Análisis del concepto de eficiencia en la compensación por daños

TRABAJO FINAL METODOLOGÍA II
ANÁLISIS
DEL
CONCEPTO
DE
EFICIENCIA
EN
LA
COMPENSACIÓN POR DAÑOS.
JEIMY CAROLINA GUTIÉRREZ *
Cuando hablamos de indemnizaciones por daños generalmente tendemos a
relacionarlos con la culpa lucrativa, esto debido a que las conductas
sancionadas son aquellas en el que el dañador
aún conociendo las
probabilidades de ser condenado y de producir una externalidad negativa
opta por una solución no optima en el sentido Pareto, que es la de generar
la externalidad, pese a que el costo de prevenirla era menor al daño
esperado. Es una actitud de cierto modo perversa, donde el dañador realiza
un calculo estadístico con ganancias percibidas mayores a una posible
indemnización a la víctima. Al ser una conducta con dolo y comprobable,
el monto de la sanción impuesta por el pago de indemnización de la
externalidad no puede ser dada por en el clásico análisis de costo-beneficio,
es necesario involucrar otro tipo de calculo por medio de formulas que
permita sancionar al dañador con una multa cuyo valor no sea mayor ni
menor al carácter persuasorio hacia otros posibles dañadores.
Podemos plantear además que con las sanciones por daños punitivos no se
llega a un estado Pareto-Preferido (EPP) , ya que las potenciales empresas
dañadoras al existir este tipo de multas, tendrán estímulos para invertir en
prevención de futuros daños, para no insertar por ejemplo en el mercado
productos que aunque les pueden generar una gran ganancia a nivel
* Licenciada en Relaciones Internaciones y Estudios Políticos. Cursa la Maestría en Derecho y Economía en la Universidad de Buenos Aires. financiero puede en algún momento causar un daño y es que pese a que los
consumidores y el mercado en general va a percibir mayores beneficios, las
empresas resultaran afectadas de forma adversa y quedaran peor que antes.
Por eso, para el caso de indemnizaciones por daños punitivos hablamos
situaciones Potencialmente Pareto Preferido (PPP). Dada la suposición de
que “el bienestar de cada uno puede ser escalonado en términos del tamaño
del pastel que consume. Luego cualquier manera de aumentar el tamaño del
pastel agregado de la sociedad satisface el criterio PPP” 1. Ya que con este
tipo de sanciones existe un beneficio social mayor en este caso estimado
por
consumidores que aumentan su excedente al pagar menos por el
mismo producto con mayor calidad por ejemplo, o de no tener ciertos
perjuicios a futuro o finalmente que pese a que el daño sea cometido
reciban una indemnización por las lesiones recibidas (donde los daños
punitivos actúan como una indemnización a perdedores, que llevan a un
punto de eficiencia el mercado en cuestión)
En un análisis tradicional de Análisis Económico del Derecho, Pigou
plantea que al hablar de daños, estamos frente a lo que el denomina una
externalidad negativa, ante las cuales el derecho debe tomar partida a fin de
corregirla. Pigou habla de los efectos negativos o positivos de una
externalidad, los negativos básicamente son que existe una diferencia entre
el coste privado y el coste social, es decir en el caso de las externalidades
negativas el dañador tiende a obtener un costo privado menor al que debe
afrontar la sociedad en su totalidad. Es por ello que el legislador y los
jueces deben intervenir a fin de corregir estas externalidades, para caso de
1 BOUR, Enrique, Derecho y Economía –Lecturas de Grandes Contribuciones, 2012,
Capítulos XVI. Página 5 los Daños Punitivos se pretende que aquellos dañadores que juegan con la
probabilidad baja de que ocurra un daño o la baja probabilidad de ser
condenados por el mismo, se consideren “al menos culpables” por evitar un
costo de precaución cuando el posible daño va a tener un valor mayor.
Para Pigou es necesario que el dañador internalice el costo de la
externalidad, pagando por el daño por medio de un impuesto que iguale el
costo marginal privado con el costo social o deteniendo su actividad, al
respecto. Coase 2 parte desde el análisis de Pigou (1932: The Economics of
Welfare), para afirmar que el coste social también es el que soportan los
terceros, ajenos a la victima. Se pretende así que el derecho desde un criterio
de eficiencia, logre evitar daños mas graves y minimice su costo total a su
optimo social deseable .
Teniendo en cuenta que vivimos en un mundo de información imperfecta,
no es tan fácil suponer que todo daño será pagado por el dañador en una
suma igual al daño causado, por un lado porque existen perjuicios que son
irreparables y por el otro porque no todos los que reciben una externalidad
negativa acuden al poder judicial para ser compensados por la misma, ya
sea porque el la percepción monetaria que tienen del daño es muy baja,
porque los litigios son costosos o simplemente porque las probabilidades de
ganar son bajas. Todo este panorama justifica la existencia de daños
punitivos, y se pueda disuadir para que se acaten conductas de previsión
cuando existe la posibilidad de ser condenado sobre actos en donde el costo
de la prevención oportuna era menor al daño ocasionado. Es decir desde el
análisis de Pigou la responsabilidad esperada de un dañador debe ser igual
al daño que ocasiono, pero cuando existen daños de los que sabe que hay
2 COASE, Ronald, The Problem of Social (1960) una baja probabilidad de condena, no se tomara la precaución necesaria
para evitarlos. Para que existan incentivos suficientes para no cometer esa
conducta dañadora, se debe dar una sanción con un monto mayor al
esperado.
Lo expuesto por Pigou es sintetizado en que los daños deben ser
internalizados por los dañadores, ya que una externalidad hace ineficiente
el resultado en el mercado competitivo y es necesaria la intervención del
gobierno para regular estas diferencias, si se ocasionan externalidades
negativas y no son indemnizadas se generara una perdida tal que no
responda al concepto Potencialmente Pareto Preferente (PPP) 3 . Si
la
función de los daños punitivos es como enuncia Cooter y Ullen (1997) la
de disuasión y prevención de los daños que en si son ineficientes, dados los
errores de aplicación de las condenas compensatorias, existe una relación
con la afirmación de Pigou dado el caso en que el dañador no pague por
daños punitivos, no se pueden contrarrestar los efectos sobre el daño social
causado no solo en el caso en que se condene al pago, sino en todos
aquellos en que no se dio el pago efectivo a la victima por las fallas de
información o la distorsiones del mercado. Sin este monto sancionatorio,
no se puede llegar a al nivel de disuasión optimo socialmente, se generan
incentivos suficientes para invertir en prevención, dadas las probabilidades
de condena por negligencia en prevención de daños.
Si queremos identificar los niveles eficientes de precaución al hablar de
daños punitivos nos remitimos a la formula de Hand, que autores como
3 Véase BOUR, Enrique, Derecho y Economía –Lecturas de Grandes Contribuciones,
2012, Capítulos XVI. Cooter y Ullen consideran que permite a los jueces descubrir el nivel
eficiente de cuidado que un potencial dañador debe prever. Cuando la
aplicación de la formula por parte de los jueces es repetida, puede ayudar
incluso a evaluar hasta que medida una sanción adicional puede ser
ineficiente por su costo social que implica. La regla elaborada durante el
famoso caso United States vs. Carroll Towing Co (2º Circ. 1947), permite
determinar en el caso de daños con culpa grave si un agente es culpable o
no, partiendo del nivel de precaución empleado por el mismo. Aclaremos
que la finalidad de la formula es brindar cierta claridad sobre la forma de
determinar niveles eficientes de precaución y como desde ese análisis es
posible dependiendo del monto de las sanciones incentivar a adoptar
medidas de precaución. Uno de los argumentos claves del fallo, es donde
el juez Hand plantea lo anterior es el siguiente :
Since there are occasions when every vessel will break from her moorings,
and since, if she does, she becomes a menace to those about her; the
owner's duty, as in other similar situations, to provide against resulting
injuries is a function of three variables: (1) The probability that she will
break away; (2) the gravity of the resulting injury, if she does; (3) the
burden of adequate precautions. Possibly it serves to bring this notion into
relief to state it in algebraic terms: if the probability be called P; the injury,
L; and the burden, B; liability depends upon whether B is less than L
multiplied by P: i.e by P; i. e. whether B<PL.”4
4 UNITED STATES et al. v. CARROLL TOWING CO., Inc., et al. UNITED STATES CIRCUIT COURT OF APPEALS, SECOND CIRCUIT 159 F.2d 169,. http://www.law.ttu.edu/accepted/asw/Mock%20Class%20Reading%20Assignme
nt_USvCarrollTowing_BerniervBostonEdison.pdf
Para aplicar la formula de Hand, se debe contar con cierta información que
a la que ya sea el legislador o el juez no tienen acceso. A fin de medir si el
tomar cierto de nivel de precaución es deseable frente al costo de un
accidente, autores como Cooter y Ullen plantean que aquel que tenga
mayor acceso a esta información deben reflejarla ya sea en las leyes en el
caso de los legisladores o en la jurisprudencia cuando son los jueces
quienes determinan si una precaución adicional era necesaria, de este modo
se puede llegar a una aplicación en algunas costumbres sociales que ellos
denominan “normas comunitarias” 5 que reducen potenciales daños a
victimas que son adversas al riesgo. Por ejemplo dado un costo menor para
acceder a la información por parte de los legisladores, se puede llegar a
plantear una ley que permita a esa comunidad equilibrar los costos y
beneficios y solucionar cierto tipo de daños que de cierto modo no serian
condenados dada la baja probabilidad de juicios en el que sean condenados.
De igual modo si el victimario cuenta con información, por ejemplo como
la probabilidad que tiene de ser condenado por un daño, este acceso
privilegiado hará que no adopte un nivel de precaución extra, percibiendo
así una ganancia mayor sin invertir en precaución. En este sentido son
necesarios los Daños Punitivos para accionar en aquellos casos donde el
dañador dada esta baja probabilidad no tome los niveles de precaución
deseables socialmente.
Es decir una potencial empresa dañadora puede ser considerada culpable,
cuando no asuma costos de prevención que sean menores al posible daño
que puede causar en los consumidores. La aplicación de la formula ayuda a
5 Cooter, Robert y Ullen, Thomas; Law and economics, 1° edición, s.l., Addison-­‐
Wesley Educational Publisher Inc., 1987 disminuir costos totales de la sociedad, es decir se llega a un nivel de
precaución donde para el posible dañador es eficiente prevenir por la
probabilidad de condena, derivándose una situación ideal donde el costo
marginal es igual al beneficio marginal social .
La formula de Hand permite establecer un estándar de precaución mínimo,
en donde se puede calcular si el victimario fue culpable o no, además se
puede saber cuando una conducta de un dañador es más eficiente
económicamente
hablando
previniendo
el
daño
o
simplemente
indemnizando el mismo por el monto del perjuicio causado. Tal como
Ilustra el jurista argentino Hugo Acciari “ la denominada formula de Hand,
en primer lugar constituye un intento jurisprudencial de ofrecer una
definición más económica (más bien algebraica) de la culpa”. 6 Este criterio
tiene una implicancia disuasiva si hablamos de daños punitivos ya que
potenciales dañadores, pueden tomar medidas de prevención cuando dados
ciertos precedentes existe la posibilidad de que sean condenados en los
casos en los que el costo de prevenir un posible daño sea menor que el daño
mismo, de igual modo se llegan a niveles más eficientes socialmente ya que
no se van tomaran precauciones ineficientes, porque si el monto de evitar
un daño determinado es mayor a la magnitud del daño, se puede considerar
que el dañador no es culpable por Daños Punitivos.
La falta de claridad en algunas legislaciones hace que existan una
incertidumbre y en algunos casos desconocimiento sobre las condiciones en
6
véase: Acciarri, Hugo; “El Análisis Económico del Derecho de Daños. Elementos Para Una Aproximación” 2006, pp.406. las cuales se pueden dar los pagos por daños punitivos, pero si hablamos de
las formulas para cuantificar los daños punitivos hay aún más
incertidumbre, ya que la legislación verbigracia el caso de argentina no son
especificas con las variables a tener en cuenta para calcular los daños
punitivos. En este ultimo caso existe un monto limite sobre el cual se
pueden otorgar daños punitivos . Los jueces positivamente entienden que
es la función de los daños punitivos es la de disuasión, no para evitar de
manera arbitraria cualquier actividad que genere un daño, pero si para que
se incentive a una precaución a niveles socialmente deseables.
Como se dijo anteriormente la legislación no es clara sobre las variables a
usar para cuantificar daños punitivos y cual debe ser la relación con las
mismas, pero de igual modo es claro para estudiosos en el tema que cuando
se intente interrelacionar las variables, se debe respetar la función de
disuasión de los Daños Punitivos; todo esto con el fin de que no sean
infravaloradas las condenas generando una distorsión en el mercado y
como consecuencia no se alcance a resarcir la perdida social; pero por otro
lado no se pretende que el monto de las mismas sea mayor, ya que al igual
que con el caso anterior no se llega al nivel eficiente socialmente dada la
sobrevaloración de los bienes, que generara aún más perdidas en la
sociedad.
Al existir variables interrelacionadas el uso de formulas ayuda a dar
claridad a las sentencias de los jueces, así algunos las utilicen de forma
implícita y tal como lo menciona la Corte de la Provincia de Buenos Aires
“los tribunales deben tener fundamentos que justifiquen el importe…., y
que permita conocer la legalidad del mismo”7. Es decir ni el monto ni las
variables a tener en cuenta por el juez pueden ser totalmente libres o parte
de su discrecionalidad, a menos de que sea explicado desde una
argumentación racional convincente y coherente.
Todas las variables a tener en consideración deben permitir crear un
calculo, que se estime justo y siempre preferible a la simple argumentación
subjetiva, de este modo es más fácil y llegar a una argumentación explicita
sobre porque se resolvió cierto importe y de esta forma compensar el daño
social causado por el dañador al pensar que no podía ser condenado al no
tomar medidas de precaución sobre un daño especifico.
Si partimos de las variables de la formula tradicional de Hand explicada
anteriormente, tenemos a P: la probabilidad e que ocurra el daño, L: la
magnitud del daño Y B: El costo de precaución necesaria, que en los daños
punitivos es menor al daño mismo. Su justificación económica esta basada
en un criterio de eficiencia, en el que se pretende que los potenciales
dañadores inicien a considerar la precaución a fin de evitar una posible
condena; ya que generalmente los condenados por Daños Punitivos,
consideran demasiado baja la probabilidad de condena y no tienen
incentivos para invertir en prevención.
Las variables interaccionadas de esta forma permiten llevar de mejor forma
la función disuasoria de los Daños Punitivos y de este modo su cuantía no
exceda la función disuasoria, si bien usando la formula tradicional o las
7
Véase “Nicola, Daniel Victorio c. Nicola, Aldo Andrés. Accidente”, SCBA, AyS, 1994 II, 255. modificaciones que han sido propuestas tanto para daños reparables e
irreparables pueden limitar al juez en tanto debe interrelacionar las
variables en la formula de la forma mas precisa posible, también evita que
el monto que se obtenga sea improcedente.
Cuando existen costos de transacción en los cuales la externalidad que
pueda causar una empresa a un posible consumidor por ejemplo, pueda ser
prevenida tomando cierto nivel de precaución, se hace necesaria la
intervención del Derecho a fin de regular estas conductas ineficientes. Tal
como enuncia Hurwiz “The Coase Theorem is interpreted as asserting that
the equilibrium level of an externally is independent of institucional
factors, except in the presence of transaction cost”8.
Concluyendo el juez ante culpa grave puede utilizar las formulas
disponibles para cuantificar daños punitivos, a fin de cumplir de la forma
más eficiente posible con la función de disuasión de potenciales victimarios
y dependiendo el valor dado a cada variable será el monto, que se espera,
de igual modo que cumpla con su función sancionatoria como completaría
a la de disuasión, reduciendo así los costes sociales u garantizando una
reducción substancial de daños incluso de aquellas victimas que son
adversas al riesgo.
8 Leonid Hurwicz, What is the Coase Theorem? Japan and the World Economy 7 (1995).