Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm

Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 1779/2005.
Ponente: Ilmo. Sr. D. José María Benavides Sánchez Molina
DESPIDO PROCEDENTE: faltas de puntualidad o de asistencia: ausencias injustificadas:
erróneo cómputo del plazo de incorporación tras el parto; nulo: desestimación: ausencia de
discriminación: concurrencia de causas disciplinarias.
El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra
Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Málaga, de fecha 01-03-2005, en autos
promovidos sobre despido.
En Málaga, a 27 de octubre dos mil cinco.
La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta
por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación interpuesto por Ángeles, contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 5 de Málaga, ha sido ponente la Ilmo. Sr. D. Jose Maria
Benavides Sanchez de Molina.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO Que según consta en autos se presentó demanda por Ángeles, sobre DESPIDO,
siendo demandado Roberto Verino Difusión SA y parte el Ministerio Fiscal, habiéndose
dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 1-3-05, en los términos que se
recogen en su parte dispositiva.
SEGUNDO En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
I.-Que por Dª Ángeles, mayor de edad con D.N.I NUM000, con Domicilio en Marbella, ha
venido prestando servicios para la empresa Roberto Verino Difusión S.A desde el 23 de
enero de 2002, con la categoría de dependiente en el centro de trabajo sito en Marbella y
percibiendo una retribución de 845, 15 euros mensuales incluida prorrata de pagas extra.
II.-Que la actora estuvo en situación de incapacidad laboral transitoria desde el 17 de
junio de 2003 al 11 de junio de 2004, fecha en la que causó alta; el día 12 de junio de 2004
dio a luz, disfrutando del permiso de maternidad.
III.-El día 13 de octubre inicia un proceso de incapacidad temporal, aportando un familiar
la baja en el centro de trajo.
IV.-La empresa despide a la actora el día 29 de octubre de 2004, mediante carta de fecha
28 de octubre de 2004, por incumplir la normativa sobre la entrega de partes de baja y su
confirmación, y por ausencia injustificada a su puesto de trabajo desde el día 2 de octubre
hasta el día 13 de octubre. (obra en autos y se da por reproducida).
V.-Que se ha celebrado acto de conciliación ante el CMAC con fecha 10 de diciembre de
2004, en virtud de demanda formulada el día 26 de noviembre de 2004, con el resultado de
intentada sin efecto.
VI.-La demanda se ha presentado con fecha 10 de diciembre de 2004.
TERCERO Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante,
recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal
se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda deducida por la
actora en reclamación por despido, la representación letrada de la trabajadora interpone
recurso de suplicación que articula en un único motivo amparado en el apartado c) del art.
191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) en orden al examen y
revisión del derecho aplicado.
Por el primer motivo de censura jurídica la parte recurrente denuncia infracción de los arts
53-4 y 55-5 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) según la reforma
introducida por la Ley 39/99 de 5 de noviembre ( RCL 1999, 2800) de conciliación de la
vida familiar y laboral de personas trabajadoras y jurisprudencia recaída sobre la materia
con cita de la sentencia del TS Sala 4ª de fecha 26-2-04 ( RJ 2004, 1013) , en relación con
el art. 48-4 del Estatuto de los Trabajadores.
Sostiene que la actora disfrutó de un descanso de maternidad por una duración de 16
semanas entre los días 12 de junio y 12 de octubre de 2004, fecha a partir de la que
percibía la situación legal de protección al entregar un parte de baja por incapacidad
temporal de fecha 13 de octubre siguiente, tras lo cual la empresa le remite carta de
despido disciplinario el día 29 de octubre alegando ausencia injustificada al trabajo entre
los días 2 y 13 de octubre. Entiende que la controversia no es esa presunta falta de
asistencia sino el despedirla incurriendo en causa de discriminación y de protección a la
trabajadora en situación legal de maternidad, solicitando se declare nulo dicho despido.
Motivo de censura jurídica que no procede acoger, la Sala tiene declarado con reiteración
que cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de
cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable
sospecha, apariencia o presunción a favor del alegato discriminatorio, incumbe al
empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable del despido. No se le impone
que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la
existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el
punto de vista de la medida extintiva adaptada, de manera que, cuando se ventila un
despido «pluricasual», en el que confluyen una causa, fondo o panorama discriminatorio y
otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el
mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el
empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que
permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental
invocado. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia extintiva es
susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es
razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho
fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste
el intentado. Todo ello con base en el criterio expuesto en la sentencia del Tribunal
Constitucional núm. 135/1990 ( RTC 1990, 135) , citada en la mencionada de la Sala.
En el caso de autos, partiendo del relato histórico de la sentencia impugnada firme por
incombatido, consta que la actora estuvo en situación de ILT desde el 17-6-03 al 11 de
junio de 2004, fecha en que causó alta; el día 12 de junio de 2004 dio a luz, disfrutando de
un permiso de maternidad y que el día 13 de octubre siguiente inició un nuevo proceso de
incapacidad temporal, aportando un familiar la baja al centro de trabajo.
Es cierto que el sistema instaurado por Ley 39/99 incorpora una protección más intensa
que la que deriva de la doctrina del TC y de los arts. 96 y 179.2 LPL sobre distribución de la
carga de la prueba en supuestos en que se alegue la violación de derechos fundamentales,
como ya lo apunta la STC 17/03 ( RTC 2003, 17) aunque no aplica la Ley 39/99 por razones
temporales. Las posibilidades de calificación quedan reducidas a la procedencia o la nulidad,
sin la intermedia de la improcedencia, lo que constituye una medida de protección
reforzada para las trabajadoras embarazadas y para los trabajadores que ejercen
derechos laborales vinculados a exigencias familiares. No es preciso ya en estos casos
acreditar indicios, sino que basta con demostrar la condición de gestante o hallarse en el
disfrute de cualquiera de esos derechos especialmente protegidos, sin que el demandante
tenga que ocuparse de acreditar ninguna otra circunstancia. Por lo que se refiere a la carga
de la prueba que incumbe al demandado, debe probar precisamente la concurrencia de la
causa de extinción alegada, la cual por supuesto debe ser ajena al embarazo y al disfrute
de los permisos y excedencias regulados en la Ley. Ya no bastará la demostración de un
motivo que no justifique totalmente la decisión del empresario para excluir la calificación
de nulidad.
Pero para que pueda operar tal protección es necesario que se dé el supuesto de hecho
previsto en la Ley, es decir, que se produzca el despido durante alguna de las situaciones
que se relacionan en el art. 55.5.b) del ET. Sólo en tal caso es de aplicación esta nueva y
reforzada protección, porque la Ley tutela de manera más intensa estas situaciones y
derechos relacionados con la maternidad o paternidad, cuidado de hijos, o de menores o
familiares en determinados casos. Pero si el despido no se ha producido en coincidencia
temporal con los supuestos protegidos por la Ley no es aplicable este sistema y hay que
acudir, si se entiende que ha habido lesión de derechos fundamentales, al método de
distribución de carga de la prueba conforme a lo anteriormente expuesto.
Como se ha indicado, el despido de la actora tuvo lugar meses después de la terminación de
la suspensión por maternidad y sin que se hallase la demandante disfrutando de reducción
de jornada o excedencia conforme requiere el art. 55.5.b) en relación con los arts. 37.4 y 5
y 46.3 del ET ( RCL 1995, 997) . Por ello ha de desestimarse el motivo articulado.
SEGUNDO Como segundo motivo de censura jurídica denuncia la parte recurrente
infracción del art. 54-2 a) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) respecto a
las presuntas faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo de la actora entre
los días 2 al 13 de octubre de 2004, ya que según el citado precepto para que sean causa de
despido disciplinario han de darse dos requisitos, la gravedad y la culpabilidad y en el
presente supuesto la actora se encontraba en la creencia que se encontraba en tales
fechas aún disfrutando del permiso de maternidad de cuatro meses como pensaba y no de
16 semanas, incorporándose en la fecha que creía correcta, por lo que no se dan dichos
requisitos, debiéndose aplicar la teoría gradualista que establece la jurisprudencia
acudiendo al criterio la proporcionalidad a la hora de aplicar la presente falta cometida.
Tampoco procede estimar esta petición subsidiaria de declaración de improcedencia del
despido de que ha sido objeto, La sanción de despido al ser la última en trascendencia y
gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de
incumplimiento contractual del trabajado dotado de gravedad y culpabilidad en términos de
violación trascendente de un deber de conducta ( SSTS 20 marzo 1991 [ RJ 1991, 1882] y
28 junio 1988 [ RJ 1988, 5486] ), partiendo de la idea cardinal de que los «más elementales
principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la
sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano» ( STS de 21 marzo 1988 [ RJ
1988, 2333] ), de tal forma que en la valoración de esta conducta no cabe emplear criterios
objetivos, sino que han de ponderarse de manera particularizada todos los aspectos
concurrentes (subjetivos y objetivos), aplicando un planteamiento individualizador y
valorativo de las peculiaridades de cada caso concreto, teniendo en cuenta los
antecedentes y circunstancias coetáneas, que enjuicie la infracción de manera gradualista y
buscando la necesaria proporción ante la infracción y sanción; pero ello partiendo de la idea
cardinal de que el contrato de trabajo sujeta a las partes al mutuo deber de acomodar su
comportamiento a las exigencias derivadas del principio único de la buena fe, que es
elemento normativo delimitador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo
y que impone una conducta arreglada a pautas de lealtad, honradez, probidad y de respeto a
la confianza que legítimamente el uno deposita en el otro, conforme evidencias los arts. 5.a)
y 20.2, 21 febrero 1991, 20 marzo 1991, 16 mayo 1991 ( RJ 1991, 4171) , 2 abril 1992 ( RJ
1992, 2590) , 10 diciembre 1992 ( RJ 1992, 10074) ). A los efectos de valorar la gravedad
y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la
responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la
responsabilidad del personal directo ( SSTS de 12 mayo 1988 [ RJ 1988, 3615] y 19
diciembre 1989 [ RJ 1989, 9250] ).
Ahora bien se trata de determinar si la falta calificada como muy grave puede ser objeto
de justificación o atemperase de la gravedad, puesto que el empresario, por su parte, no
tiene que acreditar otra cosa que la realidad de la ausencia del trabajador en los días
correspondientes y que son causa de su incumplimiento, siendo, por tanto, el empresario
quien soporta el «onus probandi» de cada una de las faltas cometidas, aunque no le
corresponde indagar el motivo de la ausencia. Corresponde, en cambio al trabajador la
prueba de esa justificación por ser quien la alega, finalmente se destaca, en cuanto a la
justificación de la inasistencia, la necesidad de comunicación previa, calificándose de
injustificadas las ausencias habidas sino existe imposibilidad objetiva y demostrada para
ello.
TERCERO Los hechos declarados probados imponen como conclusión jurídica que la
trabajadora ha incurrido en las faltas injustificadas al trabajo que se le imputan y que el
despido ha de calificarse como procedente, conforme a los arts. 54.2 y 55.3 del ET ( RCL
1995, 997) , puesto que los hechos describen, lo cual justifica cumplidamente la sanción
impuesta, al haber incurrido en el incumplimiento, grave y culpable, de su deber de
trabajar, por el tiempo (al menos diez días) que señala la narración; sin que en modo alguno
pueda imputarse a la empresa, ni precipitación ni oportunismo para sancionar con el
despido, pues el erróneo computo del plazo de incorporación tras el parto no tienen por qué
perjudicar al empresario y si precisaba de mayor tiempo de ausencia, debió solicitarla en
debida forma, y no faltar al trabajo como así hizo, cuyos acertados fundamentos asume la
Sala.
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la
representación letrada de Ángeles, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
núm. 5 de Málaga de fecha 1-3-05, en autos seguidos a instancias de dicha parte
recurrente contra Roberto Verino Difusión SA, siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre
DESPIDO, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la
misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del
Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la
notificación de este fallo.
Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal
incorporándose el original al correspondiente libro.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.