El tratamiento de los datos personales con fines de publicidad

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Eleonora Carceroni
Garbayo
Abogada, Especialista
en LOPD
Mega Software
y Comunicaciones
www.megasyc.com
El tratamiento
de los datos personales
con fines de publicidad
La tenue línea entre las buenas prácticas y la ilegalidad
La utilización de los medios tecnológicos para ampliar la cartera de
clientes, es algo cada vez más habitual en los departamentos comerciales de las empresas, y partir de esta
realidad la Agencia Española de
Protección de Datos ha desarrollado
una Inspección Sectorial de Oficio
sobre las llamadas telefónicas y
mensajes a telefonía móvil con fines
comerciales y publicitarios.
Las técnicas de publicidad
han avanzado junto con las nuevas tecnologías y por tanto la práctica abusiva al acercarse a uno potencial cliente es algo que se ha transformado en un problema de la sociedad
actual. Hay que delimitarse un marco donde se conjugue las buenas
prácticas comerciales con respecto a
la intimidad del ciudadano.
Las llamadas telefónicas comerciales no solicitadas son nuestro primer punto de análisis. Las comunicaciones comerciales por correo
electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, como
ejemplo los envíos de SPAM y SMS
con carácter general se encuentran
prohibidas a menos que hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas o que exista una relación
contractual previa, en cambio la realización de llamadas no automáticas
con fines comerciales no se encuentran restringidas a menos que el destinatario se oponga a recibirlas. Sin
embargo, esta laguna muchas veces
es utilizada por los departamentos
Protección de datos
comerciales como forma de acercarse a los clientes.
¿Pero que medidas son conferidas
a los usuarios en estos casos?
Tratándose de datos de carácter
personal, los usuarios cuentan con el
derecho de exclusión que se refiere
específicamente a la exclusión de sus
datos del fichero de comunicaciones
comerciales. El RD 1720/2007 trata
en su art. 48 y 49 de este tipo de fichero, separando en dos grupos:
El primer grupo, relacionado en el
art. 48, comprendería los ficheros individuales de exclusión comercial:
“Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los
mínimos datos imprescindibles para
identificarlo y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad.” Y el segundo grupo, referido en
el art. 49 hace mención a los denominados “ficheros comunes”: “Será posible la creación de ficheros comunes,
de carácter general o sectorial, en los
que sean objeto de tratamiento los datos de carácter personal que resulten
necesarios para evitar el envío de comunicaciones comerciales a los interesados que manifiesten su negativa u
oposición a recibir publicidad.”
Además de la LOPD, la LSSI también prohíbe el envío de comunicaciones comerciales realizadas a través de correo electrónico o medios
de comunicación electrónica equivalentes sin la previa solicitud o expresa autorización de lo destinatario. El
NJBosch
El tratamiento de los datos personales con fines de publicidad
incumplimiento de tal normativa ha
originado una verdadera multitud
de sanciones a las empresas que por
diversas razones siguen utilizando el
correo electrónico como forma de
publicitar sus servicios.
Hay una infinidad de decisiones
que condenan dicha práctica. Como
ejemplo os señalo una Sentencia de la
Audiencia Nacional de 17 de septiembre de 2008 (RJCA/2008/428) que
ha desestimado un recurso contencioso administrativo deducido contra
una Resolución del Director de la
Agencia Española de Protección de
Datos, que impuso una sanción por
una infracción al art. 21 de la LSSI, es
decir el envío no solicitado de comunicación comercial por correo electrónico. La recurrente ha impugnado el
presente recurso, alegando entre otras
cosas que el correo electrónico figuraba en una página web de carácter corporativo y comercial, además referirse
a una entidad mercantil y no a una
persona física, y sustenta que no constaba que su titular haya manifestado
el deseo de no recibir publicidad.
Las alegaciones de la parte recurrente de esta manera intentan eludir una afronta al derecho de intimidad del ciudadano, una vez que se
excusa de tratar datos de persona física, o que justificaría la inaplicabilidad de la LOPD, Hecho este que no
impediría la aplicación de una sanción con base en la LSSI.
Sin embargo, el fundamento de que
el correo figuraba en una página web
no es consistente una vez que el entendimiento de la Agencia es que las
informaciones de carácter personal
disponibles en Internet no son consideradas fuentes accesibles al público.
La Audiencia Nacional ni siquiera
analiza tal justificación y rechaza la
misma, por los motivos antes expuestos y ya arraigados en el entendimiento de la AEPD, y con fundamento en el art. 3.j de la LOPD y el
art. 7 del RD 1720/2007.
En relación al envío de comunicación comercial sin previa solicitación o
expresa autorización por sus destinatarios, la Audiencia Nacional indica:
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Además de la LOPD,
la LSSI también prohíbe
el envío de comunicaciones
comerciales realizadas a través
de correo electrónico
o medios de comunicación
electrónica equivalentes sin la
previa solicitud o expresa
autorización de lo destinatario
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“resulta por ello secundario que la dirección del destinatario procediese de
una base de datos publicada en
Internet, pues lo relevante a los efectos
analizados, es que el denunciante no
otorgó su consentimiento, por lo que
carece de cobertura para dicha remisión. Y igualmente indiferente, y por
los mismos motivos, el hecho de que el
destinatario de dicho envío pudiera ser
(al menos figuraba así publicado en la
indicada pagina web adjuntada como
documental por la actora), una persona jurídica y no una persona física”.
Y finalmente en el fallo, la Audiencia
Nacional desestima el recurso, confirmando la sanción impuesta en resolución del Director de la AEPD.
Es primordial trazar un paralelo
entre la LOPD y la LSSI, aunque ambas normativas tengan una finalidad
distinta, en lo tocante al tratamiento
de datos de carácter personal ambas
legislaciones coinciden, una vez que
en el art. 19.2 de la LSSI menciona:
“En todo caso, será de aplicación la
Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de
Carácter Personal, y su normativa de
desarrollo, en especial, en lo que se
refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de
ficheros de datos personales.” De esta
manera, la potestad sancionadora en
ambos los casos compite a la Agencia
Española de Protección de Datos.
Otra práctica comercial muy usual
es la utilización de datos de carácter
personal de personas recomendadas.
Esta técnica de captación de clientes
hace con que el receptor de los datos
tenga una falsa percepción que tiene
un “aval” para la utilización de dichos
datos, una vez que les fueron facilitados muchas veces por clientes que tienen una relación contractual o a través de un amigo (practica muy utilizada por empresas que ofrecen un premio o ventaja a quien ofrezca datos de
un amigo o conocido, el famoso: “indique el correo electrónico de un amigo”). Analizando el art. 6 de la LOPD:
“El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo
que la ley disponga otra cosa”, es decir
de manera general, la practica de recogida de datos a través de recomendación es algo que va en contra de la
ley, una vez que la persona interesada
no ha prestado su consentimiento para la utilización de los mismos. Y una
vez más trazando un paralelo entre la
LOPD y la LSSI, de este caso en concreto la empresa que se utilice de un
dato recomendado por alguien y que
no cuente con el consentimiento previo del afectado, incurrirá en una infracción al art. 21 de la LSSI. Como
ejemplo os cito una Resolución de la
AEPD (PS/00291/2008), que impuso
una multa de 600 euros a una entidad
por violación del art. 21 de la LSSI,
que remetió publicidad por correo
electrónico sin el consentimiento previo de la denunciante.
No nos resta duda de que el terreno
publicitario hoy en día se encuentra
cada vez más vulnerable al incumplimiento de las normas garantizadoras
de la intimidad de los ciudadanos. De
esta forma, es algo imprescindible
que los departamentos comerciales
en conjunto con los departamentos
jurídicos de las empresas adopten las
medidas contempladas en la legislación, para que haya una armonía entre los dos y respeto tanto a los datos
de los clientes como a los datos de los
ciudadanos de manera general, y consecuentemente evitar sanciones.
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