Comunicaciones con usuarios y contratación en red en

COMUNICACIONES CON USUARIOS Y CONTRATACIÓN EN RED
EN EL NUEVO IMPULSO A LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN
COMUNICACIONES CON USUARIOS Y CONTRATACIÓN EN RED EN EL
NUEVO IMPULSO A LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN
A PROPÓSITO DE LA LEY 56/2007
La Ley 56/2007 de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la
Sociedad de la Información1 (en adelante, LISI) se enmarca en el conjunto de
medidas que constituyen el Plan 2006-2010 para el desarrollo de la Sociedad
de la información y de convergencia con Europa y entre las Comunidades y
Ciudades Autónomas (Plan Avanza), aprobado por el Gobierno en noviembre
de 2005. Entre otras medidas referentes a la generalización de la factura
electrónica (art. 1), la garantía del derecho de los ciudadanos a la
comunicación electrónica con las Administraciones Públicas establecido en la
Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los
Servicios Públicos, el acceso de las personas con discapacidad a las
tecnologías de la información (DA 11ª LISI y DA 5ª LSSI en redacción dada por
art. 4.18-20 LISI) y la promoción del software de fuentes abiertas (DA 14ª
LISI), la LISI modifica la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma
Electrónica, la Ley 34/2002 , de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la
Información y de Comercio Electrónico, la Ley 32/2003, de 3 de noviembre,
General de Telecomunicaciones y la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de
Telecomunicaciones.
En esta nota nos limitamos a considerar la parte de la Ley que afecta al
régimen de comunicaciones electrónicas de las empresas con la clientela y a la
contratación a través de tecnologías electrónicas.
1. MEDIO DE INTERLOCUCIÓN ELECTRÓNICA
Las empresas dedicadas a actividades de especial relevancia
económica han de facilitar a sus usuarios un medio de interlocución telemática
que les permita la realización de ciertos trámites contractuales mediante el uso
de certificados reconocidos de firma electrónica (art. 2 LISI). Se hace
extensivo al ámbito privado el derecho de los ciudadanos a la comunicación
electrónica ya reconocido en relación a las Administraciones Públicas por la
Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los
Servicios Públicos (art. 6.1)2.
1
2
BOE núm. 312, de 29 de diciembre de 2007.
BOE núm. 150, de 23-6-2007.
ANA ISABEL MENDOZA LOSANA
Profesora de Derecho Civil de la UCLM
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Naturalmente, la utilización de este medio de interlocución telemática no
excluye otros medios de comunicación a distancia con los clientes
(comunicación telefónica o postal).
1.1. Empresas obligadas
En principio, las empresas obligadas a disponer de este medio de
comunicación telemática quedan definidas en el artículo 2.2 de la Ley. Pero las
remisiones legales a la ulterior intervención del Gobierno o de “los órganos
competentes de las CCAA” introducen cierta ambigüedad en la determinación
de quiénes pueden ser destinatarios de esta obligación (art. 2.3).
A partir del 30 de diciembre de 2008, estarán obligadas a disponer de
este medio de interlocución electrónica las empresas prestadoras de
servicios de comunicaciones electrónicas destinados a consumidores,
servicios financieros (bancarios, de crédito o de pago, de inversión, de seguros
privados, planes de pensiones, mediación de seguros), suministro de agua, gas
o electricidad a consumidores, servicios de agencia de viajes, de transporte o
grandes superficies, siempre que agrupen a más de cien trabajadores o su
volumen anual de operaciones, calculado conforme a lo establecido en la
normativa del IVA exceda de 6.010.121,04 € (art. 2.2 y DF 4ª LISI).
El Gobierno y los órganos competentes de las CCAA podrán ampliar
esta obligación a otras empresas diferentes a las previstas en la Ley (art. 2.3
LISI). Aunque en principio se califica esta intervención como “excepcional” (art.
2.3.I), a renglón seguido se encomienda al Gobierno analizar en el plazo de
un año a contar desde el 30 de diciembre de 2008 la aplicación de esta
obligación a otras empresas. Entre la intervención excepcional y la intervención
ordinaria, -esto es, transcurrido un año desde la entrada en vigor de la
obligación-, existen dos diferencias importantes. La ampliación excepcional
puede producirse en cualquier momento, pudiendo resultar obligadas empresas
que no alcancen los umbrales cuantitativos fijados legalmente (más de cien
trabajadores o volumen anual de operaciones superior a 6.010.212,04 €). En
ambos casos, el único criterio establecido por la norma para decidir si se exige
o no esta obligación a otras empresas es que se considere que “en el
desarrollo de su actividad normal deban tener una interlocución telemática con
sus clientes o usuarios”. Resumidamente, se podrá ampliar a otras empresas
la obligación de disponer de un medio de interlocución electrónica con sus
usuarios cuando el Gobierno o el órgano correspondiente de la CCAA lo
estimen oportuno en función de la naturaleza del servicio.
Los “órganos competentes de las CCAA” son los órganos de la
Administración autonómica competentes por razón de la materia o sector de
actividad (ej. vivienda, comercio, turismo, transportes…).
1.2. Características del medio de interlocución telemática
Los usuarios se comunicarán mediante el uso de certificados
reconocidos de firma electrónica (art. 2.1 LISI), creados por prestadores de
servicios de certificación en los términos de la Ley 59/2003, de Firma
ANA ISABEL MENDOZA LOSANA
Profesora de Derecho Civil de la UCLM
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Electrónica (cfr. art. 11 Ley 59/2003) y en todo caso, mediante el DNI
electrónico (art. 15.2 Ley 59/2003).
Este medio, que se prevé sustituya al fax, ha de permitir la realización de
todos los trámites referentes a la contratación de bienes y servicios (art. 2.1):
a) Contratación electrónica de servicios, suministros y bienes, modificación,
finalización o rescisión de los contratos o cualquier acto otro acto jurídico
entre las partes.
b) Consulta de sus datos como cliente, incluyendo historial de facturación
de al menos los últimos tres años, contrato suscrito, condiciones
generales, si las hubiere.
c) Presentación de quejas, incidencias, sugerencias
y reclamaciones,
garantizando al usuario la constancia de su presentación y
asegurando una atención personal directa.
d) Ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, oposición y
cancelación en materia de protección de datos.
Cabe llamar la atención en relación al deber de facilitar información
electrónica sobre el historial de facturación de al menos, los últimos tres años.
Dado que la factura de servicios de telecomunicaciones ha de reflejar datos de
tráfico (ej. número de teléfono de destino y la duración de una llamada), resulta
ampliada la obligación de conservar estos datos durante doce meses en los
términos de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de Conservación de datos
relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de
comunicaciones (art. 5)3.
La articulación de este medio de interlocución electrónica no sólo supone
un impulso del uso de las tecnologías de la información, también facilita la
contratación electrónica e incrementa notablemente la seguridad de los
usuarios frente a prácticas como la falta de entrega del justificante del contrato,
de confirmación de la recepción de una reclamación o de una solicitud de baja.
Las CCAA con competencias exclusivas en las materias objeto de
obligación de comunicación telemática (ej. comercio interior, transportes que
discurran por el territorio de la CCAA) podrán modificar el ámbito y la intensidad
de esta obligación de disponer de un medio de interlocución con las
características descritas “en aquellos casos en que precisamente debido al
desarrollo sectorial de sus competencias lo consideren oportuno” (art, 2.3 in
fine)4.
3
BOE núm. 251, de 19-10-2007.
No se entiende a qué se refiere el legislador con la referencia al “desarrollo sectorial de sus
competencias” y menos aún, en qué puede afectar ese desarrollo de las competencias
autonómicas a la disponibilidad de un medio de interlocución electrónica entre empresas y
clientes que permita realizar una serie de trámites contractuales. Por el carácter breve de este
documento y dado que el sector de las telecomunicaciones se sustrae a esta eventual
intervención de las CCAA, no se presta especial atención a este precepto legal.
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ANA ISABEL MENDOZA LOSANA
Profesora de Derecho Civil de la UCLM
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Como es sabido, “telecomunicaciones” es competencia exclusiva del
Estado, por lo que ninguna intervención de las CCAA afectará a la obligación
de los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas de
disponer de un medio de interlocución telemática en los términos definidos
legalmente.
La falta de disponibilidad de este medio de interlocución electrónica se
tipifica como infracción de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del
Comercio Minorista (art. 64 LOCM en redacción dada por art. 6 LISI).
2. NOVEDADES EN MATERIA DE COMUNICACIONES COMERCIALES Y
CONTRATACIÓN A DISTANCIA
2.1. Flexibilización de los requisitos de envío de comunicaciones
comerciales por vía electrónica
La nueva redacción del artículo 20 LSSI introduce algunas modificaciones
en el régimen de las comunicaciones comerciales por correo electrónico u otros
medios de comunicación electrónica. Si las comunicaciones comerciales se
envían a través de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica
equivalente (ej. SMS) basta la inserción de la abreviatura “publi” al comienzo
del mensaje en vez de “publicidad” como exigía la anterior redacción del
artículo 20 LSSI. Considerando que la abreviatura informa inequívocamente del
contenido publicitario y no se menoscaban los derechos de los destinatarios, se
facilita la comunicación a través de dispositivos con pantalla en formato
reducido.
El régimen de comunicaciones comerciales de la LSSI se entiende sin
perjuicio de las normas dictadas por las CCAA con competencias exclusivas
sobre consumo, comercio electrónico o publicidad (art. 20.3 LISI). Aplicando
analógicamente la regla de preferencia contenida en el art. 94.2 de la
LGDCU5, las eventuales contradicciones entre la normativa de consumo y la
normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y
comercio electrónico, se resolverá a favor de ésta.
2.2. Simplificación de deberes previos al contrato
Varias son las modificaciones que afectan al art. 27 LSSI en redacción dada
por art. 4.Once LISI:
•
Antes se obligaba al prestador de servicios de la sociedad de la
información que realizaba actividades de contratación electrónica a
“informar al destinatario de manera clara, comprensible e inequívoca, y
antes de iniciar el procedimiento de contratación”, sobre ciertos
extremos referentes al procedimiento de contratación (trámites para
celebrar el contrato, si se va a archivar o no el documento electrónico en
que se formalice el contrato y si va a ser accesible, medios técnicos
5
Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias (BOE núm. 287, de 30 noviembre 2007).
ANA ISABEL MENDOZA LOSANA
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disponibles para advertir y corregir errores y lenguas en las que podrá
formalizarse el contrato). El nuevo art. 27 obliga a “poner a disposición
del destinatario antes de iniciar el procedimiento de contratación y
mediante técnicas adecuadas al medio de comunicación utilizado, de
forma permanente, fácil y gratuita, información clara, comprensible e
inequívoca” sobre los mismos extremos. No es lo mismo “informar” que
poner la información a disposición del destinatario. Esto tiene
consecuencias prácticas muy claras: en el primer caso, el proveedor de
servicios de comercio electrónico ha de “obligar” al destinatario si no a
leer, sí al menos a tener presente las condiciones que rigen el
procedimiento de contratación. Se han de mostrar en pantalla estas
condiciones antes de formalizar el contrato. Naturalmente, el destinatario
siempre puede saltar mediante un clic esta información. Según la nueva
redacción, basta que el proveedor informe al destinatario de la
posibilidad de consultar la información disponible (ej. pinchando cierto
enlace).
•
La obligación de poner a disposición del destinatario la información
sobre el procedimiento contractual se da por cumplida “si el prestador la
incluye en su página o sitio de Internet” (art, 27.1.II LSSI). Queda claro
que ya no es necesario que el prestador de servicios de comercio
electrónico informe de forma individualizada y como paso previo a la
perfección del contrato de los los trámites de la contratación. Basta que
esta información esté colgada en la web de modo permanente, sea
accesible antes de iniciar el procedimiento de contratación, de
forma fácil y gratuita y su contenido sea claro, comprensible e
inequívoco.
De la interpretación conjunta de los párrafos primero y segundo del art.
27 resulta que la inclusión de la información en la web sólo servirá para cumplir
la obligación de información cuando se considere una técnica adecuada al
medio de comunicación utilizado. En otros términos, si se está contratando a
través de la web.
En caso de celebrar el contrato por otra vía (ej. envío de SMS), la
información debería ser accesible por otras técnicas más adecuadas al medio
utilizado. No obstante,
esta observación apenas tiene consecuencias
prácticas. Si se tiene en cuenta el régimen peculiar de los servicios diseñados
específicamente para ser accedidos a través de dispositivos con pantalla de
formato reducido (art. 27.1.III LSSI) y la exoneración de esta obligación en los
casos en los que el contrato se haya celebrado exclusivamente mediante
intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica
equivalente (ej. SMS) (art. 27.2,b LSSI) apenas queda lugar para otras técnicas
de información distintas a la web. En la mayoría de los casos las exigencias de
información se entenderán cumplidas si la información está incluida en la
página o sitio de Internet del operador.
•
En su propósito de impulsar los servicios de la sociedad de la
información y facilitar la contratación electrónica, el nuevo texto de la
LSSI contiene obligaciones especiales para aquellas empresas que
diseñen específicamente sus servicios de contratación electrónica para
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ser accedidos mediante dispositivos que cuenten con pantallas de
formato reducido [ej. servicios de descarga de contenidos (logos, tonos,
polítonos, juegos, vídeos…) o servicios de alerta para terminales de
telefonía móvil]. En estos casos, la obligación de poner a disposición del
destinatario información sobre los trámites del procedimiento contractual
se entiende cumplida cuando se facilite “de manera permanente, fácil,
directa y exacta la dirección de Internet en que dicha información es
puesta a disposición del destinatario”.
Obsérvese que la flexibilización en cuanto al medio de poner a
disposición la información se refiere a aquellos casos en los que “el prestador
diseñe específicamente sus servicios de contratación electrónica para ser
accedidos mediante dispositivos que cuenten con pantallas de formato
reducido”. La flexibilización de las exigencias en materia de información
precontractual no ha de ser aplicable a servicios no diseñados específicamente
para ser accesibles mediante dispositivos de pantalla reducida o para los que
este medio es simplemente un instrumento de contratación (ej. contratación de
servicios de telefonía vocal, de acceso a Internet o alta en nuevos planes de
precios u ofertas mediante el envío de SMS al número indicado por el
operador). En estos casos, el terminal con pantalla de formato reducido es sólo
uno de los medios para celebrar el contrato, que también puede celebrarse de
forma presencial, vía telefónica, por correo ordinario o a través de la web del
operador. El servicio (telefónico o de datos) no ha sido diseñado
específicamente para ser accedido mediante un dispositivo de pantalla
reducida. Por ello, el operador deberá poner a disposición del destinatario la
información de forma fácil y gratuita, mediante una técnica adecuada al medio
de comunicación utilizado (ej. envío de un SMS informativo sobre los trámites
de contratación).
•
El deber de facilitar la información sobre los trámites del procedimiento
contractual en los términos exigidos legalmente cesa cuado ambos
contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos tenga la consideración
de consumidor, o cuando el contrato se haya celebrado exclusivamente
mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación
electrónica equivalente. En la redacción anterior del art. 27 se exoneraba
del deber de facilitar información previa cuando el contrato se hubiera
celebrado exclusivamente mediante correo electrónico u otro medio de
comunicación equivalente, cuando estos medios no sean empleados con
el exclusivo propósito de eludir el cumplimiento de tal obligación. Según
la Exposición de Motivos de la Ley, la práctica ha revelado la
imposibilidad de controlar este propósito, por lo que el legislador ha
optado por eliminar tal requisito (apdo. III EM)6. Con ser razonables los
argumentos del legislador, la nueva redacción del artículo 27 puede
6
No obstante, el mismo requisito sigue vigente en relación a la exoneración del deber de
enviar confirmación de la recepción de la aceptación del contrato (art. 28.3 LSSI). Artículo 28.3.
No será necesario confirmar la recepción de la aceptación de una oferta cuando: a) Ambos
contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor, o b) El
contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro
tipo de comunicación electrónica equivalente, cuando estos medios no sean empleados con el
exclusivo propósito de eludir el cumplimiento de tal obligación”.
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incentivar el fraude de ley, tratando de conseguir la contratación vía email, mediante el envío de publicidad comercial con el único propósito de
esquivar las exigencias legales. No obstante, se mantiene este
requisitos (que no se utilice correo electrónico o similares con el
exclusivo propósito de eludir el cumplimiento de la obligación) para
exonerar del deber de enviar información posterior al contrato en los
términos del art. 28 LSSI, que no ha sido modificado.
El resto de aspectos relativos a la perfección y confirmación del contrato
celebrado por vía electrónica se rige por la LSSI en su redacción originaria y
cuando una de las partes sea un consumidor, también por la LGDCU (art. 92106 LGDCU), considerando que las eventuales contradicciones entre la
normativa de consumo y la normativa específica sobre servicios de la sociedad
de la información y comercio electrónico, se resolverá a favor de ésta (art. 94.2
TR LGDCU).
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