capitulo ii
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CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO 1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN Para el desarrollo del tema de investigación se tomaron como referencia los siguientes trabajos de grado: Como primer antecedente, Boscan (2009) realizó una investigación titulada “El despido nulo y su tutela efectiva”. En la Universidad Rafael Belloso Chacín para optar al título de Magister en Derecho Laboral, La misma tuvo como objetivo general el análisis jurisprudencial del despido nulo y su tutela efectiva con España. El estudio en el Derecho del Trabajo Venezolano se encuentro preceptuada la Nulidad del Despido y ha sido concebida como una expresión del Derecho a la Permanencia en el empleo, cuando lo procedente es reconocerlo como una modalidad autónoma de despido cuya finalidad es tutelar los derechos fundamentales de los trabajadores. Existe una ausencia legislativa de garantías procesales que permitan la tramitación de la nulidad del despido, por tal razón se pretende exponer su tutela judicial efectiva mediante el análisis Jurisprudencia comparado entre Venezuela y España. Metodológicamente, fue una investigación de tipo documental - bibliográfica, con un diseño documental, esto por el análisis a todos aquellos documentos, así se pueden citar: Constitución de la República 12 13 Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica del Trabajo y el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, entre otros. Esta investigación fue de suma importancia para el presente estudio ya que en la operacionalización de la categoría Despido Nulo permitió seleccionar algunos elementos de análisis para que no se torne repetitiva la presente investigación. A su vez, ofrece un sustento teórico a esta investigación en cuanto al despido nulo. Por su parte, Soto (2005), desarrolló una investigación titulada: Análisis Jurídico Laboral del Trabajador No Dependiente Informal en Venezuela. Para optar al título de MSc. en Derecho del Trabajo, en la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín. El propósito de esta investigación, fue el análisis jurídico laboral del trabajador no dependiente informal en Venezuela. Sus objetivos específicos: Examinar la legislación laboral venezolana en relación a los derechos de los trabajadores no dependientes informales en Venezuela; Analizar el trabajo decente propuesto por la OIT en los trabajadores no dependientes; Examinar los derecho individuales y colectivos en los trabajadores no dependientes informales y como último objetivo Examinar los derechos de los trabajadores no dependientes informales en los Convenios ratificados por España, México y Venezuela. El tipo de investigación fue de tipo pura, descriptiva, documental, su técnica de recolección de datos fue el fichaje, el método de análisis jurídico 14 fue el lógico, gramatical y el exegético llevándose a cabo, el análisis e interpretación de los resultados. El estudio concluyó, en que los trabajadores no dependientes informales, cada día van ganando mayor espacio, ante la crisis económica que afronta Venezuela, y aunque estos en la actualidad son reconocidos, aun quedan muchos derechos fundamentales que necesitan ser incluidos en el marco jurídico venezolano, para que puedan disfrutar una mejor calidad de vida, que sólo puede encontrarse a través del amparo de estas normas y el logro de los objetivos que persigue la Organización Internacional del Trabajo con el trabajo decente. En este sentido, guarda relación con la presente investigación, pues, en el mundo laboral de la informalidad existen distintos trabajos y trabajadores en los que se discriminan por la condición laboral, y ello produce que los trabajadores informales formen parte de él sin beneficiarse aunque lo estipule la ley, de un derecho tan básico y fundamental como es la seguridad social. Dentro de este marco, Fernández (2004), realizo un estudio sobre El Principio de la Primacía de la Realidad en el Marco del Ordenamiento Jurídico Laboral Venezolano, en la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín. El propósito fundamental de esta investigación consistió, en analizar el principio de la primacía de la realidad en el marco del ordenamiento jurídico laboral Venezolano, puesto que, el Derecho del Trabajo no sólo nació para defender y proteger al trabajador carente de resguardo, considerado el débil jurídico 15 dentro de una relación laboral, sino, que como derecho dinámico que se caracteriza requiere de adaptación y actualización de su ordenamiento normativo. El aporte al presente trabajo de investigación son los resultados que arrojan y resalta formas de simulación empleadas por los patronos en las relaciones de trabajo, en especial cuando se trata de despidos, donde afecta pronunciadamente esta rama del derecho, donde tratan de simular un despido injustificado con un despido nulo. Bravo (2001), realizó una investigación denominada “La Inamovilidad Laboral ante una Causal de Despido de la Mujer en Estado de Gravidez”. En la Universidad Rafael Belloso Chacín para optar al título de Magister en Derecho Laboral. El propósito de este estudio fue analizar la inamovilidad laboral de una mujer en estado de gravidez y los instrumentos legales que deben emplearse en el desarrollo de los casos en los cuales se violan los derechos establecidos ley para la mujer protegida por fuero maternal. El tipo de investigación se califico como documental; la población quedó constituida por documentos, como jurisprudencias y textos, motivo por el cual no se tomo una muestra, sino el universo completo o censo de poblaciones y se determina por característica definitiva en la recolección de datos. Ahora bien, se utilizo una técnica de observación directa de los documentos, y como instrumento la guía de observación de los cuales se obtuvo la información relativa a los elementos y características de la aplicación de las causas de despido, tienden a ser interpretadas y aplicadas 16 con individualidad según las circunstancias atenuantes de cada caso, debido a esto fue necesario determinar la aplicación de estas para cada situación en especifico de despidos injustificado en las trabajadoras protegidas por inamovilidad. El aporte que realiza esta investigación a la actual, se debe a que el estudio de los trabajadores en Venezuela es una problemática de interés general que integra dentro de su estructura, a gran parte de la población que merecen la protección debida por parte de la legislación venezolana, y a pesar de existir estas normativas, existe por la complejidad de las labores en las cuáles se desempeñan, una vulnerabilidad social que merece mayor atención por parte del Estado, en caso en concreto a las mujeres embarazadas y tal como lo establece la constitución y la LOTTT, deben considerarse nulos los despidos que atenten contra el fuero maternal. 2. BASES TEÓRICAS. 2.1 Despido nulo en el Derecho Laboral Venezolano El autor Riera (2007), expresa que cuando se habla de actos nulos se debe observar que los mismos se pueden verificar tanto en la Constitución Bolivariana de Venezuela en su Artículo 93 como en doctrinas extranjeras de la siguiente manera: La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos. “La calificación de nulidad del despido es la anulación de la decisión extintiva empresarial que 17 había puesto fin a la relación laboral forzando la reconstrucción del vinculo laboral”. A este respecto, la doctrina del Tribunal Constitucional Español ha señalado en la sentencia N° 266 del 20 de septiembre de 1.993, lo siguiente: Cuando se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes. Pero para no situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo (inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales), para invertir la carga de la prueba no es suficiente la mera afirmación o alegación por el trabajador de la existencia de una causa atentatoria de los derechos fundamentales, sino que ha de comprobarse la existencia de indicios de que se ha producido una violación de un derecho fundamental. Esos indicios (SSTC 38/91 y 135/90) son presupuesto obligado de la inversión de la carga de la prueba. 2.1.1 Los Derechos Constitucionales Laborales Inespecíficos Según Palomeque (2006), los derechos constitucionales de carácter general y, por ello, no específicamente laborales pueden ser ejercidos, sin embargo, por los sujetos de la relación de trabajo (los trabajadores, en particular) en el ámbito de las mismas, por lo que en tal caso adquieren un contenido o dimensión laborales sobrevenidos. Se produce así una “impregnación laboral” de derechos de titularidad general o inespecífica por el hecho de su ejercicio por trabajadores asalariados a propósito y en el ámbito de un contrato de trabajo. Son derechos atribuidos con carácter general a los ciudadanos que son ejercidos en el seno de una relación jurídica laboral por ciudadanos que, al propio 18 tiempo, son trabajadores y, por lo tanto, se convierten en verdaderos derechos laborales por razón del sujeto y de la naturaleza de la relación jurídica en que se hacen valer, en derechos constitucionales laborales inespecíficos. Y es que, naturalmente, la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, del derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano. Son, en definitiva, derechos del ciudadano -trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano. Son en definitiva, derechos del ciudadano-trabajador, que ejerce como trabajador-ciudadano. Es necesario, continua el autor in comento, el “equilibrio” (equilibrios y limitaciones recíprocos para ambas partes del contrato de trabajo) entre el ejercicio del poder de dirección del empresario (reflejo, por lo demás, de otros derechos constitucionales que le asisten) y el ámbito (modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente) de las libertades constitucionales del trabajador exige, a fin de cuentas, que, dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en el ordenamiento, la referida “modulación” deberá producirse únicamente en la medida estrictamente imprescindible, de acuerdo con el “principio de proporcionalidad”, para el correcto y ordenado respecto de los derechos fundamentales del trabajador. De modo que, expresa Palomeque (2006), toda medida restrictiva de un derecho fundamental deberá superar el correspondiente “juicio de proporcionalidad” para lo que será imprescindible comprobar si cumple tres 19 requisitos o condiciones: 1) si la medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); 2) si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente 3) si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Son así pues, derechos constitucionales laborales inespecíficos, que suelen ser objeto de laboralización en su mayoría por las legislaciones ordinarias, los siguientes: 1) Los derechos a la igualdad y a la no discriminación por no importa que condición personal o social (nacimiento, raza y origen racial y étnico, sexo, orientación sexual, lengua, edad, estado civil, discapacidad, religión o convicciones, opinión e ideas políticas, afiliación sindical, etc.). 2) La libertad ideológica y religiosa,, sin que nadie pueda ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. 3) El derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen. 4) La libertad de expresión o derecho a manifestar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. 5) La libertad de información o derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. 6) El derecho de reunión. 20 7) El derecho a la tutela judicial efectiva. 8) El derecho a la educación. Al hablar de los derechos inespecíficos expresa Cortez (2004) que son derechos constitucionales generales, de derechos que por su calidad son de protección pasible en el ámbito laboral. El origen de estos derechos en realidad trasunta en el mero debate que de ellos se ha realizado, pues más allá de tratar sobre cuestiones históricas, en el que se encuentra que estos derechos existen desde que el constituyente reconoce en la Constitución los derechos fundamentales, y que de allí sea posible debatir sobre si estos derechos son aplicables a las relaciones de trabajo o no. En relación a lo anterior afirma Cortez (2004, p. 61) que: La discusión sobre los derechos inespecíficos laborales tiene una aparición tardía en respecto a los derechos fundamentales del trabajo. Si bien el proceso de constitucionalización de los derechos (o libertades) frente al Estado fue anterior al de los derechos laborales, la discusión sobre aquellos en la relación de trabajo ha sido posterior y aún en proceso, siendo uno de los factores el acogimiento no muy lejano de la oponibilidad de los derechos fundamentales frente a los particulares, y entre ellos al empleador en una relación de trabajo” 2.1.2 Despido Nulo Según el dispositivo el Artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), “la ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos”. De conformidad con tal visión, el artículo 15 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2005), ha consagrado: 21 El trabajador o trabajadora víctima de discriminación en el empleo podrá extinguir la relación de trabajo invocando una causa justificada de retiro, o si lo estimare conveniente, ejercer la acción de amparo constitucional para obtener la restitución de la situación jurídicamente infringida. Para Murgas (2007, p.381), un aspecto central en el concepto de despido nulo radica en, “suponer que ciertas categorías de trabajadores son más vulnerables frente a prácticas discriminatorias y, por ello, su despido se somete a restricciones especiales, que en el fondo expresan una suerte de presunción inicial de despido discriminatorio”. De acuerdo con Carballo (2007, p.411), el despido nulo dimana de “la violación de derechos fundamentales (especialmente del principio de igualdad ante la ley) y de la violación del régimen de las inamovilidades”. De la doctrina del autor puede apreciarse: “el despido nulo en rigor, opera como manifestación concreta del principio de supremacía e integridad constitucional (artículo 7 CRBV) en la esfera de la extinción por voluntad patronal de las relaciones laborales (art. 93 y 89.4 eiusdem)” (p.409). En opinión del autor Carballo (2007, p. 411) los fundamentos para la existencia de ésta clase de protección obedece a los siguientes argumentos: Cualquier conducta patronal que tuviere por objeto o consecuencia la lesión de los derechos fundamentales del trabajador deberá reputarse nula, esto es, no producirá efecto jurídico alguno. En el caso particular del despido, la manifestación de voluntad extintiva del vínculo jurídico laboral de iniciativa patronal, en trasgresión de derechos fundamentales o inobservancia del régimen de las inamovilidades, será inválida y, por ende, a pesar de ella, el contrato o relación de trabajo será preservado. 22 De acuerdo con Castillo (2005, p. 449), el despido nulo en el Derecho Español es definido como aquel “que tenga por móvil alg una de las causas de discriminación previstas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, produciendo como efecto de su nulidad la readmisión inmediata del trabajador”. A ésta definición el autor agrega: “será igualmente nulo el despido durante los períodos de suspensión o excedencia por maternidad, adopción o acogimiento y conexas, y por atención a familiares; siempre que tenga su causa en alguna de estas circunstancias”. Tal como manifiesta el mismo Castillo (2005, p. 448-449), el despido nulo se manifiesta cuando en la “acción resolutoria subyacen circunstancias discriminatorias o violaciones de derechos constitucionales, ya el despido escapa de la esfera legal y entra en la constitucional, por lo que estaríamos en presencia del despido nulo previsto en el artículo 93 del texto fundamental”. En coincidencia con tal posición se encuentra Murgas (2007, p.381-382), para quien el despido nulo consiste en “otra forma de protección en contra del despido discriminatorio, en caso de impugnación o discusión judicial del despido se pueda examinar el motivo del mismo…si en el proceso queda demostrado que el motivo del despido refleja una actitud discriminatoria”. Asimismo las consecue ncias que el autor señala para la nulidad del despido, apunta a: 23 Poder obtener judicialmente la declaratoria de nulidad del despido, implica la posibilidad de que se reviertan los efectos del mismo. Aquí cobran especial importancia los mecanismos dirigidos a asegurar el reintegro del trabajador y, por ende, al restablecimiento de la relación laboral. Asimismo Meza (2008, p.367), apunta a los efectos derivados de la nulidad del despido, cuando explica: “puesto que el despido o terminación infundada resulta irregular y por ello nulo, ineficaz, sin efectos extintivos sobre el contrato de trabajo, que debe continuar ejecutándose lo que se materializa precisamente en la reincorporación del laborante”. 2.1.3 Casos que opera el despido nulo La pérdida de toda eficacia legal de cierto tipo de despidos, deriva de la conexión directa e inmediata entre el acto de extinción de la relación laboral y la contravención de la Constitución o los tratados en materia de derechos humanos. Así, se encontrará afectada de plena nulidad toda aquella voluntad de empleador que restrinja, limite, disminuya, impida o conculque el goce de los referidos derechos a uno o más de sus dependientes. En este singular caso, la naturaleza misma del acto inconstitucional es la que determina la ineficacia legal del despido, en razón de que el principio de primacía constitucional, contenido en el artículo 89 Numeral 4 de la Norma Fundamental venezolana, no admite que puedan reputarse como legítimas y eficaces aquellas conductas y actuaciones que importan la vulneración de los derechos que dicho conjunto normativo consagra. En efecto, la lesión de los derechos fundamentales de la persona constituye, per se, un acto inconstitucional, cuya validez no es en modo 24 alguno permitida por la supra ordenamiento. En ese contexto, y, al amparo de la Constitución, los tribunales competentes tienen la obligación de disponer a favor del agraviado la tutela más amplia, efectiva y rápida posible, restituyéndole en el goce integral y en el ejercicio pleno de su derecho amenazado o vulnerado; lo que se conseguirá mediante la cesación del acto lesivo y la privación de efecto legal alguno que por arbitrariedad el empleador quisiese consumar. 2.1.4 Discriminación Para Mena (2008, p. 639), la actual noción de no discriminación, debe ser considerada como “un derecho autónomo fundamentado en la dignidad de la persona humana y que hace que la discriminación adquiera un carácter humillante para las personas y de exclusión social”. De allí que mas que la búsqueda de evitar desigualdades de lo que se trata es de brindar iguales oportunidades a todos. Por otra parte para Anker (1997), el principio de no discriminación se compadece, con la eliminación, por vía legislativa, de cualquier elemento discriminatorio frente al disfrute de derechos por parte del ciudadano, garantía que se hace especialmente sensible cuanto se trata (como en el caso del derecho al trabajo y a la igualdad en el mismo), de alguno de carácter humano fundamental. Acerca de las expresiones que la discriminación puede tener en el campo laboral y de las que deriva la necesidad de concretar el principio de “no discriminación”, afirma Anker (1997), que puede suceder la misma de forma 25 “directa”, cuando el elemento que separa a unas personas de otras frente a determinados derechos, se encuentra contenido en las propias leyes del Estado. Por otra parte, ocurre discriminación indirecta cuando es una conducta patronal específica la que denigra la posición de una clase de trabajadores frente a otros. En criterio de Murgas (2007, p.380), “se colisiona con la igualdad tanto cuando a unos pocos se reconocen beneficios y derechos que, en igualdad de circunstancias, se niegan a los demás; como cuando a una minoría se niegan, de manera ilegítima, beneficios o derechos que se reconocen con carácter general”; razón por la cual, “con mayor frecuencia y extensión se adoptan normas dirigidas a sancionar la discriminación por diferentes motivos e incluso a abrir espacios forzosos de participación a minorías más vulnerables a la discriminación, como discapacitados, negros, mujeres, etc”. Sobre tal particular aparecen las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), respecto de la igualdad de derechos aseguradas a todos los ciudadanos como garantía fundamental de todo persona: Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen. 26 En desarrollo de la misma consagración constitucional, ll Legislador Constituyente (1999), por medio del Artículo 21 prohíbe en Venezuela la realización de prácticas discriminatorias, en los siguientes términos: Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, o la condición social…”. Ésta garantía constitucional se ha desarrollado normativamente por medio de un conjunto de leyes como: Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. En desarrollo de la garantía constitucional de no discriminación, el legislador realiza las respectivas previsiones en materia de relaciones laborales, sentido en el cual en la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012), establece lo siguiente: Igualdad y equidad de género Artículo 20. El Estado garantiza la igualdad y equidad de mujeres y hombres en el ejercicio del derecho al trabajo. Los patronos y patronas, aplicarán criterios de igualdad y equidad en la selección, capacitación, ascenso y estabilidad laboral, formación profesional y remuneración, y están obligadas y obligados a fomentar la participación paritaria de mujeres y 27 hombres en responsabilidades de dirección en el proceso social de trabajo. Principio de no discriminación en el trabajo Artículo 21. Son contrarias a los principios de esta Ley las prácticas de discriminación. Se prohíbe toda distinción, exclusión, preferencia o restricción en el acceso y en las condiciones de trabajo, basadas en razones de raza, sexo, edad, estado civil, sindicalización, religión, opiniones políticas, nacionalidad, orientación sexual, personas con discapacidad u origen social, que menoscabe el derecho al trabajo por resultar contrarias a los postulados constitucionales. Los actos emanados de los infractores y de las infractoras serán írritos y penados de conformidad con las leyes que regulan la materia. No se considerarán discriminatorias las disposiciones especiales dictadas para proteger la maternidad, paternidad y la familia, ni las tendentes a la protección de los niños, niñas, adolescentes, personas adultas mayores y personas con discapacidad. En las solicitudes de trabajo y en los contratos individuales de trabajo, no se podrán incluir cláusulas que contraríen lo dispuesto en este artículo. Ninguna persona podrá ser objeto de discriminación en su derecho al trabajo por tener antecedentes penales. Ahora bien es importante destacar lo establecido en la extinta Ley Orgánica del Trabajo (1997), realizaba las siguientes determinaciones: Artículo 26. Se prohíbe toda discriminación en las condiciones de trabajo basada en edad, sexo, raza, estado civil, credo religioso, filiación política o condición social. Los infractores serán penados de conformidad con las leyes. No se considerarán discriminatorias las disposiciones especiales dictadas para proteger la maternidad y la familia, ni las encaminadas a la protección de menores, ancianos y minusválidos. Parágrafo Primero: En las ofertas de trabajo no se podrán incluir menciones que contraríen lo dispuesto en este artículo. Parágrafo Segundo: Nadie podrá ser objeto de discriminación en su derecho al trabajo por sus antecedentes penales. El Estado procurará establecer servicios que propendan a la rehabilitación del ex recluso. 28 Siguiendo la misma tendencia se encuentra la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer (1999), al prever como fundamento legal de la relación laboral donde es parte una trabajadora: “la igualdad de acceso a todos los empleos, cargos, ascensos, oportunidades y a idéntica remuneración por igual trabajo. El Estado velará por la igualdad de oportunidades en el empleo” (Artículo 11). Asimismo, el Artículo 379 de la ley sustantiva laboral, consagraba el derecho de la mujer trabajadora a “gozará de todos los derechos garantizados en esta Ley y su reglamentación a los trabajadores en general y no podrá ser objeto de diferencias en cuanto a la remuneración y demás condiciones de trabajo. Se exceptúan las normas dictadas específicamente para protegerla en su vida familiar, su salud, su embarazo y su maternidad”. En relación con dicho mandamiento se hallaba, en contenido en el Artículo 381 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (1997), en cuya virtud: Artículo 381. En ningún caso el patrono exigirá que la mujer aspirante a un trabajo se someta a exámenes médicos o de laboratorios destinados a diagnosticar embarazo, ni pedirle la presentación de certificados médicos con ese fin. La mujer trabajadora podrá solicitar que se le practiquen dichos exámenes cuando desee ampararse en las disposiciones de esta Ley. Asimismo, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2006) en su artículo 9, alusivo a los principios que sostienen a la relación de trabajo, señala mediante su literal “e”: “Principio de no discriminación arbitraria en el empleo, por razones de género o preferencia sexual, condiciones social, 29 raza, religión, ideología política, actividad sindical, o cualquiera otra fundada en criterios de relevancia incompatibles con el ordenamiento jurídico”. En igual orden de ideas, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT 2005), impone al patrono la abstención de las conductas activas u omisivas de índole discriminatorio, cuando expresa Artículo 56 Deberes de los Empleadores y las Empleadoras. Son deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, así como programas de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social e infraestructura para su desarrollo en los términos previstos en la presente Ley y en los tratados internacionales suscritos por la República, en las disposiciones legales y reglamentarias que se establecieren, así como en los contratos individuales de trabajo y en las convenciones colectivas. A tales efectos deberán: …9. Abstenerse de toda discriminación contra los aspirantes a obtener trabajo o contra los trabajadores y trabajadoras y, dentro de los requerimientos de la actividad productiva, respetar la libertad de conciencia y expresión de los trabajadores y trabajadoras. Por su parte, la garantía de los derechos laborales de los trabajadores frente a la discriminación, han sido regulados también para los laborantes que adolecen de algún tipo de disminución de sus capacidades físicas o intelectuales, tal como se desprende de la Ley para Personas con Discapacidad (2007). El Artículo 55 de dicha norma, encarga al “Consejo Nacional para las Personas con Discapacidad tiene como finalidad:…4. Conocer sobre situaciones de discriminación a las personas con discapacidad y tramitarlas ante las autoridades competentes”, disposición 30 que ha de entenderse en el marco de las garantías de acceso al empleo contenidas en su artículo 28, en los siguientes términos: Empleo para personas con discapacidad. Artículo 28. Los órganos y entes de la Administración Pública y privada, así como las empresas públicas privadas o mixtas, deberán incorporar a sus planteles de trabajo no menos de un cinco por ciento (5 %) de personas con discapacidad permanente, de su nómina total, sean ellos ejecutivos, ejecutivas, empleados, empleadas, obreros u obreras. No podrá oponerse argumentación alguna que discrimine, condicione o pretenda impedir el empleo de personas con discapacidad. Los cargos que se asignen a personas con discapacidad no deben impedir su desempeño, presentar obstáculos para su acceso al puesto de trabajo, ni exceder de la capacidad para desempeñarlo. Los trabajadores o las trabajadoras con discapacidad no están obligados u obligadas a ejecutar tareas que resulten riesgosas por el tipo de discapacidad que tengan. En igual contexto, la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia (2007), tipifica la figura de la “violencia laboral”, como una actuación patronal conexa con móviles discriminatorio, hecho que se aprecia en el texto de su Artículo 15, ordinal 11° cuando consagra: Artículo 15. Se consideran formas de violencia de género en contra de las mujeres, las Siguientes…11. Violencia laboral: Es la discriminación hacia la mujer en los centros de trabajo: públicos o privados que obstaculicen su acceso al empleo, ascenso o estabilidad en el mismo, tales como exigir requisitos sobre el estado civil, la edad, la apariencia física o buena presencia, o la solicitud de resultados de exámenes de laboratorios clínicos, que supeditan la contratación, ascenso o la permanencia de la mujer en el empleo. Constituye también discriminación de género en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual salario por igual trabajo. En igual sentido, la “violencia laboral” es tipificada por la misma ley, como una de las figuras penales acogidas por el legislador, desde la perspectiva de 31 género. Los elementos típicos de éste delito se encue ntra desarrollado en el artículo 49 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia (2007), según el cual: Artículo 49. La persona que mediante el establecimiento de requisitos referidos a sexo, edad, apariencia física, estado civil, condición de madre o no, sometimiento a exámenes de laboratorio o de otra índole para descartar estado de embarazo, obstaculice o condicione el acceso, ascenso o la estabilidad en el empleo de las mujeres, será sancionado con multa de cien (100 U.T.) a mil unidades tributarias (1.000 U.T.), según la gravedad del hecho. Si se trata de una política de empleo de una institución pública o empresa del Estado, la sanción se impondrá a la máxima autoridad de la misma. En el supuesto de empresas privadas, franquicias o empresas transnacionales, la sanción se impondrá a quien ejerza la máxima representación en el país. La misma sanción se aplicará cuando mediante prácticas administrativas, engañosas o fraudulentas se afecte el derecho al salario legal y justo de la trabajadora o el derecho a igual salario por igual trabajo. También, la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas (2005), acoge también la igualación de derechos entre el trabajador indígena y el resto de quienes tratan de acceder al empleo, garantía que desarrolla a través de su artículo 118, en los términos siguientes: Artículo 118. Los indígenas tienen el derecho y el deber al trabajo. El Estado garantiza a los trabajadores y trabajadoras indígenas, el goce y ejercicio pleno de todos los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la legislación laboral nacional e internacional. El Estado establecerá mecanismos idóneos a fin de informar a los trabajadores y trabajadoras indígenas sobre sus derechos laborales. En igual sentido, el legislador introduje disposiciones en la norma señalada, en cuanto a las condiciones de empleo que son prohibidas para 32 los trabajadores indígenas, ámbito en el cual la no discriminación representa una de las primeras inquietudes del legislador, al exponer: Artículo 119. Los indígenas que presten servicios mediante una relación de trabajo no podrán ser sometidos a ninguna forma de discriminación o a condiciones de trabajo peligrosas a su salud, tales como, exposiciones a sus tancias tóxicas o peligrosas cuando no se cumpla con la legislación, las normas y reglamentaciones técnicas específicas que existen sobre la materia. No laborarán en condiciones denigrantes a su dignidad humana y a su identidad cultural ni estarán sujetos a sistemas de contratación coercitiva o cualquier forma de servidumbre, incluida la servidumbre por deudas. Se prohíbe cualquier forma de hostigamiento sexual en contra de los trabajadores y trabajadoras indígenas, la explotación de niños, niñas y adolescentes indígenas en el servicio doméstico o como peones y personal obrero en empresas industriales, agroindustriales o comerciales y, en general, en cualquier tipo de actividad, sin perjuicio de las regulaciones establecidas en las leyes que rigen la materia. Finalmente, la Resolución N° SG439 del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social sobre la Prohibición Patronal de Practicar Exámenes Médicos de Descarte del Virus de VIH entre los Análisis Pre-Empleo. A la luz del Artículo 2 de tal Resolución, “no podrá exigirse como requisito a las solicitudes de trabajo”. Ahora bien, la nulidad del despido ha sido legalmente regulada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), en los términos siguientes: “Artículo 93. La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos”. Frente a este tipo de despido, se encuentra el injustificado, definido por el artículo 99, 33 literal “b” del su parágrafo único, como aquel que sucede “cuando se realiza sin que el trabajador haya incurrido en casa que lo justifique”. CUADRO N° 1 ORDENAMIENTO JURÍDICO EN MATERIA DE DISCRIMINACIÓN Ley Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y Trabajadoras (2012) Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2006) Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (2005) Ley Igualdad de Oportunidades para la Mujer (1999) Ley de Personas con Discapacidad (2004) Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia (2007) Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas (2005). Resolución N° SG439 emanada del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, y publicada en Gaceta Oficial N° 35.538, el 2 de Septiembre sobre la Prohibición de Discriminación Laboral de Pacientes Seropositivos Artículos 20,21 9 56 numeral 9°, 59 numeral 5° 16 y 17 28 49 118,119 2 Fuente: Soto (2013) A éste respecto Murgas (2007, p.386), señala como la tutela judicial contra los despidos nulos por discriminación abarca la protección de “la maternidad, la representación sindical, a los trabajadores en situación de conflicto colectivo, incapacitados, portadores de VIH, a los que están en uso de vacaciones o suspensión de la relación de trabajo, en situación de prejubilación, entre otros”. 34 2.2 Consecuencias de la Discriminación en el derecho laboral venezolano En cuanto a las consecuencias de la discriminación, es importante resaltar la opinión del autor Salazar (1997), cuando hace la observación que se castiga con la nulidad del despido únicamente si éste ha tenido como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o bien, si se ha producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, pero en ningún caso, acoge la nulidad por falta de formalidades para el despido, ya que estos vicios acarrean la improcedencia y no la nulidad del mismo 2.2.1 Violación del Derecho Constitucional a la Igualdad Cabanellas (1981), al tratar lo tocante al principio político de igualdad le asume, como el presupuesto de equiparación entre los ciudadanos, sostenido a partir de la Revolución Francesa como garantía de un reconocimiento igualitario ante la ley, que debería cuando menos en principio, dotar al ciudadanos de iguales posibilidades en la vida social, hecho que en nada negaba las diferencias naturales que existen entre las personas. Para Carballo (2007, p. 403-404), “el modelo constitucional venezolano, que encuentra su núcleo normativo en el artículo 21 CRBV, adopta, en su más amplia acepción, el principio de igualdad ante la ley”. Para el autor una primera implicación de tal precepto consiste en “la interdicción de discriminaciones o igualdad formal, esto es, la prohibición de toda distinción arbitraria que tuviere por objeto o efecto la supresión o menoscabo del 35 reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos fundamentales”. Montalvo (2007, p.232-233) entiende al principio de igualdad laboral, como un instrumento para la prohibición general de discriminación, puesta en relación con la política de justicia social recogida por las constituciones democráticas, ha llevado a interpretar el principio de igualdad formal como fundamento del criterio general de “razonabilidad”, al que debe someterse toda intervención legislativa. En su aplicación precisa al Derecho del Trabajo, lo observa la autora del modo siguiente: En el Derecho del Trabajo se encuentra presente el principio de la compensación de la desigualdad. La desigualdad de la relación laboral es un objetivo que la disciplina ataca creando, al efecto, un conglomerado normativo para garantizar el cumplimiento del principio protector. Por igualdad se entiende la capacidad de toda persona para disfrutar de derechos, así como para contraer obligaciones con las limitaciones que la propia ley señala de manera específica. El Derecho del Trabajo busca alcanzar la igualdad entre los trabajadores en función del trato, las oportunidades y el pago por el desempeño de su trabajo subordinado. En tal sentido, la segunda implicación que Carballo (2007, p.404), deduce del principio de igualdad, se constata en la “promoción, por diversos órganos e instancias estatales, de la igualdad efectiva o igualdad sustancial mediante el trato diferenciado de quienes se encuentren en situación de desigualdad fáctica y, en particular, de aquellos que integran los diversos grupos sociales o colectivos históricamente marginados”. Tal como expresa Murgas (2007, p.380-381), el enfoque material de la igualdad, “condujo a la figura del contratante jurídicamente protegido, 36 provocó también la incorporación de dispositivos antidiscriminatorios, como la igualdad de salario, la de trato y la de condiciones de trabajo, la protección de la actividad sindical…y, en general, la protección en contra del despido discriminatorio”. Conforme con el criterio del autor: Dentro de las motivaciones discriminatorias pueden entrar muchas históricamente tradicionales, al igual que nuevas figuras que se estiman tienen esa connotación…pueden mencionarse, los despidos motivados por el embarazo, el matrimonio reciente, la actividad o representación sindical, represalias por el ejercicio de derechos laborales, por resistencia al acoso sexual, actividad política, ser portador de VIH, raza, sexo, opinión, idioma, nacionalidad, condición social o económica, cargas familiares, edad, religión, ideas políticas, etc. Murgas (2007, p.386) Así para Carballo (2007, p.405-406), la igualdad, como concepto normativo o prescriptivo “se concibe como el igual derecho de todos a la afirmación ya la tutela de Ia propia identidad, en virtud del igual valor asociado a todas las diferencias que hacen de cada persona un individuo diverso”. Frente a ésta concepción el propio autor advierte: “tratándose de una prescripción normativa resulta susceptible de trasgresiones y, por tanto, resulta esencial al modelo el desarrollo de adecuadas garantías de efectividad”. Es así como desde 1944, la Declaración de Filadelfia (Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo), aducía acerca del derecho a la igualdad en las relaciones laborales: “Todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo, o sexo, tienen el derecho de perseguir su 37 bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y de igualdad de oportunidades”. 2.2.2 Restitución al Trabajo Partiendo de los señalamientos de Castillo (2005, p. 450), la decisión que declare nulo el despido y establece que: Ordene la reincorporación del trabajador a sus labores habituales, limitará el derecho del patrono de persistir en su propósito de despedir al trabajador subrogándose en las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En identidad de ideas Murgas (2007, p.385), señala: Las diversas legislaciones que reconocen determinados fueros de protección y dan el derecho al reintegro en caso de omisión de los requisitos formales o esenciales (por ejemplo: autorización judicial o administrativa previa, fundada en justa causa debidamente comprobada), implícitamente dan efectos nulidad al despido, en especial si disponen el cumplimiento forzoso de la orden judicial o administrativa de reintegro. Como señala Murgas (2007, p.382), “en el despido nulo el reintegro llega a resultar de forzoso cumplimiento”. El despido nulo que se fundamenta en la inamovilidad relativa o absoluta del trabajador, exhibe un carácter preventivo, donde el derecho a la estabilidad que se acuerda al trabajador existe precisamente para precaver el despido. Por el contrario, el despido nulo por discriminación se observa como un mecanismo reactivo del legislador y los poderes públicos, para contrarrestar las acciones patronales que provocan la terminación de la relación de trabajo, con una lesión directa de los derechos fundamentales del trabajador. 38 2.2.3 Imposibilidad del Patrono en Insistir en el Despido A la luz de lo expresado por Murgas (2007, p.382), en la doctrina y en algunas legislaciones se hace una distinción expresa entre el despido injustificado o improcedente y el despido nulo… en el despido nulo el reintegro llega a resultar de forzoso cumplimiento”. En palabras del autor: Los sistemas que reconocen al trabajador el derecho a solicitar el reintegro en caso de despido nulo, conducen a la necesidad del examen de en tales sistemas el juez tiene el poder de hacer esa condena en la sentencia o de si es posible que, a petición del empleador o iniciativa de propio juez, en la sentencia se pueda sustituir el reintegro por una indemnización. Donde no existe el derecho al reintegro para los despidos injustificados. Normalmente se da esta posibilidad de la condena al reintegro en los casos de trabajadores amparados por fueros especiales o en los despidos discriminatorios 0 que afectan a derechos fundamentales. Murgas (2007, p.385) 2.3 Mecanismo de Protección que le brinda el Ordenamiento Jurídico venezolano al trabajador frente al Despido Nulo por Discriminación La interposición del recurso de amparo constitucional como vía judicial para la nulidad del despido, ha sido sostenida por ejemplo por Castillo (2005, p. 448), de acuerdo con quien: “al ser el despido nulo, todo aquel contrario a las normas previstas en la Constitución, su control jurisdiccional debe necesariamente estar bajo la tutela constitucional de amparo…hasta tanto la norma sustantiva no lo regule expresamente”. En éste sentido el autor expone: El despido nulo al no tener regulación procedimental específica, a nuestro criterio, debe ser demandada su nulidad, conforme a la acción de amparo constitucional y su procedimiento establecido por doctrina jurisprudencial de la 39 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por ante la jurisdicción laboral, deslindándose del procedimiento de calificación de despido ordinario. Si en la decisión unilateral del patrono de despedir sin justa causa al trabajador, subyacen elementos discriminatorios o violatorios de derechos fundamentales el trabajador podrá instar la protección constitucional de su derecho fundamental, demostrando las verdaderas causas que motivaron la acción extintiva del contrato de trabajo. Castillo (2005, p. 450) De acuerdo con el artículo 15 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2006), “el trabajador o trabajadora víctima de discriminación en el empleo podrá extinguir la relación de trabajo invocando una causa justificada de retiro, o si lo estimare conveniente, ejercer la acción de amparo constitucional”. Frente a la previsión reglamentaria Carballo (2007, p.416417) expresa: Constituye la norma precursora del despido nulo por discriminación, al prever como mecanismo procesal idóneo de tutela la acción de amparo constitucional. De este modo, el accionante ha de obtener la reparación perfecta del daño a su derecho fundamental a la igualdad, esto es, en la fórmula del artículo comentado, obviamente desgajada de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Impone al accionante la carga de aportar indicios que permitan deducir la discriminación alegada, a partir de lo cual corresponderá entonces al empleador, como agente de la conducta cuestionada, justificar de manera objetiva y razonable las medidas adoptadas y su proporcionalidad. Tal como expresa González (2004, p.500), “el recurso de amparo tiende a garantizar la protección de los derechos fundamentales que la Constitución Nacional reconoce a las personas a través de un proceso expedito con características peculiares que lo diferencian de otros recursos similares”. Frente a los objetivos que el Legislador Constituyente (1999), pretendió 40 asegurar, incluyendo la figura del amparo en el Carta Política Nacional (1999), González (2004, p.500), expresa: “el objeto del amparo es garantizar el pacífico disfrute de los derechos y garantías que la Constitución establece o que, sin estar expresamente consagrados en ella, sin inherentes a la persona humana”. En tal sentido, de acuerdo con la doctrina tradicional que define al amparo constitucional, se ubica por ejemplo Véscovi (2000, p.466), según el cual la acción de amparo constitucional esta ordenado a “proteger los derechos fundamentales consagrados en la Constitución y declaración de Derechos, hablándose en la mayoría de las legislaciones de un procedimiento breve, sumario, rápido, y eficaz que se da en la medida de la inexistencia de otros medios ordinarios”. Conforme con tal doctrina se encuentra Millie (2008, p.112), para quien la acción de amparo consiste en: …la consagración jurídica a nivel constitucional, de una protección especial de las personas naturales o jurídicas en sus derechos y garantías fundamentales, tanto en el aspecto individual o particular como en los aspectos sociales, políticos y económicos, mediante la acción y procedimiento breve y sumario que persigue el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida por la acción u omisión del sujeto transgresor de una norma constitucional o de un derecho constitucionalizado. De acuerdo con la definición antes citada, González (2004, p. 505), desarrolla las que considera características del amparo laboral. Según la exposición del autor, el mismo tiende a “la protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de los trabajadores”, pudiendo tratarse de cualquiera “contenido en los Convenios ratificados por la 41 República, consagrados en las leyes laborales y sus reglamentos”. Asimismo, en opinión el autor la acción de amparo laboral se caracteriza por tener: “una fundamentales aplicación como amplia, las pues garantías protege tanto constitucionales los derechos establecidas en protección de los trabajadores”. En igual orden de ideas González (2004,p.505), afirma el “eminente carácter de orden público de las normas que regulan el amparo laboral”; al tiempo que sobre su finalidad señala: “es la reparación urgente e inmediata de las violaciones en contra de los trabajadores, es decir, tiene efectos restablecedores o restitutorios de la situación jurídica lesionada”. A estas características el autor agrega las siguientes: i) procede contra cualquier violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucional o de una norma legal que desarrolle un dispositivo fundamental. j) Su ejercicio no requiere el agotamiento previo de los medios judiciales ordinarios. k) se puede solicitar en contra de entes públicos o contra hechos, acciones u omisiones de particulares. Frente al conjunto de características señaladas, es de fundamental importancia para el presente estudio, la señalada por González (2004, p.508), cuando afirma acerca del amparo laboral: “e) Tiene naturaleza extraordinaria porque es viable cuando los medios procesales ordinarios establecidos a favor de los trabajadores o patronos, son insuficientes o no idóneos para evitar el daño”. Ahora bien, en cuanto a los requisitos de procedibilidad del amparo, que serían directamente aplicables a la acción de amparo laboral, pueden 42 seguirse los señalamientos de González (2004, p.509), para quien estos “son los establecidos en el Artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”. En tal sentido Millie Millie (1992), resume tales requisitos a través de las siguientes exigencias: a) Competencia de los Tribunales del Trabajo: La acción de amparo laboral debe presentarse por ante el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, de la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrió el hecho, acto u omisión que motivaron la solicitud de amparo. b) Legitimidad Procesal del Quejoso: La persona que solicita la protección del amparo constitucional debe reunir los requisitos de la capacidad e interés para proponerla, o sea, que posea legitimidad activa. c) Legitimidad Procesal del Presunto Agraviante: Para ser sujeto agraviante se requiere que sea susceptible jurídicamente de sufrir los efectos derivados de su ejercicio, estos es, que la acción u omisión lesiva le sea imputable, identificándose en todos los casos con el patrono o empleador. d) Que no se haya producido la caducidad o prescripción del lapso de seis meses para interponer la acción de amparo laboral. e) Que la amenaza o violación sea actual para que produzca el daño que se pretende evitar. f) La reparabilidad de la lesión, o sea, la posibilidad de reponer la situación al estado anterior en que la misma se produjo. En cuanto al procedimiento que debe seguirse en el marco de la acción de amparo laboral, González (2004,p.14), explica las etapas de este conocimiento judicial conforme con la doctrina jurisprudencial establecida en sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremos de Justicia en fecha 1 de febrero del 2000, en la cual se complementa el contenido del Artículo 27 de la Ley Orgánica sobre Amparos, Derechos y 43 Garantías Constitucionales (1988). En cuanto a la admisibilidad de la acción de amparo el autor sostiene: Para admitir la acción de amparo se mantiene el principio de que el Juez Constitucional debe revisar si cumple con los requisitos legales y que no este infectado por alguna de las causas de inadmisibilidad, de conformidad con lo previsto en los artículo 18 y 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales…si no cumple con los requisitos legales o es obscura, el juez podrá ordenar que se amplíen los hechos o se corrijan los defectos u omisiones del libelo en el lapso preclusivo de cuarenta y ocho (48) horas. En relación con la admisión realizada por el Juez constitucional (Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución), González (2004, p.516), considera: “ordenará la notificación al Ministerio Público y la del presunto agraviante, para que comparezca al tribunal a conocer el día en que tendrá lugar la audiencia oral, tanto en su fijación como en su práctica”, dentro de las noventa y seis (96) horas a parir de la ultima notificación. A este señalamiento agrega el autor: “es el Juez de Primer Instancia de Juicio del Trabajo, donde se realizará la audiencia oral, el día y la hora fijados en la notificación respectiva, por la razón de que éste es quien dicta la sentencia en el proceso laboral”. En cuanto a la notificación que debe practicarse al presunto agraviante, según González (2004), ha de realizarse de conformidad con lo previsto en el Artículo 126 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (1998). Una vez realizada dicha notificación debe procederse a la realización de la audiencia constitucional, que según señala González (2004,p.517), “debe 44 realizarse en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo competente…durante el desarrollo de la misma tanto el agraviado como el presunto agraviante deben exponer sus alegados y defensas ante el Tribunal constituido en sede constitucional”. En tal sentido agrega: El Juez Constitucional una vez que oye a las partes, decidirá inmediatamente si hay lugar a prueba, o sea, si es necesario la apertura del lapso de evacuación de algún medio de prueba que tienda a esclarecer o demostrar los hechos relacionados con la existencia de la violación o amenaza de violación de los derechos o garantías constitucionales denunciados como infringidos. El Juez Constitucional se pronunciará sobre la admisión de las pruebas y ordenará su evacuación, que tendrá lugar ese mismo día durante la audiencia constitucional. De las actuaciones de la audiencia oral y de las diligencias probatorias se levantará un acta. Finalmente en cuanto a la sentencia de amparo laboral, González (2008, p.518), indica como, “concluida la audiencia constitucional siempre que no haya lugar a pruebas, el Juez constitucional deberá estudiar en el mismo día el expediente y podrá decidir inmediatamente, exponiendo oralmente los términos del dispositivo del fallo”. Asimismo expresa: “la sentencia deberá ser notificada a las partes por el Juez Constitucional y sus efectos son los establecidos en los artículo 29 y 32 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (1998). 2.4 Criterios Jurisprudenciales de los Tribunales venezolanos con relación al Despido Nulo por Discriminación En el caso venezolano, vale la pena citar dos decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Jus ticia, que contienen igual cantidad 45 de votos salvados suscritos por la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en los siguientes términos: 1. Nuestra normativa laboral preconstitucional establecida en la Ley Orgánica del Trabajo clasifica los despidos en justificados e injustificados, no existe en nuestra legislación ordinaria el concepto de despido nulo que innova el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El trabajador con fuero sindical, antes de la Constitución de 1999, sólo tenía el procedimiento de protección expedito en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo para solicitar al Inspector del Trabajo su reposición al trabajo cuando fuere despedido sin llenar las formalidades establecidas en la Ley para el desafuero; a partir del reconocimiento que hace la Constitución del despido nulo por violación de derechos fundamentales, como lo es la garantía de la inmovilidad sindical, el trabajador investido de fuero sindical puede optativamente escoger la vía administrativa o la vía jurisdiccional para la tutela de sus derechos, una interpretación contraria sería desconocer el derecho de acceso a la justicia fundamental en el modelo de Estado Social de Derecho y de Justicia, y paradójicamente dejar en peor condición al trabajador investido de fuero que a diferencia del trabajador ordinario, cuya estabilidad es relativa, puede solicitar la calificación de su despido al Juez laboral….De tal manera que, en criterio de quien disiente, la Sala ha perdido una gran oportunidad para desarrollar el concepto de despido nulo por inconstitucional previsto en la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Sentencia Nro. 1520 de la Sala Constitucional del TSJ de fecha 08-08-06 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera) 2. En el presente caso, considera quien disiente, que al vulnerarse el fuero maternal, se generó un despido nulo contrario a las previsiones del artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su parte in fine establece: “Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos”, siendo factible dar lugar a la tutela constitucional por la contravención del derecho a la maternidad de conformidad con el artículo 76 constitucional. Al respecto, nuestra normativa laboral preconstitucional establecida en la Ley Orgánica del Trabajo clasifica los despidos en justificados e injustificados, sin que existiese para el momento la estipulación expresa del 46 concepto del despido nulo en los términos expresos de la actual Constitución. La trabajadora con fuero maternal antes tenía el procedimiento administrativo contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo, a partir del reconocimiento que nuestra Constitución hace del despido nulo por violación de derechos fundamentales, como es, la protección de la maternidad y su relación directa con las previsiones del Derecho del Trabajo, la trabajadora investida de esta estabilidad puede optativamente escoger la vía administrativa o la jurisdiccional para procurar la defensa de sus derechos, siendo una interpretación contraría violatoria del derecho de acceso a la justicia en nuestro modelo de Estado Social de Derecho y de Justicia. (Sentencia Nro. 917 de la Sala Constitucional del TSJ de fecha 16-05-07 con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón) Resulta prudente entonces, expresar que efectivamente, amén del necesario desarrollo del artículo 93 constitucional en lo relativo al despido nulo por parte de la esperada reforma a la Ley Orgánica del Trabajo, se impone, tal como plantea el primer voto salvado, el desarrollo del concepto del despido nulo por parte de la Sala Constitucional, como en otros casos similares, verbigracia, el tratamiento de las llamadas “Uniones estables de hecho al que se refiere el artículo 77 de la Constitución de la Republica de Venezuela. Ahora bien, cuándo una norma es discriminatoria. Con respecto a ello ha dicho el Tribunal Supremo de Justicia (2005): La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la igualdad de todas las personas ante la Ley, por lo cual a diferencia de lo que ocurría con la Constitución de 1961, que aludía expresamente a la discriminación fundada en la raza, el sexo, el credo o la condición social, en este nuevo texto constitucional se logra extender el concepto de discriminación a todas aquellas situaciones que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y 47 libertades de toda persona. Es así como esta norma constitucional ha venido a consagrar los principios que la jurisprudencia ha ido delineando, pues ésta ha sido conteste en señalar que la discriminación existe también cuando situaciones análogas o semejantes se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria, resultando así necesario que la parte afectada en su derecho demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que ante circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se manifieste un tratamiento desigual. Asimismo, señaló la Sala Electoral del Máximo Tribunal (2004): Observa esta Sala que, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de este Supremo Tribunal, incluyendo este órgano judicial, para que se produzca una lesión a dichos derechos constitucionales se requiere que las situaciones jurídicas subjetivas a comparar se encuentren en las mismas condiciones fácticas, a los fines de que deban ser objeto de idéntica regulación jurídica. En otros términos, para que se produzca una violación, o amenaza de violación al derecho a la igualdad y a no ser sometido a trato discriminatorio, es necesario que se esté en presencia de una situación en la cual se otorgue un tratamiento jurídico distinto a dos sujetos en idéntica situación. No siendo ese el presente caso, dado que la diferencia de tratamiento que prevé la norma cuya aplicación se reputa inconstitucional, deriva a su vez de un criterio de distinción en las situaciones de hecho de los integrantes de la Asociación Civil -a saber, estar o no solventes en las obligaciones societarias- no se cumple entonces el requisito fundamental para que pueda estimarse el alegato expuesto por los accionantes sobre este particular, por lo cual el mismo debe ser desestimado. Así se decide. 48 Y finalmente, ha dicho la Sala Constitucional (2001) que "la violación al derecho a la no discriminación se configura cuando se trata de forma desigual a los iguales". De manera que, para que una norma sea catalogada de inconstitucional por discriminatoria, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia (2002) es menester: 1. Que las situaciones jurídicas subjetivas a comparar se encuentren en las mismas condiciones de hecho, a los fines de que deban ser objeto de idéntica regulación jurídica. 2. Que se otorgue un tratamiento jurídico distinto a dos sujetos en idéntica situación, es decir, que se trate de forma desigual a los iguales. En este sentido, autores españoles, entre los que se citan Muñoz y otros(2000), afirman que ha sido reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional Español, al señalar que el principio constitucional de igualdad exige: 1. En primer lugar, que las singularizaciones y diferenciaciones normativas respondan a un fin constitucionalmente válido para la singularización de la misma; 2. En segundo lugar, requiere que exista coherencia entre las medidas adoptadas y el fin perseguido y, especialmente, que la delimitación concreta del grupo o categoría diferenciada se articule en términos adecuados a dicha finalidad y, por fin, que las medidas concretas, o mejor sus consecuencias jurídicas sean proporcionadas al referida fin. 3. SISTEMA DE CATEGORÍAS. 3.1 Definición Nominal Despido Nulo por Discriminación en el Derecho Laboral en Venezuela. 49 3.2 Definición Conceptual Para Murgas (2007, p.382), “la apuntada distinción se ha dirigido a considerar que existe despido nulo cuando el acto rescisorio se adopta…cuando se lesionen derechos fundamentales o el despido está motivado por discriminación. El despido injustificado o improcedente tendría que ver básicamente con la ausencia de demostración de la justa causa invocada”. 3.3 Definición Operacional Operacionalmente, la categoría “Despido Nulo por Discriminación”, será analizada de conformidad con las siguientes categorías: “procedimientos administrativos, Sanciones administrativas y Mecanismos de protección de los Trabajadores. ANEXO “A” CUADRO 1 MATRIZ DE ANALISIS DE LA CATEGORÍA Objetivo General: Analizar el despido nulo por discriminación en el derecho laboral en Venezuela OBJETIVOS Identificar el despido nulo por razones de discriminación en el Derecho Laboral en Venezuela CATEGORÍA Despido nulo por razones de discriminación en el Derecho Laboral en Venezuela Explicar las consecuencias de la discriminación en el Derecho Laboral en Venezuela Consecuencias de la discriminación en el Derecho Laboral en Venezuela Determinar los mecanismos de protección que le brinda el ordenamiento jurídico venezolano al trabajador, frente al despido nulo por discriminación. Mecanismos de protección que le brinda el ordenamiento jurídico venezolano al trabajador, frente al despido nulo por discriminación. Analizar los criterios jurisprudenciales de los tribunales venezolanos con relación al despido nulo por discriminación. Criterios jurisprudenciales de los tribunales venezolanos con relación al despido nulo por discriminación. SUBCATEGORÍAS UNIDADES DE ANALISIS -Derechos Constitucionales inespecíficos: -Despido Nulo por discriminación -Casos que opera el despido nulo por discriminación : -Por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opción política. -Por razones de ser portador de cualquier enfermedad contagiosa (SIDA) -Por razones de discapacidad Palomeque (2006) Artículos 93 y 89.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) Artículo 15 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2005) Murgas (2007) Carballo (2007) Castillo (2005) Anker (1997) -Violación del Derecho Constitucional a la Igualdad. -Reintegro del trabajador -Imposibilidad del Patrono en Insistir en el Despido Pago de Salarios Caidos -Recurso de amparo constitucional -Requisitos -Procedimiento -Decisiones emitidas del Tribunal Supremo de Justicia Cabanellas (1981) Para Carballo (2007) artículo 21 CRBV Montalvo (2007) Murgas (2007) Meza (2008) Castillo (2005) Carballo (2007)Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (Artículo 6,27, 29 y 32 126) González (2004) Véscovi (2000) Millie (2008) Sentencia Nro. 1520 de la Sala Constitucional del TSJ de fecha 08-08-06 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Sentencia Nro. 917 de la Sala Constitucional del TSJ de fecha 16-05-07 con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón Fuente: SOTO (2013) 50
