VIII ¿Qué es el contrato de comisión mercantil?

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Área Derecho Empresarial
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Contenido
¿Qué es el contrato de comisión mercantil?
Informe especial
GLOSARIO EMPRESARIAL
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Ficha Técnica
Autor: Cristhian Northcote Sandoval
Título: ¿Qué es el contrato de comisión mercantil?
Fuente: Actualidad Empresarial N.º 339 - Segunda
Quincena de Noviembre 2015
1.Introducción
En las prácticas comerciales se suelen aplicar figuras y términos que corresponden a
un uso común, pero que probablemente
no tienen un sustento legal adecuado o
que son mal utilizadas o aplicadas al no
tener un claro conocimiento sobre las
mismas.
Estas confusiones ocurren con frecuencia
al contratar personas para desarrollar
ciertas actividades para una empresa,
existiendo una serie de opciones o alternativas bajo las cuales se puede ejecutar
dicha contratación, siendo necesario
tener en claro qué modalidad o forma
de contratación corresponde.
Así por ejemplo, una empresa puede contratar personas bajo una relación de subordinación, incorporando a estas personas
como trabajadores de la empresa. Puede
también contratar personas para desarrollar servicios de manera independiente,
bajo la forma de contratos de locación de
servicios y otras modalidades de prestación
de servicios reguladas en el Código Civil.
insuficiencia de dicha regulación nos lleva
a señalar que muchos de los aspectos de
este contrato deben ser establecidos expresamente en cada contrato, para evitar
vacíos en su aplicación.
Pues bien, en el presente informe veremos
los principales aspectos del contrato de
comisión mercantil, y veremos también
su relación con otras modalidades de
prestación de servicios.
2. Marco legal
El contrato de comisión mercantil posee
una regulación específica en los artículos
237 al 296 del Código de Comercio.
Complementariamente, le son aplicables
las disposiciones contenidas en el Código
Civil en materia de acto jurídico, obligaciones y la parte general de contratos.
En el caso de las modalidades de prestación de servicios, con las que la comisión
mercantil guarda cierta semejanza, están
reguladas en el Código Civil a partir del
artículo 1755.
Este articulado contiene reglas generales
aplicables a todas las modalidades de
prestación de servicios y reglas específicas
para cada uno de los contratos.
3. Nociones previas. Las prestaciones de servicios
Y puede también contratar personas
bajo formas contractuales atípicas o innominadas, es decir, que no tienen una
regulación propia en nuestra legislación,
pero que se ajustan de mejor manera a
las necesidades de la empresa.
Antes de analizar cómo funciona la comisión mercantil, consideramos necesario
desarrollar cómo funcionan, de manera
general, las figuras de prestación de servicios, como modalidades contractuales en
las que una persona se obliga a ejecutar
una prestación de hacer o de no hacer, a
favor de otra.
Una de estas formas contractuales, que de
hecho es muy utilizada en nuestro país, es
la comisión mercantil. Si bien lo correcto
es señalar que esta forma contractual sí
es una modalidad típica de contratación,
pues posee una regulación propia en el
Código de Comercio, la antigüedad y la
La definición general de una prestación
de servicios es la de una relación obligacional en la cual una persona, que se
denomina prestador, se compromete a
desarrollar una prestación a favor de otra,
denominada comitente, a cambio de una
contraprestación o en forma gratuita.
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El contenido de los contratos de prestación de servicios comprende siempre
prestaciones de hacer o no hacer.
En nuestro Código Civil, se regulan las
modalidades de prestación de servicios
consistentes en la locación de servicios, al
contrato de obra, al mandato, al depósito
y al secuestro.
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¿Qué es el contrato de comisión mercantil?
Pero el Código también contiene las reglas
generales que se aplican a toda forma de
contratación cuyo contenido sean prestaciones de hacer, no hacer o las figuras
también conocidas como contratos de
“doy para que hagas” o de “hago para
que des”, comprendiendo así al contrato
de comisión mercantil, en la medida que
estas reglas se ajusten a su naturaleza y
no contravengan las reglas específicas del
Código de Comercio.
4. Reglas generales de las prestaciones de servicios
Pues bien, siguiendo la línea anteriormente señalada, debemos indicar que todas
las modalidades de prestaciones de servicios nominadas e innominadas, se regulan
por las reglas generales establecidas en el
Código Civil.
Estas reglas generales se refieren a los
siguientes aspectos:
• Pago de la retribución
Cuando la prestación tenga como contrapartida una retribución, esta deberá pagarse en la oportunidad pactada. A falta
de pacto, la retribución deberá pagarse
al término del servicio. No puede exigirse
el pago adelantado de la retribución a
menos que así se haya acordado.
• Límites de la prestación
El prestador del servicio no puede excederse o apartarse de las órdenes o indicaciones del comitente, salvo que su actuar
sea más conveniente para el comitente en
comparación con lo ordenado por este o
lo establecido en el contrato.
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Si las diferencias o excesos son comunicados al comitente para su aprobación previa, este deberá dar respuesta dentro de
los plazos que sean usuales o sean acordes
con la naturaleza del servicio. En caso
contrario, se considerarán aprobadas las
diferencias informadas por el prestador.
• Responsabilidad por servicios profesionales y técnicos
Cuando la naturaleza de los servicios
contratados corresponda a servicios profesionales o de carácter técnico de especial
dificultad, el prestador no responderá
por los daños y perjuicios causados por
culpa leve.
• Muerte o incapacidad del prestador
El contrato de prestación de servicios se
extingue con la muerte o la incapacidad
del prestador a menos que las prestaciones puedan ser ejecutadas sin requerir de
la actuación directa del prestador.
Teniendo en claro este marco general,
veamos ahora las reglas específicas para
las modalidades de locación de servicios,
mandato y comisión mercantil.
5. Las modalidades típicas de
prestación de servicios
Tal y como habíamos señalado, el Código
Civil regula de manera específica a ciertas
modalidades de prestación de servicios,
lo que no implica que no sea válido celebrar otras formas de contratación, si no
que nos otorga reglas que se aplican por
defecto de pactos que pueden adoptar
las partes en cada contrato.
Al ser el tema principal de este informe
la comisión mercantil, veremos las formas
de prestación de servicios con las que la
comisión mercantil guarda cierta semejanza, como son la locación de servicios
y el mandato:
5.1.La locación de servicios
El Código Civil, en su artículo 1764 señala
que “por la locación de servicios el locador
se obliga, sin estar subordinado al comitente,
a prestarle sus servicios por cierto tiempo o
para un trabajo determinado, a cambio de
una retribución”.
En esta definición existen algunos que
elementos que configuran al contrato
de locación de servicios y que debemos
exponer.
• Los servicios que son materia de la
locación
Cuando hablamos de locación de servicios
estamos haciendo referencia a una relación en la cual una persona está obligada
a realizar una determinada actuación a
favor de otra. Esta actuación o conducta
consiste en un servicio que puede implicar
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uno de carácter manual, como puede ser
la reparación de un electrodoméstico, o
uno de carácter intelectual, como puede
ser el dictado de un curso para el manejo
adecuado de un software.
De esta manera, el contrato de locación de
servicios puede comprender toda clase de
servicios, ya sea los que impliquen el ejercicio de una profesión, como los que consistan en el desarrollo de un oficio manual,
un arte o una práctica habitual del locador.
• La independencia del locador
Este es un punto que debemos tratar con
claridad, pues en la práctica suele generar
confusiones y contingencias en el manejo
de las personas que prestan servicios a favor de una empresa y las que conforman
su personal.
Según el artículo 1764 del Código Civil,
en el contrato de locación de servicios,
el locador desarrolla su actividad sin
subordinación al comitente. Esto quiere
decir que el locador prestará sus servicios
de acuerdo con sus conocimientos, experiencia y criterio, sin sujetarse a órdenes
o mandatos del comitente y sin estar
obligado a cumplir un horario de trabajo.
• Retribución
Como contraprestación por el servicio
que recibe, el comitente deberá pagar a
favor del locador una retribución, según
se acuerde en el contrato. Tratándose de
una relación en la que no existe un vínculo laboral, el locador no tiene derecho
a ningún pago o beneficio que no esté
establecido en el contrato.
Según el artículo 1759 del Código Civil, la
retribución se pagará después de prestado
el servicio, salvo que en el contrato, por
la naturaleza de la obligación o por la
costumbre, se deba pagar por adelantado
o periódicamente.
• Plazo del contrato
La locación de servicios puede celebrarse
a plazo determinado, a plazo indeterminado o para un trabajo específico.
Cuando el contrato es a plazo determinado, este no podrá ser mayor a seis años,
si se trata de servicios de carácter profesional, y no mayor de tres años cuando
se trate de otra clase de servicios. Estos
límites se encuentran previstos por el
artículo 1768 del Código Civil.
Si el contrato se pacta a plazo indeterminado, será de aplicación la regla contenida en el artículo 1365 del Código Civil, en
virtud de la cual cualquiera de las partes
puede resolver el contrato mediante una
comunicación con una anticipación no
menor de treinta días.
El contrato de locación de servicios puede
pactarse para un trabajo determinado, en
cuyo caso el contrato vencerá un vez que
se haya terminado el trabajo señalado.
• Formalidad
Para la celebración del contrato de locación de servicios no es necesario cumplir
con ninguna formalidad, por lo que el
contrato puede celebrarse, incluso, de
manera verbal.
• Sobre el carácter personal del servicio
Tratándose de una obligación de hacer, en la
que el interés del comitente está dado por
las cualidades y experiencia del locador, el
contrato de locación de servicios contiene
una obligación de carácter personal, es
decir, que no podrá variar la persona que
estará a cargo de la ejecución del servicio
sin el consentimiento del comitente.
Aunque es permitido que el locador se
valga de asistentes o colaboradores, si
es que el contrato lo permite o, por la
naturaleza del servicio, esto no implica
un incumplimiento.
• Sobre la terminación del contrato
de locación de servicios
El contrato de locación de servicios puede
extinguirse por el término de su plazo de
duración, por requerimiento de una de
las partes, cuando el plazo es indefinido,
por la culminación del servicio para el
que se contrató al locador y por causales
de resolución.
5.2.El contrato de mandato
En el contrato de mandato, el prestador del
servicio o mandatario se obliga a realizar
uno o varios actos en nombre del mandante. Se trata de una relación en la que,
por determinados motivos, el mandante o
acreedor de la obligación, no puede o no
desea celebrar los actos él mismo.
Como vemos, este es un contrato que,
aunque contiene la obligación de prestar
un servicio, es muy diferente a la locación
de servicios, pues en esta el locador actúa
en nombre y beneficio propio, y no en
nombre o interés del comitente.
• Retribución
El Código Civil establece que el mandato
se presume retribuido, es decir, que salvo
pacto en contrario, el mandatario tiene
derecho a cobrar una retribución por su
servicio.
Si el monto de la retribución no ha sido
fijado, se aplica la retribución habitual
del oficio o profesión del mandatario o
a falta de esta, la que determine el juez.
• Modalidades del mandato
El mandato puede celebrarse con representación o sin ella. Cuando se realiza con
representación, el mandatario actúa en
virtud del poder otorgado por el mandante y se presenta frente a terceros como su
representante. En tal sentido, los efectos
de los actos que celebre el mandatario
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recaen directamente sobre el mandante
aún frente a terceros.
En el mandato sin representación, el mandatario realiza sus actos en nombre propio,
pero en interés del mandante. Por lo tanto,
frente a terceros, los efectos de los actos celebrados por el mandatario recaen sobre él,
pero en su relación interna con el mandante,
tales efectos recaen sobre este último.
• Obligaciones del mandatario
El mandatario está obligado a:
- Realizar personalmente, salvo disposición
distinta, los actos comprendidos en el
mandato y sujetarse a las instrucciones
del mandante.
- Comunicar sin retardo al mandante la
ejecución del mandato.
- Rendir cuentas de su actuación en la
oportunidad fijada o cuando lo exija el
mandante.
Sin embargo, a pesar de su uso común,
existe desconocimiento en cuanto a su
regulación y principales elementos.
Como hemos indicado, la comisión mercantil se encuentra regulada en forma
específica no en el Código Civil, sino por
los artículos 237 al 296 del Código de
Comercio.
6.1.Definición
El contrato de comisión mercantil es
aquel que se realiza entre un comerciante llamado comisionista y otra persona
denominada comitente, obligándose el
primero a realizar en nombre propio y
del segundo, pero siempre en interés de
este, uno o más negocios comerciales
individualmente determinados.
El artículo 237 del Código de Comercio define a la comisión de la siguiente manera:
“Artículo 237.- Comisión mercantil
Se reputará comisión mercantil el mandato,
cuando tenga por objeto un acto u operación
de comercio, y sea comerciante o agente
mediador del comercio el comitente o el
comisionista.”
• Obligaciones del mandante
El mandante está obligado a:
- Facilitarle los medios necesarios para la
ejecución del mandato y para el cumplimiento de las obligaciones que a tal fin
haya contraído, salvo pacto distinto.
- Pagarle la retribución que le corresponda
y a hacerle provisión de ella según los
usos.
- Reembolsarle los gastos efectuados para
el desempeño del mandato, con los intereses legales desde el día en que fueron
efectuados.
- Indemnizarle los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del mandato.
• Derecho de cobro y retención del
mandatario
El mandatario tiene derecho a cobrar su
retribución con los bienes que hayan sido
materia de los negocios que le fueron encargados, teniendo rango preferente con
respecto a los acreedores del mandante.
En tal sentido, el mandatario puede retener estos bienes hasta que el mandante
efectúe el pago de la retribución.
• Extinción del mandato
El mandato se extingue por las siguientes
causales:
-
-
-
-
Ejecución del servicio
Vencimiento del plazo
Mutuo acuerdo
Muerte, interdicción o inhabilitación del
mandante o del mandatario
6. La comisión mercantil
La comisión mercantil es uno de los
mecanismos de comercialización más
utilizados por las empresas para difundir
su negocio y lograr una mayor cobertura
del mercado, sin incurrir en los costos que
implica la implementación de locales en
distintas localidades.
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Como se puede apreciar, la definición del
Código hace referencia al mandato como
el acto o mecanismo por el cual opera la
comisión mercantil, solo que dicho mandato debe presentar una particularidad
para ser considerado como comisión, y es
que el objeto sea un acto de comercio y
que alguna de las partes sea comerciante.
Es necesario que tengamos en claro qué
es el mandato para poder comprender
la definición del contrato de comisión
mercantil.
Como ya sabemos, el mandato es una
modalidad de prestación de servicios en
la cual una persona, denominada mandatario, se obliga a realizar uno o más
actos jurídicos por cuenta y en interés
del mandante.
Se trata, entonces, de una operación en
la cual una persona debe celebrar un acto
en interés de otra persona, a cambio,
normalmente, de una retribución. La
comisión mercantil se configura cuando
este mandato tiene por objeto una operación de comercio y el mandante o el
mandatario son comerciantes.
Para tener en cuenta el ejemplo típico
de un contrato de comisión mercantil,
podemos mencionar el caso en que una
empresa ubicada en la ciudad de Lima
que se dedica a la fabricación y comercialización de alimentos envasados. Esta empresa realiza sus operaciones en la ciudad
de Lima, pero desea ampliar su mercado
cubriendo las principales provincias del
país. Para tal efecto, designa comisionistas
en cada una de las provincias, quienes se
encargarán de contactar a los posibles
clientes y negociar con ellos la venta de
los productos. Por cada una de las ventas
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celebradas, la empresa paga a cada comisionista un 20% del valor de la venta.
En el ejemplo propuesto quedaría configurada la comisión mercantil en la medida que existe un mandato de la empresa
a cada uno de sus comisionistas, en virtud
del cual estos deben celebrar las ventas
de los productos que fábrica. Como la
empresa tiene naturaleza de comerciante y que la operación celebrada es una
actividad comercial se presentan todos
los elementos de la comisión mercantil.
Veamos ahora algunos de los principales aspectos del contrato de comisión, de acuerdo
con la regulación del Código de Comercio.
6.2.Sujetos intervinientes
En la compraventa por consignación
intervienen los siguientes sujetos:
a. El comitente
Es quien encarga la celebración de determinadas operaciones comerciales al
comisionista. En casi todos los casos, se
trata de una empresa que requiere contar con personas que amplíen su red de
comercialización.
b. El comisionista
Es la persona designada por el comitente
para la celebración de determinados actos
comerciales. Según veremos más adelante, el comisionista puede actuar con o sin
la representación del comitente.
6.3.Formalidad
El contrato de comisión mercantil no
requiere de formalidad alguna para su
validez, pudiendo ser celebrado, incluso
de manera verbal.
Sin embargo, en la medida que las operaciones lo ameriten, es recomendable que la
comisión se celebre para dejar constancia
de las obligaciones asumidas por cada una
de las partes. Así, debería dejarse constancia de los actos u operaciones encargadas
al comisionista, la forma de pago y monto
de la retribución, si la comisión será con
o sin representación, entre otros aspectos.
6.4.Clases de comisión mercantil
El Código de Comercio y la doctrina distinguen dos clases de comisión mercantil:
a. Comisión mercantil con representación
Probablemente, la forma más usual de
comisión mercantil sea aquella en la que
el comisionista actúa con representación
del comitente, es decir, que frente a terceros se presenta como un representante
del comitente; y, por lo tanto, celebra las
operaciones en su nombre e interés.
La consecuencia de esta forma de comisión es que los efectos de la operación
celebrada por el comisionista se dirigen
al comitente; de tal manera que el tercero
con el que el comisionista ha contratado,
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tiene derecho a exigir el cumplimiento de
la operación directamente al comitente.
b. Comisión mercantil sin representación
La otra modalidad de comisión mercantil
es aquella sin representación. En este
caso, el comisionista se vincula en forma
directa con el tercero contratante como si
el negocio fuera suyo, asumiendo directamente los derechos y obligaciones correspondientes, sin perjuicio de la obligación
de trasladar los efectos o resultados del
negocio al comitente. Por ello, se sostiene
que en la comisión sin representación, el
comisionista actúa en interés del comitente pero no en su nombre.
Esta figura se da en los negocios en los
cuales el comitente tiene interés pero no
puede o simplemente no desea participar
como parte del mismo y la existencia o
la identidad es irrelevante para el tercero
contratante.
6.5.Derechos y obligaciones del comitente
Independientemente de las particularidades de cada contrato de comisión, se
consideran obligaciones generales del
comitente las siguientes:
• Proveer de los fondos necesarios al
comisionista oportunamente, cuando
fueran necesarios para el cumplimiento de la comisión.
• Pagará al comisionista por sus servicios de acuerdo con lo pactado en el
contrato. Es usual que la retribución
se fije en un porcentaje del valor de
las operaciones celebradas por el
comisionista.
Entre los derechos del comitente podemos mencionar los siguientes:
• Puede ratificar o no las gestiones realizadas por el comisionista en exceso
o con violación de las instrucciones.
• Tiene la libertad de revocar la comisión en cualquier momento, pero tal
revocación surtirá efecto una vez que
le sea comunicada.
6.6.Derechos y obligaciones del comisionista
De manera general, son obligaciones del
comisionista:
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la actividad que realizan el mandatario y
el comisionista.
• Realizar todos los actos conservatorios
de los bienes que se le hubiera remitido,
incluso si hubiera rechazado el encargo.
• Cumplir con los términos del encargo ya
sea que hubiera manifestado su aceptación expresa o tácita. Se entiende la
aceptación tácita cuando el comisionista
realice cualquier acto que pueda entenderse como desempeño de la comisión.
• Debe sujetarse a las instrucciones recibidas y a falta de ellas, debe consultar al
comitente, salvo que hubiere autorizado
para actuar conforme a su criterio.
• Una vez terminado el encargo el comisionista debe rendir cuenta detallada al
comitente.
• Salvo autorización expresa del comitente,
el comisionista no podrá contratar consigo mismo.
• Debe obrar con la mayor diligencia en
los cobros por todos los medios legales,
bajo pena de constituirse responsables
de los perjuicios que por su inactividad
se causen. Son derechos del comisionista
los siguientes:
• Cobrar la retribución pactada en el contrato.
• Suspender su actuación mientras no
reciba los fondos necesarios de los que
deba proveerlo el comitente o un tercero,
si fuera el caso.
• De no establecerse nada sobre el particular, puede actuar en nombre del
comitente o en nombre propio.
En tanto que el locador de servicios ejecuta una prestación a favor del locatario
consistente en un servicio que se aplica directamente a este locatario, el mandatario
y el comisionista realizan un servicio que
consiste en celebrar o realizar un acto en
nombre e interés del mandante o comitente, es decir, que en estas figuras el servicio
realizado conlleva una interacción con
una tercera persona vinculándola con el
mandante o comitente a través de los actos
que realizan el mandatario o comisionista.
Pero hasta aquí la diferencia de la locación de servicios frente al mandato y a
la comisión mercantil resulta clara. ¿Pero
qué pasa entre estas dos últimas figuras?
¿Cómo las diferenciamos si en ambos
casos se trata de servicios en los que el
mandatario y el comisionista realizan
actos en nombre e interés del mandante
o comitente?
7.Conclusiones
Luego de haber desarrollado el marco regulatorio de las modalidades de locación
de servicios, mandato y comisión mercantil, es preciso hacer algunos apuntes
sobre los elementos característicos que
nos permitirán identificar cuando nos
encontramos ante una u otra modalidad.
Esta claro que en todos los casos, nos
encontramos ante figuras contractuales
que implican la ejecución o realización de
una actividad de una o varias personas a
favor de otra u otras.
El elemento clave para diferenciar al mandato de la comisión mercantil proviene
del rubro o sector al cual se aplican los
actos realizados por el mandatario o por
el comisionista. Así, mientras en el mandato los actos que le son encargados al
mandatario son de cualquier naturaleza,
en la comisión mercantil, tal como lo
señala el Código de Comercio, los actos
encargados al comisionista deben ser
necesariamente actos comerciales.
Puede resultar un poco difícil establecer
cuándo una operación o acto corresponde
a una operación de comercio y cuando a
una operación considerada como “civil”.
Lo que determina esta distinción es el
afán comercial o empresarial por el cual
se realiza el acto.
En todos estos casos también, debemos
presumir que se trata de servicios realizados a cambio de una retribución.
De esta forma, no será lo mismo la venta
realizada por una persona de un inmueble
que adquirió por una sucesión y debido a
ello su voluntad o interés como vendedor
se agotará con esa única venta, que la venta realizada por una persona de un departamento en un edificio que ha construido
para dedicarse a la venta de inmuebles.
Pero existe un primer elemento que nos
permite trazar una línea clara entre la
locación de servicios y las figuras del
mandato y de la comisión mercantil. Este
elemento consiste en la naturaleza de la
actividad que realiza el locador frente a
Es importante detectar todos estos
elementos en forma correcta, pues
como hemos visto, las reglas para cada
modalidad contractual varían y pueden
llevar a expectativas falsas al momento
de contratar.
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