Daños Punitivos y la prevención del Daño

DAÑOS PUNITIVOS Y LA PREVENCIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL
1.
EL DERROTERO A SEGUIR
El presente trabajo tiene por objeto estudiar la factibilidad de la incorporación del instituto que, por ahora,
denominaremos “daños punitivos” al ordenamiento jurídico argentino, así como el análisis de sus ventajas y
desventajas, tratando de afrontar las críticas que se le han formulado y despejando las dificultades que se presentan
para su implementación. Sin perjuicio de reconocer la amplitud de casos en los que el instituto es susceptible de
aplicación, a los fines de esta investigación, circunscribiremos nuestro ámbito de análisis a su vigencia respecto de
los daños ambientales.
La propuesta está motivada por la creciente preocupación que genera la ocurrencia de agravios al medio
ambiente, sin que las condenas a reparar los perjuicios ocasionados parezcan ser suficientes en orden a desalentar
las conductas desaprensivas de quienes los provocan. Antes bien, el afán de lucro, como único inspirador de
explotaciones lesivas al contexto ambiental en el que se desarrollan, se muestra absolutamente desentendido de los
daños causados, permitiéndose las empresas continuar dañando por resultarle más redituable que prevenir los
menoscabos. Mientras tanto y, como directo resultado de este obrar, se pierden irreversiblemente especies animales
y vegetales, se extinguen reservas naturales preciosas, se agotan irracionalmente los recursos del planeta, se
degradan todos los ámbitos en el que se desenvuelve la vida del hombre; se tornan inaccesibles los medios más
elementales de subsistencia, como lo son el agua, la tierra y el aire, por contaminación, y se pone en riesgo a la vida
de la propia especie humana, entre otros sucesos que asumen características de verdadera catástrofe.
Nunca mejor aplicada la concepción de que es mejor prevenir que curar pues, en materia ambiental, son
muchos más los supuestos en los que la reparación del daño producido deviene directamente imposible. Para ellos
vale, sólo, la prevención.
En consecuencia, habremos de tomar como punto de partida el exámen del concepto de ambiente, para
introducirnos, después, en el ordenamiento jurídico que lo regula y, finalmente, en lo que debe entenderse por su
menoscabo, y que permite la actuación de aquella normativa. Luego, destacaremos el mayor valor que adquiere la
prevención del daño frente a su reparación y el acogimiento que la misma ha tenido en el marco del derecho,
ponderando, desde el punto de vista teleológico, a los “daños punitivos” como herramienta eficaz destinada a
satisfacer ese cometido. A continuación, pondremos el acento en la conceptualización del instituto, indagando sobre
sus distintas nominaciones y contenidos así como sobre las dificultades y objeciones que ha merecido, no eludiendo
el análisis de las mismas y proponiendo respuestas para cada uno de los argumentos ofrecidos en contrario.
Finalmente, habremos de arriesgar una definición del instituto ajustada a nuestra perspectiva sobre el mismo y
propondremos su incorporación al ordenamiento jurídico nacional como mecanismo idóneo para prevenir los daños
ambientales.
2.
EL AMBIENTE
Este es el elemento fundamental, sobre el cual va a tener operatividad el complejo normativo de prevención
que nos interesa indagar1.
El ambiente resulta comprensivo de distintos elementos, a saber, los naturales y los artificiales y
socioculturales2. A dicha amplitud, debemos adicionarle, además, la dinámica inherente a la noción que puede
provocar que lo que hoy se incluya en sus contenidos, mañana deba ser excluido. Estos datos resultan reveladores
de la dificultad que conlleva tratar al ambiente como un todo homogéneo, habida cuenta de que, en rigor, se trata de
una realidad dispersa y cambiante, sólo perceptible a través de uno o de algunos de sus elementos.
Si el objeto del derecho ambiental es preservar el medio o entorno y endilgar responsabilidad a quien lo
vulnere, lo primero que habrá que individualizar son las partes que componen el conjunto, los elementos que los
integran y que deben ser protegidos. Luego deben aglutinarse los agentes expoliantes, contaminantes o degradantes
y sus fuentes productoras que tienen como denominador común su agresividad y perjuicio para el ambiente.
Se puede afirmar que el ambiente es el conjunto interrelacionado de componentes de la naturaleza y la
cultura. Desde un punto de vista estrictamente ecologista, cabe conceptualizarlo diciendo que es el entorno físico
que hace posible la vida. Más ampliamente expresado, es la sistematización de distintos valores, fenómenos y
procesos naturales, sociales y culturales que condicionan, en un momento y espacio determinados, la vida y el
desarrollo de los organismos y el estado de los elementos inertes, en una conjunción integradora, sistemática y
dialéctica de relaciones de intercambio entre el hombre y los diferentes recursos3. Puede entenderse por tal, ya
desde una perspectiva eminentemente socio-jurídica, al universo comprensivo de la realidad natural considerada en
un cierto equilibrio, que se considera particularmente útil en relación a la salud y al bienestar físico, del conjunto de
elementos estéticos, científicos e históricos, que por estimarse valiosos, deben ser conservados y la zonificación del
territorio con criterio urbanístico para la correcta ubicación de núcleos habitacionales y centros industriales4. Sobre
este último aspecto, dice Le Corbusier5, en una frase aplicable genéricamente, que “para el arquitecto, ocupado aquí
en tareas de urbanismo, el instrumento de medida será la escala humana”.
Resulta interesante la referencia al debate sobre la denominación, que efectúan Barbier y Cuiñas Rodríguez en “El ambiente, la contratación privada y algunos tópicos
convergentes”, publicado en Jurisprudencia Argentina, nº 6049, del 6 de agosto de 1997, págs. 18/19.
2 Tomás Hutchinson, “Daño Ambiental”, Ed. Rubinzal-Culzoni, T. I, p. 304.
3 Jordano Fraga, “La protección del derecho a un medio ambiente adecuado”, citado por Jorge Mosset Iturraspe, “Daño Ambiental”, Ed. Rubinzal-Culzoni, T. I, p. 33.
4 Tomás Oneto, “Responsabilidad civil por daños al ambiente”, LL, 1979-C, 1029.
5 Le Corbusier, “Principios de urbanismo (La carta de Atenas)”, Ed. Planeta-Agostini, p. 131.
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2
DAÑOS PUNITIVOS
El ambiente natural cumple un doble rol6. A la vez que aporta los insumos requeridos para desarrollar los
productos que requiere la vida humana, sirve, además, como depósito de los residuos de ese mismo proceso de
producción y consumo. En lo relativo al primer aspecto, el resultado fundamental es la determinación de un patrón de
comportamiento entre los agentes que explotan el recurso que conduce a su sobreexplotación, mientras que en lo
atinente al segundo aspecto, surge el problema de la contaminación ambiental.
3.
EL FENOMENO
El medio ambiente, en tanto realidad en la que se contextualiza la vida del hombre, no fue ponderado sino
después de que estuvieron bien afirmados los efectos de la revolución industrial7. No hay obrar humano que no
tenga repercusiones sobre el mundo natural en el que está inscripto. La cuestión se circunscribe, entonces, a
determinar el grado en que tales consecuencias influyen en el respectivo medio, pues de ello dependerá la
posibilidad de que se las califique de despreciables en sus efectos o de dañosas y a éstas, de tolerables o
reparables.
El actuar individual del ser humano es susceptible de provocar alteraciones en el medio en el que vive, mas,
por regla, ellas no deben ser necesariamente significativas o de entidad tal que produzcan alteraciones notoriamente
perjudiciales al entorno. Ahora bien, en cuanto el hombre comenzó a operar sobre la naturaleza desde lo grupal -ora
familias, ora clanes, ora tribus-, las consecuencias producidas se volvieron más apreciables en su entorno, lo que fue
experimentando un paulatino agravamiento con la evolución de las formas organizativas asumidas por la humanidad
a lo largo de su historia. Va de suyo que, cuanto más numeroso es el conglomerado humano de que se trate, será
directamente proporcional la gravedad de la incidencia de los resultados injuriantes de su producido sobre el medio
en el que está inserto, siendo posible advertir la ocurrencia de etapas históricas en este proceso de degradación o
explotación8.
Basta recordar lo atinente a la disposición de los residuos. Toda comunidad, por el solo hecho de existir y
consumir lo imprescindible para su subsistencia, genera desechos que deben ser depositados en algún lugar a
mérito de evidentes razones sanitarias. No nos resultan ajenas las descripciones de las ciudades medievales, en las
que los desperdicios se amontonaban por doquier y las aguas contaminadas circulaban por pestilentes canales
abiertos en medio de las calzadas sinuosas, anegándolo todo. No en vano fue una época pródiga en pestes que
aniquilaron a un altísimo porcentaje de la población.
Con el transcurso de los siglos la humanidad no sólo no ha dejado de producir residuos sino que ha
incrementado su cantidad y su potencialidad para injuriar al entorno. En este orden, piénsese en los desechos
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Hugo Alejandro Acciarri y Andrea Castellano, “Recursos naturales, ambiente y externalidades”, JA, Suplemento de Derecho Ambiental, nº 6006, 9/10/96, p. 1.
“Derecho y reparación de daños”, dirigido por Carlos Ghersi, Ed. Universidad, p. 7.
Jorge Bustamante Alsina, “Desarrollo y medio ambiente”, JA, Suplemento de derecho ambiental, nº 6068, 17/12/97, p. 7.
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derivados de la utilización de la energía nuclear, cuyo efecto contaminante es susceptible de perdurar por centurias.
Si a ello se le añade la ausencia de límites con la que se absorben las materia primas necesarias para el
funcionamiento de las nuevos y voraces emprendimientos industriales, sin dar tiempo material para su reposición o,
directamente, sin tener en cuenta el carácter irreversible de su agotamiento, no cabe sino concluir que la agresión al
entorno ha experimentado un aumento cuantitativo y cualitativo sustancial.
La degradación ocasionada a nuestro medio ambiente por las fuentes de contaminación derivadas de los
modernos procedimientos industriales y tecnológicos, parece ser, en principio, una consecuencia inevitable de la
sociedad en la que habitamos9. Mas, es también evidente que los amplios beneficios que paralelamente reporta la
adaptación de las estructuras sociales a la constante evolución científica, no merecen ser renunciados sin mayores
argumentos. Ello conduce a identificar el nudo de la cuestión como aquella que gira en torno a la determinación de
las directivas teleológicas de los Estados para el empleo de las conquistas técnicas. Es dable puntualizar esta doble
faz que presenta el fenómeno tecnológico: el progreso científico-técnico puede ser utilizado tanto para preservar los
recursos de la naturaleza como para segarlos paulatinamente por el deterioro del medio ambiente. Es decir que
puede conducir a la elevación del individuo pero también a su aniquilamiento o desnaturalización10.
La problemática ambiental, entonces, presenta el conflicto entre los intereses individuales en el desarrollo de
una determinada actividad junto con los beneficios que ellos proporcionan, y los intereses de los miembros de la
colectividad en general, a permanecer indemnes de las consecuencias de aquella que pudieren resultarles nocivas11.
Se ha sostenido -con razón- que la profunda alteración que nuestro ambiente y nuestros modos de vivir han sufrido
en la época técnica ha producido también una peligrosa transformación en nuestro pensamiento y en ello se ha
querido ver la raíz de las crisis que han conmovido a nuestro tiempo12. A revertir esos efectos disvaliosos es que
debe enderezarse el derecho.
4. DERECHO AMBIENTAL. PRINCIPIOS Y NORMAS
El derecho ambiental, como disciplina científica, encontró su génesis en el momento en el que se comprendió
que el entorno constituye un todo, cuyos diversos elementos interaccionan entre sí13 y a los que el hombre no es
ajeno en cuanto también participa de él14. Por lo demás, esta rama de la ciencia jurídica debe ser considerada una
etapa más en la evolución del derecho, en la que la materia atinente a la defensa contra la contaminación sólo
constituye un capítulo más del universo de problemas, vinculados al medio ambiente, que se pretende regular.
Gabriel Stiglitz, “Responsabilidad civil por contaminación del medio ambiente”, LL, 1983-A, 782.
Isidoro Goldemberg, “”Reflexiones acerca del futuro del hombre en la sociedad tecnológica”, publicado en “Crítica de legislación y jurisprudencia, número 8, año IV, p. 5/12,
Buenos aires, 1972.
11 Gabriel Stiglitz, “Responsabilidad civil por contaminación del medio ambiente”, citando a Salvatore Patti, LL, 1983-A, 782.
12 Werner Heisenberg, “La imagen de la Naturaleza en la física actual”, Ed. Planeta-Agostini, p. 16.
13 Guillermo Cano, “Introducción al derecho ambiental argentino”, LL, 154,914.
14 Jorge Mosset Iturraspe, “Daño Ambiental”, Ed. Rubinzal-Culzoni, T. I, p. 34.
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DAÑOS PUNITIVOS
A la luz de tal peculiaridad es que debe tenerse en cuenta que el derecho ambiental es un derecho horizontal
que atraviesa y penetra en diversas ramas jurídicas, tanto de derecho público como de derecho privado15, generando
un ámbito de responsabilidad sujeto a principios propios que demandan el afinamiento de las nociones jurídicas
tradicionales16. De sus notas distintivas destacamos las siguientes: es evolutivo y dialéctico; conciliar y transaccional
entre los intereses de las partes sobre un bien común que es el ambiente; conjuga el desarrollo ambiental con el
económico; es un instrumento de política ambiental.
En su origen, los plexos normativos creados en relación al tema, atendían, de modo prioritario y exclusivo, a
las relaciones hombre-hombre, previniendo y resolviendo conflictos entre particulares, ocupándose sólo
incidentalmente de las cosas de la naturaleza. Con posterioridad, dichos preceptos comenzaron a cubrir las
relaciones hombre-Gobierno, cuando la administración pública creció y adquirió complejidad. Luego, se ocuparon de
las relaciones hombre-cosas, a través de normas de uso y conservación de los recursos naturales y otros bienes
para, finalmente, regular las relaciones Gobierno-cosas, nutridas de reglas de política de recursos naturales y las
dirigidas al ámbito interno de la administración pública17. Desde otro punto de vista, esta evolución puede resumirse
diciendo que la legislación ambiental dio a luz, primero, normas legales limitadas a un solo factor de degradación
ambiental, después a juegos de normas correlativas referidas a un problema ambiental complejo y, por último, a
sistemas de normas comprensivas del problema global del ambiente18.
A los fines de delimitar correctamente el área de estudio de esta rama del derecho, se propone, como su
objeto material, el ambiente humano que incluye al mismo hombre que, simultáneamente, lo necesita, lo goza y lo
deteriora y que comprende el entorno natural y el creado. El primero, formado por los recursos naturales vivos o
biológicos y los recursos naturales inertes. El segundo, en cambio, está constituido por los elementos cultivados o
edificados por el hombre.
Siendo ello así, el derecho ambiental comprende las normas legales referentes al uso y conservación de todos
los bienes, fenómenos y elementos naturales o creados, en tanto influyan en la calidad del entorno desde el punto de
vista del interés humano; la doctrina conducente a su formulación e interpretación; las decisiones jurisprudenciales, y
los usos y costumbres correlativos19. Su objeto es condicionar la conducta humana respecto del disfrute,
preservación y mejora del ambiente, introduciendo acciones y abstenciones a favor del bien común20.
Como disciplina jurídica diferenciada, se inspira en principios propios que la orientan e informan. Entre estos,
es posible enunciar el eticismo y la solidaridad humana; el enfoque sistémico; la participación pública; la
interdisciplina; el que identifica al contaminador con el pagador; la protección, mejora, defensa y restauración de la
“Derecho y reparación de daños”, dirigido por Carlos Ghersi, Ed. Universidad, p. 22 y sgtes..
Isidoro Goldemberg y Néstor Cafferatta, “Daño ambiental. Problemática de su determinación causal”, Ed. Abeledo-Perrot, p. 22.
17 Guillermo Cano, “Introducción al derecho ambiental argentino”, LL, 154,914.
18 Secretariado de la Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa, “ECE Symposium on problems relating to environment”, Nueva York, 1971, p. 36.
19 Guillermo Cano, “Introducción al derecho ambiental argentino”, LL, 154,914.
20 Derecho y reparación de daños”, dirigido por Carlos Ghersi, Ed. Universidad, p. 18.
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biosfera; uso racional del medio; coordinación de actuaciones; ordenamiento ambiental; calidad de vida y
cooperación internacional21. A los precitados ítems, es posible añadir algunos de los mencionados por Mosset
Iturraspe22, a saber, el de realidad; de regulación jurídica integral; de responsabilidad compartida; de conjunción de
aspectos colectivos e individuales; de nivel de acción más adecuado al espacio a proteger; de tratamiento de causas
productoras y de los síntomas con puntualidad o premura y de unidad de gestión.
Dentro del amplio abanico de disposiciones que regulan la materia, cabe destacar los arts. 41, 42, 43, 75 –
incs. 17, 19, 22, 24, 30-, 85, 86, 100, 124, 126, 128 y 129 de la Constitución Nacional; art. 22 de la Constitución de la
Provincia de Jujuy; la Convención de Basilea, ratificada por ley 23.922; la ley 24.051, reglamentada por decreto nº
831/93; el decreto nº 181/92, entre otras normas23.
Es destacable que, en nuestro derecho positivo interno, y gracias a lo establecido en el art. 41 de nuestra
Constitución Nacional, han quedado incorporados con jerarquía de derechos humanos, la calidad de vida y el
desarrollo sustentable. Lo primero, en cuanto se refiere a un minimum de subsistencia y lo segundo, que predica la
satisfacción de las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras24. Son los derechos de
cuarta generación que son y hacen al verdadero desarrollo para generar el paso de condiciones menos humanas a
más humanas25.
5.
DAÑO AMBIENTAL
Desde un punto de vista general, señala Carlos Ghersi26 que el daño es una de las tantas formas en que se
materializa el estallido de ingobernabilidad del sistema de previsión. Cabe adelantar nuestra parcial discrepancia con
este criterio.
Conforme la proposición formulada por el director del posgrado, el no acaecimiento del daño se funda en un
presupuesto de gobernabilidad preexistente, el que, a su vez, tendría que estar asegurado por el sistema de división
de poderes y el sistema representativo con arreglo a los cuales se organiza la sociedad civil. A partir de allí, se erige
una estructura de vigilancia y control, traducida en gobernabilidad, que, en tanto resulta una técnica para consolidar
la paz social, debería derivar en la prevención del daño.
Sin dudas, la concepción del daño como fenómeno revelador de una brecha en el mecanismo preventivo,
implica admitir que este remedio preexiste pues, de otro modo, no es posible predicar su crisis. Este quiebre, según
21 Eduardo Pigretti, Un nuevo ámbito de responsabilidad: criterios, principios e instituciones del derecho ambiental”, obra colectiva, “La responsabilidad por daño ambiental”, Ed.
Centro de Publicaciones Jurídicas y Sociales, p. 26 y ssgtes.; con contenidos similares, “Derecho y reparación de daños”, dirigido pro Carlos Ghersi, Ed. Universidad, p. 19.
22 Jorge Mosset Iturraspe, “El daño ambiental en el derecho privado”, citado por Isidoro Goldemberg y Néstor Cafferatta, “Daño ambiental. Problemática de su determinación
causal”, Ed. Abeledo-Perrot, p. 21, nota 40.
23 Para un exámen pormenorizado del espectro preceptivo vigente, recomendamos la lectura del enjundioso trabajo de Eduardo Grassetti, “Estudios Ambientales”, Ed. Heliasta,
Bs. As., 1998.
24 “Derecho y reparación de daños”, Carlos Ghersi (director), autores varios, Ed. Universidad, p. 26.
25 Carlos Ghersi, “La postmodernidad jurídica”, Ed. Gowa, p. 54, citando la Encíclica “Populorum Progressio”.
26 Carlos Ghersi, “Teoría general de la reparación de daños”, Ed. Astrea, p. 63.
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DAÑOS PUNITIVOS
el autor citado, demuestra la materialización de la puja ideológica entre la aspiración a la máxima protección del ser
humano y la pretensión de los agentes económicos de desarrollar su actividad con el mínimo de riesgos y el mayor
traslado de daños a la sociedad.
Empero, estamos convencidos de que, en atención a las singularidades de nuestra sociedad nacional y de la
realidad local que nos contiene, no es dable aplicar -sin más- los lineamientos precedentemente esbozados. Ello es
así porque en determinadas áreas del quehacer humano no existe -en rigor- mecanismo preventivo alguno que
pueda ser vulnerado. Si miramos el complejo entramado normativo orientado a regular el amplísimo y relativamente
novedoso espectro ambiental, es dable advertir enormes vacíos que tornan inidónea a la ley para evitar daños al
entorno. No es mi intención, sin embargo, fijar el punto de debate en la responsabilidad emergente de los agravios ya
inferidos, toda vez que tal situación se encuentra contemplada en la normativa civil general y porque si el menoscabo
ya ha sido ejecutado, de muy poco sirve pretender restablecer lo irreversible. Por el contrario, este trabajo se orienta
a poner el acento en la mayor relevancia que asume, en materia ambiental, la evitación del daño.
Pero lo cierto es que el mentado sistema de prevención, en muchos casos, no existe y, en otros, resulta tan
débil que deviene notoriamente insuficiente y casi retórico. Siendo ello así, no cabe inferir que hay una vulneración a
su respecto, pudiendo afirmarse, en cambio, que el menoscabo sólo se produce al pretendido objeto de protección.
Podrá argumentarse que, precisamente, la falta de un mecanismo preventivo no es más que la consecuencia
del triunfo de sectores comprometidos con los intereses económicos ávidos por lucrar con la explotación irrestricta de
los recursos del entorno o con su irremediable degradación antes que con su cuidado y preservación. Mas, lo
concreto en el caso, es que no puede colegirse, de la mera admisión de una realidad confrontativa entre dos núcleos
de poder en pugna, la derivación de un sistema de prevención representativo de un presupuesto indispensable para
la conceptualización del daño como emergente de su crisis.
Tampoco participamos de la simplificación binaria del problema, esto es, la individualización de sólo dos
protagonistas del drama del daño ambiental. Decimos esto porque la realidad social es sensiblemente más compleja.
Existe un núcleo empresarial cuyo objetivo principal es obtener una ganancia de su actividad. Mas, presuponer que
la consecuencia inmediata de ello es privilegiar el sacrificio de los recursos naturales en aras de lograr mayores
beneficios económicos puede resultar un razonamiento extremadamente simplista y, por ende, arriesgado y falaz.
Sin quitar del centro de la expectativa empresarial el ánimo de lucro, no es dable soslayar la circunstancia de que
existe una mayor conciencia de la finitud y vulnerabilidad de los recursos que, de extinguirse, provocarían el
fenómeno de frustrar la misma pretensión de crecimiento económico que inspira la tarea productiva.
Desde luego que la comunidad tampoco es extraña a este aspecto del daño, habida cuenta de que, por medio
de las diversas formas en las que pueden aglutinarse y organizarse los individuos que la componen, constituyen
grupos de poder tan o más poderosos, en algunos casos, que los propios empresarios. Dentro de este amplísimo
7
abanico de posibilidades participativas es que se pueden asumir tanto posiciones de compromiso con la protección
de los derechos del individuo y de la sociedad como de absoluta indiferencia. Por lo demás, tampoco puede dejarse
de lado la circunstancia de que, según sea la naturaleza, composición y objetivos del grupo de que se trate, distintos
serán los intereses a proteger. Es evidente que los matices serán los más variados a la hora de tornar realidad el
activismo humano.
Esta diversidad de protagonistas torna igualmente complejas las relaciones entre ellos, provocando
multiplicidad de posibles soluciones conforme los diferentes condicionamientos a los que cada uno de ellos se
encuentra sometido y a los que responde de manera naturalmente distinta.
Desde una perspectiva jurisprudencial, se ha conceptualizado al daño ambiental como “toda lesión o
menoscabo al derecho o interés que tienen los seres humanos, como vecinos o colectividad, a que no se alteren de
modo perjudicial, sus condiciones naturales de vida”27. En cuanto interesa a la contaminación como uno de los
principales y más conocidos factores de agresión y degradación del ambiente, se la ha definido legalmente como la
alteración reversible o irreversible de los ecosistemas o de algunos de sus componentes producida por la presencia,
en concentraciones superiores al umbral mínimo, o la actividad, de sustancias o energías extrañas a un medio
determinado28. A partir del punto de vista doctrinario, se ha dicho que es el acto o el resultado de la irrupción o el
vertimiento o introducción artificial en un medio dado de cualquier elemento o factor que altere negativamente las
propiedades bióticas del mismo, superando provisoria o definitivamente, parcial o totalmente, la capacidad defensiva
y regenerativa del sistema para digerir y reciclar elementos extraños, por no estar neutralizados por mecanismos
compensatorios29.
La misma noción de “daño ambiental” constituye una expresión ambivalente, pues designa no sólo el daño
que recae en el patrimonio ambiental que es común a una agrupamiento social dado, traducido como impacto
ambiental, sino que, además, se refiere al daño que el medio ambiente afectado ocasiona de rebote (par ricochet) a
los intereses legítimos de una persona determinada30.
Es un dato de la realidad que la contaminación ambiental marcha, por naturaleza, inseparable de su carácter
expansivo, tanto en lo temporal como en lo tocante al espacio físico que invade, de lo que se deriva el carácter
esencialmente difuso que tiene el daño al medio ambiente así como el marco de complejidad en la individualización
del nexo de causalidad31.
Teniendo en cuenta la perspectiva temporal, deviene posible verificar la eventualidad de que los efectos
nocivos del inquinamiento se manifiesten o se extiendan después de transcurridos largos períodos de tiempo, con lo
JA, 1998-III, 277.
Anexo 1, ley 11.723 del Medio Ambiente – Glosario, Provincia de Buenos Aires.
29 Mateo Magariños de Melo, “Concepto y definición jurídica de la contaminación”, publicado en “Ambiente y Recursos Naturales”, 1984-2-366; íd. Néstor Cafferatta, “El aporte
del derecho penal a la legislación ambiental”, JA, 1993-I-228; Lidia Rosa Garrido Cordobera, “Los daños colectivos y la reparación, Universidad, Buenos Aires, 1993, p. 164.
30 Isidoro Goldemberg y Néstor Cafferatta, “Daño ambiental. Problemática de su determinación causal”, Ed. Abeledo-Perrot, p. 7.
31 Gabriel Stiglitz, “Responsabilidad civil por contaminación del medio ambiente”, citando a Salvatore Patti, LL, 1983-A, 782.
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que queda planteada la cuestión inherente al daño futuro, cuya liquidación en una sentencia de condena ha de ser
viable siempre que en base a determinadas pautas, el juez pueda estimar, en el plano causal, la certidumbre, sea de
la prolongación o agravación futura de un daño actual, o bien, de la producción de un daño nuevo y distinto, que ha
de resultar como consecuencia necesaria del mismo evento que dio origen a la contaminación32.
Desde otro punto de vista, las dificultades para precisar la relación causal entre el daño ambiental y la
actividad contaminante, derivan de la prolongación de sus efectos perniciosos a grandes distancias del lugar en el
que tienen su génesis. A ello debe agregarse que también es factible que, en base a verificaciones técnicas
indubitables, pueda comprobarse que ciertos daños ambientales sean producto no ya del conjunto de materiales
contaminantes, localizables en una determinada zona, sino más bien, de un concreto elemento, perfectamente
separable de aquel complejo, pero cuyo centro de emisión no pueda ser objeto de específica individualización.
El daño ambiental es un daño diferente33 pues exhibe particularidades que lo singularizan: a) son, en muchas
ocasiones, despersonalizados o anónimos, con graves dificultades para la individualización de su agente provocador;
b) guardan entidad suficiente para producir un número elevado de víctimas; c) pueden ser el resultado de actividades
especializadas que utilizan técnicas específicas, desconocidas para las víctimas; d) pueden constituir un daño cierto
y grave para el ambiente pero no para las personas; e) es posible que la acción de los agentes productores del
menoscabo sean verdaderamente imperceptibles, lo que torna imposible advertirlos oportunamente. Todas las
aludidas singularidades dan lugar a lo que se conoce como el “punto débil de la responsabilidad ambiental”, a la
sazón, la correcta individualización de la relación de causalidad34.
En el otro extremo de la cuestión, la responsabilidad por el daño ambiental se caracteriza por ser objetiva,
real, difusa e insusceptible de dispensa por autorización administrativa35.
6.
EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Es relevante individualizar el bien jurídico protegido e identificar, asimismo, quién es su titular, pues de la
determinación de tales extremos es que habrá de derivarse la posibilidad de aplicar ciertos institutos correctivos al
transgresor de las normas ambientales y, también, fijar con claridad la naturaleza jurídica de las medidas a adoptar
para con éste. En este sentido, verificamos distintas posiciones que tientan identificar ese bien jurídico.
La más moderna orientación que ofrece el derecho comparado revela la configurabilidad de un verdadero
derecho social a la salubridad del ambiente como condición esencial para un completo desarrollo de la personalidad
y el pleno desenvolvimiento de la persona humana36.
Eduardo Zannoni, “El daño en la responsabilidad civil”, p. 45/46, Buenos aires, 1982; Adriano De Cupis, “El daño”, Barcelona, p. 323, 1975.
Isidoro Goldemberg y Néstor Cafferatta, “Daño ambiental. Problemática de su determinación causal”, Ed. Abeledo-Perrot, p.11.
34 Isidoro Goldemberg y Néstor Cafferatta, “Daño ambiental. Problemática de su determinación causal”, Ed. Abeledo-Perrot, p. 41.
35 Carlos Ghersi (director) y autores varios, “Derecho y reparación de daños”, Ed. Universidad, p. 38.
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También, se ha dicho que nos encontramos ante supuestos en los que media un derecho familiar al hábitat
tranquilo y sano37.
Con fundamento en los documentos emanados de la Conferencia de Estocolmo (P.N.U.M.A.) de 1972, el
informe de la Comisión Bruntland de 1987 y la Conferencia de Río de Janeiro (C.N.U.M.A.D.) de 1992, es dable
aseverar que el bien a proteger es la calidad de vida del ambiente y el derecho del hombre a una vida saludable y
productiva en armonía con la naturaleza38. Ello es así porque el propósito de proteger la salud es inherente a las
decisiones ambientales en la medida en que una persona, para mantenerse sana, requiere agua y aire limpios,
comida saludable, espacios verdes y refugio contra ciertos fenómenos naturales Por otra parte, la realidad indica que
nos preocupamos por el daño infligido al ambiente cuando se lo percibe como un peligro para la calidad de vida y los
intereses de los seres humanos39.
Cuiñas Rodríguez40 nos informa que, a la luz de la congruente interpretación del ordenamiento positivo
español el derecho a un medio ambiente adecuado se encarna como derecho subjetivo sin alcanzar el rango de
derecho fundamental en términos constitucionales.
Partiendo de una perspectiva más general, es posible expresar que la calidad del entorno humano y la
recreación con disfrute de paisajes naturales, son derechos inmediatamente operativos de cada uno de los
habitantes de la Nación y de la posteridad. Tales derechos comprenden el vivir en un ambiente físico y social, libre
de factores nocivos a la salud, a la conservación de los recursos naturales y culturales y a los valores estéticos, que
permita asentamientos humanos dignos; todo ello como requisito de un desarrollo armónico de la Nación41.
En suma, el bien jurídico protegido son los derechos ambientales -especie del género de los derechos
humanos con contenido social-, los que escapan a la materia mensurable en términos monetarios, incorporando
aspectos vinculados estrechamente a la salud, a los valores culturales, estéticos y recreativos42.
7.
LA PREVENCIÓN
Partiendo de una sustancial modificación en la perspectiva del binomio daño/responsabilidad o, si se prefiere,
víctima/dañador, en la que se pone el acento en el primero de sus componentes, es dable señalar un correlativo
cambio en la relación de la carga prevención/sanción que contiene la respuesta que proporciona la sociedad, a
través de las leyes o de los jueces, al fenómeno del hecho injuriante en general y del daño ambiental en particular.
Cesare Salvi, citado por Gabriel Stiglitz, “Responsabilidad civil por contaminación del medio ambiente”, LL, 1983-A, 782; íd., Tomás Oneto, “Responsabilidad civil por daños
al ambiente”, LL, 1979-C, 1029.
37 Carlos Ghersi, “Responsabilidad por el impacto ecológico de las fuentes de energía. Derecho al hábitat familiar”, JA, 1993-III, 760.
38 Citados por Jorge Bustamante Alsina en “Desarrollo y medio ambiente”, JA, Suplemento de Derecho Ambiental, nº 6068, 17/12/97, p. 10.
39 Teresa Kwiatkowska y Jorge Issa, “Etica ambiental, política y salud”, publicado en “Bioética y derecho- Fundamentos y problemas actuales”, compilado por Rodolfo Vázquez,
Ed. Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), Fondo de Cultura Económica, México, p. 256.
40 Manuel Cuiñas Rodríguez, “Previsiones constitucionales, interdictales y reales, aplicables a la tutela del ambiente en España”, Doctrina Judicial, año XVII, nº 17, 25/4/2001,
p. 1030.
41 Guillermo Cano, “Derecho, política y administración ambientales”, Ed. Depalma, citado por Tomás Oneto en “Responsabilidad civil por daños al ambiente”, LL, 1979-C, 1029.
42 Guillermo Cano, “Introducción al derecho ambiental argentino”, LL, 154,914.
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DAÑOS PUNITIVOS
Difícilmente pueda discutirse la validez del axioma que habla de la preferencia de la prevención antes que de
la curación. Ello es así porque la primera tiene un justificativo ético, cual es la preservación de la vida y de la
integridad física, uno económico, en la medida que sus costes de instrumentación resultan generalmente inferiores a
los de la reparación, uno sociológico, por conformación de una mentalidad cultural dinámica inspirada en la
solidaridad y la cooperación y uno tutelar del medio ambiente, como entorno que posibilita la vída43.
La evitación se persigue a través de la prevención general, a través de la presión psíquica preventiva que
emana de la norma sancionatoria, que se expande a través de los factores de atribución y se contrae con la
contratación de seguros, o especial, mediante la experiencia singular del dañador que lo inhibe de la recidiva.
Resulta relevante destacar la importancia de la prevención a los fines de ponderar el verdadero valor
disuasorio de la respectiva medida que se adopte frente al ofensor. Sobre el punto, expresa la llamada “Fórmula de
Hand”44 que si el coste de un accidente es menor que el coste de evitarlo, una empresa económicamente racional
preferirá pagar la indemnización que gastar más en prevenir el perjuicio. A ello agrega Ronald Coase45 que en un
mercado perfecto, sin costos de transacción, los bienes tienden a circular en busca de una asignación óptima, con
prescindencia de la atribución de derechos establecida por el sistema jurídico vigente.
En materia ambiental son diversos los factores que intervienen y, coetáneamente, son distintas las
consecuencias que cada uno de ellos puede provocar en el medio en el que se produce, afectándolo, a la vez, en
grado muy diferente según cuál sea su naturaleza, origen y entidad. Lo relevante del caso es que muchos de esos
efectos son verdaderamente nocivos y, además, una gran parte de los mismos conllevan repercusiones irreversibles.
Si se tiene en cuenta ello, deviene bastante fácil advertir la gravedad de la injuria pues no sólo resulta agraviada una
determinada generación humana, sino que se ve sustancialmente comprometido el interés de los seres humanos
hacia el futuro.
De esta manera, la reparación del daño causado, en algunos casos, se torna insuficiente, tardía e inidónea
para dar satisfacción al requerimiento social de preservar o restaurar, según corresponda, el contexto natural/cultural
en el que vive una comunidad determinada46. Es que tiene “la prevención en este terreno una importancia superior a
la que tiene otorgada en otros ámbitos, ya que la agresión al medio ambiente se manifiesta en hechos que provocan
por su mera consumación un deterioro cierto e irreversible de tal modo que permitir su avance y prosecución importa
una degradación perceptible de la calidad de vida de los seres humanos, por lo que su cesación se revela como una
medida impostergable. En otros términos, el bien ambiente es esencialmente limitado, y su consumo, irreparable en
cuanto cada vez con mayor nitidez se advierte la imposibilidad de un reiterado, continuo e inmediato reemplazo, al
43 V Congreso Mundial de Derecho del Seguro, citado por Edgardo Ignacio Saux, “La tutela inhibitoria y la multa civil: dos modos de evitar la causación del daño en el proyecto
de nuevo Código Civil Argentino”.
44 Juez Learned Hand en la causa “US vs. Carroll Towing Co.”, 1947, citado por Saux, op. cit..
45 Ronald Coase, “The problem of social cost”, citado por Saux, op. cit..
46 “Derecho y reparación de daños”, dirigido por Carlos Ghersi, Ed. Universidad, p. 42.
11
punto de preverse en muchos casos -de persistir una utilización irracional- su agotamiento inminente, con la
consecuente repercusión directa y obviamente negativa que ello conlleva respecto de la calidad de vida humana”47.
Es así como va ganando protagonismo un nuevo paradigma: el desarrollo sustentable, que se refiere al desarrollo
que satisface las necesidades de la generación presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras
para satisfacer sus propias necesidades48.
Por ello, es la prevención, en tanto actividad destinada a enervar los eventuales efectos nocivos de un hacer o
un omitir humano, la que mejor responde a la necesidad de evitar menoscabos que la reparación no puede
desarticular. Es el fin principal de toda buena legislación, que es el arte de conducir a los hombres al máximo de
felicidad o al mínimo de infelicidad posible, por hablar según todos los cálculos de los bienes y de los males de la
vida, aunque admitiendo la imposibilidad de prevenir todos los desórdenes en el universal combate de las pasiones
humanas49. Esta orientación parece haber sido favorablemente acogida por la doctrina y la jurisprudencia en tanto
“hoy se predica la existencia de una función judicial profiláctica que no sólo tienda a evitar la repetición de daños sino
también a procurar que no se agraven los perjuicios suscitados”50.
Dentro de este orden de ideas, se inscriben, como herramienta naturalmente enderezada a prevenir, los
denominados “daños punitivos”. Estos comprenden dos conceptos de enorme valor en lo atinente a la regulación
ambiental y a su juzgamiento, a saber, la prevención y la disuasión. Desde la primera, la finalidad consiste en evitar
que el evento dañoso se produzca y, desde la segunda, tienen un efecto disuasorio para el mismo causante del daño
u otras personas que realicen similares actividades, desarrollando comportamientos parecidos51.
8.
LOS DAÑOS PUNITIVOS
a) Su concepto:
Según Pizarro52, son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se
suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado que están destinados a punir
graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro53.
Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, voto del Dr. Pettigiani, “Almada c/ Copetro”, 19/5/98, JA, 1999-I, 274.
Informe “Nuestro futuro común” o Informe Bruntland, publ. en abril de 1987, elaborado por la Comisión de Medio Ambiente y Desarrollo, según resolución 38/161 del 19/12/83
de la Asamblea General de las Naciones Unidas, citado por Silvia Liliana Coria en “Evolución hacia un nuevo paradigma de desarrollo basado en la sustentabilidad global”, JA,
Suplemento de Derecho Ambiental, nº 6006, 9/10/96, p. 43.
49 Cesare Beccaria, “De los delitos y las penas”, Ed. Folio, Barcelona.
50 Jorge W. Peyrano, “El perfil deseable del juez del siglo XXI”, Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina, 2001-IV, fascículo nº 2, p. 9.
51 Augusto Sobrino, “Los daños punitivos: una necesidad de la postmodernidad”, JA, 1996-III, 976; Elena Highton, “Reparación y prevención al medio ambiente. ¿Conviene
dañar?¿hay derecho a dañar?”, publicado en “Derecho de daños”, Segunda Parte, en homenaje al Dr. Félix Trigo Represas, Ed. La Rocca, p. 833.
52 Ramón Daniel Pizarro, “Daños punitivos”, publicado en “Derecho de daños”, Segunda Parte, en homenaje al Dr. Félix Trigo Represas, Ed. La Rocca, p. 291.
53 Para una definición analítica y más pormenorizada, ver lo expresado por Diego Martinotti, en “Los daños punitivos en el proyecto de código civil de 1998”, LL, nº 217,
13/11/2001, p. 1.
47
48
12
DAÑOS PUNITIVOS
Sin perjuicio de las reservas que nos produce esta definición, la estimamos adecuada a los fines de
proponerla como hipótesis de trabajo a partir de la cual comenzar nuestra indagación en el tema específicamente
referido a los daños punitivos.
b) El debate sobre el nombre. Interés.
La discusión suscitada respecto de la denominación del instituto no constituye una cuestión menor. Ello así
porque nombrar es tanto como definir. Es en el ámbito del derecho en el que la disquisición sobre los términos a
emplear gana singular relevancia, habida cuenta de que de la precisión del nombre técnico que se adjudique a las
nociones respectivas se derivará la exactitud con la que habrá de aplicárselas. El derecho no puede prescindir de las
palabras, en cuyo mérito, el significado que se les asigne debe estar dotado de la pertinente precisión, so riesgo de
incurrir en verdaderas e insoportables injusticias.
En este orden de ideas, conviene destacar que uno de los primeros escollos con los que tropezamos a la hora
de conceptualizar al instituto en exámen, consiste en la ausencia de tradición alguna a su respecto en nuestro
derecho, como lo puntualiza Kemelmajer de Carlucci54. Asimismo, cabe agregar, junto con Bustamante Alsina55, que
el mentado giro tampoco encuentra precedentes dentro de las fuentes de nuestra legislación civil.
Concretamente, debe decirse que la expresión “daños punitivos”, no obstante ser una literal traducción de la
inglesa “punitive damages”, no es susceptible de identificarse con esta. Antes bien, dichos términos, a estar a su
origen anglosajón, son comprensivos del daño que afecta al damnificado, y, además, de la idea de castigo que tiene
como objeto al dañador.
Por lo demás, el vocablo “damage”, en singular, significa daño causado por la negligencia, intención o
accidente de una persona respecto de otra en su persona o en sus bienes. En cambio, su plural, “damages”, significa
una compensación en dinero por una pérdida o daño experimentado. A su vez, esta última noción comprende los
llamados “compensatory damages”, cuyo objeto es compensar al damnificado sólo por los daños sufridos y los
“exemplary damages”, o indemnización incrementada, a que se hace merecedora la víctima cuando ese menoscabo
ha sido agravado por determinadas circunstancias (violencia, opresión, malicia, fraude, engaño, conducta dolosa por
parte del ofensor) y su finalidad inmediata es compensar al actor por la angustia padecida.
Más aún, como lo indica Bustamante Alsina56, dentro de las distintas acepciones que se asignan a la
expresión “punitive damages”, contenidas por el “Black’s Law Dictionary”, no aparece consignada la que, de modo
usual, se le adjudica, en razón de lo cual cabe entender que se identifica con los “exemplary damages”, atento a su
naturaleza y objeto.
54 Aída Kemelmajer de Carlucci, “¿Conviene la introducción de los llamados ‘daños punitivos’ en el Derecho Argentino?”, p. 5, anticipo de “Anales”, año XXXVIII, segunda
época, nº 31, de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, citada por Jorge Bustamante Alsina en “Los llamados ‘daños punitivos’ son extraños a
nuestro sistema de responsabilidad civil”, LL, 1994-B, 860.55 Jorge Bustamante Alsina, “Los llamados ‘daños punitivos’ son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil”, LL, 1994-B, 860.
56 Jorge Bustamante Alsina, op. cit., p. 862.
13
Ahora bien, una vez aprehendidos los conceptos relacionados con el instituto en exámen, y que reconocen su
génesis en el “common law”, deviene menester verificar la correcta adecuación de la expresión empleada con el
concepto que se quiere representar.
A mi modo de ver, el giro “daños punitivos” es incorrecto, pues no alcanza a dar acabada idea del instituto ni
agota en sí, la noción que lo inspira. En primer lugar, el concepto “daños” resulta abarcativo del efecto disvalioso del
acto que se pretende reprochar y, según esta perspectiva, no reparar. Es una idea nacida desde la perspectiva de la
víctima, no desde la del dañador. Constituye el resultado disvalioso producido en la persona o bienes jurídicamente
protegidos del sujeto pasivo, por el obrar o el omitir del injuriante. No conlleva sino un significado negativo y no
contiene la idea de carga sobre la persona del dañador que parece emerger de la expresión en estudio. En segundo
lugar, el término “punitivo” atiende más a la finalidad perseguida pero soslaya la circunstancia de que ésta no es la
única motivación del instituto. Así, pues, no debe perderse de vista, como lo referiremos más adelante, que el
contenido del mismo es, también reparatorio.
Por ende, nos manifestamos en desacuerdo con la expresión con la que se denomina al instituto,
permitiéndonos proponer, oportunamente y tras recorrer algunas de sus aristas más sobresalientes, aquella que
juzgamos más acorde a su naturaleza.
c) Las dificultades que plantea. Las críticas.
c.1. Naturaleza jurídica
La cuestión no resulta sencilla de dilucidar pues el instituto contiene notas que permiten calificarlo, a veces,
como punición y, otras como un rubro reparatorio. Es en el presente tema en el que se han condensado algunas de
las críticas más importantes al instituto, relacionadas, sobre todo, con la naturaleza sancionatoria que se le atribuye.
Así, Sobrino57 se encarga de señalar que se trata de sanciones que son un plus por sobre las indemnizaciones
normales.
Tomando como punto de partida esta concepción del instituto como pena, es que se han planteado las más
agudas críticas a su instauración en el derecho argentino. Cabe rescatar aquí las que desliza, entre otros, Jorge
Bustamante Alsina58 para quien, compartiendo la postura asumida por Kemelmajer de Carlucci59 -aunque con las
diferencias que luego veremos-, los daños punitivos resultan ajenos al derecho privado nacional.
En este sentido, destaca que el primer efecto de la sanción lo constituye el restablecimiento de la situación
conforme a derecho, aunque no deja de admitir que dicha solución, en modo alguno, satisface el sentimiento de
justicia. En su mérito, y a los fines de que ganen prevalencia los valores que la punición debe cristalizar, deviene
Augusto Sobrino, “Los daños punitivos: una necesidad de la postmodernidad”, JA, 1996-III, 979.
Jorge Bustamante Alsina, op. cit., p. 866 y ssgtes..
59 Aída Kemelmajer de Carlucci, “¿Conviene la introducción de los llamados ‘daños punitivos’ en el Derecho Argentino?”, p. 5, anticipo de “Anales”, año XXXVIII, segunda
época, nº 31, de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, citada por Jorge Bustamante Alsina en “Los llamados ‘daños punitivos’ son extraños a
nuestro sistema de responsabilidad civil”, LL, 1994-B, nota nº 2.
57
58
14
DAÑOS PUNITIVOS
menester evitar que se reiteren las conductas disvaliosas por lo que el ordenamiento jurídico impone otras sanciones
que no se identifican con la reparación del daño, sino que provocan al ofensor un mal sobre sí mismo. Siendo ello
así, la pena contiene un elemento de compensación ideal de una lesión experimentada por el derecho en general y
no por la víctima en particular. Habría, entonces, dos aspectos, uno reparatorio, propio del derecho civil y otro
sancionatorio, inherente al derecho público y, más precisamente, al derecho penal.
Los críticos a la admisión de los daños punitivos sostienen que el único interés que tiene el derecho civil es la
reparación de los daños sufridos por la víctima con motivo del acto ilícito cometido por otro, lo que sitúa al tema en la
materia de la responsabilidad civil. En cambio, los daños punitivos, en cuanto persiguen la aplicación de una sanción
al infractor, resultan extrañas al ordenamiento jurídico privado, perteneciendo, por su naturaleza, al ámbito de lo
publicístico y, con mayor precisión aún, al derecho penal.
Los argumentos esgrimidos en aras de sostener el aserto de marras no resultan convincentes, por lo que nos
permitiremos discrepar con ellos.
La objeción fundada en la ausencia de antecedentes del instituto en las fuentes del derecho civil argentino no
es atendible, a poco que se aprecie que, en estos tiempos de globalización que corren, y así como se difunde con
tanta eficacia lo malo, debe correr idéntica suerte aquello que ha demostrado funcionar correctamente para poner
coto al daño ambiental. Si nos encontramos ante un instituto ya probado en cuanto a los resultados de su aplicación,
no tiene mayor jerarquía la oposición que a él pueda hacerse en función de la falta de antecedentes en el derecho
continental. Por otra parte, el argumento se muestra aún más contradictorio cuando, coetáneamente a su
enunciación, se admite la presencia de institutos de naturaleza punitoria en el marco del derecho civil.
El motivo fundamental del yerro en el que incurren los críticos de los daños punitivos estriba en la extravío de
la visión totalizadora que la teleología de los mismos merece y que resulta comprensiva no sólo de una faz
sancionatoria sino -y lo que es más relevante, en el caso- de una faz preventiva o disuasoria que es la que, en
definitiva, prevalece por la trascendencia social que reviste.
En este sentido, destaco que la misma Dra. Kemelmajer de Carlucci -desde su posición objetora del institutose ocupa de reseñar, dentro del contexto del derecho italiano, que uno de los parámetros para cuantificar lo que
debe abonar el contaminador es “el beneficio obtenido por el transgresor como consecuencia de su comportamiento
lesivo al ambiente”. Dice la citada autora, en la nota respectiva, que trae el tema a colación, porque la referencia a
las ganancias obtenidas aparece en una ley de un país de la misma tradición jurídica a la que pertenecemos60. Si se
pondera que, como veremos, el rédito obtenido es uno de los elementos objetivos más importantes a la hora de
60 Aída Kemelmajer de Carlucci, “¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos2 en el derecho argentino?”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Buenos Aires, anticipo de Anales, año XXXVIII, segunda época, nº 31, p. 53, nota 131.
15
determinar el quántum de los daños punitivos, en rigor, parece que las diferencias con algunos de sus más
renombrados detractores se reducen sensiblemente.
Tampoco hallamos razón cuando, a los efectos de excluir a los daños punitivos del ámbito del derecho
privado, se echa mano del simple expediente de calificarlos de “anomalías”61. Ello así pues, se sostiene, la disuasión,
la rehabilitación, el castigo, constituyen la teleología del derecho penal, no resultando legítimo introducir principios de
un sistema eminentemente represivo dentro de uno que debiera ser puramente resarcitorio.
A este fundamento replicamos que no existen argumentos constitucionales o legales que justifiquen tamaño
aserto. Más aún, dentro de las articulaciones normativas civiles, existen preceptos directamente encaminados a
lograr enderezar la conducta impropia, abusiva o ilegítima de un sujeto. Devendría inconcebible que un plexo legal
se privase a sí mismo de la posibilidad de castigar y prevenir aquellos actos que sean lesivos para un individuo o
para la comunidad toda, abdicando de tal atribución para depositarla sin más, en el ámbito de otra rama del derecho.
Es verdad que el ordenamiento jurídico es uno solo, con sus distintas vertientes privadas y públicas, pero no lo es
menos que los derechos e intereses comprometidos o amenazados deben encontrar tutela tanto en uno como en
otro, de manera indistinta, aunque, preciso es decirlo, con diferente grado de intensidad, atento a la distinta
naturaleza de la que participan.
Hemos encontrado otras objeciones62, que merecen ser tratadas.
Así, se ha dicho que los daños punitivos comparten la naturaleza de las multas penales, pero no se imponen
en un proceso que ofrezca las garantías suficientes de rango constitucional para su aplicación. No es posible
coincidir con esta apreciación, habida cuenta de que todo dependerá de la forma de instrumentación que prevea el
ordenamiento procesal pertinente. Es sobradamente conocido el hecho de que la preceptiva ritual debe
compadecerse ideológica, axiológica y teleológicamente con la normativa constitucional que la inspira. Si nuestra
Carta Magna ha privilegiado el derecho de defensa en juicio y al debido proceso, no es posible advertir la razón por
la que deba temerse una presunta vulneración a las garantías constitucionales, en la medida en que el mecanismo
procesal adoptado para dar cabida a los daños punitivos continúe siendo coherente con la orientación impuesta por
la norma de jerarquía superior.
También se ha sostenido que su cuantía está librada a la discreción de los jueces, evidenciando una
verdadera inseguridad respecto de su entidad. El postulado no resulta acertado, toda vez que, como habremos de
demostrarlo más adelante, existen parámetros rigurosamente objetivos que autorizan a establecer, con elevado
grado de exactitud, el monto correspondiente. Sólo a título enunciativo, vale traer a colación la relación
61
62
Jorge Bustamante Alsina en “Los llamados ‘daños punitivos’ son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil”, LL, 1994-B, p. 870.
Edgardo Ignacio Saux, “La tutela inhibitoria y la multa civil: dos modos de evitar la causación del daño en el proyecto de nuevo Código Civil Argentino”.
16
DAÑOS PUNITIVOS
daño/ganancia, reveladora, por sí, de una nota numérica pura, indicativa de la cuantificación que puede asumir, en el
caso concreto, el monto del rubro.
Se expresa que acoger este concepto puede producir un enriquecimiento sin causa en la víctima. Estamos
convencidos de que no es dable afirmar tal conclusión de modo apriorístico. Todo dependerá de la manera en que el
instituto sea implementado legalmente, habida cuenta de que el destino del monto asignado en tal carácter es
susceptible de ser parcelado observando diferentes objetivos, en orden a satisfacer intereses no solamente
particulares del damnificado directo que reclama, sino también de la comunidad que ha resultado afectada. Sobre la
materia merece destacarse que la propuesta de que quien peticione el rubro en exámen, tiene que tener alguna
participación en su percepción, pues, de otra manera, puede ocurrir que no los reclame por carecer de interés63. La
determinación del quántum que le corresponda será materia propia de la legislación y de la prudencia judicial. Con
relación al mismo punto, se ha expresado que otorgar un plus punitivo a favor de los damnificados no aseguraría que
el empleo de tales montos aprovechase al propio ambiente64. Sin embargo, olvidan quienes adoptan esta tesitura,
que la finalidad central del instituto no es la recomposición sino, antes bien, la evitación de daños mayores o su
reiteración mediante el amedrentamiento económico del agresor.
Además, bien vale tener en cuenta que el peso de la crítica pierde entidad ante la constatación de que no nos
hallamos estrictamente dentro del ámbito de la reparación del daño sino de la punición de ciertos ilícitos, y que
reparación y punición se sitúan en esferas diferentes65 aún cuando estuvieren relacionados. A ello, cabe añadir que
el panorama total se integra con el aspecto preventivo que el instituto en estudio también representa de manera
prevalente.
Se ha destacado que, en los supuestos de múltiples dañados, el primero que recibe la compensación se
encuentra beneficiado respecto de los demás. Es necesario puntualizar el acierto relativo del reproche, porque no es
posible olvidar que lo relevante de la finalidad del instituto no es resarcir sino prevenir. Si fue sólo un individuo el que
demandó y, para ello, puso de manifiesto la entidad del daño o de la amenaza, hasta entonces inadvertida, no cabe
sino que le corresponda un porcentual razonablemente proporcional de lo obtenido por el rubro de marras.
De igual manera, se afirma que es posible diluir los efectos del instituto mediante la asegurabilidad de los
eventuales daños ambientales ocasionados por la actividad de las empresas. La posibilidad de contratar seguros,
trasladaría el costo de los eventuales menoscabos a sujetos distintos de los agentes dañadores, amortiguando
precisamente el efecto que se persigue, a saber, inferirles un impacto económico lo suficientemente severo como
para que se abstengan de persistir en su inconducta pero no tan drástico como para eliminarlos del mercado,
perjudicando socialmente a quienes dependen de la actividad en cuestión.
63
64
65
Augusto Sobrino, “Los daños punitivos: una necesidad de la postmodernidad”, JA, 1996-III, 983.
Eduardo Barbier y Manuel Cuiñas Rodríguez, “El ambiente, la contrataciónprivada y algunos tópicos convergentes”, JA, nº 6049, 6/8/97, p. 24.
Ramón Daniel Pizarro, “Daños punitivos”, publicado en “Derecho de daños”, Segunda Parte, en homenaje al Dr. Félix Trigo Represas, Ed. La Rocca, p. 307.
17
Consultados los precedentes jurisprudenciales norteamericanos66, los mismos revelan una tendencia negativa
a tal posibilidad, con fundamento en la desaparición, por efecto del seguro, del efecto disuasivo y punitivo contra el
culpable. Sin perjuicio de ello, tampoco debe omitirse considerar que una aplicación rígida del principio no se
traduciría más que en una verdadera injusticia en algunos casos concretos. Esto ha llevado a dejar abierta la
posibilidad de asegurar los daños ambientales emergentes de la actividad empresaria de que se trate. Empero,
también resultaría admisible establecer un límite a dicha cobertura67, de manera tal que el instituto no vea extraviada
toda su potencia disuasiva o bien, fijar determinadas exclusiones a idénticos fines. Resultan interesantes, en relación
al tema, los datos aportados por Sobrino sobre la respuesta jurisprudencial dada al problema en los Estados Unidos.
Así, se nos informa que de cuarenta y un estados, veintisiete se han expedido en sentido favorable a la
asegurabilidad, mientras que catorce lo han hecho en contra. Este dato, meramente numérico, trasluce una
tendencia que merece ser analizada para la interpretación y aplicación del instituto en nuestro derecho.
Empero, a la hora de establecer algún modelo que posibilite, por un lado, garantizar la continuidad de la
actividad económica de que se trate y, por el otro, ponerle coto a las consecuencias nocivas de su accionar, algún
sector de la doctrina se ha mostrado proclive a permitir la asegurabilidad de los daños provocados, aunque
circunscripta a límites porcentuales reducidos68.Ello así, sin dejar de ponderar que las propias aseguradoras, en
función de los montos en juego, habrán de exigir primas económicamente importantes que las tornarán, sin dudas,
difícilmente asequibles para todos los empresarios.
En cuanto al reproche que se refiere a la posibilidad de concretar pactos privados sobre la materia, lo que, a
criterio de algunos autores sólo estimularía el indebido aumento de la litigiosidad, no revela mayor entidad, toda vez
que resultaría poco difícil determinar legislativamente, la indisponibilidad total o parcial del monto correspondiente al
rubro, para la víctima. Tal solución conduciría a mantener la fuerza preventiva de los daños punitivos no obstante la
voluntad componedora de quien los haya reclamado. En otras palabras, atento a la doble naturaleza individual/social
de la que participa el concepto, una vez producida la demanda que lo contiene, el mismo ingresa en un ámbito que lo
excluye del principio de disponibilidad absoluta por la víctima, reservándose su determinación al magistrado
interviniente con arreglo a la ley respectiva.
Atento a la innegable jerarquía científica que representa, estimo necesario detenerme a examinar las razones
por las que la Dra. Kemelmajer de Carlucci juzga inconveniente la implantación de los daños punitivos en nuestro
ordenamiento positivo. Dice la citada autora que los jueces no han sido formados teniendo en miras los principios
que informan las penas privadas. Dicho argumento no resulta atendible, toda vez que la formación es un proceso
dinámico, susceptible de convertirse en el natural resultado de un cambio de perspectiva en el modo de encarar los
66 Ramón Daniel Pizarro, “Daños punitivos”, publicado en “Derecho de daños”, Segunda Parte, en homenaje al Dr. Félix Trigo Represas, Ed. La Rocca, p. 327, con abundantes
citas en notas nº 78 a 81.
67 Augusto Sobrino, “Los daños punitivos: una necesidad de la postmodernidad”, JA, 1996-III, 987.
68 Augusto Sobrino, “Los daños punitivos: una necesidad de la postmodernidad”, JA, 1996-III, 982.
18
DAÑOS PUNITIVOS
nuevos problemas que plantea la realidad social y los jueces, como todos los profesionales en toda área del saber,
son sujetos que pueden ser capacitados, instruídos en esta variante de solución a conflictos sociales impensados
hace unas pocas décadas atrás. También pone en duda la Dra. Kemelmajer, la efectividad disuasoria del instituto,
fundada en las deficiencias de información por parte de los individuos involucrados en el tema. Considero que ello es
insostenible pues la falta de conocimiento no puede ser alegada en el mundo moderno, en el que la fluidez y la
libertad en el acceso a la información es el signo de los tiempos. Por otra parte, tampoco es posible pasar por alto la
circunstancia de que son, precisamente, los agentes contaminadores, explotadores o degradadores del ambiente, los
titulares del mayor poder económico y, por ende quienes menos restricciones tienen para obtener información que
haga a la protección de sus intereses. La crítica fundada en que el mensaje económico enviado por las soluciones
legales no siempre es disuasor, tiene más que ver con las falencias normativas que con el efecto que las mismas
producen. Finalmente, y en lo que interesa a las posibles injusticias susceptibles de producirse con la incorporación
del instituto al ámbito de nuestro derecho privado, estimo que deben aventarse a partir de un análisis axiológico del
tema. Así, si de lo que se trata es de preservar la indemnidad futura del ambiente, previniendo conductas
indeseables de parte de un ofensor actual o potencial, creo que la elección debe efectuarse entre valores sociales
trascendentes e individuales, no resultando posible dudar acerca del resultado. No me es ajeno que habrá quien
alegue que se toma una posición totalitaria que prefiere lo colectivo frente a lo personal, lo reglado a la libertad pero
no debe olvidarse que estamos frente a un sujeto que ya ha transgredido, que por su obrar disvalioso ya se ha hecho
acreedor a una penalidad y frente a una comunidad cuyos derechos ya han sido menoscabados y lo que se pretende
es que ello no ocurra más. Por lo demás, tampoco dejemos de lado el rol del juez que, como operador principal del
derecho, es quien mejor posicionado está para advertir los posibles excesos de la ley en el caso concreto y
morigerarlos merced a un prudente criterio de equidad.
Para finalizar el análisis del ítem, creo conveniente subrayar que la Dra. Kemelmajer, sin abdicar de su
posición crítica respecto de los daños punitivos, tampoco ha dejado de reconocer -en actitud científica que la
enaltece- la necesidad de la implementación de un mecanismo preventivo dentro del ámbito del derecho civil, aún
cuando ello signifique “una ruptura importante al régimen de la relación de causalidad adecuada”, admitiendo que “es
verdad que estas indemnizaciones están teñidas de carácter punitivo o de sanción civil; pero (..) el derecho civil no
debe temer introducir la noción de pena cuando ésta sirva a los otros fines del derecho de daños, fundamentalmente,
a su finalidad preventiva”69.
c.2. Cuantificación
En la especie, se produce una aguda confrontación entre el esfuerzo social orientado a mantener y mejorar el
equilibrio del medio ambiente, por un lado, y las ventajas susceptibles de ser alcanzadas individualmente mediante la
69
Aída Kemelmajer de Carlucci, op. cit., págs. 58 y 59.
19
inobservancia de las normas creadas para preservarlo, sumado a la dificultad ínsita en la tarea de determinación de
la fuente, cuantificación del daño y su posible asegurabilidad. Dichos temas están comprendidos en la problemática
general del análisis económico del derecho70.
Desde esta perspectiva, se tiende a explicar el sistema jurídico, tal cual es en términos de economía
descriptiva, en orden a proponer modificaciones en la política legislativa, administrativa o judicial que permitan
obtener ciertos objetivos con el máximo de eficiencia en términos económicos.
Sabido es que, como lo anticipa el análisis económico del derecho, toda persona que realiza una actividad que
puede causar daños hace un cálculo de la relación costo/beneficio respecto de lo que debe invertir en prevención
frente al riesgo de tener que responder por los menoscabos provocados71. De ello se sigue que, advertido el menor
gasto que debe efectuarse por resarcimiento de daños, que el que representa el asumir medios preventivos para
evitarlos, la opción económica de la empresa se volcará decididamente por la primera alternativa.
Sin dudas, este es uno de los aspectos que más se ha prestado a debate puesto que a él se suman tanto los
decididos opositores al instituto como aquellos que, compartiendo su implementación en el ámbito del derecho
privado nacional difieren acerca del criterio para determinar las sumas a conceder por este concepto72.
El parámetro que sirva para fijar los montos en los que deben determinarse los daños punitivos, debe observar
un conjunto de pautas de mensuración dotadas de la mayor objetividad posible. Ello no significa, empero,
desconocer que algunos elementos a ponderar no pueden ser separados de la cuota de subjetividad que, por su
propia naturaleza, poseen.
En este orden de ideas, es razonable sostener que el instituto debe significar un quántum mínimo y necesario
para que quienes realizan actividades susceptibles de causar riesgos, reciban una condena que exceda el monto de
los daños efectivamente causados en el caso concreto pero que, simultáneamente, lo sancione por todos los otros
casos en que no fue demandado o que sirva para compensar las sentencias determinantes de indemnizaciones
insuficientes.
Asimismo, es preciso meritar dos circunstancias que, según un sector doctrinario, pueden encontrarse en caso
de no situar correctamente el monto73: cuando las sumas establecidas en concepto de daños punitivos resulten ser
sumamente elevadas, los agentes injuriantes pueden llegar a exagerar los esfuerzos de prevención aumentando,
proporcionalmente, los precios de los productos o servicios, impidiendo su accesibilidad a los sectores de menores
recursos. De igual manera, el exceso de prevención es ineficiente en cuanto favorece el consumo de riqueza en un
bien por encima de lo necesario.
Elena Highton, “Reparación y prevención al medio ambiente. ¿Conviene dañar?¿hay derecho a dañar?”, publicado en “Derecho de daños”, Segunda Parte, en homenaje al
Dr. Félix Trigo Represas, Ed. La Rocca, p. 819.
71 Jorge Bustamante Alsina, op. cit., p. 863.
72 Sobre el punto, resulta esclarecedor el panorama de las críticas que condensa Jorge Mosset Iturraspe en su ponencia “La multa civil o daño punitivo”, presentada en la XIII
Conferencia Nacional de Abogados, llevado a cabo en San Salvador de Jujuy, en abril del año 2000 y publicada en el libro de ponencias, p. 343/345.
73 Jorge Bustamante Alsina, op. cit., p. 863.
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DAÑOS PUNITIVOS
A estos dos últimos argumentos me permitiré concretar una necesaria crítica: hasta donde se sabe, no existen
casos de exceso en la prevención que justifiquen los temores de quienes opinan que puede llegar a constituir un
rubro que propenda a encarecer productos o servicios. Nadie duda de que, a la hora de buscar razones que
justifiquen la elevación de precios, los empresarios resultan ser bastamente imaginativos. Pero no creo equivocarme
si asevero que, entre los ítems a tener en cuenta para incrementar los valores no se halla, precisamente, el aumento
real de los costos en materia de prevención. Creer lo contrario implica un inadecuado ejercicio de la ingenuidad que
no se compadece con el rigor de que deben hacer gala los hombres de derecho.
Más aún. Estimo que debe tomarse como punto de partida un hecho objetivo, cual es el de la efectiva
producción de daños a la sociedad en general y a sus miembros en particular, en oportunidades apreciablemente
reiteradas. Así también, debe ponderarse la circunstancia de que los menoscabos de marras se inspiran, antes bien,
en la ausencia de prevención y no en otros justificativos quizás más atendibles. Entonces ¿de qué exceso en la
prevención podemos hablar, como factor desencadenante de un aumento de precios?
Por último, si fuera como se propone, el debate generado, no ya acerca de la viabilidad de los daños punitivos,
sino de todo un complejo sistema de medidas reparatorias, sancionatorias y preventivas, destinadas a lograr que los
dañadores respondan por los agravios causados y eviten cometer nuevas injurias resultaría poco menos que
innecesario y más propio de la desapasionada curiosidad académica que se desenvuelve en el ámbito del gabinete
científico antes que de una apremiante exigencia de la realidad social.
Ciertamente que no hay tal sobredimensionamiento de la prevención.
Desechadas las precedentes objeciones, resta indagar los factores a meritar para la cuantificación del rubro.
Los fallos de la Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica, recordados por Kraut74, condensan los
referidos criterios del siguiente modo: el beneficio económico que el demandado percibe por la actividad o por el
propio producto causante del menoscabo; la omisión por parte del responsable de tomar los debidos recaudos para
evitar los detrimentos; la observancia de los estándares de la industria o actividad involucrada; si ha existido fraude
y, por último, el conocimiento real del daño ocasionado. A estos agrega Pizarro75 la gravedad de la falta, la situación
particular del dañador en lo atinente a su fortuna personal, la posición de dominante del punido en el mercado, el
carácter antisocial de la inconducta, la finalidad disuasiva futura perseguida, la actitud del demandado con
posterioridad a la verificación de la falta, el número y nivel de los empleados comprometidos en el proceder
reprochado y los sentimientos de la víctima.
Con mayor detalle, estimo que resulta acertado conectar, para la mensuración del concepto en exámen, la
entidad del agravio experimentado y la tasa de beneficio que obtuvo el demandado76. A ello, corresponde añadir que
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Alfredo Jorge Kraut, “La faceta preventiva y sancionatoria del derecho de daños. La culpa como agravación de la responsabilidad objetiva”, JA, 1989-III, 912, nota nº 26.
Ramón Daniel Pizarro, “Daños punitivos”, publicado en “Derecho de daños”, Segunda Parte, en homenaje al Dr. Félix Trigo Represas, Ed. La Rocca, p. 301.
Augusto Sobrino, “Los daños punitivos: una necesidad de la postmodernidad”, JA, 1996-III, 982.
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resulta evidente la necesidad de una nota subjetiva que autorice la aplicación del instituto, esto es, la presencia de
temeridad, malicia, mala fe, malignidad, intencionalidad, perversión, actitud moralmente culpable o grosera
negligencia77.
Desde una perspectiva eminentemente objetiva, entonces, contamos con las siguientes pautas:
Naturaleza de la actividad: cada tarea productiva, ora de bienes, ora de servicios, debe sujetarse a estándares
predeterminados de calidad y seguridad, cuya inobservancia merece ser proporcionalmente punida.
Entidad del hecho dañoso: se trata de una cuestión relacionada a la gravedad del hecho injuriante. A los fines
de su correcta ponderación debe atenderse a la causa fuente del daño, su extensión espacial, su permanencia, la
posibilidad de revertir sus efectos total o parcialmente, el valor económico lesionado, el costo de reposición y el
número de personas afectadas.
Grado de previsibilidad: va de suyo que no todos los desbordes a la prevención resultan igualmente
avizorables. Existen supuestos que, por inherentes a la actividad, devienen altamente previsibles mientras que otros,
por la menor frecuencia en su acaecer o proclividad a su producción, son susceptibles de ser evitados merced a un
razonable nivel de previsión. Finalmente, encontramos aquellos que resultan de producción altamente improbable,
respecto de los cuales se torna más rigurosa y estricta la aplicación del instituto, si se acredita haber satisfecho los
requerimientos razonables de prevención.
Ganancia obtenida: ciertamente que si la actividad lesiva tuvo en miras disminuir inversiones en materia de
prevención para obtener un beneficio mayor, nos hallaremos ante un dato puramente objetivo, proporcionado, entre
otros elementos, por la simple constatación en los registros económico-financieros de la empresa ofensora. No se
diga, entonces, que en el supuesto en exámen entra en juego la valoración de la subjetividad del agente dañador.
Cumplimiento de la Evaluación de Impacto Ambiental: Se trata de un procedimiento jurídico administrativo
cuyo objetivo es identificar, predecir e interpretar los impactos ambientales de un proyecto o actividad sobre el medio
ambiente, a los efectos de su aceptación, modificación o rechazo por parte de la autoridad de aplicación78. Su
finalidad es advertir y ponderar de manera sistemática y global todos los efectos potenciales del un proyecto con el
objeto de evitar desventajas para el medio ambiente79. Debe ser realizado por sujeto técnicamente idóneo; la
información empleada con el fin de su realización se somete a las reglas de la confidencialidad, generando
responsabilidad por la misma; el proyecto evaluado requiere ser publicitado y la evaluación puede ser requerida por
cualquier persona que alegue la existencia de un riesgo no incluido que, simultáneamente, solicite su inclusión. Cabe
agregar que la exigencia de esta valoración técnica es una directa derivación del ordenamiento positivo y surge,
entre otras normas, de tratados internacionales, leyes nacionales como las nº 23.879, 24.539, 24.051, 24.354,
Dobbs, Prosser, Keeton, O’Donnell, citados por Pizarro en “Daños punitivos”, publicado en “Derecho de daños”, Segunda Parte, en homenaje al Dr. Félix Trigo Represas, Ed.
La Rocca, p. 298, nota nº 26.
78 Eduardo Grassetti, “Estudios Ambientales”, Ed. Heliasta, p. 441.
79 “Derecho y reparación de daños”, dirigido por Carlos Ghersi, Ed. Universidad, p. 121.
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DAÑOS PUNITIVOS
24.585, decretos, resoluciones, disposiciones y comunicaciones emanadas de las autoridades con competencia en la
materia80. En consecuencia, no sólo por tratarse de un requisito legalmente previsto sino, además, por constituir un
dato de eminente trascendencia social, enderezado a la preservación de bienes imprescindibles para el desarrollo de
la vida misma de la comunidad, es que su incumplimiento debe ser tenido en cuenta como un elemento objetivo para
meritar la conducta del infractor.
Reiteración de la conducta: la reiteración puede ocurrir en dos circunstancias distintas. La primera, cuando el
dañador llega al conocimiento de los efectos disvaliosos de su obrar y no se abstiene de continuar ejecutándolo sino
hasta que la autoridad competente lo advierte y lo apercibe o, directamente lo sanciona. La segunda, cuando el
ofensor ya ha sido objeto de punición y, no obstante ello, reincide en su actitud desaprensiva hacia el medio en el
que actúa. Indudablemente que la repetición de conductas reprochables es un claro indicador de la necesidad de
aumentar la entidad del correctivo a aplicar, toda vez que queda debidamente acreditada la insuficiencia de los
medios sancionatorios comunes.
Desde un punto de vista subjetivo, anotamos los siguientes:
La culpa: es verdad que nos enrolamos en la postura doctrinaria que sostiene su preferencia por la exigencia
de una responsabilidad objetiva, como medio más eficaz para satisfacer las demandas individuales y sociales en
materia de derecho de daños. Pero ello, en modo alguno empece a valorar la responsabilidad subjetiva como un
elemento adicional para agravar el deber de responder, derivado de aquella. Este aspecto debería ser comprensivo
tanto de la nota de voluntariedad instalada en la génesis del accionar como en la aludida previsión de lucro.
Es menester poner de resalto que ha quedado superada la noción de incompatibilidad entre la responsabilidad
por culpa y la responsabilidad por riesgo creado, con fundamento en la errada idea de que se tratarían de
proposiciones contradictorias. En efecto, dicha postura omitía considerar que ambas se sitúan en planos diferentes
con factores de imputación y eximentes distintos. La sola circunstancia de que un supuesto de responsabilidad se
asiente sobre parámetros normativos objetivos, no empece a advertir que, en el caso concreto, no pueda haber
mediado un componente de culpabilidad en la conducta del responsable y que, de modo simultáneo, pueda dar lugar
a la doble ponderación a los fines de fijar la responsabilidad del agente81.
Debe destacarse la importancia que tiene, en la especie, el factor económico pues el motivo por el cual la
sociedad no logra el equilibrio entre la actividad productiva y la calidad del medio ambiente, es que los costos de
gran parte de la contaminación y consiguiente degradación no son soportados por el agente contaminador sino por
otro, extraño a la injuria. En consecuencia, dichos costos, trasladados al exterior del ámbito económico del dañador,
no son tomados debidamente en cuenta por éste. Se trata del fenómeno conocido como “externalidades”, y que
Para un detallado exámen del plexo normativo nacional, sugerimos ver la obra de Eduardo Grassetti, “Estudios Ambientales”, Ed. Heliasta, Bs. As., 1998, quien hace un
pormenorizado exámen de los preceptos que rigen la exigencia de Evaluación de Impacto Ambiental.
Ramón Daniel Pizarro en “Daños punitivos”, publicado en “Derecho de daños”, Segunda Parte, en homenaje al Dr. Félix Trigo Represas, Ed. La Rocca, p. 310.
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permite considerar externalizado un costo que se debió asumir -conforme el ordenamiento jurídico- pero que de
hecho, no se asumió, por parte del sujeto injuriante.
Ciertamente que ello se traduce en una ventaja para el dañador que elude los costos del perjuicio,
trasladándolos a quienes no deben soportarlos por ser ajenos a su causación. Quien dismuye los costos al no
emplear los medios necesarios para evitar la contaminación distorsiona la competencia porque ofrece sus productos
a menor precio -al no asumir los gastos para impedirla-, impone las consecuencias económicas del daño ambiental
a terceros, como un costo que estos se ven precisados a tomar a su cargo, sin compensación, transformándolo en
un costo social que excede lo meramente comercial82.
Sin embargo, las externalidades también merecen ser valoradas como indicador objetivo de la eficacia del
sistema jurídico, habida cuenta de que denota la diferencia entre lo debido y lo efectivamente cumplido y asumido.
Puede servir para establecer índices de eficacia de un sistema jurídico de protección de bienes ambientales o de una
materia en particular, con base en la relación inversa entre montos externalizados y eficacia global del sistema83.
Esto permite aseverar que, en la medida en que no existan incentivos para reducir el nivel de contaminación, la
situación no puede experimentar modificaciones favorables a la preservación del medio84.
La finalidad del instituto es prístina, desde este punto de vista, a saber, que se tornen no redituables los daños
que ocasiona la empresa condenada85, pues destruye la racionalidad económica que permitió –y motivó, agregamosque el daño se ocasionara, dado que el daño punitivo arruina este negocio y autoriza a prevenir86.
Sin embargo, en aras de satisfacer tal interés, no es posible olvidar la necesidad de compatibilizar dos
aspectos que, en principio, parecen antagónicos: la preocupación por proteger a la víctima y el peligro de la
exposición de sectores económicos al pago de indemnizaciones exorbitantes que pueden comprometer su existencia
o crecimiento, lo que autoriza a eliminar la pretensión de una reparación ilimitada87. La fuerza de los intereses
individuales, que nos impulsa naturalmente al bienestar, no se detiene sino a medida de los obstáculos que se le
oponen. Sus efectos constituyen la confusa serie de las acciones humanas: si estas chocan y se ofenden
recíprocamente, las penas impiden su mal efecto sin destruir la causa impulsora, que es la sensibilidad misma
inseparable del hombre; y el legislador hace como el hábil arquitecto, cuyo oficio consiste en oponerse a las
direcciones ruinosas de la gravedad y en hacer coincidir las que contribuyen a la fuerza del edificio88. Desde una
perspectiva, macroeconómica, cabe tener presente que a ninguna sociedad, y mucho menos a la nuestra,
Atilio Aníbal Alterini y Roberto López Cabana, “Los daños al medio ambiente en el marco de la realidad económica”, LL, 1992-C, 1025.
Hugo Alejandro Acciarri y Andrea Castellano, “Recursos naturales, ambiente y externalidades”, JA, Suplemento de Derecho Ambiental, nº 6006, 9/10/96, p. 9.
84 Elena Highton, “Reparación y prevención al medio ambiente. ¿Conviene dañar?¿hay derecho a dañar?”, publicado en “Derecho de daños”, Segunda Parte, en homenaje al
Dr. Félix Trigo Represas, Ed. La Rocca, p. 816.
85 Augusto Sobrino, “Los daños punitivos: una necesidad de la postmodernidad”, JA, 1996-III, 980.
86 Edgardo Ignacio Saux, “La tutela inhibitoria y la multa civil: dos modos de evitar la causación del daño en el proyecto de nuevo Código Civil Argentino”.
87 Elena Highton, “Reparación y prevención al medio ambiente. ¿Conviene dañar?¿hay derecho a dañar?”, publicado en “Derecho de daños”, Segunda Parte, en homenaje al
Dr. Félix Trigo Represas, Ed. La Rocca, p. 817.
88 Cesare Beccaria, “De los delitos y las penas”, Ed. Folio, Barcelona, p. 87.
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DAÑOS PUNITIVOS
subdesarrollada, periférica, dependiente y en crisis crónica, no le conviene que una empresa vaya a la quiebra por
no poder afrontar el abono de los daños que se le reclaman89.
En orden a obtener una mayor precisión en la materia conviene recordar la necesidad de acudir a parámetros
objetivos para ponderar la mensuración de los daños punitivos. Para llegar a determinarla reviste importancia el
análisis de lo que se conoce en economía como “punto de equilibrio”90 de la empresa. Es el punto donde la línea de
utilidad total intersecta la línea de costo total, resultante éste último de la suma de los costos fijos y variables, por lo
que también es llamado “punto muerto” o “umbral de rentabilidad”, consistiendo en la cifra de ventas que permite
cubrir todos los costes de la empresa. Por encima de dicha intersección se encuentra el margen de utilidades.
Otro elemento que interesa en este ítem, es el “punto de cierre”, existente entre la intersección entre los
costos fijos y la línea de utilidad total en ventas. Para calcularlo se dividen los costes fijos de la empresa por los
variables. Por debajo de dicho punto se sitúa el área de pérdida.
Si se propone que los daños punitivos tomen como referencia numérica los costos fijos, ello elevaría el punto
de cierre, obligando al empresario ofensor a hacer lo mismo con el punto de equilibrio, viéndose en la necesidad de
aumentar su producción a fin de alcanzarlo. Con ello se consigue a la vez disminuir sensiblemente las utilidades
logradas, resentir las ganancias del injuriante, no lesionar su propia economía de manera irreversible como para
producirle un quebranto y, sobre todo, alcanzar una prevención eficaz.
Utilidades
Ventas y costos
Costos variables
Punto de equilibrio
Pérdida
Punto de cierre
Costos fijos
Unidades de producción
d) Las particularidades del instituto
No es posible soslayar la circunstancia de que debe ser aplicado ante un hecho consumado o bien, con
principio de ejecución. Es decir que su faz preventiva actúa respecto de hechos futuros pero el disparador de su
Augusto Sobrino, “Los daños punitivos: una necesidad de la postmodernidad”, JA, 1996-III, 982.
Shim-Siegel, “Contabilidad administrativa”, Ed. Macci, p. 55; Alberto Macario y Gustavo Macario, “Los estados contables, los flujos de fondos y la liquidez”, trabajo
presentado en las XI Jornadas de la Sociedad Argentina de Docentes en Administración Financiera, Vaquerías, Córdoba, setiembre de 1991; Brealey, Myers, Ross, Westerfield
y Jordan, “Administración Financiera”, Parte I, Ed. Mac Graw-Hill; Oriol Amat y Pilar Soldevila, “Contabilidad y gestión de costes”, Ed. Gestión 2000, 2ª edición.
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operatividad es la efectiva ocurrencia de un acontecimiento dañoso de entidad tal que lo torna perceptible por un
individuo o por la comunidad.
A su vez, está destinado a prevenir hechos futuros causados tanto por el mismo agente original como por
otros que pueden haber incurrido en idéntica inconducta pero que no fueron denunciados o demandados.
El monto que representa debe conciliar el doble interés social consistente en la detención del daño y en la
continuidad económica de la empresa dañadora.
El quántum a fijar debe también responder al equilibrio entre el valor de lo dañado y lo que se pone en riesgo
frente al lucro obtenido por el ofensor, de modo de evitar que resulten remanentes de ganancia que vuelvan
beneficioso el obrar reprochable, sin que ello signifique destruirlo como unidad de producción económica.
Asimismo, el destino del monto obtenido, al participar de una doble naturaleza individual/social, debe ser de
entidad suficiente para satisfacer ambos propósitos simultáneamente.
e) Una propuesta de denominación
En el entendimiento de que el nombre que se adopte para referirnos al instituto en exámen debe ser
comprensivo de los rasgos característicos y definitorios que lo informan, debe atenderse a los conceptos
previamente vertidos.
Así, atento a su naturaleza eminentemente pecuniaria, cabe decir que es una multa impuesta al infractor de
una obligación, inscripta en el ámbito del derecho ambiental. Desde el punto de vista teleológico y sin que ello
implique desconocer el objetivo sancionatorio que también satisface, deviene necesario atender a la finalidad
preeminente que tiene en miras el instituto, a la sazón, la prevención, abarcativa de los procederes disvaliosos
sociales e individuales. Por último, resta puntualizar que la aplicación de la medida de marras debe pertenecer a la
órbita de atribuciones inherentes a la judicatura, en cuanto tiene a su cargo ponderar las causas, autoría y efectos de
las conductas dañosas dentro del marco de un proceso judicial, distinguiéndola de las que puede imponer la
autoridad administrativa.
En su mérito, proponemos como denominación del instituto en exámen la siguiente: multa preventiva
judicial.
CONCLUSIÓN O EXPRESIÓN DE DESEOS
Hemos demostrado las bondades del instituto y la posibilidad de su incorporación en nuestro derecho positivo.
Es digno de encomio el sutil aunque firme avance de la jurisprudencia y la doctrina en la materia. La novedad de su
presencia no resta méritos a la importancia que representa en la faz preventiva del derecho. Si el signo de los
tiempos es prevenir y si ello se justifica con mayor razón aún en el ámbito del derecho ambiental, dada la naturaleza
y el alcance de las injurias susceptibles de producirse, estoy convencido de que urge la implementación de la multa
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DAÑOS PUNITIVOS
preventiva judicial como remedio que contribuya a aventar la permanente amenaza que pende sobre el entorno
humano y que proviene, paradójicamente del mismo hombre.
Los cambios de perspectivas no son imposibles. Lo que hoy es una simple sospecha, mañana puede tornarse
en una certeza; la potencia que contiene un instituto novedoso como el analizado, es susceptible de volverse acto
eficaz para corregir una explotación disfuncional, un aprovechamiento irrazonable de recursos o la disposición nociva
de residuos. Como toda actividad humana, debe ejecutarse con equilibrio. Son varias las áreas en que cabe
observar dicha exigencia: primero, entre el imprescindible avance científico y tecnológico y su aplicación sin
desbordes; segundo, entre la necesidad social de prevenir y el ansia individual de progreso económico.
La toma de posición en la materia está imbuída de necesarios contenidos axiológicos y teleológicos que se
yuxtaponen de manera diferente según quien sea el sujeto al que le toque decidir la cuestión. En este punto,
seguramente habrán opiniones encontradas por lo que se deben ir decantando las ideas fuerzas que nutren el
instituto para que, por medio de su inyección en la sociedad, ésta termine apropiándose de su sustancia y adhiera a
formas cada vez más eficaces de protegerse.
La multa preventiva judicial no es más que la natural derivación del armónico juego de todo un complejo
fáctico-jurídico previo y supraexistente. Los intereses individuales, dentro de los que se destacan los económicos, en
tanto son necesarios para la subsistencia, se tornan derechos desde la perspectiva del aglutinamiento social, tras su
encuentro con contenidos de orden filosófico que lo singularizan. Ellos, merced a la síntesis que se realiza en la
alquimia del poder, gestan programas que se conocen como políticas de Estado. Uno de estos programas es,
precisamente, la política ambiental que obedece a todo el entramado precedente.
Si la economía es la que informa el derecho, a la inversa, éste puede devolver a aquella parte de su influencia
mediante su regulación. El poder económico crea derecho juridizando aquello que le es provechoso y no haciéndolo
cuando le resulta conveniente. Propongo, pues, ir un paso más allá: sin negar la sustancial influencia de la economía
en el derecho, debe aceptarse que la primera, en cuanto actividad humana, se inspira en valores, además de los
despojados intereses que se ordenan merced a aquellos. Entonces, que la ganancia que naturalmente persigue el
empresario se reoriente nutrida de valores sociales y teleológicamente más cercanos al hombre. Que el mismo
sujeto que hoy depreda o degrada el medio ambiente entienda que, en caso de provocar su agotamiento, nada
restará por aprovechar. De allì a adquirir un punto de vista socialmente más beneficioso no estaremos tan lejos.
Será de esa manera que la multa preventiva judicial, enmarcada en el más amplio universo del derecho de
daños e inspirada en privilegiar la evitación de perjuicios antes que en reparar lo irreparable, asumirá el
protagonismo que hoy se le discute.
Va de suyo que prohijar este instituto no significa prescindir de otros remedios jurídicos de prevención que, por
lo demás, aparecen ya perfilados -aunque con algunas reservas- en el art. 2618 del Código Civil vigente, y en los
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arts. 1585, 1586 y 1587 del proyecto de Código Civil. Menos aún de un instrumento procesal como lo es el amparo,
cuya celeridad y eficacia ha quedado demostrada en la materia atinente a la preservación y defensa de derechos
constitucionales91. Sobre esta última figura, merece destacarse el bien entendido activismo judicial enderezado a
ensanchar su efectivo ámbito de protección sin escatimar esfuerzos intelectuales para sortear los escollos del vacío
legal92.
Los defectos de formación de los magistrados en la aplicación del instituto son superables; las dificultades
para cuantificar su monto se vencen -como hemos visto- gracias al aporte de los economistas; el destino de las
sumas a fijar por tal concepto es legalmente soluble; la precisión en la valoración de los hechos que autoricen la
aplicación del instituto es materia propia de los jueces que hoy son sujetos personalmente interesados en la
cuestión93; la real efectividad, en suma, de la multa preventiva judicial reposa en tantos actores como partes hay
involucradas en el drama irreversible del daño ambiental. De allí mi convicción de reafirmar la necesidad de su
incorporación al ordenamiento positivo argentino. Para que sea posible la saludable convivencia de empresarios
exitosos y de una sociedad desarrollada en un medio ambiente sano; de un idéntico afán de ganancia y de
preservación de recursos; del goce de la naturaleza por las generaciones actuales y el aseguramiento del mismo
derecho para las venideras; para afianzar la conciencia de que la conducta socialmente disvaliosa no puede generar
ganancias y que el ciudadano común se encuentra protegido bajo el manto del derecho; para que no sea necesario
esperar a experimentar el daño para provocar la reacción de la Justicia y la actuación de la ley en beneficio y
resguardo de la sociedad.
LUIS ERNESTO KAMADA
Monografía de aprobación de Carrera de Especialización en Derecho Privado para Abogados, USAL, Director Carlos
Ghersi, publicada en DJ de La Ley, año XXIII, nº 5, Buenos Aires, 31 de enero, 2007
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Carlos Ghersi, “Las decisiones políticas y el respeto por los derechos constitucionales. El amparo y el derecho ambiental”, JA, 7/3/2001, nº 6236, p. 86.
Fallo de Federico Hooft, “Jaime, Eugenio y otros c/ EMSUR y Municipalidad de General Pueyrredón s/ Amparo”, JA, 7/3/2001, nº 6236, p. 69.
Eduardo Pigretti, “Los derechos de nueva generación” en “Los nuevos derechos. Soluciones modernas de reparación”, coordinado por Carlos Ghersi, Ed. Hammurabi, p. 207.
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