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EXPEDIENTE N°: 01172-2005-0-2601-JR-01
DEMANDANTE :GUILLERMINA GARCÍA DE MORÁN
DEMANDADO
: PRESIDENTE EJECUTIVO DE ESSALUD JOSÉ LUIS
CHIRINOS CHIRINOS
MATERIA
: ACCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
Tumbes, veinte de diciembre
dos mil diez.----------------------
VISTOS; Con los cuadernos cautelares derivados del proceso
Constitucional de Cumplimiento y del proceso Contencioso Administrativo acompañados;
el Dictamen Fiscal de folios ochocientos ochenta y tres a ochocientos ochenta y nueve;
viene en grado de apelación la resolución número sesenta y tres, de fecha siete de abril del
dos mil diez, que declara FUNDADA la demanda interpuesta por Guillermina García de
Morán, contra el Presidente Ejecutivo del Seguro Social de Salud ESSALUD, sobre
Acción Contenciosa Administrativa; y ordena que la entidad emplazada cumpla con dar
cabal cumplimiento a lo ordenado en la Ley número 27803, sus normas reglamentarias y
modificatorias; resolución que es apelada por la
demandada; concedida con efecto
suspensivo a la parte demandada, por resolución número sesenta y cuatro, de folios
setecientos noventa y nueve a folios ochocientos, de fecha veintiocho de abril del dos mil
diez; Considerando que: ------------------------------------------------------------------------------Uno.- El apoderado judicial del sujeto procesal pasivo de la relación jurídica procesal, en
su recurso de apelación argumenta lo siguiente: a).- El juzgado al momento de resolver la
causa no ha tenido en consideración que lo alegado por la demandante en la demanda
resulta improcedente, porque los dispositivos invocados no contienen mandato imperativo
que disponga reincorporarlo; b).- La Ley 27803 estableció un programa extraordinario de
acceso a beneficios en favor de los trabajadores irregularmente cesados en la década de
mil novecientos noventa a dos mil dos; sin embargo el artículo once estableció que los ex
trabajadores que hayan elegido su reincorporación, en el sector publico estaban sujetos a
la disponibilidad de plazas presupuestadas vacantes; c).- Essalud cumplió con informar al
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, encargada del proceso de reubicación,
porque en una misma plaza había mas de uno que reclamaba la plaza, llevándose a cabo el
proceso de selección y evaluación; d).- El Tribunal Constitucional ha establecido que esta
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clase de cuestionamientos, con motivo de la ley 27803, no deben ser tramitadas por la vía
del proceso sumarísimo, sino en la vía del procedimiento especial regulados por la ley
27584; e).- En reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha establecido que el
Decreto Supremo 014-2002-TR., no contiene un mandato virtual, claro y expreso que la
demandante deba de ser incorporada de manera inmediata en el puesto de trabajo en que
fue cesada, en la administración pública, sino debe respetarse la reglas establecidas en la
Ley 27803 y su Reglamento; f).- En la medida que esta clase de demandas debe de
tramitarse por la vía del proceso especial, el demandantes debe agotar previamente la vía
administrativa ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y ESSALUD, para
luego de ello interponer la demanda contenciosa administrativa, en la cual impugne los
actos administrativos
respectivos que lesionen sus supuestos derechos;
g).- Nuestra
entidad Essalud, ha cumplido con acatar las disposiciones normativas que se reclama
cumplir con la demanda; nuestra entidad ha cumplido con la ejecución del proceso de
reincorporación, en cumplimiento de la ley 27803, modificada por la Ley 27829, su
Reglamento el Decreto Supremo número 014-2001-TR y el Plan Operativos de Ejecución,
aprobado
por Resolución
Ministerial
número
024-2005-TR; h).- El
Tribunal
Constitucional ha establecido que la ley 27803 y su reglamento no contienen un mandato
incondicional, lo que implica que no existe mandato expreso que disponga de manera
categórica la reposición de los ex servidores
porque se encuentran supeditados a la
existencia de plaza vacante; i).- La sentencia no se encuentra arreglada a derecho, en
atención a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente número 1682005-PC/TC., que establece de manera vinculante en qué casos es admisible un proceso de
cumplimiento, al respecto conviene tener en cuenta que la demanda es improcedente para
tramitarse según la reglas del proceso sumarísimo establecido en el artículo 24° de la Ley
27584, pues la norma cuyo cumplimiento se exige cumplir en autos, no contiene un
mandato imperativo cierto, claro, y vigente, de ineludible y obligatorio cumplimiento, y/o
no está sujeta a controversia compleja ni a interpretaciones dispares o exista un derecho
incuestionable del reclamante para que sea exigible en la presente demanda. El punto
anterior se sustenta en las nuevas reglas procesales de aplicación a las demandas de
cumplimiento dispuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el
Expediente 168-2005-PC/TC.,
la cual es vinculante para los jueces que tramitan las
demandas contencioso administrativas, el proceso de cumplimiento en la vía sumarísima
procede contra cualquier autoridad
o funcionario renuente a acatar una norma legal o
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acto administrativo, requiriéndose en el caso de normas legales que estas sean
autoaplicativas, es decir que no requieran de normatividad reglamentaria para la definición
del hecho que se pretende cumplir, y cuando se trata de actos administrativos virtuales, que
éstos sean definidos e inobjetables, de no encontrarse en estos supuestos la demanda, se
requerirá de la instauración de trámites previos para la obtención de un mandato con las
características señaladas; j).- Los agravios que me causa la resolución recurrida, son de
orden procesal ya que de los señalado en los fundamentos del agravio, se ha vulnerado el
principio al debido proceso, que contiene como uno de sus componentes el derecho de
obtener una sentencia sustentada en derecho; k).- La pretensión impugnatoria de la entidad
apelante es que se revoque la sentencia.-------------------------------------------------------------Dos.- La presente causa se admitió a trámite como Proceso Constitucional del
Cumplimiento, tal como se advierte de la resolución número uno de folios treinta y tres a
treinta y cuatro; luego de los trámites procesales conforme a su naturaleza, el A quo dando
cumplimiento al mandato superior, mediante resolución número veintitrés, de folios
trescientos tres, otorga a la demandante un plazo de cinco días para que adecúe su demanda
conforme a las reglas
previstas para la etapa postulatoria del proceso contencioso
administrativo, cumplida con la adecuación, mediante resolución número veinticuatro de
folios trescientos veinticuatro a trescientos veinticinco, se resuelve admitir a trámite la
demanda contencioso administrativa interpuesta por Guillermina García de Morán contra
el Presidente Ejecutivo de Essalud José Luis Chirinos Chirinos; habiéndose tramitado la
causa conforme a las disposiciones que regular el proceso Contencioso Administrativo,
hasta expedirse la resolución recurrida.--------------------------------------------------------------Tres.-
El proceso
contencioso administrativa previsto en el artículo 148° de la
Constitución Política del Estado, tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial
de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y a la
efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados; dichas actuaciones solo
pueden ser impugnadas en el proceso contenciosos administrativo, salvo los casos en que
se pueda recurrir a los procesos constitucionales, conforme prescribe los artículos uno y
tres del Texto Único Ordenado de la Ley 27584 que regula el Proceso Contencioso
Administrativo,, modificado por el Decreto Legislativo número 1067, aprobado por
Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS.---------------------------------------------------------------Cuatro.- Mediante Ley 27803 se implementó las recomendaciones de las comisiones
creadas por las leyes 27452 y 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados
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en las Empresas del Estado sujetas a promoción de la inversión privada y en las entidades
del sector público y Gobiernos Locales; de acuerdo a lo previsto en el artículo 7º de la ley
27803, correspondiendo al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, la
implementación, conformación y ejecución del Programa Extraordinario de Acceso a
Beneficios;
el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, mediante Resolución
Ministerial Nº 024-2005-TR., de fecha ocho de febrero del dos mil cinco, resuelve aprobar
el Plan Operativo de Ejecución de los Beneficios establecidos en la ley 27803; el artículo
segundo de la referida resolución dice: “El Plan Operativo de Ejecución es de obligatorio
cumplimiento por las entidades y empresas comprendidas en la aplicación de la Ley
27803, modificada por la Ley 28299”. Este plan operativo tiene por objeto regular la
ejecución de los beneficios establecidos por la ley 27803 a favor de los trabajadores que
fueron cesados, que aparecen en los tres listados del Registro Nacional de Trabajadores
Cesados Irregularmente, que han optado por la compensación económica, reincorporación
o reubicación, jubilación adelantada o reconversión laboral.-------------------------------------Cinco.- El numeral 4.1. de la
Resolución Ministerial Nº 024-2005-TR., señala los
lineamientos generales y específicos; dicho numeral señala que el Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo, remitirá la relación de los inscritos en el Registro Nacional de
trabajadores Cesados Irregularmente, a todas las empresas y entidades del sector público
del estado comprendidas en el Plan Operativo de Ejecución, para que procedan a capacitar
a los ex trabajadores comprendidos en los listados, sobre la base de las funciones
requeridas por cada institución y respetando el grupo ocupacional de origen de los ex
trabajadores, culminado el proceso de capacitación en el caso de las entidades del sector
público procederán a reincorporar a sus ex trabajadores en plazas de nivel análogo al
puesto de trabajo del que fueron cesados, en la medida en que exista plaza presupuestada
vacante para ello, sin embargo en el caso concreto de autos la demandada no ha acreditado
haber cumplido con el citado plan operativo; es menester precisar que el Plan Operativo
citado, dice: “El inicio de la ejecución de la primera etapa se encuentra programado para
el mes de febrero del 2005, si a esta fecha se hubiera producido alguna reincorporación
de beneficiarios las empresas y entidades deberán comunicarla al Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo para los fines pertinentes” lo que significa que el cumplimiento de
la ley 27803 se puede haber cumplido incluso antes de la promulgación del Plan
Operativo.------------------------------------------------------------------------------------------------
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Seis.- La ley 28299 que modifica la ley Nº 27803, ley que implementa las
recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las leyes núms. 27452 y 27586,
encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en las empresas del estado sujetas a
procesos de promoción de la inversión privada y en las entidades del sector público y
gobiernos locales, en el artículo 4° De la modificación de los documentos de gestión dice:
“A partir de la vigencia de la presente norma, la modificación de los Cuadros de
Asignación de Personal (CAP) y/o Presupuesto Analítico de Personal (PAP) de las
Empresas del Estado, entidades del Sector Público y Gobiernos Locales, no podrá
afectar las plazas presupuestadas y vacantes previstas para la aplicación del Programa
Extraordinario de Acceso a Beneficios a que se refiere la Ley Nº 27803 y sus normas
complementarias. Las plazas presupuestadas y vacantes comprendidas en los alcances
de la Ley Nº 27803 son las generadas a partir de 2002 hasta la conclusión efectiva del
Programa Extraordinario de Acceso a Beneficios”. La citada norma legal en el artículo
5° señala: “De las modificaciones a las normas presupuestarias y de austeridad del Sector
Público. Autorizase la modificación de las normas presupuestarias y de austeridad del
Sector Público, a efectos de que los organismos del Sector Público y Gobiernos Locales de
la República puedan ejecutar sin limitación alguna el Beneficio de Reincorporación o
Reubicación Laboral regulado en la Ley Nº 27803”; siendo esto así, la norma citada no
solo autoriza la reincorporación en el puesto de trabajo del cual fue cesado injustamente la
demandante, sino a modificar las normas presupuestarias y de austeridad para dar
cumplimiento al beneficio de reincorporación prevista en la ley 27803; además tal como se
advierte del cuaderno cautelar derivado del presente expediente que viene como
acompañado, mediante resolución número dos emitido en el citado cuaderno, de fecha
dieciséis de noviembre del dos mil cinco, se ha dispuesto su reincorporación provisional de
la demandante en la Plaza de Auxiliar Administrativo I; desde cuya fecha ha trascurrido
más de cinco años, incluso ha sido rotada a otros cargos tal como ha puesto en
conocimiento la accionante; lo que significa la existencia no solo de plaza presupuestada y
vacante, sino la necesidad del servicio en la plaza y cargo cuya reincorporación exige la
demandante .--------------------------------------------------------------------------------------------Siete.- El inciso 2) del artículo 24° de la Ley 27584 que regula el Proceso Contencioso
Administrativo, vigente a la fecha de la adecuación de la demanda; dice: “ (…..) Se
tramitan como proceso sumarísimo, conforme a las disposiciones del Código Procesal
Civil, las siguientes pretensiones: 2.- Se ordene a la administración la realización de una
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determinada actuación a que se encuentra obligada por mandato de la ley o en virtud de
acto administrativo firme”;
en el presente caso, la pretensión de la demandante es
precisamente para que el órgano jurisdiccional ordene a la demandada su reincorporación o
reubicación laboral al amparo de la ley 27803, sus modificatorias y disposiciones
reglamentarias y conexas, y conforme
se advierte del auto admisorio precisado
precedentemente; la demanda se admitió en la vía del proceso sumarísimo en aplicación
del artículo antes invocado por ser la vía procesal que corresponde, resolución que no fue
impugnada por el demandado; por lo que la apelación en este extremo carece de sustento
legal. A su vez el artículo 26º del Texto Único Ordenado de la Ley que Regula el Proceso
Contencioso Administrativo, aprobado por el Decreto Supremo N° 013-2008-JUS,
publicado el 29 agosto 2008. en su cuarta disposición final dispone que los procesos
contenciosos administrativos iniciados antes de la vigencia de esta ley, continuaran su
trámite con las normas procesales que se iniciaron; por lo que, procesalmente en la
presente causa se seguirá en la forma antes precisada.-------------------------------------------Ocho.- El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, mediante Resolución
Ministerial número 034-2004-TR., de fecha uno de octubre del dos mil cuatro, publicada
el día dos de octubre del mismo mes y año, aprueba y publica
la tercera lista de ex
trabajadores calificados como cesados irregularmente, donde aparece como beneficiario la
demandante Guillermina García Dioses; la citada demandante, con fecha cinco de
setiembre del dos mil cinco requiere el pedido de reincorporación a la demandada, tal
como se advierte de las instrumental de folios veintitrés y siguientes, sin haber obtenido
respuesta alguna; y hasta la fecha ha transcurrido tiempo en exceso para que la entidad
demanda reincorpore a la demandante en su puesto de trabajo del que fue cesada
irregularmente; no obstante existir plaza vacante y presupuestada, porque desde su
reincorporación provisional
hasta la actualidad ha transcurrido más de cinco años;
situación que demuestra incumplimiento de parte de la demandada a lo dispuesto en la ley
27803 y sus modificatorias.---------------------------------------------------------------------------Nueve.- El artículo 11º de la ley 28299, señala para la reincorporación y reubicación
laboral en el sector público y gobiernos locales, las plazas presupuestadas vacantes, son las
que se hubiesen generado a partir de 2002, hasta la conclusión efectiva del programa
extraordinario de acceso a beneficios, entiéndese que los trabajadores del sector público
deberán contar con programas previos de capacitación; deberá entenderse la
reincorporación como un nuevo vínculo laboral, generado ya sea mediante contratación
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bajo el Régimen Laboral de la Actividad Privada o nombramiento dentro del Régimen
Laboral del Servidor Público, respetándose el régimen laboral al cual pertenecía el ex
trabajador al momento de su cese. El articulo 20º de la misma norma legal señala los
gastos que irrogue la aplicación de la presente Ley serán cubiertos con los recursos
provenientes del Fondo Especial del Dinero Obtenido Ilícitamente en Perjuicio del Estado
(FEDADOI), creado por el Decreto de Urgencia Nº 122-2001 y normas ampliatorias; en
defecto de los fondos mencionados, el gasto que origine esta Ley será financiado con
cargo a los fondos que establecerá el Ministerio de Economía y Finanzas, de conformidad
con la norma VIII del Título Preliminar de la Ley Nº 27209 - Ley de Gestión
Presupuestaria del Estado y los artículos 5 y 17 del Decreto Legislativo Nº 183 - Ley
Orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas; En cualquier caso, el plazo para la
ejecución total del Programa Extraordinario de Acceso a los Beneficios, no podrá
exceder de un año, contado desde la publicación que realice el Registro de la última
relación de ex trabajadores cesados irregularmente. A su turno la Ley que otorga facultades
a la Comisión Ejecutiva creada por Ley Nº 27803 para revisar los casos de ex trabajadores
que se acojan al procedimiento de revisión por no inclusión en la Resolución Suprema Nº
034-2004-TR. La Ley Nº 29059, en su artículo 6º, también señala que la fuente de
financiamiento para los Beneficios del Programa Extraordinario provendrá del Fondo
Especial del Dinero Obtenido Ilícitamente en Perjuicio del Estado - FEDADOI y del
Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado - FONAFE; la
Cuarta disposición Complementaria y transitoria de esta norma legal señala que el acceso
y goce a los beneficios del Programa Extraordinario no podrán ser restringidos ni limitados
por el cumplimiento de requisitos o supuestos similares, incluyendo la realización de
procesos de selección, evaluación o actos análogos, siendo únicamente indispensable
encontrarse
inscrito
en
el
Registro
Nacional
de
Trabajadores
Cesados
Irregularmente; los trabajadores reincorporados serán capacitados para lograr los perfiles
que requiera la plaza asignada, de acuerdo a los objetivos de la institución; la misma norma
legal; en la Sexta Disposición, que adiciona al artículo 21 de la Ley Nº 27803, impone
sanciones y penalidades, de inhabilitación por un período no superior a tres (3) meses,
de sus cargos a los funcionarios públicos que incumplan con la reincorporación de los ex
trabajadores a que se refiere el artículo 10 y 11 de la Ley Nº 27803. El incumplimiento de
mandatos judiciales que ordenan la reincorporación, al amparo de la Ley Nº 27803,
es causal de destitución; como puede advertirse las sanciones administrativas incluso son
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de destitución a los funcionarios que no cumplen con los mandatos judiciales de
reincorporación; por lo que en aplicación de las normas legales citadas se apartan del
criterio que era indispensable que el demandante acredite la existencia de plaza vacante
presupuestada para que sea amparada su demanda, requisito que es un imposible para el
accionante, ya que por mandato de las normas legales invocadas las entidades en este caso
la demandada tenia
la obligación de capacitar a los beneficiarios de la ley,
para
reincorporarlos, situación que no se ha dado y el demandante viene reclamando desde el
año dos mil nueve su reincorporación sin obtener resultado positivo, pues de lo contrario
su incorporación solo será ilusorio si no se ampara su pretensión contenida en el petitorio
de la demanda y amparada en las normas legales señaladas en los considerandos
precedentes.---------------------------------------------------------------------------------------------Diez.- Mediante Decreto De Urgencia Nº 026-2009, se establecen disposiciones
complementarias para la aplicación de las Leyes Nº 27803 y 29059, y el Decreto de
Urgencia Nº 025-2008; porque en el proceso de ejecución de beneficios se han advertido
limitaciones que tiene el Estado para ejecutar el Programa de Beneficios a favor de los ex
trabajadores, el que tiene el carácter de excepcional; habiéndose dictado en consecuencia el
Decreto de Urgencia Nº 025-2008, mediante el cual se restringió a la compensación
económica la ejecución de los beneficios establecidos por la Ley Nº 27803; además porque
debe darse por culminada definitivamente la acción estatal en la ejecución de los
beneficios otorgados por Ley Nº 27803, estimando las contingencias presupuestales que su
implementación representa, así como estableciendo los mecanismos necesarios para su
cumplimiento, considerando la actual situación de racionalidad en la ejecución
presupuestaria del Estado; sin embargo el Decreto De Urgencia Nº 026-2009, ha sido
declarado inconstitucional por la forma por la Sentencia N° 00007-2009-PI-TC,
emitida por el Tribunal Constitucional, publicada el dieciocho de noviembre del dos
mil nueve; quedando vigente las exoneración en materia presupuestaria para cumplir con
las reincorporaciones; no quedando otra cosa que confirmar la sentencia venida en grado
de apelación.---------------------------------------------------------------------------------------------Por estas consideraciones, teniendo el Dictamen Fiscal Superior, de folios ochocientos
ochenta y tres a ochocientos ochenta y nueve;
amparado en el artículo 39° de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y por los propios fundamentos de la recurrida;
CONFIRMARON la sentencia contenida en la resolución número sesenta y tres, de fecha
siete de abril del dos mil diez, que declara FUNDADA la demanda interpuesta por
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Guillermina García de Morán, contra el Presidente Ejecutivo del Seguro Social de Salud
ESSALUD, sobre Acción Contenciosa Administrativa; y ordena que la entidad emplazada
cumpla con dar cabal cumplimiento a lo ordenado en la Ley número 27803, sus normas
reglamentarias y modificatorias; disponiendo la reincorporación de la demandante, a su
puesto de trabajo de la cual fue injustamente cesada; y solo en el único caso de no existir
plaza presupuestada vacante, debidamente comprobada se deberá proceder a su
reubicación en la misma entidad en plazas de características similares; y con lo demás que
contiene. Interviniendo como Vocal ponente el señor Valencia Hilares. Señores Jueces
Superiores: Valencia Hilares, Maqui Vera y Lezcano Fernandez. Secretaria: Teresa
A. Nole Zapata.-
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