Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 8

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Procedimiento:
Ponente:
Tipo de Resolución:
28079130042008100162
Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Madrid
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1065/2007
RECURSO CASACIÓN
ANTONIO MARTI GARCIA
Sentencia
Resumen:
se impugna la Orden 298/2005 de 5 de agosto del Vicepresidente Primero y Portavoz del
Gobierno de la Comunidad de Madrid, que resolvió el concurso de adjudicación de concesiones de
explotación de programas del servicio público de la televisión digital terrenal local.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos.
Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 1065/2007, interpuesto por las entidades LOCALIA TV
MADRID, S.A. COMUNICACIÓN Y MEDIOS AUDIOVISUALES TELE ALCALÁ, S.L., Y PRODUCTORA
DIGITAL DE MEDIOS AUDIOVISUALES, S.A., que actúan representadas por el Procurador D. Argimiro
Vázquez Guillén contra los autos de 27 de febrero de 2006, denegatorio de medidas cautelares -y de 29 de
diciembre de 2006-, desestimatorio del recurso de suplica interpuesto contra el anterior- de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaídos en la pieza separada de
suspensión del recurso contencioso administrativo 825/2005, en el que se impugna la Orden 298/2005 de 5
de agosto del Vicepresidente Primero y Portavoz del Gobierno de la Comunidad de Madrid, que resolvió el
concurso de adjudicación de concesiones de explotación de programas del servicio público de la televisión
digital terrenal local.
Siendo parte recurrida la Comunidad de Madrid, que actúa representada por su Letrado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Tribunal Superior de Justicia de Madrid por auto de 27 de febrero de 2006 , acuerda
denegar las medidas provisionales solicitadas en base al siguiente Fundamento Jurídico:
"UNICO.- El art. 130 de la vigente Ley de la Jurisdicción (Ley 29/98 ) autoriza -no obliga- a la
adopción de medidas cautelares cuando la ejecución del acto impugnado pudiera hacer perder la finalidad
legítima al recurso, siempre, en todo caso, que de la suspensión no pueda seguirse perturbación grave de
los intereses generales o de tercero. Esa finalidad legítima del recurso se perdería en la medida que, de no
adoptarse las medidas interesadas, se originaran perjuicios irreparables o de difícil reparabilidad -siempre
que el interés general o de tercero no se viera negativamente afectado-, o cuando de la naturaleza del acto
impugnado, la ejecución "in natura" de una eventual sentencia estimatoria, que en su día pudiera dictarse,
deviniera materialmente imposible. Las recurrentes, prescindiendo de otras consideraciones que no cabe
valorar en esta Pieza o que resultan irrelevantes, invocan la irreparabilidad de los perjuicios cifrados en la
pérdida de empleos, incumplimiento de contratos de producción y emisión, pérdida de posición de mercado,
pérdida en inversiones técnicas, pérdida de los canales analógicos, pérdidas económicas y de los derechos.
Olvidan, sin embargo, que esa irreparabilidad de los perjuicios constituirá motivo bastante para adoptar una
medida cautelar, siempre que el interés general o de tercero no se viera negativamente afectado. Y, desde
luego, la suspensión de los efectos de la adjudicación causaría perjuicios difícilmente reparables también
por los terceros beneficiados por la adjudicación, cuya paralización pretenden los recurrentes, siendo
prevalente, por designio expreso del Legislador, la protección de su interés frente a los de las recurrentes.
Por último y respecto de la eventual decisión de cierre de sus emisoras, aparte de ser un hipotético acto
futuro, es que, si se produjera, lógicamente, estaría íntimamente ligado a la efectividad de las
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adjudicaciones realizadas por la Orden impugnada".
Contra la anterior auto se interpone el oportuno recurso de suplica que es desestimado por auto de
29 de diciembre de 2006 .
SEGUNDO.- Una vez notificado el auto de 29 de diciembre de 2006, las partes recurrentes por escrito
de 20 de enero de 2007 , manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 12
de febrero de 2007, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta
Sala del Tribunal Supremo.
TERCERO.- En su escrito de formalización del recurso de casación, las partes recurrentes interesan
nueva sentencia por la que se acuerde la estimación del recurso por apreciación de las infracciones de
fondo alegadas tanto en la instancia y en este mismo recurso acordando la segunda medida cautelar
solicitada.
CUARTO.- La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su
inadmisión o subsidiariamente su desestimación.
Alegando en síntesis, como motivos de inadmisión falta de cuantía, defectos en el escrito de
preparación, y defectos en el suplico del escrito de interposición. Como motivos de inadmisión o
desestimación; a), que el propio recurrente acepta la denegación de la primera medida cautelar suspensión
de la Orden 298/2005 y que solo interpone el recurso contra la denegación de la segunda medida cautelar,
consistente en la suspensión del cierre de las emisiones y las instalaciones que posee; b), que el recurso
debe ser inadmitido porque a fecha de hoy no se ha producido el cierre de las emisiones y de las
instalaciones; c), que el recurso se ha formulado en fraude de Ley, pues se pretende la no aplicación de lo
dispuesto en la Disposición Transitoria Primera apartado cuarto de la Ley 41/95 de 22 de diciembre ; y d),
que concurre desviación procesal pues el objeto del recurso contencioso administrativo es la Orden
298/2005 de 5 de agosto que resuelve el concurso de adjudicación de concesiones de TDT local y el cierre
será como consecuencia en su día de un acto administrativo específico.
Y por ultimo que las resoluciones impugnadas, tienen motivación suficiente y no existe incongruencia
omisiva, por lo que expone.
QUINTO.- Por providencia de 4 de marzo de 2008, se señaló para votación y fallo el día uno de abril
del año dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El auto que es objeto del presente recurso de casación desestimó el recurso de suplica
interpuesto contra el anterior de 27 de febrero de 2006, refiriendo en su Fundamento Jurídico Primero, lo
siguiente:
"1º.- Los ejes de la suplica son, básicamente: a) Incongruencia omisiva al no contener
pronunciamiento alguno respecto de la segunda medida cautelar, instada con carácter subsidiario: que no
se proceda al cierre de las emisoras de la recurrente que viene emitiendo en analógico; b), reconociendo la
Sala la irreparabilidad de los perjuicios que se ocasiona a la actora, no realiza una ponderación entre esos
perjuicios y los que se irrogaría a las adjudicatarias del concurso, sin que la protección legal al tercero sea
automática. No incurre el Auto en la pretendida omisión, pues en su parte dispositiva se decía que
denegaba las "medidas cautelares", aludiendo a las dos solicitadas y, respecto de la instada con carácter
subsidiario, se decía en su Fundamento Jurídico Unico que esa eventual decisión de cierre de emisoras,
"aparte de ser un hipotético acto futuro, es que, si se produjera, lógicamente, estaría íntimamente ligado a la
Orden impugnada". Con dicha frase se venía a decir que no cabía pronunciamiento actual sobre una
decisión que no se había adoptado y, en todo caso, de producirse, en la medida que era lógica
consecuencia de la Orden recurrida, si se denegaba la suspensión de su ejecutividad, igualmente debería
denegarse la segunda de las medidas en cuanto que supondría rebajar, en perjuicio de tercero, la
efectividad de la adjudicación. Respecto de la falta de ponderación entre los perjuicios que se causaría a la
recurrente y a la adjudicataria, es claro que la prevalencia del interés de los terceros no es automática, pero
en la medida que estamos en presencia de perjuicios difícilmente reparables (en ciertos aspectos, al menos,
como pérdida de clientela, daño comercial, prestigio profesional....) tanto para las recurrentes como para las
adjudicatarias, la Sala considera prevalentes los de éstas últimas, en la medida que su actuación se
encuentra amparada por un acto administrativo -aunque aquí impugnado- que goza, hasta tanto no se
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declare lo contrario, de una apariencia de legalidad, frente a las recurrentes que, no estando incluidas en la
Transitoria Segunda, apartado 5 de la Ley 41/95, les sería de aplicación el apartado 4 de su Transitoria
Primera ".
SEGUNDO.- En atención a que la parte recurrida ha aducido distintas causas de inadmisión y que
unas se refieren a la forma y otras al fondo, es obligado iniciar este análisis por las causas de inadmisión
relativas a la forma, para mas tarde en su caso entrar en el análisis de las de fondo en relación con las
infracciones denunciadas por la parte recurrente.
Y procede desestimar las causa de inadmisión relativas a la forma.
La primera la relativa a la falta de cuantía, porque tratándose de una Orden que adjudica
determinadas concesiones, es claro que el asunto es de cuantía importante e indeterminada como incluso la
parte recurrida acepta y por tanto no habiendo precisión alguna sobre su cuantía a salvo la mera
manifestación de la parte recurrida que la hace sin apoyo fáctico alguno, conforme al artículo 86 procede la
admisión del recurso de casación y por tanto la desestimación de la causa de inadmisión aducida.
La segunda relativa a los defectos en el escrito de preparación del recurso de casación, pues la mera
lectura del mismo muestra que se cumplen todos los requisitos exigidos por el articulo 89 y se citan las
normas infringidas que son norma estatales.
La tercera la relativa a los defectos en la suplica del escrito de formalización del recurso, porque la
mera referencia a la sentencia cuando debe ser a auto no deja de ser un defecto intrascendente, al igual
que el orden en que se articulan los motivos de casación y la petición que al final se hace, aparte de que se
formulan adecuadamente primero del motivo del apartado c) del articulo 88 de las Ley de la Jurisdicción y
luego, como procede, el motivo del apartado d) del mismo articulo.
TERCERO.- En el motivo primero de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.c) de la
Ley de la Jurisdicción , denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las
normas reguladoras de la sentencia y de los autos por cuanto en los autos recurridos -dice- no se resuelve
sobre todas las cuestiones objeto del debate ni todos los aspectos que habían sido objeto de controversia
en punto a las medidas cautelares o se hacen de forma no congruente con lo pedido y se denuncia la
infracción de los artículos 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil y 24 de la Constitución.
Alegando en síntesis que en ninguno de los autos impugnados la Sala de instancia se ha percatado o
se ha enfrentado con la segunda petición del escrito de medidas cautelares consistente en que se acuerde
que no se proceda al cierre de las emisoras, de las emisiones, estudios , instalaciones de sus representados
por medio de las cuales vienen emitiendo en analógico en las localidades mencionadas.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
Pues en contra de la tesis de la parte recurrente, es lo cierto, que la mera lectura de los autos
impugnados en el recurso de casación, muestra que la Sala de Instancia tanto en el primer auto como en el
segundo expresa y directamente se refiere a la que la parte recurrente identifica como segunda medida
cautelar, relacionada con el eventual cierre de las emisoras e instalaciones, y siendo ello así, es claro, que
no cabe apreciar la infracción que se denuncia al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción ,
pues la Sala ha valorado y resuelto tal cuestión y otra cosa es que le guste o no al recurrente la forma en
que ha sido resuelta o incluso el que la solución dada sea la adecuada, pues ello se ha de valorar al amparo
del motivo de casación previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley de al Jurisdicción, que es precisamente lo
que hace el recurrente en el segundo motivo de casación aducido.
CUARTO.- En el segundo motivo de casación, la parte recurrente denuncia la infracción de las
normas del Ordenamiento Jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de
debate. La norma infringida es el artículo 20 de la Constitución Española y el artículo 130 de la Ley 29/98 .
La infracción se produce al excluir de la ponderación de los intereses en presencia, que ordena este último
artículo, la existencia de una actividad vinculada al ejercicio efectivo de la libertad de expresión como venía
haciendo mi mandante al desarrollar actividad televisiva en el municipio de Madrid y en varios términos
municipales de la Comunidad.
Y a continuación hace un análisis detallado sobre los siguientes puntos; a), falta de ponderación del
derecho a la libertad de expresión y dar información veraz; y b), falta de ponderación del derecho a recibir
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información veraz de los televidentes de las emisiones de mis representadas.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
De una parte, porque no se está aquí ante la decisión de fondo del recurso y si ante una medida
cautelar en la que se ha de valorar, cual precisa y exige el articulo 130 de la Ley de la Jurisdicción , si la
ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, o si pudieran seguirse perjuicios
graves a los intereses generales o de tercero. Y ello es lo que hace la Sala de Instancia y tras la
ponderación que estima oportuna otorga prioridad al menos en este momento a la ejecutividad de la Orden
impugnada y a los derechos e intereses de quienes han resultado favorecidos por la adjudicación realizada
por tal Orden.
Y de otra parte, porque también refieren los autos impugnados que la decisión del cierre de la
instalación y emisoras de las partes aquí recurrentes, es una decisión o acto de futuro, que no lo adopta
directamente la Orden impugnada. Y siendo todo ello así, es claro que no cabe apreciar ninguna de las
infracciones denunciadas, pues la Sala de Instancia ha resuelto la cuestión teniendo en cuenta, como
estaba obligada, tanto la naturaleza del acto impugnado como los intereses en conflicto, y habiendo como
hay distintos y encontrados intereses es solución adecuada y conforme a la letra del artículo 130 citado y a
la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, el otorgar prioridad a los titulares de un derecho amparado
en la Orden impugnada frente a los que impugnan la Orden y aducen un perjuicio que es en buena medida
de futuro, cual los autos impugnados valoran.
QUINTO.- A todo lo anterior cabe agregar que esta Sala en el recurso de casación nº 522/2007 , ha
tenido ocasión de conocer y desestimar una cuestión similar casi idéntica planteada por Radio Estudio S.A.,
en relación con las medidas cautelares solicitadas respecto a la Orden 298/2005 de 5 de agosto, cual aquí
acontece y en ese recurso de casación se planteaban también dos motivos de casación similares a los de
autos.
Y por tanto el principio de igualdad y de unidad de doctrina hubiera llevado a la misma solución que
aquí se ha adoptado según se advierte de los Fundamentos más atrás expuestos.
SEXTO.- Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la
Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte
recurrente y al amparo del articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a
reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 2100 euros y ello en atención; a), a que las costas se
imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del
Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la resolución impugnada es un
auto y la actividad de las partes se ha referido a dos motivos de casación.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por las
entidades LOCALIA TV MADRID, S.A. COMUNICACIÓN Y MEDIOS AUDIOVISUALES TELE ALCALÁ,
S.L., Y PRODUCTORA DIGITAL DE MEDIOS AUDIOVISUALES, S.A., que actúan representadas por el
Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén contra los autos de 27 de febrero de 2006, denegatorio de medidas
cautelares -y de 29 de diciembre de 2006-, desestimatorio del recurso de suplica interpuesto contra el
anterior- de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaídos
en la pieza separada de suspensión del recurso contencioso administrativo 825/2005, que queda firme. Con
expresa condena en costas a la parte recurrente señalándose como cantidad máxima a reclamar por el
Letrado de la parte recurrida la de 2.100 euros.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos,
mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado
Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante
mí, el Secretario. Certifico.
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