65 de 3 de diciembre de 2010). Disponible en:
http://www.wipo.int/wipolex/es/details.jsp?id=8881
22Artículo 50 del Enforcement Decree Of The Copyright Act (2010), disponible en:
http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=200937
23
Sección
77D
de
la
Ley
LXXVI
de
1999
http://www.hipo.gov.hu/English/jogforras/hungarian_copyright_act.pdf
disponible
en:
24 Relatoría de análisis de las contribuciones al anteproyecto de modernización de la ley de
derecho de autor. Disponible en: http://gpcult.org/pdf/Relat%C3%B3rio%20da%20Consulta
%20P%C3%BAblica%20sobre%20o%20Texto%20do%20APL%20do%20Ministro%20Juca
%20Ferreira.pdf
25
oficina nacional de derecho de autor, y solicitar la respectiva autorización
de uso. Los requisitos para acceder a esta licencia varían de país en
país, pero es común que se le exija al interesado que acredite la debida
diligencia en la búsqueda de los titulares, además del pago de una
regalía que se deposita en la respectiva entidad gubernamental. Al
mismo tiempo, se reconoce a los titulares de derecho, la posibilidad de
revocar la licencia en caso de que develen su identidad o ubicación, así
como el derecho a percibir una regalía por el uso que se haya dado a su
obra.
Como desventajas de este sistema, suelen atribuírsele demoras y
exceso de trámites y requisitos para la obtención de la licencia, así como
el poco uso que se hace de esta figura y el bajo número de licencias que
se otorgan. Sin embargo, Bouchard25, señala que de 1985 a 2008, en
Canadá se tramitaron un total de 441 solicitudes de uso respecto de
12.640 obras, donde, en el 20% de los casos fue ubicado el titular del
derecho, y en un 50% se otorgó la respectiva licencia. El 50% de las
licencias que se otorgaron fueron para usos comerciales y el otro 50%
para utilizaciones sin ánimo de lucro. En total se han recaudado USD
66.000 y, en promedio, el trámite dura dos meses.
Como gran ventaja de este modelo, desde la perspectiva del usuario, se
puede señalar que otorga seguridad jurídica a éste, pues su uso se
encuentra cobijado por un acto administrativo, previo al cual la autoridad
gubernamental verifica la imposibilidad de ubicar al titular del derecho. En
esa medida, el usuario es inmune a cualquier reclamación futura que el
titular de derechos pudiere hacerle. Salvo, claro está, que desborde los
términos y condiciones de la licencia que le fuere otorgada.
4.1.2 Segundo Grupo: Modelo con enfoque basado
licenciamiento por parte de una sociedad de gestión colectiva.
en
Este modelo, nacido y difundido en los países nórdicos, resulta
interesante pues otorga a los usuarios un mecanismo expedito, rápido y
razonable, en términos económicos, al tiempo que reconoce la necesidad
de contar con una autorización para el uso de las mismas, que aunque
huérfanas, en modo alguno se encuentran en el dominio público.
La herramienta fundamental que utiliza este modelo es la llamada
licencia colectiva extendida (LCE). Esta es un contrato, donde la
sociedad de gestión colectiva que representa a los titulares de derecho
de un tipo específico de obras, (literarias, musicales, visuales,
audiovisuales etc.), otorga al usuario, a cambio de una remuneración,
una licencia que le permite utilizar un repertorio de obras, que abarca las
25 Bouchard, M. El tratamiento de los problemas de las obras huérfanas: el régimen
canadiense y los enfoques europeos. Revista Iberoamericana de derecho de autor , 13.
CERLALC. 2013 PÁG 77.
26
obras de los autores o titulares miembros de la respectiva SGC y no
miembros. En contraprestación, la SGC adquiere la obligación de salir en
defensa del usuario frente a cualquier reclamación que pudiera
presentarse por el uso de la obra, así como de distribuir al titular, el valor
de la regalía que se hubiere causado con ocasión del uso de la obra.
En todo caso, los titulares no miembros de las sociedades de gestión
colectiva mantienen el derecho de prohibir el uso así como de reclamar
una remuneración individual por el uso de su obra, pero, se insiste, esa
reclamación ya no se realiza ante el usuario, sino ante la respectiva
sociedad de gestión colectiva.
Para la implementación de un sistema como éste se requiere:
 Habilitación legal. Las LCE requieren un
reconocimiento
legal.
Históricamente,
los
legisladores de los países nórdicos han autorizado,
mediante enmiendas legales para cada tipo de
derecho, la extensión de los efectos de las
licencias otorgadas por las sociedades de gestión
colectiva, respecto de determinados usos y tipos
de obras (v. gr. radiodifusión de obras musicales,
reprografía de obras literarias, reproducción para
actividades de obras educativas, reproducción de
obras por parte de bibliotecas, etc.). En otras
palabras, extender los efectos de las licencias de
uso a titulares no miembros de las SGC requiere
una habilitación legal específica, no es una regla
general, salvo en el caso de Dinamarca, pues su
legislación establece a modo general la posibilidad
de celebrar este tipo de licencias extendidas
(previa aprobación del Ministerio de Cultura)26.
 Sociedades
de
gestión
colectiva
representativas. Necesariamente deben existir
SGC que se encarguen de la gestión de las obras o
prestaciones que se pretenden utilizar (musicales,
26Artículos
50 a 52 de la Consolidated Act on Copyright 2010, disponible en:
http://www.kum.dk/Documents/English%20website/Copyright/Lovbekendtg%C3%B8relse
%20af%20ophavsretsloven%202010%20engelsk.pdf
27
literarias, obras visuales como fotografías,
audiovisuales, fonogramas, etc.). Pero, además de
la mera existencia de estas entidades, es
necesario que las mismas cuenten con la suficiente
representatividad que las legitime para representar
no solo a sus socios, sino a la totalidad de los
titulares
de
un
determinado
sector.
Esa
representatividad se traduce en un número
adecuado de titulares nacionales y de contratos de
representación
recíproca
que
les
permita
gestionar, no solo obras del catalogo nacional, sino
también del repertorio mundial.
 Organizaciones representativas de usuarios.
Dado el esfuerzo económico y el desgaste
administrativo que ello implicaría, las LCE no
suelen pactarse con usuarios individuales sino con
organizaciones que agrupan o representan a un
colectivo de usuarios. Por eso, como lo observa
Olsson27, “La parte contratante, de parte de los
usuarios, normalmente es una organización que
representa a los usuarios en determinadas áreas.
Esta organización concluye el acuerdo en
representación de los usuarios individuales o al
menos puede recomendar el acuerdo como
modelo de contrato entre sus miembros”.
Koskinen28 señala que el modelo de licencias extendidas resuelve el
problema de las obras huérfanas en las áreas en las cuales este tipo de
licencias es aplicable y trae como ejemplo el acuerdo logrado en 2009
entre la sociedad KOPINOR y la Biblioteca Nacional de Noruega que
permitió a ésta última poner a disposición el sitio www.bokhylla.no
“Servicio a través del cual todos los usuarios noruegos de la web tienen
acceso a 12.000 libros protegidos por el derecho de autor”.
27 Koskinen-Olsson, T. (2010). Collective Management in the Nordic Countries.
En D. Gervais, Collective Management of Copyright and related rights (págs.
283-306). Londres: Kluwer Law International.
28 Ibídem. Pág 304.
28
4.2 Enfoque basado en una limitación
En este enfoque no se parte de la necesidad de contar con una
autorización previa para el uso de la obra huérfana, sino de una
limitación, bien al derecho de autor o bien a la responsabilidad en que
pudiera incurrir quien hace uso de la obra huérfana. Pero en ambos
casos no se garantiza inmunidad frente a reclamaciones que los titulares
de derechos pudieran ejercer. En otras palabras, este enfoque es lo que
Bouchard denomina “DownstreamOrphan Works Regimes”. En ellos “[…]
no se toma ninguna decisión por adelantado. Una vez que los usuarios
han emprendido alguna forma de debida diligencia, los recursos
disponibles por el titular de derechos de autor son limitados. Si el usuario
cumplió con el régimen se decide después de que ocurre el uso, y solo si
dicho cumplimiento es objetado ante un tribunal”29.
En este enfoque podemos a su vez identificar dos grupos: el modelo
europeo y el norteamericano.
4.2.1 Grupo 1. Modelo europeo. (Limitación al derecho de autor
previo agotamiento de una búsqueda diligente)
Este modelo establece una limitación al derecho de autor 30, es decir,
permite el uso de la obra sin autorización del titular del derecho, bajo
ciertos supuestos. En este caso, el principal supuesto es que la obra
pueda ser calificada como huérfana, y para ello, las entidades
legitimadas para hacer uso de estas obras deben realizar una “búsqueda
diligente y de buena fe” por cada obra que pretendan utilizar (art. 3.1.
Directiva 2012/28)31. La citada Directiva señala qué pasos deben
cumplirse para entenderse que una búsqueda fue diligente y de buena fe,
incluso su anexo, señala fuentes de información a donde, por lo menos,
los usuarios deben acudir según el tipo de obra. Además obliga a los
29 Bouchard, M. El tratamiento de los problemas de las obras huérfanas: el régimen
canadiense y los enfoques europeos. Revista Iberoamericana de derecho de autor , 13.
CERLALC. 2013 Pág 78.
30En el considerando 20 de la Directiva Europea 2012/28/UE se señala que: “La excepción o
límite establecidos por la presente Directiva respecto a la autorización del uso de obras
huérfanas se entiende sin perjuicio de las excepciones y límites previstos en el artículo 5 de la
Directiva 2001/29/CE. Solo se puede aplicar en determinados casos especiales que no entren en
conflicto con la normal explotación de la obra u otra prestación protegida y no perjudiquen
injustificadamente los intereses legítimos del titular de derechos”.
31Esa búsqueda diligente debe realizarse en el territorio del Estado miembro de la UE donde se
hubiere hecho la primera publicación o, a falta de publicación, la primera radiodifusión, de la
obra a utilizar, salvo para el caso de las obras cinematográficas o audiovisuales cuyo productor
tenga su sede o residencia habitual en un Estado miembro de la UE, en cuyo caso la búsqueda
diligente deberá llevarse a cabo en el Estado miembro de su sede o residencia habitual. (art. 3.2.
de la Directiva Europea 2012/28)
29
usuarios a mantener registros de tales búsquedas, e incluso, ordena a
los Estados adoptar las medidas necesarias para que esas evidencias se
registren en una base de datos en línea, única y accesible al público.
Sin embargo, determinar si una búsqueda fue diligente o no, o si se
realizó de buena o mala fe, es un asunto sujeto al leal saber y entender
del usuario de la obra. Pero, si a futuro se demuestra que la búsqueda no
fue diligente, el titular de derecho que se sienta afectado puede hacer
uso de los recursos legales existentes (Considerando 20, Directiva
2012/28). En otros términos: este sistema le otorga al usuario la facilidad
de no requerir que un tercero (como puede ser una entidad estatal o una
SGC) avale la diligencia de la búsqueda realizada, pero, frente a esta
facilidad, no se otorga una inmunidad para ese usuario, y el mismo
puede ser objeto de acciones legales y pago de indemnizaciones en caso
que se demuestre que esa búsqueda no fue diligente.
Vale anotar que este modelo supuso el desarrollo y la puesta en marcha
de repositorios de información donde los usuarios puedan hacer
búsqueda de los titulares de derecho. Entre otros, se destaca el Proyecto
ARROW (AccessibleRegistries of RightInformaction and Orphan Works
TowardsEuropeana) desarrollado con el apoyo de bibliotecas nacionales,
asociaciones de editores, sociedades de gestión colectiva,
organizaciones internacionales, la agencia internacional del ISBN, etc.
Con lo anterior, se quiere resaltar que el modelo establecido en Europa a
través de la Directiva 2012/28, y actualmente objeto de implementación
en las legislaciones de los Estados miembros, es fruto de un largo
proceso de planeación, que se enmarca dentro la estrategia digital de la
Unión Europea, y que supuso, más allá de aprobar un texto legal
aplicable a las obras huérfanas, el desarrollo de una infraestructura
necesaria para que los usuarios puedan realizar búsquedas eficientes de
las obras, de sus titulares y de sus derechos32.
32Así
por ejemplo, en el Reporte Final del Grupo de Expertos de alto nivel en Bibliotecas
Digitales de diciembre de 2009, se resaltó que, paralelamente a los cambios legislativos a que
hubiera lugar, era necesario establecer bases de datos sobre obras huérfanas (también
aplicables a obras fuera del comercio). Así, en el citado reporte se puede leer:
“El Grupo de Alto Nivel (HLEG) recomienda que sean creadas bases de datos y centros de gestión
colectiva de derechos de autor para obras huérfanas y obras descatalogadas. El HLG desarrolló
principios clave para bases de datos y centros de gestión colectiva de derechos de autor para
obras huérfanas y principios clave para bases de datos y centros de gestión colectiva de
derechos de autor para obras descatalogadas. El HLEG recomienda que los mismos sean
utilizados cuando se establezcan tales bases de datos y centros de gestión colectiva de derechos.
El proyecto Arrow (Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works towards
Europeana), financiado bajo el programa eContentPlus, es un primer paso en esa dirección. El
proyecto busca entregar a las audiencias interesadas la información requerida para clarificar el
estatus de las obras huérfanas y las obras descatalogadas para que puedan ser utilizadas en los
procesos de digitalización y de puesta a disposición al público. Arrow podría constituirse en la
base para posteriores iniciativas de política en esta área”. (High Level Expert Group on Digital
Libraries, 2008, pág. 5)
30
4.2.2 Modelo estadounidense (limitación a la responsabilidad del
usuario).
Es importante anotar que a diferencia de los anteriores tres modelos,
este no ha sido aprobado, sino que se trata un proyecto de Ley
presentado en el Congreso de Estados Unidos, durante los años 2006 y
200833.
Este modelo no establece una limitación al derecho de autor, es más,
admite que el uso de una obra huérfana sin autorización del titular del
derecho es un uso infractor, pero que a pesar de ello, en caso de que se
hubiera realizado bajo ciertas condiciones, eximiría al infractor del pago
de ciertos perjuicios y costas procesales. Es decir, lo que proponía este
proyecto era un sistema de limitaciones de responsabilidad a los usuarios
de obras huérfanas.
Los presupuestos para acceder a esas limitaciones a la responsabilidad,
eran básicamente haber realizado, previo al uso de la obra, una
razonable y diligente búsqueda, (lo cual incluía realizar una inspección
previa en los registros de la Oficina de Derecho de Autor de los Estados
Unidos). Así mismo, este proyecto de Ley ordenaba a la Oficina de
Derecho de Autor hacer accesible al público información que permitiera
una “razonable búsqueda” como son los registros de derecho de autor
que reposan en dicha Oficina, así como métodos de identificación de
obras y titulares, publicación de mejores prácticas en la documentación y
razonable búsqueda, etc.
Una debilidad de este modelo es que no resultaba útil a los efectos de la
digitalización masiva de obras. Así, la Oficina de Derecho de Autor de los
Estados Unidos, ha considerado que: “De adoptarse, la propuesta de
legislación sobre obra huérfanas en gran medida habría ampliado el
acceso a las obras protegidas por el derecho de autor. Pero, al momento
en que la oficina realiza este estudio, los interesados no cuentan con una
herramienta para la digitalización masiva de libros, y la propuesta de
legislación no posibilitaba de lleno los proyectos de digitalización masiva
(Los puertos seguros estaban contemplados para usos no comerciales,
incluyendo organizaciones culturales enmarcadas en actividades sin
ánimo de lucro y que deberían remover el contenido en caso de que el
titular de derecho objetara”34
33El proyecto puede ser consultado en la página web de la Oficina de Derecho de Autor
de los Estados Unidos: http://www.copyright.gov/
34
United States Copyright Office. (octubre de 2011). Legal Issues in Mass Digitization: A
Preliminary Analysis and Discussion Document. Recuperado el 11 de Diciembre de 2013, de U.S.
Copyright
Office:
http://www.copyright.gov/docs/massdigitization/USCOMassDigitization_October2011.pdf Pág
31
4.3 Aspectos específicos
Vistos en forma general los principales modelos en el derecho
comparado, a continuación se presentan algunos comentarios y
comparaciones respecto de algunos puntos específicos. Así:
4.3.1 ¿Qué se entiende por obra huérfana?
En general podemos encontrar dos situaciones comunes que dan lugar a
que una obra se considere huérfana: a) cuando no se conoce al titular del
derecho35 o b) Cuando, a pesar de conocer al titular del derecho, no se
conoce su ubicación.
Pero algunas legislaciones van más allá, ya que para que la obra sea
calificada como huérfana, no sólo exigen esa situación de
desconocimiento, sino además, que se hubiere agotado una etapa de
búsqueda (diligente, expedita, razonable, de buena fe, según el caso).
Así, colocadas en un cuadro comparativo, podemos encontrar las
siguientes definiciones de obras huérfanas:
País
Concepto de obra huérfana
Brasil
Obra que presumiblemente no ha entrado al
dominio público, cuya autorización de uso no se
puede obtener por la imposibilidad de ser
identificado o localizado su autor o titular
Canadá
Aquella en la cual el titular del derecho no puede
ser localizado
Corea del Sur
Aquella que a pesar de considerables esfuerzos el
titular del derecho no fue localizado.
Estados Unidos
No tiene una definición expresa de obra huérfana.
Japón
Aquella en la cual luego de un ejercicio de debida
diligencia, el titular del derecho es desconocido o
27
35Cabe distinguir la obra huérfana de la obra anónima, en esta última el autor es
desconocido bien por su propia voluntad de mantenerse oculto,
bien sin ella. En la
primera hipótesis, la obra, a pesar de ser anónima no será huérfana, pues el editor cuyo
nombre aparezca estampado en el ejemplar de la obra será considerado representante
del editor (sin necesidad de acreditarlo por otras pruebas) y estará legitimado para
defender y hacer valer los derechos de aquel (Convenio de Berna, art. 15.3 y Ley 23 de
1982, artículo 25). En el otro caso, es decir cuando se desconoce al autor y no hay nadie
legitimado para defender los derechos de la obra, además de anónima, la obra será
huérfana. En este mismo sentido véase Rodríguez Moreno, S. (2013). La obra huérfana
en el campo de la música y la fotografía. Una perspectiva internacional. Revista
Iberoamericana de derecho de autor, Pág 90.
32
no pudo ser encontrado.
Hungría
obra que involucra autores desconocidos o autores
con un lugar de residencia desconocido
Unión Europea
Aquella que reúne las siguientes condiciones:
1. si ninguno de los titulares de los derechos sobre
dicha obra o fonograma está identificado
2. o si, de estarlo uno o más de ellos, ninguno está
localizado
3. a pesar de haber efectuado una búsqueda
diligente de los mismos debidamente registrada
En general, en los modelos antes analizados, el régimen de las obras
huérfanas puede predicarse de cualquier tipo de obra artística o literaria.
La excepción a esta regla general es la Unión Europea36, pues de un
lado, el régimen de obras huérfanas no se aplica a todo tipo de obras,
sino tan solo a aquellas “publicadas en forma de libros, revistas
especializadas, periódicos, revistas u otro material impreso”37 y a las
“obras cinematográficas”. De otro lado, la misma Directiva extiende este
régimen de las obras huérfanas a los fonogramas38.
Lo anterior significa que, en principio, a las obras musicales o a las
fotografías, no se les aplica el régimen de las obras huérfanas en
Europa. Salvo que estén insertas o incorporadas en una obra escrita o en
un fonograma39. En otras palabras, una fotografía en sí misma
considerada no puede ser considerada obra huérfana. Pero si esa misma
fotografía se encuentra incorporada en un libro que a su vez es huérfano,
si aplica dicho régimen.
La razón de esta diferenciación, deviene principalmente de que las
fuentes de información sobre titulares de derechos de las obras
fotográficas no son tan extendidas y ricas como lo son para otro tipo de
obras como las literarias, y no debe olvidarse que uno de los pilares del
sistema europeo de obras huérfanas es contar con suficientes fuentes de
información que permitan realizar búsquedas diligentes. De allí que el
36Directiva 2012/28 art. 1.2
37 Es decir: fundamentalmente obras escritas.
38Téngase presente que en el régimen del derecho de autor, el fonograma no es considerado
una obra. El fonograma se define como (Decisión Andina 351 de 1993, art. 3): “Toda fijación
exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución o de otros sonidos. Las
grabaciones gramofónicas y magnetofónicas se consideran copias de fonogramas”. Su protección
no se da a través del sistema de derecho de autor sino de los derechos conexos.
39 Directiva 2012/28 art. 1.4.
33
artículo 10 de la Directiva Europea 2012/28, haya establecido una
“cláusula de reexamen” según la cual, la Comisión Europea realizará un
seguimiento al desarrollo de fuentes de información sobre derecho de
autor, a presentarse a más tardar el 29 de octubre de 2015 y, con
carácter anual, presentará un informe sobre la posible inclusión dentro
del ámbito de la directiva de otro tipo de obras o prestaciones protegidas,
en especial las fotografías.
4.3.2 ¿Qué se entiende por búsqueda diligente?
Salvo en el modelo escandinavo de licencia colectiva extendida, la
búsqueda diligente, razonable o de buena fe, resulta determinante como
una condición previa para hacer uso de la obra huérfana. La pregunta
entonces es qué se entiende por tal.
En el caso canadiense, se exige que el usuario haya hecho razonables
esfuerzos para localizar al titular de derechos. Bouchard40 explica que la
Copyright Board, aun cuando siempre es exigente en la verificación de
este requisito, tiene un amplio margen de discrecionalidad, pues la
calificación de esos “razonables esfuerzos” varía dependiendo del uso
que se le quiera dar a la obra, de la sofisticación del usuario o de la
notoriedad del autor cuya obra se quiere utilizar.
En países como Corea del Sur, los esfuerzos considerables de búsqueda
del titular del derecho incluyen hacer averiguaciones en las sociedades
de gestión colectiva, así como la publicación de avisos en diarios de
amplia circulación, páginas web etc.
En el proyecto de ley de Estados Unidos, la razonable diligencia en la
búsqueda incluía: a) Por lo menos revisar los registros en la oficina de
derecho de autor y b) el uso razonable de expertos o tecnología
disponible.
En la Unión Europea, habrá “búsqueda diligente de buena fe” cuando se
hayan consultado las fuentes de información adecuadas en función de la
categoría de la obra o de la prestación que se pretenda utilizar. Esas
fuentes las determinará cada Estado al implementar la Directiva 2012/28,
consultando a los titulares y a los usuarios, pero incluirá, como mínimo,
las fuentes de información que se detallan en el anexo 1 de la Directiva, y
que incluye, entre otras, las bases de datos de las sociedades de gestión
colectiva, los registros ISBN, ISSN, ISWC, ISRC e ISAN, los catálogos de
bibliotecas y los depósitos legales, ARROW, etc.
40 Bouchard, M. El tratamiento de los problemas de las obras huérfanas: el régimen
canadiense y los enfoques europeos. Revista Iberoamericana de derecho de autor , 13.
CERLALC. 2013 Pág 71.
34
4.3.3 ¿Quién puede hacer uso de una obra huérfana?
Sistemas como el canadiense o el húngaro no limitan, desde el punto de
vista subjetivo, quién puede solicitar una licencia para el uso de una obra
huérfana. Es decir, es un espectro bastante amplio donde caben
personas naturales, jurídicas, con ánimo de lucro o sin él, bibliotecas,
instituciones educativas, editores etc.
En el caso estadounidense si bien no existía como tal una delimitación
expresa del sujeto que podría verse cubierto por las limitaciones de
responsabilidad, lo cierto era que uno de los criterios para acceder a
tales limitaciones consistía en que el uso se diera sin ninguna “directa o
indirecta ventaja comercial” lo cual en la práctica restringía su aplicación
en buena medida a instituciones sin ánimo de lucro.
En el sistema escandinavo de licencias colectivas extendidas, tampoco
existe un límite expreso frente a qué personas pueden acceder a dichas
licencias.
El caso europeo, por el contrario, señaló expresamente qué tipo de
sujetos pueden hacer uso de las obras huérfanas, limitándolo a
“Bibliotecas, centros de enseñanza y museos, accesibles al público, así
como de archivos, organismos de conservación del patrimonio
cinematográfico o sonoro y organismos públicos de radiodifusión” 41. No
obstante, la misma directiva en su artículo 6.4. señala que, en todo caso,
estas entidades gozan de libertad contractual, en particular si se trata de
acuerdos de asociación público-privada, con lo cual deja abierta una
ventana para que a través de estos acuerdos, otras personas, incluso
aquellas con ánimo de lucro, puedan vincularse a proyectos de
digitalización de obras huérfanas.
4.3.4 ¿Cuáles son los usos permitidos de las obras huérfanas?
En el caso de países con enfoque basado en el licenciamiento por parte
de entidades públicas, (v.gr. Canadá, Hungría, así como en el proyecto
brasilero) las licencias que se otorgan no son exclusivas, ni enajenables
y limitadas en el tiempo (en el caso de Hungría, de máximo 5 años). En
estos países, el uso que se le puede dar a la obra huérfana puede tener
ánimo de lucro o no, y de ello dependerá, como lo expone Bouchard 42, si
el usuario debe pagar la regalía, antes de utilizar la obra, o solo en el
caso de que el autor devele su identidad.
En el sistema escandinavo, el uso autorizado, será el de la respectiva
licencia colectiva según el tipo de obra, esto es: radiodifusión,
41Directiva Europea 2012/28, art. 1.1.
42 Bouchard, M. El tratamiento de los problemas de las obras huérfanas: el régimen
canadiense y los enfoques europeos. Revista Iberoamericana de derecho de autor , 13.
CERLALC. 2013 Pág 75.
35
reproducción reprográfica, reproducción por parte de instituciones
educativas etc.
En Estados Unidos no se establecían unas condiciones específicas de
uso, pero, como se ha anotado, para acceder a las limitaciones de
responsabilidad se exigía, en buena medida, usos no comerciales.
Por su parte la Unión Europea, así como limita los sujetos que pueden
hacer uso de las obras, también restringe los usos que pueden darse a:
la puesta a disposición del público de la obra huérfana, conforme al
artículo 3 de la Directiva 2001/29/CE; y la reproducción, conforme al
artículo 2 de la Directiva 2001/29/CE, a efectos de digitalización, puesta a
disposición del público, indexación, catalogación, conservación o
restauración.
En todo caso, la Directiva Europea señala que esos usos
deben darse en el marco “del ejercicio de su misión de
interés público (haciendo referencia a las entidades
autorizadas),
en
particular
la
conservación
y
restauración de las obras y los fonogramas que figuren
en su colección, y la facilitación del acceso a los mismos
con fines culturales y educativos”.
Como se observa, salvo el caso europeo, los demás
modelos no restringen los usos que se le puedan dar a la
obra, a aquellos no comerciales, (aunque de tenerlo,
esto genera algunas cargas al usuario, como es la de
pagar la regalía antes de hacer el uso, o no beneficiarse
en su totalidad de las limitaciones a la responsabilidad).
Para el caso de Europa, la regla general es que el uso
debe ser no comercial, aunque admite como excepción
el hecho que “Las entidades podrán obtener ingresos en
el transcurso de dichos usos, a los efectos exclusivos de
cubrir los costes derivados de la digitalización de las
obras huérfanas y de su puesta a disposición del
público”.
4.3.5 ¿Se debe pagar regalía o remuneración por el uso de la obra
huérfana?
En el sistema escandinavo se pagará a la sociedad de gestión colectiva
la regalía a que haya lugar por el otorgamiento de la licencia extendida.
Esa regalía la mantiene la sociedad, dentro de los plazos que señale su
36
legislación o sus normas internas de funcionamiento y, en caso que el
autor devele su identidad o ubicación, la sociedad le pagará dicho valor
en los mismos términos que se le hubiere pagado a un socio de la
entidad.
En los países donde la licencia la otorga una entidad pública, la regla
general es que se debe pagar regalía. En algunos de ellos (Japón, Corea
del Sur), el pago se hace antes de realizarse el uso de la obra. En países
como Canadá o Hungría, el pago se hace antes del uso, si éste es
comercial. De lo contrario, en el momento en que el titular de derechos
devele su identidad o ubicación. En Brasil, según el proyecto de
modificación de la ley de derecho de autor, el pago se realizaría una vez
el titular del derecho de autor aparezca o, pasados 10 años, desde el
otorgamiento de la licencia al Ministerio de Cultura. Por lo general, el
derecho del titular de obtener el pago de una remuneración está sujeto a
un término de prescripción.
En Estados Unidos habría lugar al pago de regalía, en caso de que el
titular se hiciere visible. El valor y el tipo de reclamación dependían de si
el usuario estaba cubierto o no por las limitaciones de responsabilidad
que otorgaba el proyecto de ley.
En el caso de la Unión Europea se señala que los Estados “preverán que
los titulares de derechos que pongan fin a la condición de obra huérfana
de sus obras u otras prestaciones protegidas reciban una compensación
equitativa”. Es decir, solo bajo el supuesto de que el titular de derecho
devele su identidad habrá lugar al pago de remuneración.
4.3.6 ¿Puede el titular de derechos poner fin a la condición de obra
huérfana?
En todos los modelos de regulación existe esta posibilidad. En el sistema
escandinavo es un derecho de veto. En la Directiva Europea 2012/28 esa
facultad la reconoce expresamente el art. 5. En Canadá, la licencia que
otorga la Copyright Board suele reconocer este derecho43.
4.3.7 ¿Puede el titular de la obra huérfana ejercer acciones legales
en contra del usuario?
Cómo se anotó, en los enfoques de regulación basados en licencia
previa, el usuario de la obra goza de inmunidad frente a acciones que
pudiera ejercer el titular de la obra en caso de aparecer (es el caso de
Canadá o de los países escandinavos donde será la sociedad de gestión
colectiva la llamada a responder frente al titular del derecho).
43 Bouchard, M. El tratamiento de los problemas de las obras huérfanas: el régimen
canadiense y los enfoques europeos. Revista Iberoamericana de derecho de autor , 13.
CERLALC. 2013 Pág 75.
37
Por el contrario, en aquellos enfoques de regulación basados en
limitaciones, es posible que el titular del derecho pueda ejercer acciones
judiciales en contra del usuario. En el caso de la Unión Europea ello es
posible: “Si una obra o un fonograma han sido considerados
erróneamente obras huérfanas, a raíz de una búsqueda no diligente, se
pueden utilizar las vías de recurso existentes en las legislaciones de los
Estados miembros contra las infracciones de los derechos de autor, de
conformidad con las disposiciones nacionales pertinentes y con el
Derecho de la Unión”.
4.3.8 ¿Aplica el régimen de obras huérfanas para obras extranjeras?
En el caso de Canadá, Bouchard44 señala que la Copyright Board
considera factible el otorgamiento de licencias para obras extranjeras,
pero solo para uso en el territorio canadiense. Por su parte la Directiva
Europea, aduciendo “motivos de cortesía internacional” restringe su
aplicabilidad “a obras y fonogramas cuya primera publicación se efectúe
en el territorio de un Estado miembro o, a falta de publicación, cuya
primera radiodifusión se lleve a cabo en el territorio de un Estado
miembro o, a falta de publicación o radiodifusión, cuya puesta a
disposición del público por los beneficiarios de la presente Directiva se
realice con el consentimiento de los titulares de derechos"45.
44 Ibídem. Pág 74.
45Considerando 12 y artículo 2 de la Directiva 2012/28
38
5.
Obras
huérfanas
en
Colombia:
Implicaciones legales de su utilización ante la
ausencia de herramientas legales
Las obras huérfanas están protegidas por todo el término legal conforme
al régimen de derecho de autor en, y en este sentido es indispensable
contar con autorización previa del titular de derechos para proceder a su
utilización. Sin embargo, como se anotó en el acápite anterior, no se
cuenta con las herramientas legales suficientes para que la Biblioteca
Nacional, como responsable de la protección del patrimonio bibliográfico
de la nación, desarrolle proyectos que impliquen la utilización de obras
cuyos titulares de derechos no pueden ser identificados o hallados. Por lo
que a continuación se exponen las consecuencias legales que debería
afrontar la Biblioteca Nacional de Colombia (BNC), en caso de decidir
utilizar obras huérfanas.
La utilización de obras huérfanas por parte de la BNC, bien sea que se
realice en el entorno análogo o digital, no constituye el ejercicio directo
de los derechos constitucionales a la educación y al acceso a la cultura y
la información, aunque los servicios prestados contribuyan a garantizar a
la ciudadanía el goce efectivo de éstos. De modo que, y dada la
interrelación anotada entre los distintos derechos constitucionales
implicados en el uso y disfrute de los bienes culturales, no será posible
que el operador jurídico realice un ejercicio de ponderación cuya
conclusión pueda resultar en la limitación de algún derecho de autor.
Por tanto, la utilización de una obra protegida, realizada por la BNC, sin
autorización previa, indefectiblemente implicará una infracción al derecho
de autor si no está encuadrada en una limitación y excepción al derecho
de autor o se realiza en ejercicio de una licencia obligatoria.
En tanto que no es posible la aplicación de un ejercicio de ponderación
entre los distintos derechos implicados, estando frente a la violación
directa de los derechos de disposición del autor, cualquier titular de
derechos afectado podrá iniciar acciones legales en contra de la BNC por
el ejercicio ilegítimo de derechos patrimoniales, como pueden ser el
derecho de reproducción y puesta a disposición en el caso de la inclusión
en una biblioteca digital, o de reproducción y distribución ante la inclusión
de un ejemplar impreso en el catálogo para préstamo público.
Por lo que cabe analizar con detenimiento los posibles escenarios e
implicaciones que podría afrontar la Biblioteca Nacional ante la utilización
de obras huérfanas.
39
5.1
Jurisdicción
administrativa.
ordinaria
y
contencioso
Conforme al artículo 242 de la Ley 23 de 1982, “las cuestiones que se
susciten con motivo de esta ley, ya sea por aplicación de sus
disposiciones, ya sea como consecuencia de los actos y hechos jurídicos
y vinculados con los derechos de autor, serán resueltos por la justicia
ordinaria”. De modo que, será el juez civil municipal46 o la Dirección
Nacional de Derecho de Autor47 a través de un proceso verbal sumario 48
quienes decidan la procedencia de una demanda por la infracción
cometida, en lo referente al uso de una obra huérfana.
En el caso específico de la utilización de obras huérfanas por
parte de la Biblioteca Nacional, tratándose de una Unidad
Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Cultura, se
surtirá el trámite de la demanda ante la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, a través de una acción de reparación directa por
el daño antijurídico producido por una acción de una entidad
pública.49
Conforme al régimen legal colombiano, el titular de derechos podrá
solicitar como medida cautelar que se suspenda la utilización de la obra
reproducida y puesta a disposición o distribuida sin autorización previa,
esto es, eliminar el archivo del catálogo de la biblioteca digital o
suspender el préstamo público del ejemplar impreso.
Así mismo, podrá formular todas las pretensiones que estime
convenientes para satisfacer el ejercicio de los derechos de plena
disposición que lo amparan, esto es, la eliminación definitiva de la obra
del catálogo digital, o la destrucción del ejemplar impreso en poder de la
Biblioteca; la solicitud de una indemnización de perjuicios por lucro
cesante en la que se incluirá el pago de un estimado con base en lo que
se hubiera pagado por la inclusión de la obra en el catálogo impreso o
digital, en términos razonables, conforme a las dinámicas del mercado
local, y una indemnización de perjuicios por daño emergente en caso de
que logre probar la generación de un perjuicio por la utilización de la obra
sin contar con el consentimiento previo del titular.
46 Artículos 243 de la Ley 23 de 1982.
47 De acuerdo al numeral tercero del artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, Código
General del Proceso, a través de la cual se otorgan facultades jurisdiccionales a la
Dirección Nacional de Derecho de Autor.
48 Artículo 390 numeral 5to de la Ley 1564 de 2012.
49 Artículo 140, Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo.
40
5.2 Responsabilidad
público
individual
del
funcionario
Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio
con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de
conflictos que sean consecuencia de una infracción al derecho de autor,
y se demuestre que el funcionario público la cometió de manera dolosa o
gravemente culposa, la entidad respectiva deberá repetir contra éste por
lo pagado50.
Adicionalmente, en caso que se demuestre la culpabilidad del funcionario
público, y por ende la comisión de una falta, la cual podrá ser
determinada como grave o leve, obedeciendo al grado de afectación a
derechos de terceros, éste podrá afrontar sanciones disciplinarias
conforme al Código Disciplinario Único.
Asimismo, el artículo 54 de la Decisión Andina 351 de 1993 dispone que
el funcionario que autorice la utilización de una obra, interpretación,
producción fonográfica o emisión de radiodifusión, sin la autorización
previa y expresa del titular del derecho o de su representante, deberá
responder solidariamente por los perjuicios causados.
50 Artículo 142, Ley 1437 de 2011.
41
6. Recomendaciones
Teniendo en cuenta las consideraciones esbozadas en los capítulos
precedentes, a continuación se plantean algunas recomendaciones que
sirvan de base para la configuración de una política para el tratamiento
de obras huérfanas en Colombia.
6.1 Creación de sistemas de identificación de
titulares de derechos y centralización de la
información
No puede negarse el acaecimiento de singularidades que justifican la
existencia de obras publicadas sin que se conozca a los titulares de
derechos, o siendo éstos identificados no sean localizables, como bien
pueden ser los avatares propios de la guerra, la disolución de personas
jurídicas, la falta de inclusión de los bienes intangibles dentro de los
procesos de sucesión o los desastres naturales, entre otros. Sin
embargo, en gran parte de los casos, la no identificación de los titulares,
se origina en la ausencia de canales óptimos para el efecto, no obstante
la existencia de un Registro Nacional de Derecho de Autor. Por este
motivo, es necesario que la información relacionada con los autores,
titulares de derechos, licenciantes y licenciatarios, obras y partes
interesadas en general pueda identificarse en datos adecuadamente
normalizados.
De igual forma, es indispensable la creación de bases de datos
estandarizadas y centralizadas, que brinden información relacionada con
obras que cuenten con metadatos, incluidos en los registros ISBN, ISSN,
ISWC, ISRC, ISAN, catálogos sectoriales e información complementaria,
como datos de contacto de los titulares de derechos, fecha de creación,
entre otros.51
Así mismo, para facilitar los procesos de digitalización de acervos en
bibliotecas y universidades, es necesaria la consolidación de bases de
datos de obras licenciadas bajo modalidades Creative Commons, obras
que hagan parte del dominio público y obras huérfanas, asegurando que
estas últimas sean catalogadas como tales después de una búsqueda
exhaustiva de los titulares de derechos. Para ello, puede resultar eficaz la
figura de la gestión colectiva, que jugaría un papel muy importante en la
búsqueda de los titulares.
51 El documento del Grupo de Expertoas de Alto Nivel, convocado por la Unión Europea,
entre 2006 y 2009, “Informe Final sobre Conservación Digital, Obras Huérfanas y Obras
Descatalogadas”, abunda en recomendaciones específicas sobre este tema. El
documento
puede
ser
consultado
en
http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/hleg/reports/copyrigh
t/copyright_subgroup_final_report_26508-clean171.pdf
42
De alguna manera, todo el dispositivo que debe establecerse para una
búsqueda diligente de los titulares de los derechos de las denominadas
obras huérfanas podría trascender hacia el futuro en un arreglo dirigido a
garantizar que en la práctica este concepto tienda a desaparecer y los
sistemas de registros de las obras se consoliden de forma tal que la
orfandad se convierta, en términos relativos, en un asunto prácticamente
residual. La XV Conferencia Iberoamericana de Cultura, realizada en
Salamanca (España), en septiembre de 2012, aprobó dentro de su plan
de acción, la necesidad de fortalecer mecanismos de identificación y
visibilidad de la oferta editorial iberoamericana. Con tal propósito, se
encomendó al CERLALC la tarea de “fortalecer las acciones nacionales
de circulación de los contenidos editoriales regionales, a través del
impulso a la realización de catálogos nacionales y el desarrollo de una
plataforma regional que visibilice la oferta editorial y se convierta en un
instrumento de interacción entre los diferentes agentes de la cadena de
valor del libro en el espacio digital. Aprovechar para ello los avances
alcanzados por el Repertorio Integrado del Libro en Iberoamérica (RILVI),
liderado por el Centro Regional para el Fomento del Libro en América
Latina y el Caribe (CERLALC)”. Este propósito fue ratificado por la
Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno, reunida en Cádiz, en
noviembre de 2012. Los Catálogos Nacionales de la Oferta Editorial y su
consolidación en una Plataforma Digital Regional de la Oferta Editorial se
constituirán en valiosas herramientas para garantizar que en todo
momento y lugar, además de la visibilidad de las obras, se tenga un
registro fidedigno de los titulares de las mismas.
6.2 Amparo legal de los usos legítimos de obras
huérfanas
Actualmente no se cuenta con herramientas legales que desarrollen la
problemática de las obras huérfanas, por lo que se hace necesaria la
promulgación de una normativa sobre el particular que contemple como
mínimo:
6.2.1 Régimen de uso de obras huérfanas
El régimen de obras huérfanas indefectiblemente deberá contener un
marco de acción de exclusión de responsabilidad de los usuarios que
ajusten sus acciones al mismo, estableciendo una serie de requisitos que
aseguren que no se afecte el principio de autorización previa en aquellos
casos en que sí sea posible entrar en contacto con el titular de derechos,
no se afecten derechos morales, se garantice una retribución justa, y en
general que los usos de las obras estén acordes a los fines perseguidos
por el legislador y no atenten contra los postulados básicos del derecho
de autor.
43
Como se observó en el estudio comparativo, algunos países han optado
por estatuir una verificación de dichos requisitos ex ante (enfoque basado
en licenciamiento) y otros ex post facto (enfoque basado en una
limitación), cada una con diferentes implicaciones jurídicas.
El enfoque basado en licenciamiento, esto es, la adopción de un
esquema de análisis previo a cargo de un ente colectivo que decida la
pertinencia y viabilidad de cada solicitud de autorización analizada de
manera individual, otorga un mayor grado de seguridad jurídica al
solicitante, quien realizará la explotación de la obra en virtud de un acto
administrativo que lo respalda, contando con plena certeza acerca del
cumplimiento de los requisitos legales con anterioridad a ejercer los
derechos patrimoniales, a diferencia de lo ocurrido en el caso del
enfoque basado en una limitación, en el cual, se analizará si el uso de la
obra es legítimo ante una instancia judicial cuando ya fue realizado el
acto y no queda más que absolver o condenar a una indemnización por
perjuicios.
El enfoque basado en licenciamiento no solo resulta benéfico para las
personas naturales y jurídicas interesadas en explotar obras huérfanas,
sino también para los mismos titulares, quienes contarán con un ente que
verificará que se dé el trato de obra huérfana exclusivamente a aquellas
que lo son, evitando de esta manera otorgar discrecionalidad a los
usuarios e imponer la carga a los titulares de demostrar ante instancias
judiciales que una explotación que no contaba con su consentimiento se
encuentra fuera de los parámetros del régimen de obras huérfanas.
Por otro lado, el enfoque basado en una limitación exige un desarrollo
legislativo mucho más detallado, brindando la mayor cantidad de
elementos de juicio a los usuarios que decidirán unilateralmente si el uso
sin autorización previa sobre una obra se ajusta al régimen de obras
huérfanas o no, lo cual puede representar un problema dados los
limitantes de la previsión legislativa ante la infinidad de supuestos
fácticos que pueden presentarse respecto al uso y disfrute de los bienes
culturales. La existencia de un cuerpo colegiado que analice cada caso
en particular, con un margen de discrecionalidad, incluye un elemento
dinámico de valoración que puede permitir asegurar en mayor medida el
cumplimiento de los supuestos elementales del derecho de autor y
alcanzar los fines perseguidos por el legislador.
En apariencia, el enfoque basado en licenciamiento presenta mayores
beneficios. Sin embargo, frente al desarrollo de un proyecto que implique
un licenciamiento masivo, como bien puede ser la digitalización de
acervos de la Biblioteca Nacional de Colombia, el análisis individual para
cada obra representaría un desgaste administrativo insostenible para la
sociedad de gestión colectiva.
44
Por lo tanto, se podría optar por un sistema mixto de enfoque basado en
licenciamiento, en el caso de solicitudes individuales, y basado en una
limitación, ante el requerimiento de licencias masivas.
6.2.2 Definición de beneficiario y usos permitidos
En caso de ser elegido un sistema mixto como el recomendado, el
legislador podría optar por no definir los beneficiarios ni los usos para el
esquema basado en licenciamiento y limitar el uso de obras huérfanas a
través del sistema basado en una limitación, para ciertas entidades y
usos previamente definidos.
La razón de ser de un régimen de regulación del uso de obras huérfanas
es por excelencia facilitar la difusión de este tipo particular de bienes
culturales. Como se mencionó, la discrecionalidad del cuerpo colegiado
en el esquema de licenciamiento brinda un elemento dinamizador de
suma importancia. De esta manera, se podrían analizar en cada caso en
particular la naturaleza jurídica del solicitante y los fines perseguidos por
éste. De modo que la entidad podría decidir de manera motivada negar la
solicitud de licencia si considera que ésta no contribuiría al cumplimiento
de los fines perseguidos por el legislador.
En sentido contrario, si bien el esquema basado en una limitación resulta
necesario para efectos prácticos en casos de digitalización masiva,
comporta mayores riesgos ante el análisis del cumplimiento de los
requisitos de manera unilateral por parte de los usuarios, por lo que
resulta apropiado limitar el uso de obras huérfanas a través de este
sistema a un tipo específico de entidades, como bien pueden ser
bibliotecas, museos y archivos sin ánimo de lucro y a fines
estrechamente relacionados con su objeto misional.
6.2.3 Búsqueda diligente
Tanto en el sistema de control previo como en el de control posterior se
debe incluir como requisito sine qua non el desarrollo previo de una
búsqueda diligente del titular de derechos para asegurar con alto grado
de certeza que una obra es huérfana.
La exigencia laxa del cumplimiento del mencionado requisito podría
derivar en una serie de usos sin autorización previa de creaciones cuyos
titulares si pueden ser contactados, implicando en la práctica una
conversión de los derechos patrimoniales en simples derechos de
remuneración, eliminando la potestad del titular de autorizar el uso o no,
y, por ende, una afectación de uno de los postulados elementales del
derecho de autor.
El legislador deberá definir los parámetros de valoración objetiva y en
general los actos que deberá adelantar la persona interesada para que
45
se estime que adelantó “esfuerzos razonables”52 para contactar al titular
de derechos, teniendo en cuenta, por ejemplo, que una persona puede
ser inaccesible y aún así ser ubicable.
Los mencionados parámetros deberán excluir aquellos casos en que la
titularidad se encuentre en disputa y deberán estar sujetos a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad.
De igual forma, en el sistema de control previo se podrá dar un margen
de discrecionalidad amplio para evaluar la búsqueda diligente, cuya
exigencia podrá variar de acuerdo con la naturaleza del uso contemplado
o la notoriedad del autor entre otros.
52 El anexo de la Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo de 25 de octubre de 2012
, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas dispone las siguientes fuentes de
información para realizar la búsqueda diligente: 1) en el caso de libros publicados:
a) el depósito legal, los catálogos de bibliotecas y los ficheros de autoridades mantenidos
por bibliotecas y otras instituciones;
b) las asociaciones de autores y editores del respectivo país;
c) las bases de datos y los registros existentes, WATCH (Writers, Artists and their Copyright
Holders), ISBN (International Standard Book Number) y las bases de datos de libros
impresos;
d) las bases de datos de las pertinentes entidades de gestión colectiva, en particular las
entidades de gestión de derechos de reproducción;
e) las fuentes que integren múltiples bases de datos y registros, incluidos VIAF (Fichero de
Autoridades Internacional Virtual) y ARROW (Accessible Registries of Rights Information
and Orphan Works);
2) en el caso de periódicos, revistas, revistas especializadas y publicaciones periódicas:
a) el ISSN (International Standard Serial Number) para publicaciones periódicas;
b) los índices y catálogos de los fondos y las colecciones de bibliotecas;
c) el depósito legal;
d) las asociaciones de editores y las asociaciones de autores y periodistas del respectivo
país;
e) las bases de datos de las pertinentes entidades de gestión colectiva, incluidas las
entidades de gestión de derechos de reproducción;
3) en el caso de las obras plásticas, tales como obras de pintura y escultura, fotografía,
ilustración, diseño, arquitectura, bocetos de arquitectura y otras obras similares contenidas
en libros, revistas especializadas, periódicos y revistas u otras obras:
a) las fuentes mencionadas en los puntos 1 y 2;
b) las bases de datos de las pertinentes entidades de gestión colectiva, en particular las
relacionadas con obras de artes plásticas, incluidas las entidades de gestión de derechos de
reproducción;
c) las bases de datos de agencias fotográficas, cuando proceda;
4) en el caso de las obras audiovisuales y los fonogramas:
a) el depósito legal;
b) las asociaciones de productores del respectivo país;
c) las bases de datos de los organismos de conservación del patrimonio cinematográfico o
sonoro y las bibliotecas nacionales;
d) las bases de datos de normas y códigos tales como el ISAN (Número Internacional
Normalizado para Obras Audiovisuales) para el material audiovisual, el ISWC (Código
Internacional Normalizado para Obras Musicales) para las obras musicales y el ISRC
(Código Internacional Normalizado para Grabaciones) para los fonogramas;
e) las bases de datos de las pertinentes entidades de gestión colectiva, en particular las
relacionadas con autores, artistas intérpretes y ejecutantes, productores de fonogramas y
productores de obras audiovisuales;
f) los títulos de crédito y demás información que figure en el embalaje de la obra;
g) las bases de datos de otras asociaciones pertinentes que representen a una categoría
específica de titulares de derechos.
46
6.2.4 Características de la licencia
El legislador deberá establecer los usos permitidos de obras huérfanas
utilizadas en virtud del sistema basado en una limitación, que como se
mencionó, pueden ser aquellos estrechamente relacionados con el objeto
misional de las entidades beneficiarias. A diferencia del sistema de
licenciamiento, en el que la sociedad de gestión colectiva podrá evaluar
cada caso en particular y expedir la licencia teniendo en cuenta los
intereses del solicitante y el ánimo del legislador.
Sin embargo, en ambos sistemas la licencia deberá otorgarse sin
exclusiva, evitando así entregar un monopolio que pueda evitar la amplia
difusión de la obra; deberá ser intransferible, evitando el uso por parte de
una persona distinta a la autorizada; estar limitada al territorio nacional,
atendiendo al ámbito territorial de la ley colombiana; y deberá contemplar
la revocabilidad en caso de que aparezca el titular de derechos,
resguardando en todo caso los actos realizados de buena fe y
permitiendo la distribución de los ejemplares previamente producidos.
6.2.5 Respeto de los derechos morales
El uso de las obras huérfanas deberá observar inexorablemente el
respeto de los derechos morales, esto es, que la obra:
a) Deberá indicar, en todo caso, el nombre o seudónimo del autor,
independientemente del formato en el que se publique, a menos que la
obra sea anónima;
b) Deberá ser publicada sin ninguna deformación, mutilación o
modificación en su contenido;
c) Solo podrá ser utilizada si fue publicada previamente; y,
d) No podrá ser utilizada si ésta fue retirada del comercio por solicitud del
autor.
Así mismo, en el caso del sistema de control previo, se deberá tener en
cuenta, en caso de ser posible, la posición política y religiosa del autor y
en general todo elemento de juicio que permita determinar si hubiera
permitido cierto uso o no.
6.2.6 Pago de regalías
Es recomendable que la normativa prevea el pago de regalías a favor del
titular de derechos, quien podrá cobrar las sumas respectivas dentro de
un plazo perentorio.
El legislador podrá optar por la exigencia de un pago por adelantado,
caso en el cual se deberá designar una entidad depositante, que bien
47
puede ser la misma sociedad de gestión colectiva, así como los usos
para los que se podrán destinar los recursos en caso de que el titular no
los reclame.
6.2.7 Mecanismos de solución de controversias
Es pertinente incluir mecanismos de solución de controversias, en caso
de que un titular de derechos considere que el otorgamiento de una
licencia generó un perjuicio injustificado.
De igual manera, se deberá prever la conservación, por un tiempo
prudencial, de todo material que facilite la valoración del operador jurídico
en caso de un litigio, como bien pueden ser las actas de las reuniones
del órgano colegiado donde consten las consideraciones que los llevaron
a tomar cierta decisión y los registros de la búsqueda diligente entre
otros.
6.3 Fortalecimiento del modelo gestión colectiva
Las plataformas de gestión colectiva permiten a los titulares de derechos
gestionar y controlar la explotación de sus obras en el entorno análogo y
digital, en la medida en que encuentren intereses comunes cuya gestión
individual se plantea ineficaz por los costos que supone.
Asimismo las sociedades de gestión colectiva pueden representar un
canal significativo para la consecución de datos de contacto de titulares
de derechos a partir de sus catálogos y las redes existentes entre
sociedades de gestión colectiva, que faciliten el intercambio de
información a nivel regional. E incluso, un escenario, en el que podría
pensarse es en la implementación de figuras como las licencias
colectivas extendidas, bajo la condición de que estas sociedades cuenten
con la suficiente representatividad, transparencia y la voluntad de
gestionar no solo las obras de sus socios sino las del gremio de autores
a los cuales dicen representar. Todo esto, en adición, al rol que pueden
desempeñar frente al análisis de solicitudes, y la administración de
recursos por concepto del pago anticipado de regalías.
En atención a lo anterior, cobra vital importancia la promoción y
fortalecimiento de las organizaciones de gestión colectiva como
herramientas esenciales de desarrollo de la comunidad creativa,
principalmente a través de iniciativas que contribuyan al reconocimiento
público de estas entidades como garantes de la protección de los
autores, así como al apoyo para la implementación de programas de
buen gobierno corporativo al interior de las organizaciones y el
fortalecimiento de la información contenida en sus catálogos.
48
El presente documento no pretende agotar el campo de discusión y de
análisis sobre las obras huérfanas. Los retos que plantea la digitalización
en el campo editorial han puesto de presente la necesidad de abordar
con urgencia este y otros temas relacionados. Armonizar los propósitos
de fortalecimiento de la circulación de las obras literarias y científicas y el
acceso a los mismos, con los derechos de los autores, es condición
necesaria para que florezca la creación en la región y para la ampliación
de la diversidad cultural.
[Fin del documento]
49
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régimen canadiense y los enfoques europeos. Revista Iberoamericana de
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El Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe
(CERLALC) es un organismo intergubernamental, bajo los auspicios de la UNESCO,
que trabaja en la creación de condiciones para el desarrollo de sociedades
lectoras. Para ello orienta sus acciones hacia el fomento de la producción y
50
circulación del libro; la promoción de la lectura y la escritura, y el estímulo y
protección de la creación intelectual.
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