La objeción de conciencias a las transfusiones sanguíneas y los

UNIVERSIDAD IBEROAMERICANA
Estudios con Reconocimiento de Validez Oficial por Decreto Presidencial
Del 3 de abril de 1981
“LA OBJECION DE CONCIENCIA A LAS TRANSFUSIONES
SANGUINEAS Y LOS DERECHOS HUMANOS EN EL BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD MEXICANO”
TESIS
Que para obtener el grado de
MAESTRO EN DERECHOS HUMANOS
Presenta
ALFREDO RUEDA GARCIA
Sinodales
PRESIDENTE: DR. ALBERTO PATIÑO REYES
VOCAL: DR. MARIO CRUZ MARTINEZ
SECRETARIO: DR. ELENA MOLINA CAÑIZO
SUPLENTEDR. VICTOR MANUEL ROJAS AMANDI
SUPLENTE: DR. MARIA ENRIQUETA PONCE ESTEBAN
MEXICO, D.F. 2015
DEDICATORIA.
A Jehová vaya la honra y el merito por la dirección que ha dado en mi vida
personal y en el desarrollo del presente trabajo el cual deseo sirva para la defensa
de los intereses de su pueblo organizado en la tierra.
A mis padres ALFREDO RUEDA GUZMAN y LILIA GARCIA DE RUEDA por el
impulso que en todo momento han dado a mi vida, sus buenos consejos y sus
esfuerzos en sacarme adelante aun en momentos difíciles de nuestras vidas
juntos y por encaminarme a la búsqueda del Dios verdadero Jehová aun sin
comprenderlo.
A mí querida hermana YESENIA RUEDA GARCIA y mi chiquitita YESENY
AGUILAR RUEDA por los tiernos cariños y alegría que representan para mí.
A mamás JOVITA GARCÍA LOPEZ, EPIFANIA GARCIA LOPEZ y SIMONA
GUZMAN BLANCO y papá AGUSTIN RUEDA RODRIGUEZ, por el respaldo que
siempre me brindaron.
A mis tíos ATILANO LOPEZ BAEZ, CARLOS MATIANO SUANEZ, ADOLFINA
HEREDIA GARCIA, SILVESTRE MORENO GARCIA y familia, VIRGINIA RUEDA
GUZMAN por su incansable apoyo.
A MANUEL MARTINEZ ISLAS, MARIA FELIX RIOS JACOME, EULALIA RIOS,
JOSPHE MARTINES RIOS querida familia por su constantes consideraciones y
apoyo.
A mis tantos y tantos queridos hermanos espirituales familia unida y feliz que en el
pueblo organizado de Jehová he encontrado, entre ellos REYES AVILA
ESPINOZA y esposa AIDA MORA DE AVILA, DOMINGO CONTRERAS PAEZ y
esposa OCTAVIA HERNANDEZ AMOX, FIDENCIO GOMEZ OLMEDO y familia,
ALBERTO MOLINA TERORIO, MIGUEL ANGEL ESPINOZA y esposa MAXIMINA
MELCHOR.
A mí amada princesita VANESSA CONTRERAS HERNANDEZ por tu amor, tu fe,
tu aguante y apoyo.
INDICE
INTRODUCCION…………………………………………………………………PAG. 09
CAPITULO 1.- LA NEGATIVA AL USO DE LA SANGRE CON FINES
TERAPEUTICOS COMO OBJECION DE CONCIENCIA ATIPICA EN MEXICO.
1.1 NATURALEZA DE LA OBJECION DE CONCIENCIA EN EL SISTEMA
JURIDICO MEXICANO………………………………………………………….PAG. 21
1.1.1 ¿QUE ES LA LIBERTAD DE RELIGION?
1.1.2 ¿QUE ES LA LIBERTAD DE CONCIENCIA?
1.2 LA OBJECION DE CONCIENCIA Y EL DERECO A LA SALUD
1.2.1
EL
PROBLEMA
DE
LA
OBJECION
DE
CONCIENCIA
A
LAS
TRANSFUSIONES SANGUINEAS RESPECTO DEL PROGRAMA NACIONAL DE
MEDICINA TRANSFUSIONAL.
CAPITULO 2.- LA NEGATIVA AL USO DE SANGRE COMO OBJECION DE
CONCIENCIA EN LA DOCTRINA……………………………………………..PAG. 57
2.1 DIVERSOS CONCEPTOS DE OBJECION DE CONCIENCIA.
2.1.1 CLASIFICACIONES DIVERSAS DE LA OBJECION DE CONCIENCIA.
2.2 ELEMENTOS DOCTRINALES DE LA OBJECION DE CONCIENCIA.
2.3 OTRAS CUESTIONES DIGNAS DE CONSIDERACION.
CAPITULO 3.- PERSPECTIVA DE LA OBJECION DE CONCIENCIA A LAS
TRANSFUSIONES SANGUINEAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS………………………………………………………..PAG. 91
3.1 ARMONIZACION DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS AL SISTEMA JURIDICO MEXICANO.
3.1.1 RETOS PARA LA JUDICATURA MEXICANA FRENTE A LA OBJECIÓN DE
CONCIENCIA.
3.2 DERECHOS IMPLICADOS EN LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA A LAS
TRANSFUSIONES SANGUÍNEAS.
3.2.1 EL DERECHO HUMANO A LA VIDA.
3.2.2 EL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD.
3.2.3 EL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO.
3.2.4 EL DERECHO AL DISFRUTE DEL MÁS ALTO NIVEL POSIBLE DE SALUD.
3.2.5 EL DERECHO A GOZAR DE LOS BENEFICIOS DEL PROGRESO
CIENTÍFICO Y TECNOLÓGICO.
4.-
JUSTICIABILIDAD
DE
LA
OBJECION
DE
CONCIENCIA
A
LAS
TRANSFUSIONES DE SANGRE ALOGENICA A LA LUZ DE LOS DERECHOS
ECONOMICOS SOCIALES Y CULTURALES EN EL MARCO DEL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS………………………PAG. 121
4.1 LA CLAUSULA DE REALIZACION PROGRESIVA CONTENIDA EN LOS
INSTRUMENTOS
DEL
DERECHO
INTERNACIONAL
DE
DERECHOS
HUMANOS.
4.2 LA EXIGIBILIDAD Y JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS
SOCIALES Y CULTURALES POR EL OBJETOR DE CONCIENCIA A LAS
TRANSFUSIONES DE SANGUÍNEAS.
CONCLUSION………………………………………………………………….PAG. 133
BIBLIOHEMEROGRAFIA,
RECOMENDACIONES,
TESIS
OPINIONES
JURISPRUDENCIALES,
CONSULTIVAS
E
INFORMES
ESPECIALIZADOS…………………………………………………..………..PAG. 137
ANEXO: ENCUENSTA USO DE LA SANGRE CON FINES TERAPEUTICOS Y
SUS SUSTITUTOS……………………………………………………………..PAG. 149
INTRODUCCION
Después de un rato David expresó su
deseo vehemente y dijo: “¡Ay, que yo
pudiera beber del agua de la cisterna de
Belén que está a la puerta!”. Ante esto, tres
hombres poderosos se abrieron paso por
fuerza en el campamento de los filisteos y
sacaron agua de la cisterna de Belén que
está a la puerta, y vinieron llevándola y
trayéndola a David; y el no consintió en
beberla, sino que se la derramo a Jehová. Y
paso a decir: “¡Es inconcebible de parte
mía, oh Jehová, que yo haga esto! ¿Beberé
yo la sangre de los hombres que fueron a
riesgo de sus almas?”. Y no consintió en
beberla.
2 SAMUEL 23:15-17.
La vida es un estado de actividad y/o existencia animada1 en sus diversos
géneros2 que pudiera ser definida como el conjunto de fenómenos que concurren
al desarrollo y conservación de cualquier ser orgánico 3 con capacidad para crecer
y reproducirse.
La vida humana como tal no difiere de nada en relación a los demás
géneros de vida salvo en lo referente al metabolismo que lo caracteriza 4 y que
como un bien no renovable, es susceptible de perderse en cualquier momento
debido a una multitud de circunstancias5.
Y esque resulta paradójico que mientras nadie quiere morir, muchas
personas ponen su vida en peligro por puro placer al consumir tabaco, alcohol o
1
Perspicacia para comprender las escrituras, Watch Tower Bible and Tract Society of
Pennsylvania, INC. Brooklyn, New York, U.S.A. 1991, Volumen 2, p.1198.
2
Ibídem p. 1199.
3
GARCIA PELAYO, RAMON, Diccionario Enciclopédico LAROUSSE ilustrado, Tomo III, Ediciones
Larousse, México 1983, p. 1050.
4
Enciclopedia Británica, Edición de 1942, Volumen 14, p. 42.
5
Op. cit. nota 1.
9
tomar drogas sin razones médicas, substancias que perjudican la salud y en
muchos casos provocan la muerte6.
Por eso es de vital importancia tener una buena actitud hacia la vida propia
y ajena, valorándola y respetándola, sin que sea malo el conferirle a la vida incluso
un carácter sagrado.
En este orden de ideas la sangre adquiere una relevancia particular por la
relación tan estrecha que tiene con la vida, se trata de un liquido rojo que circula
por las venas y las arterias de los vertebrados, irriga el corazón, transporta los
elementos nutritivos, y arrastra los productos de desecho7.
La sangre desempeña un papel fundamental en proteger al cuerpo de
infecciones y en general su presencia en todas partes del cuerpo la enlaza con el
proceso de vida.
La sangre, su composición química es tan compleja que los científicos aún
desconocen muchas cosas al respecto, sin embargo cualquier persona debería
mostrar el mismo respeto por la sangre que siente por la vida, tal como se aprecia
en la situación del epígrafe introductorio.
La medicina en su caso ha conferido mucho valor a la sangre, la cual ha
sido involucrada como opción terapéutica mediante las transfusiones sanguíneas,
razón por la cual en los últimos años las políticas públicas en materia de salud,
han venido dando prioridad al uso de sangre alogénica que a su vez trae como
consecuencia que los esfuerzos institucionales en materia de salud se enfoquen
en obtener unidades de sangre necesarias para cada paciente, justificando así
6
¿Qué enseña realmente la Biblia? Watch Tower Bible and Tract Society of Pennsylvania, INC.
Brooklyn, New York, U.S.A. 2005, p.127, pp. 7.
7
Op. cit. nota 3, p. 884
10
intensas campañas de donación gratuita de sangre y/o la donación de sangre
como requisito quirúrgico, desplazando en automático el desarrollo y/o aplicación
de cualquier otro método terapéutico.
Además como se ha dicho, es importante tener presente que la sangre
también transporta productos “basura”, es decir desechos tóxicos como dióxido de
carbono, células dañadas y moribundas, células infectadas de diversas
enfermedades, etcétera, esta última función de la sangre es la que nos permite
entender porque es peligroso el contacto con ella una vez que ha salido del
cuerpo, sin que incluso pueda ser posible garantizar por parte de los laboratorios
químicos la detección y eliminación de cualquier clase de basura en la sangre
antes de ser trasfundida.
El propósito de las presentes líneas no es desacreditar los avances
científicos y mucho menos reprobar las practicas medicas encaminadas al auxilio
de la vida, sino más bien mi propósito es destacar que el uso de transfusiones de
sangre actualmente ni son los únicos, ni los más apropiados, en virtud de la
variedad de situaciones y de conciencias implicadas.
Lo anterior debido a que todos estamos expuestos a infinidad de factores
que pueden desencadenar situaciones que orillen a las personas a una urgencia
médica sea por un accidente o por una enfermedad subvenida que en cualquiera
de los casos traiga consigo la necesidad de decidir por el propio paciente (en el
caso de los mayores de edad o por su representante) si accede a la transfusión
sanguínea o no, pudiendo entonces cuestionar al respecto ¿Puede la medicina
transfusional satisfacer mi exigencia de una pronta recuperación?¿Me informaron
en el sistema de salud al que pertenezco, las técnicas para la disposición de
11
sangre que existen y/o sustitutos de la sangre?¿Sé que tratamientos y
procedimientos médicos aceptaría de ser necesario?¿Conozco los efectos
secundarios de la medicina transfusional?¿Puede un médico presionarme a que
acepte una transfusión sanguínea? ¿Es posible que un médico me libere una alta
médica por el hecho de negarme a aceptar una transfusión sanguínea? ¿Es
posible que cualquier Centro Médico niegue atención médica a un paciente que
rechaza el uso de hemotransfusiones? ¿Son recurribles los actos administrativos
que niegan la atención médica a un objetor? ¿En verdad resulta un privilegio la
subrogación médica de tratamientos alternativos al uso de la sangre?
Al tenor anterior es de destacar que en los últimos años la ciencia y
tecnología médicas han desarrollado alternativas clínicas en beneficio de la salud,
no aisladas, y que no solo emplean poca sangre sino que tienden a eliminarla por
completo de los tratamientos médicos, lo que por tanto redunda en un problema
nuevo, lo inadecuado de las políticas de salud existentes en nuestro país que no
contemplan la necesidad de programas de atención médico – quirúrgica sin
sangre.
Problema que en el diario vivir viene a traducirse en la colisión de dos polos
del interés público de un lado el interés del estado en preservar la vida y salud
públicas, del otro lado el derecho de los pacientes a la salud de calidad, es esta la
situación en la que encuentra su lugar la OBJECION DE CONCIENCIA A LAS
TRANSFUSIONES SANGUINEAS.
Entendida la OBJECION DE CONCIENCIA A LAS TRANSFUSIONES
SANGUINEAS como la negativa del paciente bajo cualquier circunstancia a recibir
un tratamiento supuestamente imprescindible para mantenerlo con vida en virtud,
12
¡sí!, de razones de tipo religioso, pero también pudiera encontrar motivos diversos
en la hipótesis que las respectivas políticas públicas en materia transfusional
dispusieran dotar de plena información a los pacientes no solos de las ventajas ó
desventajas de los métodos transfusionales, sino principalmente de la existencia
de alternativas eficaces cuya comprensión indudablemente volcaría la balanza
respecto de las preferencias por tales o cuales métodos terapéuticos por parte de
los pacientes, pues ante un libre acceso a la información, la mayoría de los
pacientes se negarían a recibir transfusiones sanguíneas e inclusive exigirían sus
derechos a la subrogación de servicios médicos privados como derechohabientes
activos.
Lamentablemente muchos son los factores que hay que tomar en cuenta al
momento de abordar la presente temática, que inciden directamente en que los
servicios de salud se nieguen en este respecto, a saber:
1.- Las políticas federales en materia de salud, solo contemplan las
transfusiones de sangre, como una manera de coadyuvar al restablecimiento de la
salud de todos aquellos pacientes que presentan perdida de este tejido.
2.- Nunca hay recursos económicos disponibles para cubrir y atender los
objetivos establecidos por las políticas en materia de salud, que en todo caso
debería ser “en beneficio de los mexicanos”.
3.- No hay recursos económicos para promover y establecer alternativas
terapéuticas que
contribuyan
a
que
consentimiento informado.
13
el paciente
ejerza
plenamente
el
4.- La nula información con que se provee a los pacientes por parte de los
sistemas de salud respecto a las transfusiones sanguíneas y sus alternativas
terapéuticas, vulnera el derecho al consentimiento informado.
5.- La limitada capacitación técnica por parte de los profesionales de la
salud en las instituciones públicas de salud, impide estar actualizados y mucho
menos involucrados en las tendencias de la comunidad médica internacional
respecto de las alternativas a las hemotransfusiones.
6.- La falta de voluntad política para promover que las políticas públicas
subroguen la atención medica en los casos en que el paciente opte por
alternativas terapéuticas al uso de transfusiones sanguíneas.
7.- Un sistema jurídico que hasta hace poco era restrictivo y legalista debido
a los candados impuestos por las leyes secundarias que ha impedido recurrir por
la vía de objeción de conciencia el empleo de la sangre con fines terapéuticos.
8.- El insipiente incremento de las demandas de atención medica, que ha
saturado todos los sistemas de salud en México.
Tal problemática por el momento ha venido a darse solo desde un ángulo
de la sociedad como es el caso de los TESTIGOS DE JEHOVA, quienes por
cuestiones de índole religiosa cada vez con mayor ahínco objetan el uso de la
sangre con fines terapéuticos, a lo que sin lugar a duda se sumaría la mayor parte
de la sociedad si poseyera la información necesaria que de suyo le permitiera
ejercer a plenitud el derecho al consentimiento informado, y para que se logre es
que valdrá la pena analiza las siguientes cuestiones:
14
I.- ¿El sistema jurídico mexicano protege la objeción de conciencia a las
transfusiones sanguíneas?¿Cuál es su naturaleza? ¿Qué relación tiene con el
derecho a la salud?
II.- ¿Cómo define la doctrina la objeción de conciencia? ¿Cuáles son sus
elementos? ¿Qué clase de soluciones espera un objetor de conciencia a las
transfusiones de sangre?
III.- ¿Que perspectiva tiene el objetor de conciencia a las transfusiones de
sangre en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos?¿Cuales son los
retos que afronta el sistema jurídico mexicano ante el planteamiento de una
objeción de conciencia a las transfusiones de sangre? ¿Qué derechos están
implicados en la negativa de un objetor de conciencia a la transfusión de sangre?
IV.- ¿Afecta la pretensión jurídica de un objetor de conciencia la clausula de
realización progresiva contenida en diversos tratados internacionales en materia
de derechos económicos sociales y culturales? ¿Son exigibles y justiciables las
prestaciones a las que aspira un objetor de conciencia al uso de transfusiones
sanguíneas? ¿A qué prestaciones aspira un objetor de conciencia a las
transfusiones de sangre?
Lo anterior nos ayudara a deducir si el deber in abstracto de solidaridad
alegado de parte de los profesionales de la salud que traducida in concreto busca
imponer un tratamiento médico a los pacientes a toda costa, “prima”, es decir tiene
prioridad sobre la objeción de conciencia a los tratamientos médicos.
JUSTIFICACION:
Como una modalidad de objeción de conciencia atípica, la negativa a las
hemotransfusiones es importante analizar su concepto, elementos esenciales,
15
naturaleza, fundamentos jurídicos a fin de determinar si se trata de una verdadera
objeción de conciencia y a partir de ahí determinar el alcance y tratamiento que
merece en nuestro sistema jurídico a la luz del derecho internacional de los
derechos humanos.
Las razones por la cual se propone el presente estudio son:
a) La existencia de alternativas técnicas terapéuticas al uso de la sangre o
programas de cirugías sin sangre contribuyen una novedosa opción de
tratamiento clínico que ayuda a una pronta recuperación de la salud de los
pacientes.
b) La existencia de un marco jurídico en que se contempla la disposición de
sangre autóloga en igualdad de circunstancias a la sangre alogénica y otros
métodos alternativas al uso de la sangre.
c) Si la población en general tuviera acceso a tal información seguramente
elegiría una opción alternativa al uso de la sangre, por sus ventajas y
beneficios.
d) Los costos actuales de la medicina transfusional son elevados ya que no
hay donadores voluntarios, por los altos costos de la medicina paliativa o en
muchos casos por las indemnizaciones que hay que pagar a las víctimas de
contagio por VIH, SIFILIS, etc. son elevadas.
e) La cuestión religiosa de los Testigos de Jehová para quienes las
transfusiones sanguíneas constituyen una seria lesión de conciencia, en
virtud de los principios bíblicos que priman su relación con el creador de
todas las cosas.
16
Sin lugar a dudas negar un tratamiento alternativo a las transfusiones
sanguíneas, podría implicar una lesión del contenido esencial y una restricción
desproporcionada de los derechos fundamentales.
DERECHOS RELACIONADOS:
a) DERECHO A LA VIDA.
b) DERECHO A LA SALUD.
c) DERECHO DEL PACIENTE AL CONSENTIMIENTO INFORMADO.
d) DERECHO DE SUBROGACION DE GASTOS MEDICOS.
e) DERECHO DE LIBERTAD RELIOSA Y DE CONCIENCIA.
f) DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR.
g) DERECHOS DE TUTELA Y CURATELA.
OBJETIVO:
Bajo ninguna circunstancia las políticas de los sistemas de Salud existentes
en México pueden negarse a difundir los métodos técnicos alternativos al uso de
la sangre entre sus derechohabientes.
La implementación por parte de todos los Sistemas de Salud existentes en
México de los métodos técnicos alternativos a las transfusiones sanguíneas y/o
programas de cirugía sin sangre.
En su caso…
Subrogar la atención medica de alternativas al uso de las transfusiones
sanguíneas, evita lesionar derechos de los pacientes que no aceptan el uso de la
sangre.
HIPOTESIS:
17
Toda persona que se declara objetor de conciencia está legitimada para
rechazar las transfusiones sanguíneas.
Un médico está obligado a respetar la manifestación de voluntad de los
objetores de conciencia a las transfusiones sanguíneas, siempre que sea libre,
plena, clara y no cause perjuicio a terceros.
La falta de información en los Sistemas de Salud existentes en México
acerca de los tratamientos alternativos a las transfusiones sanguíneas, vulneran
los derechos fundamentales de sus derechohabientes, pues les impiden ejercer
plenamente el derecho al consentimiento informado.
Si en los sistemas de salud existentes en México existieran protocolos para
la disposición de sangre autóloga, programas para uso de sustitutos de la sangre
y/o
protocolos de cirugía sin sangre, no habría la necesidad de imponer las
transfusiones de sangre.
Jurídicamente negar un tratamiento alternativo al uso de la sangre implica
una lesión a los derechos humanos de las personas, que puede ser recurrible
jurisdiccionalmente.
VARIABLES:
V1 Métodos alternativos al uso de las transfusiones sanguíneas.
V2 Las transfusiones sanguíneas.
V3 Subrogación medica de atención privada.
TIPO DE ESTUDIO:
Se trata de una tesis a partir de la negativa al uso de las transfusiones
sanguíneas como unidad de observación, a fin de determinar en el plano jurídico si
es posible plantear una objeción de conciencia a las transfusión de sangre con el
18
propósito de buscar la subrogación de gastos médicos alegando la omisión de la
Secretaria de Salud y los diversos institutos de salud y seguridad en promover los
protocolos necesarios para la disposición de sangre.
Para tal análisis se contemplan sangre autóloga, sangre alogénica,
alternativas al uso de la sangre, cirugía sin sangre, autonomía del paciente,
consentimiento informado, como palabras clave en la búsqueda y recolección de
datos en EBSCO, SCIELO, y DYALNET, principalmente.
19
CAPITULO 1.- LA NEGATIVA AL USO DE LA SANGRE CON FINES
TERAPEUTICOS COMO OBJECION DE CONCIENCIA ATIPICA EN
MEXICO.
Tradicionalmente el Derecho Religioso Mexicano ha establecido una
normativa aplicable a las relaciones de tipo corporativo entre las autoridades
civiles del estado y las asociaciones religiosas, en las que ordinariamente solo
habían sido atendidas la posición del clero y demás líderes religiosos, así como
las expresiones de fe colectiva, dejando fuera por supuesto aquellas posibilidades
en que un individuo en lo particular pudiere entrar en conflicto con una disposición
legal.
Lo anterior propiciaba acaloradas discusiones académicas y profesionales
en torno a que la Libertad religiosa en si misma posee una amplia gama de
manifestaciones que hasta entonces no estaban contenidas ni reconocidas en el
plano constitucional pero que en cierto sentido se alegaba su validez y vigencia
conforme a lo dispuesto por el artículo 133 Constitucional que hasta la fecha
confiere el carácter de Ley Suprema a la Constitución y a los Tratados
Internacionales, celebrados por el Presidente de la República con aprobación del
Senado. De esta manera entraba al debate jurídico la posible existencia de la
libertad de conciencia, la cual se justificaba a partir de dicho precepto
constitucional en conexión con cuando menos dos instrumentos internacionales a
saber:
I.
La Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 12 que
al establecer el derecho a la libertad de conciencia se le buscaba
interpretar como el derecho de conservar, cambiar, profesar colectiva e
21
individualmente determinado credo religioso teniendo solo como limite el
orden, seguridad, salud, moral pública y el respeto a terceros. Así mismo
tal interpretación abarcaba incluso el derecho de los padres a que sus
hijos reciban educación religiosa o moral de acuerdo a sus convicciones
personales.
II.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo
18 al establecer la protección del derecho de libertad de conciencia en el
mismo se expresa que los estados se comprometen a respetar el
derecho de los padres a que sus hijos reciban educación religiosa o
moral de acuerdo a sus propias convicciones y así se garantice.
Desde entonces es Indiscutible que los instrumentos internacionales en
comento, informan a nuestro sistema jurídico respecto de la validez en nuestro
derecho positivo del derecho de libertad de conciencia, aun que por un buen
tiempo sin determinar el alcance de la misma y peor aun coartada por los
razonamientos legalistas que suponían que al no estar plasmada la libertad de
conciencia en la constitución no era viable concebir su validez.
Afortunadamente la libertad de convicciones éticas, de conciencia y de
religión en México como derecho humano reconocido y garantizado por la
Constitución Federal es una realidad jurídica concretada a partir de la reforma del
diecinueve de julio del año dos mil trece al artículo 24 Constitucional, en los
términos que se transcriben:
“Artículo 24. Toda persona tiene derecho a la libertad de convicciones
éticas, de conciencia y de religión, y a tener o adoptar, en su caso, la de su
22
agrado. Esta libertad incluye el derecho de participar, individual o
colectivamente, tanto en público como en privado, en las ceremonias,
devociones o actos del culto respectivo, siempre que no constituyan un
delito o falta penados por la ley. Nadie podrá utilizar los actos públicos de
expresión de esta libertad con fines políticos, de proselitismo o de
propaganda política”.
Si bien es cierto que tradicionalmente este precepto constitucional se ha
referido a la libertad religiosa, también lo es el hecho que los agregados del
diecinueve de julio de dos mil trece, en esencia obedecen a una adecuación
normativa con respecto a los instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos.
Con dicha reforma el estado mexicano impulso la inclusión de las relaciones
entre las autoridades del estado y los individuos en lo particular, las relaciones
entre autoridades civiles del estado y los ciudadano dotados de conciencia, a
través del derecho de libertad de conciencia y con lo cual jurídicamente se da
atención directa a un tema pendiente de la libertad religiosa en México, el estudio
de la objeción de conciencia.
En tal virtud analizaremos el contenido normativo en nuestro bloque de
constitucionalidad acerca del derecho de libertad religiosa, derecho de libertad de
conciencia y de religión, el cual nos provea de una lectura actual acerca de la
situación en que se encuentra la libertad de conciencia para su ejercicio, así como
el entronque de la objeción de conciencia en la esfera de protección de los
derechos humanos, susceptible de ser utilizada por cualquier persona.
23
Bajo ninguna circunstancia esta reforma ha de entenderse con el propósito
de hacer que primen los derechos de libertad sobre los derechos de igualdad, que
pudiera justificar un tratamiento especial a quienes pudieran invocar su libertad de
conciencia de manera deliberada.
Por tanto en el presente capitulo se abordaran las condiciones en que
actualmente se encuentra el Marco Jurídico Mexicano a propósito del Derecho de
Libertad Religiosa consagrado en el artículo 24 Constitucional en su intima
relación con los derechos y libertades garantizadas y protegidas en el artículo 1 de
la misma norma suprema, de tal suerte que se buscara: Primero determinar la
naturaleza de la objeción de conciencia y su relación con el derecho de libertad
religiosa. Segundo se abordara la relación entre el derecho de libertad de
conciencia y el derecho a la salud que garantiza a cualquier persona los más
elevados estándares en las prestaciones medicas e inclusive le concede
importantes derechos a fin de que éste tome las decisiones que más le convengan
apegados a sus principios y convicciones personales y/o a la voz de su
conciencia, a partir del cual pudiera devenir un planteamiento de objeción de
conciencia.
1.1 NATURALEZA DE LA OBJECION DE CONCIENCIA EN EL SISTEMA
JURIDICO MEXICANO.
Para esclarecer la naturaleza de la objeción de conciencia en nuestro
derecho positivo hemos de partir del principio jurídico de libertad, cuyo goce y
disfrute lo encontramos consagrado en el artículo 1o de la constitución mexicana,
que reza en los siguientes términos:
24
“Articulo 1o.- En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozara de
las garantías que otorga esta constitución, las cuales no podrán restringirse
ni suspenderse, sino en los casos y en las condiciones que ella misma
establece”.
De lo que resulta un derecho genérico de libertad que comprende todas
aquellas potestades que implican para el estado una obligación negativa y una
obligación positiva8. Esto es que por un lado genera un ámbito de inmunidad a
favor del individuo, que no puede ser traspasado por el Estado; es decir, los
derechos de libertad se constituyen como límites negativos9 (de no hacer) para los
poderes públicos, que están obligados a no interferir en las conductas amparadas
en esos derechos, lo que supone que la persona en su calidad de titular de ese
derecho pueda ejercer ciertas acciones. Por otro lado el aspecto positivo10 de la
libertad es una libertad del querer, que tiene que ver con la esfera de la voluntad,
una persona viene a ser libre en tanto es libre de decidir por sí misma, sin que su
decisión esté condicionada e influida, en esta especie de la libertad es donde
encuentra sentido de ser la autonomía11 y/o autodeterminación de la persona, por
ser una expresión pura de su voluntad.
8
La calificación de negativa y positiva que se aplica al término libertad no tiene un significado
axiológico, sino simplemente lógico, es decir, no es que el primer tipo de libertad sea indeseable o
perjudicial y el segundo deseable y benéfico, sino que se denominan de esa forma por virtud de su
contenido, en Carbonell, Miguel, Los Derechos fundamentales en México, segunda edición,
México, UNAM-PORRUA-CNDH, 2006, p. 306.
9
La libertad negativa, la libertad como no impedimento y no-constricción, se refiere a las acciones,
a la esfera del actuar, en Bovero, Michelangelo, Una gramática de la democracia. Contra el
gobierno de los peores, Madrid, Ed. Trotta, 2002, p. 80.
10
Bovero, Michelangelo, Op. cit.
11
La autonomía puede ser considerada como un aspecto de la libertad, o una especie de libertad,
en la medida en la que es concebida… como libertad de la voluntad frente a condicionamientos
externos… niega la dependencia de la voluntad frente a un poder-querer ajeno, en Bovero.
Michelangelo, Op. cit. nota 2, p. 84.
25
Todo ser humano en tanto persona es capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones donde la autonomía le significa que está habilitado para la toma de
decisiones relacionadas a sus proyectos personales de vida.
Así una persona es libre jurídicamente12 de acuerdo a una amplia gama de
posibilidades que no están reguladas por el derecho y que gracias al principio de
libertad conforme13, cualquier ámbito exento de regulación está permitido para los
particulares14, es decir todo aquello en lo que no existan disposiciones legales
reguladoras se entiende que las personas pueden conducirse como lo prefieran.
Este principio es exactamente opuesto al principio de legalidad15 que rige para las
autoridades y órganos públicos, ya que en su caso solamente pueden actuar
cuando una norma del sistema jurídico se los permite, que a decir propio de Luigi
Ferrajoli tal proceder debe ser observando los derechos fundamentales en aras
del principio de estricta legalidad16.
12
Desde el punto de vista jurídico, la libertad suele definirse como la facultad de hacer u omitir
aquello que no está ordenado ni prohibido… se funda en la división de los actos posibles de un
sujeto cualquiera, en relación con la noma del derecho objetivo. Tales actos pertenecen,
necesariamente a una de estas tres categorías: ordenados, prohibidos, permitidos. Así los actos
ordenados comprende los deberes positivos del sujeto, las obligaciones de hacer o de dar. Los
actos prohibidos son los deberes negativos u obligaciones de no hacer. Los actos permitidos son
los derechos. En García Máynez, Eduardo, Libertad como derecho y como poder, Revista de la
Escuela Nacional de Jurisprudencia, tomo I, junio-agosto de 1939, número 03, p. 103.
13
La interpretación conforme alude a que las leyes ordinarias deben ser interpretadas de modo
que su contenido normativo se haga coherente con la constitución previamente interpretada, en
Guastini, Ricardo, Estudios sobre interpretación Jurídica, trad. Miguel Carbonell, México, Porrúa,
2006, pp. 43, 47.
14
Lo que no está prohibido está permitido, es un aforismo que indica que es lícito ejecutar los
actos ordenados y permitidos, pues no solo se tiene la facultad de hacer lo que el derecho objetivo
no manda ni prohíbe, sino también la de realizar lo que ordena. Cumplir un deber es tan lícito como
ejecutar una acción no ordenada ni prohibida, en García Máynez, Eduardo, Op. Cit. nota 5 p. 104.
15
El principio de legalidad es la sujeción de los órganos públicos a la ley, en Carbonell, Miguel, Op.
cit. nota 1, p. 576.
16
El principio de estricta legalidad supone que las autoridades no solo deban acatar las leyes
cualesquiera que sean sus contenidos, sino es preciso además que todos sus actos estén
subordinados a los derechos fundamentales, en Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, 8ª. Edición,
Madrid, Trotta, 2006, p. 857.
26
Concebida la libertad en los términos anteriores, se desglosa en todas
aquellas obligaciones constitucionalmente encomendadas al estado, las cuales es
preciso que garantice, a saber la libertad de expresión, libertad de imprenta,
libertad de reunión, libertad de asociación, libertad de tránsito, libertad de
convicciones éticas, libertad de conciencia, libertad de región, todas las cuales
inciden y se relacionan con el derecho de libertad religiosa, las cuales en general
comparten un propósito último, sentar las bases para que las personas desarrollen
sus planes de vida, lo que constituyen específicos derechos humanos,17 que por
mucho tiempo hemos conocido como fundamentales.
En nuestro sistema jurídico desde hace veintidós años gozamos de libertad
religiosa entendida como la posibilidad irrestricta de fe aun supeditada a
acaloradas discusiones acerca de la validez del aspecto intrapersonal de la
conciencia, y que escuetamente solo alcanzo a tutelar durante el mismo periodo la
individual relación de la persona con un ser supremo al que llamamos Dios. En
inclusive a no tener ninguna.
Para este particular nos interesa centrarnos en el derecho de libertad de
convicciones éticas, de conciencia y de religión, que actualmente es en lo que se
debe enfocar una eventual regulación de la libertad religiosa de parte de la
normativa secundaria, por lo cual vale cuestionarnos ¿Qué entender por libertad
de religión? ¿Qué entender por libertad de conciencia? ¿Qué relación tienen la
libertad de religión con la libertad de conciencia? Como a continuación detallamos:
1.1.1 ¿QUÉ ES LA LIBERTAD DE RELIGION?
17
Carbonell, Miguel, Op. cit. nota 1, p. 314.
27
La libertad religión es la posibilidad de que un individuo se adhiera a
determinada fé, credo o culto religioso, cuyo presupuesto básico implica la
profesión de fe sin reservas, es decir tener convicciones espirituales, sin coacción
alguna.
En el bloque de constitucionalidad18 del sistema jurídico mexicano,
encontramos consagrada la libertad religiosa de la cual se deriva tanto la libertad
de religión como la libertad de conciencia, plasmada como hemos visto en el
artículo 24 Constitucional arriba transcrito, pero cuyo origen ahora se precisa de
los siguientes instrumentos internacionales, a saber:
El artículo 18 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que
se transcribe:
“Articulo 18.- Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de
religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su
creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por
la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia”.
Así mismo el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, que dispone:
18
El Bloque de Constitucionalidad puede ser entendido como el grupo amplio de principios y reglas
de derecho positivo que comparten con los artículos de la carta magna la mayor jerarquía en el
orden interno en términos de los artículos 1o y 133 constitucional y reviste el carácter de parámetro
de control constitucional respecto a las leyes. Podemos considerar como elementos del bloque de
constitucionalidad todos aquellos tratados ratificados por México, que reconocen los derechos
humanos y que prohíben su limitación, en Rodríguez Manzo, Graciela, et. al. Bloque de
Constitucionalidad en México, México, SCJN-OACNUDH-CDHDF-UNAM-FLACSO, 2013, p.17.
28
“Artículo 1819
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia
y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la
religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su
religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como
en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la
enseñanza.
2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su
libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección.
3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará
sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean
necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral
públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la
libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar
que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con
sus propias convicciones”.
19
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no menciona explícitamente el derecho
objeción de conciencia, sin embargo en la Observación General número 22 al artículo 18
considera justamente que el derecho de objeción de conciencia puede derivarse del numeral 1
dicho artículo de este mismo pacto y que además no habrá discriminación contra los objetores
conciencia.
29
de
se
de
de
Por su parte, el artículo 12 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, establece:
“Articulo 12. Libertad de Conciencia y de Religión.
1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión.
Este derecho implica la libertad de conservar la religión o sus creencias, o
de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y
divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en
público como en privado.
2.- Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar
la libertad de conservar su religión o sus creencias.
3.- La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está
sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean
necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos
o los derechos o libertades de los demás.
4. Los padres y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o
pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo a sus
propias convicciones”.
Como ya se dijo, se trata de disposiciones que tutelan la libertad religiosa
entendida como aquella potestad a favor de la persona, que engloban los
derechos humanos de religión, de conciencia, de convicciones éticas y/o
creencias, de expresión, manifestación y enseñanza, cuya protección por parte del
30
estado se realiza en dos ámbitos o dimensiones diferentes: la individual y la
colectiva, siendo la primera de las cuales, la que constituye el hilo conductor de
este estudio.
La dimensión individual a partir de la cual se da cabida a las relaciones
entre las autoridades civiles y administrativas del estado con la persona en lo
particular, la que inmediatamente nos traslada a la siguiente cuestión:
1.1.2 ¿QUÉ ES LA LIBERTAD DE CONCIENCIA?
Es la posibilidad de ejercer juicios generales propios de la razón humana,
que dan a los individuos convicciones personales acerca de la realidad y su
entorno, lo cual esta tutelado jurídicamente por esta libertad estableciendo como
principio jurídicamente reconocido que ninguna persona puede ser forzada en
contra de su propia conciencia. Como a continuación se puede notar:
En virtud que todos estamos conscientes de poseer la capacidad de actuar
de acuerdo a determinados ejercicios de nuestra razón, es que solemos hacer
referencia a “la conciencia” para referirnos a la actitud que asumimos en la gran
diversidad de nuestros tratos, ante la cual inmediatamente apelamos a lo que
algunos llaman “la voz de la conciencia”.
El derecho de libertad de conciencia en comento está limitado a la persona
humada en función de los dos aspectos básicos20 de su protección, a saber:
20
Dos dimensiones de la Libertad Religiosa intrínsecamente unidas pero diferenciables en
abstracto. Una dimensión interna y otra dimensión externa en Palomino Lozano, Rafael, La libertad
31
a) Aspecto interno, consiste en el derecho de creer o profesar
cualquier tipo de creencia religiosa, o ninguna, y abandonar o cambiar
dicha creencia de forma libre, sin que sea admisible ningún tipo de
coacción externa, sea por parte del estado o de los particulares en
términos del último párrafo del artículo 1o Constitucional.
b) Aspecto
externo
contiene
el
derecho
a
manifestar
públicamente las propias creencias o convicciones religiosas, en
particular mediante el culto, la práctica o la enseñanza sin coacción,
injerencia u obstáculo externo.
Es así como el derecho de libertad religiosa en su aspecto externo incide y
se relaciona con otros derechos y libertades garantizadas en el artículo 1
Constitucional a saber:
Derecho de Educación
del
artículo
-
3
Es posible impartir y/o recibir –
seleccionar educación de tipo privada
Constitucional.
con contenido religioso.
Derecho
Derecho de Libertad
-
Un individuo puede asentir - disentir,
de
de
Pensamiento
y
rechazar,
juzgar,
determinados
Libertad
Expresión del artículo
contenidos religiosos.
Religiosa
6 Constitucional.
-
Que garantiza que los individuos no
sean
molestados
al
difundir
y
comunicar a otros su credo religioso.
religiosa individual. Libertad de conciencia, Congreso Argentino para la Libertad Religiosa, Buenos
Aires, 2008, p. 5.
32
Derecho de Libertad
-
Individual o colectivamente es posible
de Imprenta artículo 7
la
Constitucional.
contenido religioso.
Derecho de Libertad
-
de Reunión y
Que
de
garantiza
profesar
Asociación del artículo
un
publicaciones
la
con
posibilidad
credo
de
de
manera
organizada y realizar actos masivos
9 Constitucional
Derecho de Libertad
edición
de su fe.
-
de Conciencia del
Un
individuo
puede
forjarse
convicciones acerca de cómo dirigir
artículo 24
su
Constitucional.
vida,
principios
en
base
religiosos,
a
valores
y
éticos
o
morales.
Este aspecto externo constituye el conducto ideal para plantear una
objeción de conciencia, ya que como opina el Doctor Rafael Navarro Valls, la
libertad religiosa en este aspecto externo se constituye “un valor en vías de
perenne realización que encuentra modalidades nuevas de explicitación al compás
de la multiplicidad de agravios que a la subjetividad de la conciencia humana, en
su zona de máxima sensibilidad, puede conferírsele” 21. Así lo aprecio la Comisión
Estatal de Derechos Humanos del estado de Baja California Norte, al dictar una
recomendación sobre niños Testigos de Jehová que por negarse a saludar a la
21
Navarro Valls, Rafael, La enseñanza universitaria del Derecho Canónico en la jurisprudencia
española, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, Volumen I, 1985, pp. 85 – 86.
33
bandera habían sido expulsados de sus escuelas, define la objeción de
conciencia22:
“La obligación constitucional del estado mexicano, de impartir educación en
los niveles mencionados, no debe de excluir a los niños y niñas que por razones
de carácter religioso, asumen una determinada conducta, ya que ello implica por
otro lado, la violación de otro derecho humano fundamental, como lo es la libertad
de conciencia. Este derecho humano catalogado como la raíz o tronco de los
demás derechos…”
Por eso un eventual planteamiento de objeción de conciencia se sustenta
en la libertad de conciencia23 en los términos consagrados en el artículo 24
Constitucional, entendido como la libertad de pensar, es decir ejercer juicios de
razón en base a las convicciones o creencias personales, concretadas en cuando
menos tres sentidos de la razón humana, a saber:
-
Sentido psicológico.- que se refiere a la capacidad del ser humano de
conocer su realidad y conocerse a sí mismo.
-
Sentido religioso.- hace referencia implícita a la finitud de la existencia
terrena del ser humano y su vínculo con la deidad, a través de la cual el
hombre busca todas aquellas realidades que son permanentes y sobre
pasan el mundo por venir.
22
Recomendación PDH/MXLI/11/94. Emitida por la Comisión Estatal de Derechos Humanos de
Baja California Norte el 15 de diciembre de 2004.
23
Libertad de conciencia es el derecho de toda persona a mantener un comportamiento acorde a
los propios imperativos de conciencia, ante circunstancias ordinarias o extraordinarias, en Martínez
Torrón, Javier, Las objeciones de conciencia y los intereses generales del ordenamiento, Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Volumen 79, 1992, p. 102.
34
-
Sentido ético.- viene a ser el juicio que la razón práctica. La palabra
realizada sobre la bondad o maldad de un acto particular y concreto según
los principios morales.
Invariablemente el ser humano hace un ejercicio constante de estos tres
sentidos, de tal manera que en sus relaciones interpersonales la conciencia le
ayude a ser seguro y así los actos que realiza son legítimos. Así mismo le ayuda a
ser recto por lo cual sus actos difícilmente pueden ser refutados. De esta manera
una persona que hace uso de la conciencia en los términos anteriores es
intachable legalmente, con altos grados de valor ético e incluso moral, debido a
esa visión retrospectiva que posee de sí misma, por lo cual adicionalmente
podemos decir dependiendo de la situación en que se encuentra la persona, la
conciencia puede asumir cuando menos tres funciones24 en juego:
-
Es testigo de sus propios actos, la cual no permite engañarse así mismo, al
tratar de buscar justificante alguna que tienda a evadir la realidad.
-
Es fiscal que cuestiona las razones de su proceder y que en momento dado
acusa inmediatamente que se actúa contra las propias convicciones
personales.
-
Es juez que censura las malas decisiones con remordimientos pero que
también premia las buenas decisiones haciendo sentir bien, según se haya
decidido.
24
La conciencia es testigo, fiscal y juez de nuestros actos y de nuestros motivos. Nos orienta al
tomar decisiones y nos indica el camino que pensamos seguir si es bueno o no, en Manténgase
en el AMOR DE DIOS, Watch Tower Bible and Tract Society of Pennsylvania, México 2008, p. 15,
pp. 3.
35
Todo lo cual por supuesto está respaldado por una intensa labor individual
de instrucción25, que permita su ulterior ejercicio responsable, que se ve
garantizado para la persona en un marco legal que tutela su libre capacidad de
pensar, así como la posibilidad de conducirse conforme a su raciocinio, este es el
ámbito en que navega el derecho de libertad de conciencia.
La libertad de conciencia así concebida, beneficia a creyentes como no
creyentes. Los primeros juzgaran tomando en cuenta sus convicciones ético religiosas en tanto los segundos toman en cuenta solo sus convicciones éticas,
esta es la diferencia entre una posición y otra.
Absteniéndonos de entrar al debate respecto de los problemas acerca de la
conveniencia y oportunidad de la reciente reforma al artículo 24 Constitucional,
que consagra la libertad de creencias éticas, de religión y de conciencia,
preferimos destacar que ésta trae aparejada por un lado la obligación de toda la
población de respetar las convicciones, creencias y credos de las personas,
además de establecer que las autoridades hagan lo necesario para lograr esa
condición de respeto, y al mismo tiempo se abstengan de imponer al orden publico
sus propias convicciones, credos y creencias personales26.
Jurídicamente la objeción de conciencia viene a constituirse como una
concreción de la libertad de conciencia27 vinculada en nuestro bloque de
25
Para los Testigos de Jehová no basta con tener la conciencia tranquila a la hora de tomar
decisiones, sino que lo esencial es tener una conciencia limpia a los ojos de Dios, por lo cual
debemos educar la conciencia para que funcione como es debido, ibídem p. 17 pp. 8 y su nota.
26
Cossío D. José Ramón, Estado Laico y Libertad ideológica, México, SCJN, 2013, pp. 3.
27
La libertad de conciencia, tiene en la objeción de conciencia un elemento particularmente
destacado y llamativo… podríamos afirmar que se trata de su exponente más radical y profundo,
según se afirma en por Palomino Lozano, Rafael, Op. cit. nota 12, p. 12.
36
constitucionalidad28, a los derechos humanos de libertad de convicciones, de
conciencia y de religión, que atañe todos aquellos casos en que la conciencia
percibe fehacientemente un valor moral que en determinadas circunstancias entra
en conflicto con la ley positiva, como lo destaca el Comité de Derechos Humanos
de la Organización de las Naciones Unidas, a saber:
“1. El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión (que incluye la libertad de tener creencias) en el párrafo 1 del
artículo 18 es profundo y de largo alcance; abarca la libertad de
pensamiento sobre todas las cuestiones, las convicciones personales y el
compromiso con la religión o las creencias, ya se manifiesten a título
individual o en comunidad con otras personas. El Comité señala a la
atención de los Estados Partes el hecho de que la libertad de pensamiento
y la libertad de conciencia se protegen de igual modo que la libertad de
religión y de creencias…
11. Muchas personas han reivindicado el derecho a negarse a
cumplir el servicio militar… en el Pacto no se menciona explícitamente el
derecho a la objeción de conciencia pero el Comité cree que ese derecho
puede derivarse del artículo 18, en la medida en que la obligación de utilizar
la fuerza mortífera puede entrar en grave conflicto con la libertad de
28
Ante tal circunstancias es preciso recordar que la reforma de 19 de julio de 2013 al artículo 24
Constitucional es incompatible con el artículo 1 de la Ley General de Asociaciones Religiosas y
Culto Público que en su segundo párrafo establece: Las convicciones religiosas no eximen en
ningún caso del cumplimiento de las leyes del país. Nadie podrá alegar motivos religiosos para
evadir las responsabilidades y obligaciones prescritas en las leyes. Y que evidentemente era un
obstáculo para el planteamiento de las objeciones de conciencia, que por supuesto en automático
queda derogado a partir del decreto de 19 de julio de 2013 y publicado en el Diario Oficial de la
Federación en la misma fecha.
37
conciencia y el derecho a manifestar y expresar creencias religiosas u otras
creencias”29
En este contexto Luis Prieto Sanchis opina que independientemente de que
exista o no reconocimiento expreso de la objeción de conciencia en el rango
constitucional, se debe concebir a la objeción de conciencia jurídicamente como
un corolario de la libertad de conciencia que la Constitución reconoce30, que en
nuestra realidad nacional atañe al principio de libertad religiosa, específicamente
señalado en el artículo 24 constitucional, por lo cual, en nuestro derecho positivo,
hemos de considerar que:
“objetar supone ejercer la libertad de conciencia en contextos de
conflictos entre la razón humana y los preceptos normativos”31
En nuestra realidad jurídica la objeción de conciencia tendrá que ser
planteada de manera atípica32 en los términos de Rafael Navarro-Valls y Javier
Martínez Torrón en virtud que en nuestro derecho mexicano no existe un arquetipo
especifico de objeción de conciencia que cuente con rango constitucional o
Federal33 a partir de la cual desarrollar todas las demás variantes.
No obstante basándonos en el derecho de libertad de convicciones, de
conciencia y de religión consagrado en nuestro bloque de constitucionalidad ¡es
29
Observación General número 22 del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en
su 48º periodo de sesiones de 1993, sobre el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y la Objeción de Conciencia, párrafos 1, 11.
30
Prieto Sanchis, Luis, Libertad y objeción de conciencia, Persona y derecho: Revista de la
Universidad de Navarra, España, número 54, año 2006, pp. 259.
31
Ídem.
32
Op. Cit. nota 8. p. 81.
33
Solo de manera local podemos encontrar cuando menos tres casos de objeción de conciencia
institucional a favor de los profesionales en salud, a saber: 1.- en el artículo 16 bis 7 de la Ley de
Salud del Distrito Federal de fecha 27 de enero del 2004. 2.- en el articulo 18 ter de la Ley de Salud
del estado de Jalisco de fecha 7 de octubre de 2004. 3.- en el artículo 42 de la Ley de Voluntad
Anticipada del Distrito Federal.
38
posible plantear una objeción de conciencia! En una amplia gama de posibilidades
que pueden ir desde negarse por motivos religiosos a prestar el servicio militar
obligatorio, negarse al saludo a la bandera, oponerse contra determinados
principios de la política educativa nacional, los diversos supuestos de objeción de
conciencia institucional (en el caso del a borto para los profesionales de la salud
y/o los jueces y oficiales del registro civil en el caso de las sociedades de
convivencia y/o figuras homologadas al matrimonio a favor de homosexuales) e
inclusive invocar la objeción de conciencia para oponerse a las políticas
transfusionales que privilegia el uso de la sangre alogénica como método
terapéutico.
Por todo lo esgrimido hasta este momento, a partir de las reformas al
artículo 1 y 24 Constitucionales correlacionados a los alcances de armonización
legislativa a que se refiere el 133 de nuestra norma fundamental, podemos afirmar
que existen las bases para que cualquier ciudadano recurra determinado deber
legal y/o administrativo por motivos de conciencia, toda vez que las aludidas
reformas en materia de derechos humanos privilegian la postura de los objetores
de conciencia, al tiempo que deroga en automático la limitación contenida en el
párrafo segundo del artículo 1 de la Ley General de Asociaciones Religiosas y
Culto Público de 1992, por proscribir la objeción de conciencia.
Reconociendo la intima relación entre la el Derecho de Libertad Religiosa y
el Derecho de Libertad de Conciencia, no deseamos discutir que sea necesario
un derecho general de libertad de conciencia, en virtud que sabemos los riesgos
que esto entraña, debido a que si toda persona tuviera el derecho ilimitado a
39
negarse a cumplir cualquier disposición del ordenamiento jurídico alegando
motivos de conciencia haríamos inviable el ordenamiento jurídico:
¡Habría quien le parecería injusto pagar impuesto y por este hecho le
parecería valido objetar simple y llanamente el pago de impuestos!
¡Habría quien considerando injusta la tarifa de luz se dispusiera a objetar el
pago del servicio de energía eléctrica!
¡Habría quien pareciéndole injusto que el rico acumule recursos, se
dispusiera a robarle!
¡Habría quien le pareciera que una persona que al haber cometido
determinados crímenes y al considerar éste que el supuesto criminal no ha
recibido su correspondiente sanción, éste mismo tome venganza por su propia
mano!
Todo lo cual evidentemente nos llevaría a la negación del orden jurídico es
decir a la prevalencia del criterio individual sobre el ordenamiento jurídico, lo que
por supuesto que no lo deseamos, sino lo que se pretende es acreditar la objeción
de conciencia como una figura jurídica válida para recurrir a ella en defensa del
derecho de libertad de conciencia ante las transgresiones de las autoridades que
violentan el principio de estricta legalidad.
Lo anterior debido a que en una sociedad democrática y pluralista como la
nuestra en la que conviven personas de diversos credos religiosos y variadas
convicciones éticas, el gobierno tiene que gobernar para todos, esto ha propiciado
40
que en muchos casos las propias leyes señalen que los ciudadanos se
inconformen con determinada disposición legal, objetando el cumplimiento al
mismo y alegando razones de conciencia.
La objeción de conciencia se plantea como una excepción al que pueda
acceder cualquier persona sin discriminación por razón de sus convicciones
religiosas, éticas o morales.
La objeción de conciencia puede establecerse como un derecho de
excepción susceptible de ser recurrido por cualquier ciudadano alegando razones
de conciencia en casos específicos previsto por la legislación sin que resulte
imprescindible que los legisladores establezcan de manera expresa los casos en
que exista esta posibilidad abrir una objeciones de conciencia en tanto que la
subjetividad como el multiculturalismo impiden advertir en que momentos la
prescripción de una ley puedan contar con el rechazo de alguna persona y/o
sector significativo de la población.
La libertad religiosa de esta manera es un derecho para todos y se ejerce
ejercitando los derechos comunes que tenemos los mexicanos, del cual se deriva
en todo caso el planteamiento de la objeción de conciencia que tutela el derecho
de libertad de conciencia y que como se ya se dijo se ha ganado primero mediante
armonización legislativa de Tratados Internacionales a través del artículo 133
Constitucional y ahora mediante la consagración expresa de la libertad de
conciencia en el artículo 24 Constitucional pero cuyo tratamiento especifico deberá
quedar al arbitrio de los órganos jurisdiccionales de control constitucional.
41
1.2 LA OBJECION DE CONCIENCIA Y EL DERECHO A LA SALUD
A partir de concebir a la persona humana como un ser capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones, habilitado para la toma de decisiones que
impacten sus proyectos de vida personal, es preciso recordar que existen
elementos de su personalidad susceptibles de ser respetados, como lo es su
dignidad, la que se establece como un límite contra decisiones externas
arbitrarias.
Un ejemplo lo tenemos en todas aquellas personas en tanto pacientes o
representantes de pacientes que por razones de conciencia se ven constreñidas a
rechazar el uso de la sangre como tratamiento médico y que cuando menos en el
plano formal cuentan con este derecho y/o facultad concedida por las normas en
materia de salud y que consiste no solo en poder rechazar cierta terapia
propuesta, sino la posibilidad de elegir entre las distintas opciones existentes para
el mejoramiento de su salud.
La regulación de la medicina transfusional en la legislación en materia de
salud es muy prometedora ya que está suficientemente desglosada, como a
continuación se precisa:
A) El bloque de constitucionalidad mexicano se encuentra integrado en
materia de salud por el artículo 4o Constitucional en su cuarto párrafo se establece
el derecho a la salud y en el mismo se ordena al legislador ordinario sentar las
bases y modalidades para el acceso a la misma.
Además el articulo XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre que establece el derecho de toda persona a que su salud sea
preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el
42
vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan
los recursos públicos y los de la comunidad.
Así mismo el artículo 25.1 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos establece el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado que
le asegure su salud, en este caso la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios.
También los artículos 12.1 y 12.2 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales que establece el derecho de toda persona al
disfrute del más altos nivel de salud física y mental, mismo que implica la
obligación por cuanto se refiere al estado en crear las condiciones que aseguren a
todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.
Así como artículos 10.1 y 10.2 del Protocolo Adicional de la Convención
Americana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y
culturales, “Protocolo de San José”, que reconoce el derecho de toda persona al
derecho a la salud cuyo disfrute debe ser al más alto nivel de bienestar físico,
mental y social, confiriendo a la salud el carácter de bien público.
B) En cuanto a la normatividad federal, encontramos la Ley General de
Salud en su numeral 2 fracciones I, II, V establece como finalidad del derecho a la
protección a la salud contribuir al ejercicio pleno de las capacidades de la persona,
la calidad de vida humana y el disfrute de servicios de salud y de asistencia social
que satisfagan eficaz y oportunamente las necesidades de la población, entre las
cuales se destaca la de la fracción I y II del artículo 33 de la Ley General de Salud
que comprende todas aquellas actividades preventivas, que incluye la promoción
43
general y las de protección específica, además de las curativas, que tienen como
fin efectuar un diagnostico temprano y proporcionar tratamiento médico oportuno.
Lo anterior incide directamente en el derecho de todo usuario en términos
de los artículos 51, 51 bis 1 y 51 bis 2 de la misma Ley General de Salud a recibir
un trato respetuoso y digno de parte de los profesionales en salud, a recibir
información suficiente, clara, oportuna y veraz que le permita decidir libremente
sobre la aplicación de los procedimientos terapéuticos ofrecidos, por lo cual es de
destacar la importancia del consentimiento informado.
Entendiendo que el Consentimiento Informado implica que el médico al ser
el experto o especialista en los temas de su competencia, no debe ejercer su
autoridad y mucho menos coacción sobre el paciente, sino que ha de informarle al
paciente sobre la situación de su salud. Tal información ha de ser adecuada de
modo que posibilite que el mismo paciente o familiar responsable tome su propia
decisión con relación a la misma. Recurriendo a la analogía, el paciente ha de
actuar como un juez actúa basándose en el criterio de la sana crítica, aunque
desde luego, no es un tercero. Ello es así, porque se trata de un derecho
existencial sobre su cuerpo, su integridad física, psíquica o espiritual; en fin, se
trata de decidir sobre su propia vida y para que dicho consentimiento informado
sea valido debe ser otorgado libremente y sin ninguna coacción o fraude sobre el
proceso de decisión del paciente. Se debe procurar el consentimiento válido sin
recurrir a tácticas que reduzcan al individuo que consiente a un simple medio, o lo
que es igual, que anulen su consentimiento. Tal manifestación debe ser
exteriorizada con libertad, por lo que el profesional no debe presionar al paciente a
tomar una determinación sin verdadera convicción a un tratamiento o práctica, ni
44
debe aprovecharse de la posible debilidad de su voluntad. Asimismo, para que
esta última tenga efectos jurídicos, tiene que manifestarse con discernimiento,
intención y libertad en términos de las disposiciones civiles vigentes en nuestro
país, por lo que un consentimiento otorgado mediante error, dolo, violencia o
intimidación, no es válido; dado que todas ellas son circunstancias modificadoras o
privativas de la voluntad.
En sintonía con la Ley General de Salud el Reglamento de la Ley General
de Salud en materia de Prestación de Servicios de Atención Medica en su artículo
29 establece la obligación de los profesionales de la salud a proporcionar a los
pacientes y/o su familiar responsable información completa sobre el diagnostico,
pronóstico y tratamiento correspondiente. En el artículo 48 del mismo reglamento
nuevamente se les concede el derecho a los pacientes a recibir prestaciones de la
salud oportuna, idónea, junto con un trato respetuoso y digno de los profesionales,
técnicos y auxiliares. Por su parte en el artículo 81 del citado reglamento concede
a los familiares o representante de los pacientes otorgar el consentimiento sobre
determinado procedimiento medico o quirúrgico, cuando dicho paciente se
encuentre en estado de incapacidad transitoria o permanente.
El problema queda evidente ante la coacción deliberada de los
profesionales de la salud de la mayoría de los hospitales del sector público que
exagerando riesgos, atemorizan indebidamente a un paciente para que acepte el
tipo de tratamiento que le ofrece; y también cuando lo amenazan con suspender
un tratamiento prometido si el paciente no accede a una determinada intervención
que el facultativo juzga necesario, esto deja de manifiesto que el paciente y/o su
familiar responsable se encuentra en una posición de desventaja, al utilizar una
45
clase de fuerza prohibida por la ley. Por ello es preciso determinar como
obligación de los profesionales de la salud y de los hospitales:
I.
¿Cómo informar? quienes están sometidos a tratamientos médicos
y/o sus familiares responsables, no sólo deben ser informados,
sino que tienen el derecho a ser escuchados y a que se les
respondan cada una de sus dudas. La información a brindar al
interesado debe tener objetividad científica, sin magnificar o
minimizar las afecciones o las terapias a emplear.
II.
¿Cuándo informar? el deber de información no se agota en un solo
momento, por una sola información inicial, sino que se prolonga
durante todo el tiempo en que persista la relación médicopaciente. El deber de informar es un requisito continuo, como
puede ocurrir si durante el tratamiento surgen situaciones que no
han sido explicadas al comienzo.
III.
¿Qué informar? la información debe ser adecuada y eficiente,
completa y continua. La Secretaria de Salud y Asistencia en
coordinación con los distintos Institutos de Salud y Seguridad
Social de nuestro país deberá revisar la carta de consentimiento
informado sobre los derechos y deberes del paciente atendiendo
las disposiciones en materia de salud y medicina transfusional
como la que dispone la NOM-253-SSA1-2012 en beneficio de los
pacientes a fin de que se les suministre información completa y
continuada, verbal y escrita, de todo lo relativo a su proceso,
incluyendo diagnóstico, alternativas de tratamiento y sus riesgos y
46
pronósticos, facilitada por supuesto en un lenguaje comprensible.
A saber:
Ø
Nombre del facultativo que coordine el tratamiento y/o el
de quien o quienes realizan las distintas prácticas médicas.
Ø
Diagnóstico
(características
de
la
enfermedad
y
evolución).
Ø
Tratamiento (tipo, características, objetivos, duración,
beneficios, posibilidades de curación o mejoría y plan de
entrevistas posteriores).
Ø
Consecuencias (riesgos estadísticos objetivos, efectos
secundarios a corto y a largo plazo, interacciones con otras
drogas,
alimentos,
etc.,
contraindicaciones,
cuidados
especiales que necesita el paciente, posibilidad de muerte,
invalidez o deterioro).
Ø
Alternativas terapéuticas (posibilidades de éxito, riesgos
y beneficios).
Ø
Pronóstico (resultados posibles con y sin tratamiento,
secuelas y/o limitaciones resultantes).
Ø
Medios con los que se cuenta (infraestructura).
Ø
Consecuencias de la no aceptación del tratamiento.
Ø
Previsión de alta –si hubiera- y plan de entrevistas
posteriores a ésta.
Ø
Dejar un espacio para preguntas del paciente.
47
La
información
que
debe
brindarse
al
paciente
para
recibir
su
consentimiento no sólo ha de incluir los riesgos materiales, sino las terapias
alternativas y los peligros de no someterse al tratamiento sugerido, reforzando de
ese modo la prioridad del derecho del paciente a su autodeterminación. Así la
información dada permitirá al paciente y/o familiares responsables obtener una
idea completa de todos los aspectos de su estado, médicos y no médicos, y tomar
personalmente las decisiones o participar en las decisiones que puedan tener
consecuencias sobre su bienestar.
IV.
¿Cuánto informar? El médico está obligado a darle el diagnóstico,
incluso aunque el paciente no se lo pregunte. La omisión genera
siempre de por sí un enorme daño moral, al afectar seriamente el
derecho personalísimo del sujeto sobre su propio proyecto
existencial, al impedirle replantearlo.
Para finalizar con este apartado en relación al consentimiento informado es
importante aclarar que el empleo de formularios prescritos para recoger el
consentimiento informado de los pacientes y que son la mayoría de los casos
proporcionados por los hospitales, en su mayoría son tan amplios que autorizan
cualquier tipo de intervención en el cuerpo de aquel, por lo cual en el caso
especifico del paciente que se niega a recibir transfusión de sangre se le deberá
de conceder un lapso de tiempo suficiente entre la información sumistrada de su
estado clínico y la emisión de su declaración, para que pueda meditar sobre la
importante decisión que tomara y que podrá plasmar por escrito con la
concurrencia de dos testigos, que en el caso de los Testigos de Jehová podría
contemplarse también lo que denomina directriz medica.
48
C) En relación a la NOM-253-SSA1-2012, la Norma Oficial Mexicana para la
Disposición de Sangre Humana, se trata de una norma de carácter secundario en
este caso decretada para regular la Disposición de Sangre Humana, y que
actualiza a su antecesora NOM-003-SSA2-1993
en
la
regulación
de
las
actividades relativas a la disposición de sangre humana en dos técnicas, una
mediante la transfusión alogénica comprendida del numeral 6 a 11; otra mediante
la transfusión autóloga que se regula del numeral 12, específicamente en el
numeral 12.1.1 del cual se puede destacar el procedimiento de reposición
inmediata mediante hemodilución aguda preoperatoria y la recuperación
sanguínea trans-operatoria, post-operatoria, incluso ambas.
En los numerales 12.1.2 y 12.1.3 de esta NOM-253-SSA1-2012 se
establece la responsabilidad a cargo del médico tratante en lo relacionado a la
indicación de ejecución de cualquier procedimiento de disposición de sangre
autóloga, debiendo obtener una carta de consentimiento informado. Además de
determinar que los responsable de los bancos de sangre o de los servicios de
transfusión fomenten los procedimientos de transfusión autóloga. También en el
numeral 14.2, el médico tratante deberá reducir el uso terapéutico de la sangre y
sus componentes sanguíneos siempre que con el empleo de otros métodos
terapéuticos se pueda corregir un padecimiento. Además de establecer en el
punto 17.6.1 la obligación de los Comités de Medicina Transfusional de cada
hospital elaborar protocolos, lineamientos o guías con criterios objetivos y
científicos para que la práctica transfusional se realice con la máxima seguridad,
todo lo cual en este momento es prácticamente una utopía legal, como se podrá
advertir a continuación.
49
Las políticas públicas vigentes en nuestro país en materia transfusional,
estas son determinadas por el Programa Sectorial de Salud derivado del Plan
Nacional de Desarrollo 2013 – 2018 mismo que directamente se encuentra a
cargo de la Secretaria de Salud en estrecha coordinación con el Instituto Mexicano
del Seguro Social, el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los
Trabajadores del Estado, Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas
Mexicanas, Petróleos Mexicanos, los Servicios de Salud de las entidades
federativas, cuyo único propósito señalado es el mayor disfrute de las personas al
derecho a la protección de la salud y que se sustenta en los siguientes
instrumentos:
I) Programa Específico de Transfusión Sanguínea 2007 – 2012 de la
Secretaria de Salud, que por supuesto a estas fechas no está actualizado con el
Plan Nacional de Desarrollo 2013 – 2018.
II) La Guía para el Uso Clínico de la Sangre de la Secretaria de Salud, la
Asociación Mexicana de Medicina Transfusional, A.C. y de la Agrupación
Mexicana para el Estudio de la Hematología, A.C.
III) El Manual de Procedimientos del Centro Nacional de Transfusión
Sanguínea.
1.2.1 El problema de la objeción de conciencia a las transfusiones
sanguíneas respecto del programa nacional de medicina transfusional.
Para iniciar este apartado debemos preguntar ¿Enfrentan algún problema
los objetores de conciencia al uso de sangre alogénica con motivo de la política
transfusional actual?
50
Del Manual de Procedimientos del Centro Nacional de Transfusión
Sanguínea
como
los
demás
instrumentos
que
aterrizan
las
Políticas
Transfusionales y las armonizan al Plan Nacional de Desarrollo del presente
sexenio, podemos señalar sin temor a duda que brindan única atención a la
disposición de sangre alogénica, pues a pesar que toman como referencia la
NOM-003-SS2-1993, abrogada por la NOM253-SSA1-2012, ni siquiera se ocupan
en
clasificar
las
transfusiones
sanguíneas
alogénicas
y/o
transfusiones
sanguíneas autóloga. Lo cual es una seria omisión en perjuicio de los mexicanos,
a quienes se les priva del correlativo derecho a decidir sobre el mejor tratamiento
de conformidad a sus creencias y convicciones personales.
Concluimos además que en nuestra realidad jurídica el problema no estriba
propiamente en el contenido de la normativa en materia de salud que por lo demás
es vanguardista. Sino en las políticas en materia de salud.
Esto se puede corroborar, según lo informado por la Comisión Nacional de
Derechos Humanos quien ha puesto en evidencia a diversas instituciones de salud
por vulnerar el derecho a la salud de los mexicanos entre enero del año 2000 y
enero del año 2009 se ventilaron en ese organismo 11,85434 quejas por graves
problemas en las instituciones encargadas de prestar el servicio de salud, como a
continuación se destaca:
-El 18 de mayo de 1998 se recibió una queja contra el Hospital General de
Zona número 33 del Instituto Mexicano del Seguro Social en Monterrey, Nuevo
León, por haber realizado una transfusión de plasma a una menor de edad, sin
34
Recomendación General número 25 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos de fecha
23 de abril de 1999, p. 1.
51
consentimiento del quejoso, lo cual trajo como consecuencia que dicha menor
fuera infectada de VIH/SIDA, situación en la que se corroboro diversas
irregularidades por parte de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, que se
tradujeron en la violación del derecho humano por la transgresión del derecho
social de ejercicio individual, en la modalidad
de violación al derecho a la
protección a la salud, por causa de negligencia médica35.
-El 16 de agosto del año 2006 se recibió una queja contra personal médico
del Hospital de Especialidades número 1 del Instituto Mexicano del Seguro Social
en Ciudad Obregón, Sonora, quienes transfundieron sangre al señor Ramón
Rodríguez Sánchez con motivo de la pérdida considerable de sangre, ocasionada
por una lesión por asalto, además que a su hijo Ramón Rodríguez Zazueta le
continuaron pidiendo sangre como condición para seguir atendiendo a su padre
Ramón Rodríguez Sánchez, aunque él en ningún momento autorizo - solicito
transfusiones, por lo que se vio en la necesidad de trasladar a su padre el 29 de
mayo de 2006 a un hospital particular para que le brindaran la atención médica
urgente que requería, negándole el resumen clínico de su estancia en el Hospital
de Especialidades número 1 del IMSS en Ciudad Obregón, bajo el argumento de
que había firmado una alta voluntaria. Posteriormente el 3 de junio del año 2006,
Ramón Rodríguez Zazueta por razones económicas, tuvo la necesidad de
reingresar al agraviado del IMSS bajo las condiciones que le impusieron en torno
al tratamiento y opciones médicas, sin permitirle elegir medico tratante ni el
tratamiento sin transfusiones en el Hospital de Especialidades número 1 en
35
Recomendación 006/1999 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos de fecha 30 de enero
de 1999, síntesis, p. 1-2.
52
Ciudad Obregón, donde falleció el día 3 de junio del año 2006 con solo 1000
plaquetas cuando lo normal es 318,000 plaquetas a decir del médico forense
adscrito a la Agencia del Ministerio Público. Lo que se puede observar entre otras
cosas que los servidores públicos del Hospital de Especialidades número 1 del
IMSS en Ciudad Obregón incumplieron con los lineamientos de la NOM-003SSA2-1993 para la disposición de sangre humana y sus componentes con fines
terapéuticos, ya que no realizaron las hojas del consentimiento informado
especificas para la transfusión sanguínea y la solicitud de sangre36.
-El 11 de julio del año 2008 se recibió una queja contra el Área de
Hematología Pediátrica del Centro Médico Nacional La Raza del Instituto
Mexicano del Seguro Social donde después de diversas transfusiones de
plaquetas un menor fue infectado de VIH/SIDA y que por si fuera poco dicho
menor tenia pegada una etiqueta en su cama en la que fácilmente se podía
advertir el padecimiento de VIH/SIDA. Por tanto la Comisión Nacional de Derechos
Humanos advirtió violaciones a los derechos al trato digno, a la no discriminación,
a la protección a la salud y a la privacidad consagrados en los artículos 1o párrafo
tercero, 4o párrafo tercero, 16 párrafo primero de nuestra Constitución Política
Federal y demás del bloque de constitucionalidad relacionados37.
Situaciones como las anteriormente documentadas por la Comisión
Nacional de Derechos Humanos hace patente la falta de tratamientos adecuados
a las enfermedades, traducido en la carencia de instrumental médico para llevar
36
Recomendación 047/2007 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos de fecha 03 de
octubre del año 2007, síntesis, p. 1-3.
37
Recomendación 042/2009 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos de fecha 07 de julio
de 2009, síntesis, p. 1-3.
53
acabo cirugías con su consecuente trato discriminatorio, contrario a la dignidad de
la persona del paciente y poco respetuoso contra el mismo, lo que deja de ver que
se transgrede el principio de estricta legalidad en perjuicio de cualquier mexicano
con la única justificante de falta de recursos presupuestales, pues como la propia
Comisión Nacional de Derechos Humanos señala respecto del derecho a la
protección a la salud, el desempeño de los servidores públicos de las instituciones
es fundamental, ya que de sus acciones u omisiones dependerá la eficacia con
que este se garantice; la efectividad del derecho a la protección a la salud
demanda la observancia de los elementos esenciales que garanticen servicios
médicos en condiciones de: disponibilidad, accesibilidad (física, económica y de
acceso a la información), aceptabilidad y calidad38 para la cual le conmina a todas
las autoridades en la materia a tomar medidas de carácter legislativo,
administrativo, presupuestario, judicial o de cualquier otra índole para la plena
efectividad del derecho a la protección a la salud.
A la fecha pese a existir el Centro Nacional de Transfusión Sanguínea con
sus correlativos en las entidades federativas, así como en cada nosocomio los
Comités de Medicina Transfusional aún se hace patente la carencia de protocolos
y guías técnicas para la correcta implementación de las disposiciones normativas,
a que se refiere el punto 17.6.1 de la NOM253-SSA1-2012, lo que la hacen
inaplicable, causando perjuicio al pleno goce y disfrute del derecho a la salud,
además de incentivar políticas públicas discriminatorias en materia transfusional
que privilegian el uso de sangre alogénica en tratamientos terapéuticos por parte
de los distintos institutitos de seguridad social y/o de salud del país a que
38
Comisión Nacional de Derechos Humanos, Op. cit. nota 25, p. 7.
54
pertenecen los diversos hospitales del sector público, a través de los cuales se
han establecidos ciertas exigencias de carácter administrativo, a manera de
requisitos preoperatorios que inciden directamente en la voluntad del paciente, a
quien no se le provee más alternativas, lo que a su vez evidencia la escasa
difusión de programas de cirugías sin sangre y/o programas para transfusión de
sangre autóloga, según los criterios de la NOM-253-SSA1-2012, contribuyendo
así al surgimiento de prejuicios propios de la desinformación, como ya se ha dicho,
la discriminación que se cobija en la inobservancia de la ley.
Consecuentemente, es preciso concluir que en México:
A.- Existe un derecho de objeción de conciencia derivado del artículo 133
Constitucional
que
ordena
la
armonización
legislativa
de
los
Tratados
Internacionales en materia de Derechos humanos, así como del artículo 24
Constitucional que establece el derecho de libertad de convicciones éticas de
conciencia y de religión.
B.- Toda persona tiene el derecho a decidir libremente sobre su tratamiento
médico de conformidad con los artículos 1 y 4 Constitucionales, sin discriminación
de ninguna clase.
C.- Toda persona tiene el derecho al disfrute de los más altos niveles de
salud física y mental de conformidad con los artículos 12.1 y 12.2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como artículos
10.1 y 10.2 del Protocolo Adicional de la Convención Americana de Derechos
Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, “Protocolo de
San José”.
55
D.- Toda persona en tanto paciente y/o sus familiares responsables tienen
derecho a recibir información suficiente, clara, oportuna y veraz que le permita
decidir libremente sobre la aplicación de los procedimientos terapéuticos ofrecidos
de conformidad con artículos 2 fracciones I, II V; 33 fracciones I, II; 51, 51 bis 1,
51 bis 2 de la Ley General de Salud.
E.- Toda persona en su estatus de paciente de conformidad a la NOM-253SSA1-2012 puede elegir libre e informadamente sobre el tratamiento para la
disposición de su sangre entre alogénica y autóloga según los numerales 6, 7, 8,
9, 19, 11, 12.
E.- La Secretaria de Salud en coordinación con los distintos Institutos de
Salud y Asistencia Social del país tiene la obligación de verificar la integración y
desempeño de los Comités de Medicina Transfusional a que se refiere la NOM253-SSA1-2012, según el numeral 17.
F.- Las políticas transfusionales determinadas por el Programa Sectorial de
Salud derivado del Plan Nacional de Desarrollo 2013 – 2018 al enfocarse en las
transfusiones de sangre alogénica, transgrede el principio de estricta legalidad en
perjuicio de los derechos humanos de los pacientes y sus familiares.
A pesar que hemos determinado que en este momento plantear una
objeción de conciencia es posible jurídicamente, lo cierto es que la falta de
disposiciones legales reglamentarias al respecto hace necesario que recurramos a
la doctrina a fin de observar ciertos requisitos doctrinales para su valida
integración.
56
CAPITULO 2.- LA NEGATIVA AL USO DE SANGRE COMO
OBJECION DE CONCIENCIA EN LA DOCTRINA JURIDICA.
Si bien es cierto que con las reformas de diecinueve de julio de dos mil
trece se abre la brecha de estudio a la objeción de conciencia, también lo es el
hecho que a casi dos años de que entrara en vigor la misma no se ha definido
legislativamente el contexto ni alcances que deberá tener un eventual
planteamiento de quien por razones de conciencia y/o convicciones personales se
niegue acceder ante determinado deber legal o administrativo.
Centrados en la negativa de cualquier persona que rechaza el uso de
sangre alogénica como tratamiento médico, es decir que rechaza en definitiva
cualquier posibilidad de transfusión de sangre, nos interesa en el presente capitulo
analizar si los elementos de tal negativa se corresponde con el concepto y
elementos doctrinales de la objeción de conciencia, que nos permitan en momento
dado contar con parámetros guiadores ante la omisa labor legislativa al respecto.
Analizada que fue en el capítulo que antecede la naturaleza de la objeción
de conciencia en el sistema jurídico mexicano, es oportuno cuestionarnos ¿Qué es
la objeción de conciencia? ¿Cuáles son sus elementos? ¿Contra quién se
endereza la objeción de conciencia? entre otras cuestiones dignas de análisis.
2.1 Diversos conceptos de Objeción de Conciencia.
A fin de hallar respuesta a tales cuestiones es preciso reseñar algunos
conceptos de la doctrina, sobre la objeción de conciencia, como a continuación
podemos destacar.
57
John Rawls dice que la objeción de conciencia implica “un acto público, no
violento, consciente y político, contrario a la ley cometido con el propósito de
ocasionar un cambio en la ley o en los programas de gobierno”39.
Rafael Navarro-Valls y Javier Martínez Torrón, definen un concepto general
de objeción de conciencia, adoptando un punto de vista amplio:
“la objeción consiste en el rechazo del individuo, por motivos de conciencia,
a someterse a una conducta que en principio sería jurídicamente exigible
(ya provenga la obligación directamente de la norma, ya de un contrato, ya
de un mandato judicial o resolución administrativo)… incluye toda
pretensión motivada por razones axiológicas –no meramente psicológicasde contenido primordialmente religioso o ideológico, ya tenga por objeto la
elección menos lesiva para la propia conciencia entre las alternativas
previstas en la norma, eludir el comportamiento contenido en el imperativo
legal o la sanción prevista por su incumplimiento, o incluso, aceptando el
mecanismo represivo, lograr la alteración de la ley que es contraria al
personal imperativo ético.40”
Guillermo Escobar define la objeción de conciencia como:
“la oposición al cumplimiento de un deber jurídico que, en una situación
concreta resulta incompatible con las convicciones morales de la
39
J. Rawls, Teoría de la Justicia. Traducción de María Dolores González Soler. México, Fondo de
Cultura Económica, 1979, p. 405.
40
Navarro Valls, Rafael y Martínez Torrón, Javier, Conflictos entre conciencia y ley. Las objeciones
de conciencia, 2ª Edición, PORRUA-IUSTEL, México, 2012, p. 37.
58
persona.41” En las convicciones a que se refiere Guillermo Escobar puede
estar basada en:
-Motivos religiosos entendido como el temor reverente a un Ser Supremo
que exige considerar sagrada la vida personal y la de otros, que toma para
sí un día de adoración y que su profesión
religiosa puede constatarse
porque da testimonio de ello y forma parte de una comunidad que profesa el
mismo credo.
-Motivos morales entendidos como las convicciones personales razonadas
de carácter ético y filosófico sobre la base de pensamientos humanitarios o
pacifistas emanados de los acontecimientos actuales o del aprendizaje de
la historia humana. Por ejemplo quien rechaza el servicio militar debido a
que son pacifistas y se oponen al uso de las armas en los conflictos bélicos
partiendo del valor de la paz como valor supremo.
Por su parte Dora Sierra Madero, conceptualiza la objeción de conciencia
de la siguiente manera:
“la objeción de conciencia desde el punto de vista jurídico, como una
concreción de la libertad de conciencia que dentro de sus justos limites lleva
a un individuo a incumplir una determinada disposición legal que le obliga –
bajo sanción o privación de un beneficio- a obrar en contra de su conciencia
o le impide obrar conforme a ella.42”
Alberto Pacheco al definir la objeción de conciencia, señala:
41
Escobar Roca, Guillermo, La objeción de conciencia en la constitución española, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 39.
42
Sierra Madero, Dora, La objeción de conciencia en México. Bases para un adecuado marco
jurídico, UNAM, México, 2012, p. 17
59
“la negación de una persona concreta o de un determinado grupo social a
observar una conducta ordenada por la ley, alegando para ello motivos de
conciencia, basados por lo común, en creencias religiosas.43”
La objeción de conciencia en palabras de Juan Ignacio Arrieta, es:
“la pretensión pública individual de prevalencia normativa de un imperativo
ético personalmente advertido en colisión con un deber jurídico contenido
en la ley o en un contrato por ella tutelado44.
El profesor Rafael Palomino define la objeción de conciencia como “el
comportamiento individual, basado en los motivos de conciencia y contrario a la
norma jurídica estatal”45
En referidas definiciones se contempla el derecho de una persona sometida
en su obediencia a una autoridad, a negarse a cumplir una orden o a cumplir una
disposición legal o deber legal - administrativo, cuando la realización del acto
exigido de que se trate signifique un quebrantamiento de sus principios morales y
religiosos.
Por otro lado la posición del objetor de conciencia no atenta ni contra el
orden público ni contra terceros en virtud que su negativa no critica ni califica de
injusta las normas y/o directrices establecidas por la autoridad.
Por tanto un paciente que al negarse a recibir una transfusión de sangre en
primer momento no se rebela contra el orden público en función que sabe que
43
Pacheco Escobedo, Alberto, Ley y conciencia, Cuadernos del Instituto de Investigaciones
Jurídicas, UNAM, México, 1998, p. 10.
44
Arrieta Juan Ignacio, Ley y conciencia, Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas,
UNAM, México, 1998, p. 33.
45
Palomino Rafael, Las objeciones de conciencia y el derecho norteamericano, Prologo de Rafael
Navarro Valls, Madrid, Editorial Montecorvo, 1994, p. 419. Más recientemente del mismo autor vea
Manual Breve de derecho eclesiástico del estado, Universidad Complutense, Madrid 2013, p. 117.
60
tiene derecho a elegir el tratamiento médico que más se apegue a su estado
clínico y a sus convicciones personales y que por supuesto su conciencia se lo
permita. Aunque para hacer valer y defender su derecho está dispuesto a acudir a
los tribunales si es necesario. No obstante para poder distinguir lo que es una
idónea objeción de conciencia frente a cualquier actitud fraudulenta, que pretenda
hacerse pasar por objetor es preciso, tener presente, las siguientes.
2.1.1 Clasificaciones diversas de la objeción de conciencia.
En este apartado se hará un recuento de cinco criterios clasificadores de la
objeción de conciencia las cuales tienen como propósito contextualizar los ámbitos
en que pudiera ser planteada la misma:
Primero en función a la legalidad46 del acto asumido por el objetor:
A. Secundum legem. Se trata de actos desplegados por el sujeto a partir
del ejercicio de un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico y que ni
incurre en supuesto ilícito ni en contravención a la norma.
B. Contra legem. Supone comportamientos contrarios a la ley cuya tenaz
persistencia ha llevado al legislador a aceptarlos posteriormente como legítimos,
facultando al sujeto que objeta a elegir una alternativa a la acción contraria a su
conciencia o bien dispensa toda su actuación.
Segundo en función del estatus de la persona47 que las plantea:
A. La objeción de conciencia institucional. Se trata de la posibilidad de
plantear una negativa concedida a los profesionistas de los diversos instituciones
46
Op. cit. nota 2 p. 36, 37.
PRIETO, VICENTE, Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al
aborto, Universidad de la Sabana, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico
del Estado, Vol. 30, Bogotá, Colombia, 1992, p. 1-64.
47
61
públicas del país como por ejemplo los de salud y de seguridad social que les
concede la posibilidad de abstenerse a colaborar directa e indirectamente en la
ejecución de determinadas prácticas o tratamientos médicos, establecidos como
un deber legal, cuyo cumplimiento o ejecución resulta contrarios a su conciencia
y/o convicciones personales.
Es de destacar que esta clase de objeción de conciencia surge de la
interpositio legislatori48, motivado por el principio de estricta legalidad bajo el cual
tienen que actuar todos los empleados y funcionarios públicos, razón por la que se
concede a los profesionales de la salud la posibilidad de plantear su negativa de
manera individual, y que solo es legítimamente esgrimible si existe admisión
expresa por el legislador.
Ejemplo de objeción institucional es la negativa planteada por médicos,
anestesistas, personal de enfermería, auxiliares técnicos incluso estudiantes en
prácticas que estando adscritos a un centro hospitalario publico a realizar abortos,
a pesar de estar obligado a realizarlo de conformidad a la ley de salud como la del
Distrito Federal49 y del estado de Jalisco50, México.
48
Op. cit. nota 2 p. 42.
Artículo 59 de la Ley de Salud del Distrito Federal, México, decretada el 26 de agosto de 2009.
La cual permite la objeción de conciencia al “médico a quien corresponda practicar la interrupción
legal del embarazo y cuyas creencias religiosas o convicciones personales sean contrarias a tal
procedimiento, podrá ser objetor de conciencia y por tal razón excusarse de intervenir en la
interrupción del embarazo, teniendo la obligación de referir a la mujer con un médico no objetor.
Cuando sea urgente la interrupción legal del embarazo para salvaguardar la salud o la vida de la
mujer, no podrá invocarse la objeción de conciencia. Es obligación de las instituciones públicas de
salud del Gobierno garantizar la oportuna prestación de los servicios y la permanente
disponibilidad de personal de salud no objetor de conciencia en la materia”. Cfr. NOM-046-SSA22005 reformada en 27 de febrero de 2009 que en su numerales 6.4.2.7 reconoce el derecho de
objeción de conciencia de médicos y enfermeras en la práctica del aborto. Además Ley de
Voluntad Anticipada del Distrito Federal, México, que en su artículo 42 reconoce el derecho de
objeción de conciencia al personal de salud para que se le permita abstenerse de intervenir en la
atención de pacientes terminales.
49
62
Lo que definitivamente no podrá encuadrar bajo ninguna circunstancia
como supuesto de la objeción de conciencia institucional es la negativa planteada
por una persona jurídica, también llamada persona moral como lo son las clínicas
ú hospitales, debido a que en sí mismas no cuentan con uno de los requisitos
constitutivos de la objeción de conciencia, a saber la oposición que nace al
mandato jurídico desde la conciencia individual, atributo que obviamente no se
puede encontrar en una persona moral51.
B. La objeción de conciencia individual. Se trata de la negativa
planteada por los pacientes y sus familiares a recibir transfusiones de sangre
alogénica y/o autóloga previamente almacenada por razones de conciencia contra
la atención medica obligatoria o coactiva. En la presente clasificación si se me
permite puede ser integrada por todas aquellos supuestos de objeción de
conciencia planteados a partir de la teoría de la personalidad en sus diversos
supuestos con aptitud e idoneidad jurídica (adultos en plenitud del ejercicio de sus
derechos y deberes jurídicos), como todos aquellos que se encuentren bajo un
estado de interdicción de hecho o de derecho, imputable a su estado físico o
mental. En cuales quiera de las circunstancias la ley general de salud concede la
posibilidad en nuestra realidad jurídica de que hagan manifestaciones validas de
su voluntad, aquellos de manera directa y personal y/o por escrito, los segundos a
través de sus tutores, curadores e inclusive por sus representantes legales en
50
Ley de Salud del estado de Jalisco, México publicada en el Periódico Oficial de ese estado con
fecha siete de octubre de 2004 dispone en su artículo 18 Ter “Los profesionales, técnicos,
auxiliares y prestadores de servicio social que forman parte del Sistema Estatal de Salud, podrán
excusarse de participar en todos aquellos programas, actividades, prácticas, tratamientos, métodos
o investigaciones que expresamente contravengan sus lineamientos éticos o creencias religiosas
personales, siempre que no se ponga en situación de riesgo la vida de persona alguna”.
51
Ortega Gutiérrez, David, La objeción de conciencia en el ámbito sanitario, Barcelona, Revista de
Derecho Político, número 45, 1999, p. 113-115.
63
función del libre desarrollo de su personalidad, a saber: el caso de un adulto
capaz, y/o curador el caso de un adulto incapaz, el caso de un menor de edad que
plantea dicha negativa a través de sus tutores, el caso de una persona en estado
de interdicción por demencia, locura, o cualquiera otra situación que le impida
tomar decisiones responsables52 cuya negativa puede ser planteada por su tutor
y/o curador legal, cuya discusión es susceptible de zanjar y superar como veremos
en los capítulos posteriores en función de la perspectiva que crean los avances
tecno-científicos en el marco del derecho humano al goce y disfrute de los
máximos beneficios de la ciencia y la tecnología, así como la exigibilidad de
determinados tratamientos clínicos y/o quirúrgicos en el marco de los Derechos
Económicos Sociales y Culturales a los que válidamente puede recurrir cualquier
paciente para recobrar su salud indistintamente de su estatus jurídico.
Tercero en función de los avances científicos y tecnológicos de la ciencia
médica:
A. La objeción de conciencia propia53: La negativa a ejecutar o cooperar
directa o indirectamente en la realización de prácticas médicas, permitidas por las
normas legales, pero contrarias a la ley moral, los usos deontológico o a las
normas religiosas.
Esta objeción la presentan los agentes de salud, médico, enfermera,
anestesista, ante un procedimiento que le es solicitado por un paciente y al cual
estaría obligado profesionalmente, por ser legítimo desde el punto de vista de la
52
Op. cit. Nota 2. p. 199, 207 Cfr. Gómez Sánchez, Yolanda, Reflexiones jurídico constitucionales
sobre la objeción de conciencia y tratamientos médicos, Revista de Derecho Político, México,
número 42, 1997, p. 75-87.
53
Objeción de conciencia y la discriminación en los campos: educativo, salud, militar, religioso,
entre otros. México, CONAPRED, 2006, p. 67-68.
64
legislación civil, que su conciencia le hace parecer ilícita desde el punto de vista
ético.
La objeción de conciencia, si bien puede plantearse en relación a
situaciones asistenciales diversas, por ejemplo, con la participación en
determinadas
cuestiones
de
reproducción
humana;
en
investigación
y
experimentación en el ser humano, y donde sean permitidas por ley, las prácticas
eutanásicas. El supuesto más frecuente deriva de la contradicción entre la norma
despenalizadora del aborto, y los principios morales.
En casi todos los países con legislaciones despenalizadoras del aborto, la
objeción de conciencia viene reconocida como un derecho específico, con
cláusulas que prohíben la discriminación de los facultativos que se nieguen por
motivos de conciencia a participar en las prácticas abortivas.
B. La objeción de conciencia impropia54: En este caso no se produce un
conflicto entre una norma legal y otra moral, sino que lo que se produce es un
choque entre dos conciencias, la del profesional, que considera su deber intervenir
para preservar la vida o la salud del paciente, y la del paciente que por sus
convicciones religiosas o ideológicas considera que tiene el deber de rechazar el
tratamiento.
Plantea al personal sanitario la renuncia al comportamiento activo exigido
por su profesión en aquellos supuestos en que determinados pacientes, por
convicciones religiosas, se oponen a la recepción de un tratamiento médico
necesario o conveniente para el mantenimiento de su vida o salud corporal. Se
produce lo expresado en el párrafo anterior: un choque entre dos conciencias, por
54
Ibídem p. 68-71.
65
una parte, la deontológico, que fuerza al personal sanitario a intervenir para
preservar la vida o la salud del paciente; por la otra, la convicción religiosa, que
lleva al propio paciente a rechazar un tratamiento imprescindible para mantenerlo
con vida.
Cuarto en función del tiempo55 en que la objeción de conciencia puede ser
planteada:
A. La objeción de conciencia originaria. Consiste en la negativa
formulada por el sujeto desde el mismísimo momento en que tiene conocimiento
del deber legal y que genera serios conflictos en la conciencia del objetor.
B. La objeción de conciencia subvenida. Se trata de la cuestión en la que
se encuentra un sujeto que al incorporarse a determinadas actividades
principalmente laborales, las tareas o practicas con las que se involucrará no le
producen conflicto alguno de conciencia durante un tiempo, pero que tal
determinación cambia al entrar en contacto con ellas comprender sus
consecuencias y/o adquiera conocimiento profundo acerca de las mismas y/o le
implanten tareas que originalmente no estaban contempladas. De tal manera que
los actos que en un principio eran permisibles, ahora causen conflictos de
conciencia en el individuo.
Quinto en función de su consagración en la norma56.
55
Para una mayor profundidad en el estudio de la objeción de conciencia subvenida en sus tres
aspectos: a) por el desconocimiento de sus tareas por parte del trabajador, b) la implantación de
nuevas tareas, c) el desconocimiento de las consecuencias de algunas tareas, vea Moreno Díaz,
Juan Manuel, El derecho de objeción de conciencia. Caracterización general. Su aplicación
especifica a las prestaciones de servicio sanitarias, Universidad de Sevilla, 2003, p. 136 al 141.
56
Op. cit. nota 2 p. 81.
66
A. Típica. Como su nombre lo indica es aquella que cuenta con un tipo o
supuesto claramente establecido en la norma que sirve de arquetipo establecido
por el legislador puesto que contiene perfiles básicos previamente establecidos.
B. Atípica. Son todos aquellos supuestos en que puede surgir una posición
de negativa a un deber legal sin que se encuentre previamente concebido por el
legislador.
Clasificaciones derivadas de una multitud de supuestos que se han dado en
el mundo y que la doctrina jurídica ha registrado para su estudio, las que en
momento dado nos ayudan a evitar el fraude a la ley y a poder distinguir lo que es
una autentica objeción de conciencia respecto de otras figuras afines, pero que no
es el caso destacar para el estudio que nos ocupa en el presente trabajo.
Clasificaciones que son útiles para ubicar lo que es un legítimo planteamiento de
objeción de conciencia frente a la multitud de supuestos propios de la subjetividad.
2.2 Elementos doctrinales de la objeción de conciencia.
Para que el rechazo u oposición de una persona se constituya verdadera
objeción de conciencia es preciso contenga ciertos requisitos, elementos,
características que en doctrina jurídica han sido abundantes, por la cual reseño
alguno de tales criterios.
Rafael Palomino advierte cuando menos tres elementos de la objeción de
conciencia a partir de su concepto, a saber:
A.- Un comportamiento omisivo.
B.- Motivos de conciencia.
C.- Actos contrarios a la norma jurídica estatal.
67
Por su parte Yolanda Gómez Sánchez identifica cuatro elementos
necesarios57 para la existencia de la objeción de conciencia y que se enumeran:
A. La existencia de una norma jurídica, con un contenido que pueda afectar
a las creencias religiosas o morales de los individuos, cuyo cumplimiento no
puede obviarse sin incurrir en sanción.
B. La existencia igualmente de un dictado inequívoco de la conciencia
individual opuesto al mandato jurídico.
C. La ausencia en el Ordenamiento jurídico de normas que permitan diluir el
conflicto entre la norma y la conciencia individual.
D. La manifestación del propio sujeto sobre el conflicto surgido entre la
norma y su conciencia.
Para quien la falta de cualquiera de los citados elementos a los que llama
constitutivos supondría la inexistencia de un supuesto de objeción de conciencia.
Para Gerardo Castillo Torres recuenta cuando menos diez elementos que la
caracterizan, formulados de la siguiente manera:
A.- Su ejercicio implica un comportamiento.
B.- Es un comportamiento omisivo de un deber exceptuable, en
determinados casos y con determinadas condiciones.
C.- Hace referencia a una ley obligatoria.
57
Op. cit. nota 13 p. 63.
68
D.- Se funda en razones religiosas, éticas, morales, axiológicas.
E.- Deriva del principio fundamental de la libertad de conciencia.
F.- Una vez reconocido, su punto crucial consiste en delimitar cuál es su
preciso contenido y alcance de ese derecho.
G.- Puede ser legal o ilegal.
H.- Puede ser reconocido por el Estado condicional o incondicionalmente.
I.- No pretende modificar ninguna norma.
J.- Su ejercicio no acarrea sanción.
En este contexto nos centraremos en los elementos esenciales58 señalados
por DORA MARIA SIERRA MADERO:
A. Un comportamiento individual.
B. La existencia de un deber legal opuesto a las convicciones del objetor.
C. Motivos de la pretensión de excepción.
D. Consecuencia jurídica del incumplimiento o inobservancia del deber legal.
E. El límite de la objeción de conciencia en relación al orden público.
58
Op. cit. nota 4 p. 17-21 Cfr. Palomino Lozano, Rafael, Objeción de conciencia y religión: una
perspectiva comparada. México, Anuario de Derechos Humanos, Nueva Época, Volumen 10, año
2009, p. 440. Así mismo Castillo Torres Gerardo, Estudio comparado sobre la regulación de la
objeción de conciencia de los agentes de la salud o sanitarios ante la práctica del aborto en los
sistemas jurídicos mexicano y español. Universitat Abat Oliba CEU, Barcelona, 2011, p. 20.
Además en Soler Espinosa, Octavio, La objeción de conciencia y la certeza moral en la labor del
juez. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2012, p. 23. También en Mateus Mancilla, July
Alejandra y Velasco Parra, Javier Ricardo, La objeción de conciencia como derecho constitucional
consagrado en la legislación colombiana y su estudio en el derecho comparado, Universidad
Industrial de Santander, Bucaramanga, Colombia, 2010, p. 47.
69
A continuación se desglosan los elementos esenciales de la objeción de
conciencia que buscaremos encuadrar específicamente en el caso del rechazo de
una persona en su calidad de paciente a recibir el uso de sangre como tratamiento
terapéutico.
A. Un comportamiento individual.
Un comportamiento individual es la característica que permite distinguir la
objeción de conciencia de otras figuras jurídicas, donde el objetor simplemente
solicita se le exceptúe del cumplimiento de determinado deber legal por motivos
de su conciencia. Además dicho comportamiento es individual debido a que el
ejercicio de conciencia es individual y personal, indistintamente que se acepte o no
la existencia de principios morales de valor universal.
Indistintamente de que exista un reconocimiento legal o no, el ejercicio de
una verdadera objeción de conciencia implica un acto jurídico de que se trate
(acción u omisión) pacifico, cuya intención de cambiar determinada ley es
secundaria e indirectamente buscado, ya que solo le interesa salvaguardar la
rectitud de su actuar moral y su coherencia con la propia e individual conciencia59.
Así una persona que a título personal manifiesta su negativa a recibir una
transfusión sanguínea alogénica y/o sangre autóloga previamente almacenada
como alternativa terapéutica, su primordial interés no es obtener un trato
privilegiado, sino una alternativa distinta que en los hechos sabe que existe, como
el empleo de sangre autóloga en el preciso momento de la intervención quirúrgica,
auxiliado del save salver o maquina de recuperación y/o el empleo de los
denominados suplentes o sustitutos de la sangre, también conocidos como
59
Castillo Torres, Gerardo, Op. Cit. nota 20, p. 21, 22.
70
soluciones transportadoras de oxigeno60 capaces de evitar el uso de sangre
convencional en el tratamiento de hemorragias agudas de tipo quirúrgico o
traumáticas61, shock séptico, mejora el grado de oxigenación en intervenciones
quirúrgicas cardiacas y vasculares. Además de sustitutos plaquetarios, todo lo cual
permite exentarse del requisito preoperatorio de presentar un donador de sangre
alogénica y/o recibir la transfusión alogénica de sangre.
Aunque la información acerca de las opciones al uso de la sangre la pudiera
obtener de diversas fuentes, lo cierto es que en su relación con su médico tratante
e inclusive con el hospital del sistema de salud cual fuere, lo hace a título
individual, sin la intervención asociada de movimientos alguno que patrocine su
pretensión, por lo cual la persona del paciente que se trate no resiste o no hace
presión contra el orden público, sino que incluso muestra su completo respeto por
las instituciones públicas y lo demuestra al recurrir a los medios reconocidos
legalmente validos en el estado de derecho como lo son la comunicación personal
sea con su médico tratante, autoridades medicas a quienes manifiesta por escrito
su postura mediante lo que denomina directriz medica e incluso dispuesto a acudir
a la jurisdicción de tribunales de ser necesario.
B. La existencia de un deber legal opuesto a las convicciones del objetor.
El deber legal puede ser de cualquier tipo. Puede tratarse de una
disposición positiva o negativa, consistente en un hacer o no hacer, que prescriba
una determinada conducta o la prohíba.
60
Aguilar Ligorit, Elías, Comp. Administración de sangre y hemoderivados. Compendio de medicina
transfusional, Escuela Valenciana de Estudios de la Salud, Estudios para la Salud número 14,
Valencia, España, 2004, p. 845-860.
61
Cfr. Cohn, Stephen, Manejo del paciente con trauma severo, Revista Hospital Clínico,
Universidad de Chile, Volumen 11, número 4, año 2000, p. 1-4.
71
Es importante precisar que en nuestro sistema jurídico existen diversos
tipos de normas que se traducen en una amplia gama de deberes legales y cuya
origen deviene de la función legislativa62 que desde el punto de vista formal recae
en el congreso de la cual emanan leyes ordinarias, leyes secundarias, leyes
orgánicas o reglamentarias, en tanto que desde el punto de vista material el jefe
del Poder Ejecutivo a través de los titulares de la Administración Pública también
tienen facultad para concretar y exteriorizar actos administrativos que en sí
mismos son sustancialmente una ley, como el caso del Programa Sectorial de
Salud derivado del Plan Nacional de Desarrollo 2013 – 2018 mismo que
directamente se encuentra a cargo de la Secretaria de Salud en estrecha
coordinación con el Instituto Mexicano del Seguro Social, el Instituto de Seguridad
y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, Instituto de Seguridad Social
de las Fuerzas Armadas Mexicanas, Petróleos Mexicanos, los Servicios de Salud
de las entidades federativas. Disposiciones que tienen como requisito común para
el inicio de su vigencia la publicación de sus correspondientes decretos en el
Diario Oficial de la Federación y/o Gacetas Oficiales y/o Periódicos Oficiales de los
estados de la república, y que por ello también es preciso considerar como
mandatos legales, en función de las consecuencias administrativas que derivan de
ellos.
Lo anterior en virtud que el Programa Sectorial de Salud derivado del Plan
Nacional de Desarrollo 2013-2018 dispone el empleo de sangre alogénica como
método terapéutico y lo adecua a todas las necesidades del paciente con el fin de
62
Para un estudio a fondo respecto de la función legislativa del estado en su aspecto formal y
material vea a Fraga Gabino, Derecho administrativo, Porrúa, México 40ª edición, 2000, p.37-46.
72
que a través de esta estrategia se obtenga la recuperación del paciente, lo cual es
contrario a los alcances del derecho a la salud y su protección como derecho
humano está establecido en el cuarto párrafo del artículo 4º de la Constitución
Política de México que entraña la obligación del Estado en desarrollar acciones
positivas tendentes justamente a proteger la salud de las personas o repararla
cuando ha sido afectada.
Y esque tal directriz de las políticas públicas en materia de salud no solo se
queda corta respecto del objetivo trazado por el legislador en la Ley General de
salud, en la que se desarrolla y estructura el derecho a la salud, cuya finalidad
entre otras es el conocimiento para el adecuado aprovechamiento y utilización de
los servicios de salud, estos últimos definidos como todas aquellas acciones
realizadas en beneficio del individuo y de la sociedad en general, dirigidas a
proteger, promover y restaurar la salud de la persona, sino que además forza
falazmente a los gobernados imponiéndoles requisitos que no distan mucho de ser
ilegales.
Por ello la atención médica la define dicha Ley General de Salud como el
conjunto de servicios que se proporcionan al individuo, con el fin de proteger,
promover y restaurar su salud, la cual invariablemente depende de la difusión de
la información necesaria para que el paciente este en posibilidad de decidir sobre
el tratamiento médico que desea, lo que incluye inclusive diversas actividades
como las preventivas, curativas, paliativas, de rehabilitación y urgencias.
73
En coordinación con lo anterior la Norma Oficial Mexicana para la
Disposición de Sangre Humana63, define y desarrolla dos procedimientos o
métodos a propósito de la disposición de sangre humana con fines terapéuticos, a
saber:
o Transfusión
alogénica
definida
como
la
aplicación
de
sangre
o
componentes sanguíneos de un individuo a otro.
o Transfusión autóloga definida como la aplicación a un individuo, de la
sangre o componentes sanguíneos recolectados de él mismo. La cual a su
vez contempla diversos aspectos como depósito previo, hemodilución
preoperatoria aguda y rescate celular.
Es de tener en cuenta que dicha norma oficial mexicana destaca que para
la aplicación de dichos métodos el receptor de sangre y sus componentes, deberá
tener un trastorno que no sea susceptible de corregir por otros métodos
terapéuticos, sino únicamente con la transfusión, siendo necesaria la obtención del
consentimiento informado anticipadamente.
Como podemos notar las disposiciones relacionadas al derecho a la salud
han sido tanto vanguardistas como prometedoras debido a que contempla
opciones tecno – científicas en medicina avanzadas en la disposición de sangre
humana, pero lamentablemente las políticas transfusionales que derivadas del
Plan Nacional de Desarrollo 2013 – 2018 y su relativo Plan Sectorial de Salud de
los cuales depende el Programa Específico de Transfusión Sanguínea 2007 –
2012 de la Secretaria de Salud, dan prioridad a la transfusión alogénica, quizás
primero porque dicho programa especifico de transfusión sanguínea es omiso en
63
NOM-253-SSA1-2012, publicada en el DOF el 26 de octubre de 2012.
74
observar el contenido de la NOM-253-SSA1-2012, además que forza el uso de
ciertos métodos de la misma Norma Oficial Mexicana, porque en primer lugar
aparece descrita precisamente la transfusión alogénica; además porque ante el
temor a lo desconocido lanza cierta carga al médico tratante al que le imputa
responsabilidad con motivo de la indicación tanto del procedimiento (cuando ni
siquiera pudiera existir protocolo alguno en determinado centro médico) como la
obtención del consentimiento informado del disponente originario.
En consecuencia los diversos comités de transfusionales de los diversos
hospitales y/o profesionales de la salud en tanto el lado humano de las
instituciones públicas en la mayoría de los casos transgrede el principio de estricta
legalidad en perjuicio de la persona del paciente ante su necesidad de atención
medico quirúrgica cuando:
-No ha dado a la tarea de dictar los protocolos, lineamiento o guías técnicas
a que se refiere el punto 17.6.1 de la NOM-253-SSA1-2012.
-Es permisiva en cuanto a la omisión de la información necesaria acerca de
las opciones terapéuticas que el paciente tiene para mejorar sus condiciones
físicas y de salud.
-Permite la persuasión sutil y hasta ofensiva que sufre el paciente que
rechaza el uso de sangre alogénica como método terapéutico. Como podemos
notar en los siguientes argumentos64 médicos vertidos por el Dr. Alejandro G.
Pimentel Pérez del Instituto Mexicano del Seguro Social, que se transcriben:
64
Pimentel Pérez, Alejandro G. Los Testigos de Jehová y el consentimiento informado, Revista
Médica del IMSS, número 40, junio 2002, p. 498.
75
Al referirse a los textos bíblicos en que los Testigos de Jehová fundan su
negativa, al respecto señala:
“Este argumento es sólo un distractor. Si la transfusión no entrañara
riesgo alguno, de todos modos los testigos de Jehová no se transfundirían”.
Así mismo extrapola la importancia de la sangre alogénica como técnica
terapéutica al referirse a los cuestionamientos planteado por los Testigos de
Jehová respecto de la eficacia de la sangre alogénica: “Dicen que no creen
en que los supuestos beneficios de la sangre sobre pasen las posibles
complicaciones mortíferas”. Adicionalmente pretende infundir temor ante las
técnicas que no son de aplicación general al señalar “las fracciones
permitidas para transfusión los Testigos de Jehová (factor VIII, por ejemplo)
infectaron de sida a muchos hemofílicos, seguidores de esta corriente
religiosa, y no se han prohibido por ello”, sin tomar en cuenta el carácter
despectivo con que se está refiriendo a las personas que plantean esta
clase de negativa. Lo que es más el propio medico reconoce un factor
personal en su ejercicio profesional, al expresarse respeto de las opciones
médicas que han propuesto los Testigos de Jehová: “Los médicos sabemos
que no son una alternativa de igual utilidad terapéutica que la sangre, y la
mayoría de nosotros no estamos entrenados para sustituir la sangre con
esas opciones.
-Determina la exigencia de dos o más donadores voluntarios, amigos o
familiares, para satisfacer su eventual necesidad de sangre, como requisito
preoperatorio.
76
Resultando aquí indistinta la existencia de algunos otros factores como la
falta de recursos económicos o presupuestales.
Para sustentar el presente argumento, sería interesante hacer una encuesta
para determinar el grado de información que poseen los pacientes y sus familiares
en relación a las alternativas farmacológicas de uso de la sangre y sus sustitutos,
así mismo de la percepción de los riesgos del uso de la sangre alogénica, así
como su preferencia entre una u otras opciones, lo que sí es seguro es que
invariablemente volcaría la balanza de prioridades en el paciente y de esa manera
efecto estaría la persona haciendo uso pleno de su autonomía al emitir una
decisión libre e informada.
Como podemos notar las anteriores son una muestra no solo que existen
omisiones delicadas, sino intromisiones graves en la autonomía de los pacientes o
sus familiares que deliberadamente pretenden influir en el ánimo de cualquier
persona, que violentan preocupantemente el principio de estricta legalidad y que
pretenden justificar mediante las disposiciones de carácter administrativo del
Programa Específico de Transfusión Sanguínea 2007 – 2012, relativo al Plan
Sectorial de Salud del Plan Nacional de Desarrollo 2013 – 2018.
C. La conciencia como motivo de la pretensión de excepción.
En esta la razón por la cual el objetor solicita la exoneración de un
determinado deber legal, sea debido a que la realización de la conducta exigida
contradiga su código ético ó porque sienta que atenta contra sus convicciones de
conciencia, aún por encima del deber legal o el mandato de autoridad objetado.
77
Se
trata de un elemento de carácter subjetivo el cual ha motivado la
aparición de ciertas prestaciones sustitutorias, pero que en el caso solo podría
medirse en función del convencimiento y firmeza con el que se exprese.
En la negativa a recibir transfusiones sanguíneas alogénicas como
alternativa terapéutica hemos de aludir cuando menos a cuatro motivos:
-
Motivos ontológicos traducidos en la preocupación de pacientes a
quienes les inquieta entre otras las complicaciones propias de una
transfusión sanguínea, así como los riesgos transfusionales65, la
seguridad de los hemoderivados, así como la escasez de la sangre.
-
Motivos religiosos
en el caso de los Testigos de Jehová, están
convencidos que Dios es la fuente de la vida, tal como lo registra Salmo
36:9 que dice: “Porque contigo está la fuente de la vida; por luz de ti
podemos ver luz” por tal motivo ellos consideran que todos los seres
vivos entre los cuales se encuentran los seres humanos pertenecen a
Jehová y esto no solo porque él los creo, sino por él los sostiene, a
través de diversas funciones vitales, entre las cuales está la sangre, la
cual es fundamental para la vida pues a través de ella, se transporta
oxigeno y nutrientes por todo el cuerpo para mantener la fuerza de vida
y que a los ojos del Magnifico Creador, la sangre representa la vida, por
ello la santifico, de ahí que los Testigos de Jehová le confieran tanto a la
65
Para saber más acerca de los riesgos transfusionales y demás complicaciones inmunológicas y
no inmunológicas de la sangre y sus derivados ver Aguilar Ligorit, Elías, Comp. Op. cit. nota 33, pp.
575-667. Cfr. Shander, Aryeh y Goodnough, Lawrence Tim, Why an alternative to Blood
transfusion? Englewood Hospital and Medical Center, Englewood, USA, 2009, pp. 262, 265.
78
vida como a la sangre, el carácter de sagrado66 por estar tan
íntimamente enlazada con los procesos de vida según lo registrado en
Levíticos 17:1167, y como Jehová es la fuente de la vida, también
conocen las instrucciones precisas dadas por él respecto al uso que se
le debe dar a la sangre en los siguientes términos: manda a los
cristianos que se abstengan de comer sangre en Génesis 9:3, 468, así
mismo Levítico 17:13 al 1669, así como Hechos 15:19, 20, 28 y 2970,
21:15. De hecho el único uso que alguna vez se dio a la sangre con
aprobación de Dios ha sido para sacrificio como se lee en Levítico 4:1 al
7, además en el mismo capítulo del versículo 13 al 1871. Tales
66
Para saber más acerca del carácter sagrado de la sangre y su relación con el proceso de la vida
vea obra Perspicacia para comprender las escrituras, tomo 1, Wachtower Bible and Tract Sciety of
New York, Inc. International Bible Students Association, Brooklyn, New York, U.S.A. 1991 p. 930932. Cfr. Razonamiento a partir de las escrituras, Wachtower Bible and Tract Sciety of New York,
Inc. International Bible Students Association, Brooklyn, New York, U.S.A. 1989 p. 346-350.
67
Levíticos 17:11 de la Biblia señala: Porque el alma de la carne está en la sangre, y yo mismo
(dice Jehová) la he puesto sobre el altar para ustedes para hacer expiación.
68
Génesis 9:3, 4 de la Biblia señala: Todo animal moviente que está vivo puede servirles de
alimento. Como en el caso de la vegetación verde, de veras lo doy todo a ustedes (dice Jehová).
Solo carne con su alma —su sangre— no deben comer.
69
Levíticos 17: 13-16 de la Biblia señala: En cuanto a cualquier hombre de los hijos de Israel o
algún residente forastero que esté residiendo como forastero en medio de ustedes que al cazar
prenda una bestia salvaje o un ave que pueda comerse, en tal caso tiene que derramar la sangre
de esta y cubrirla con polvo. Porque el alma de toda clase de carne es su sangre en virtud del alma
en ella. En consecuencia dije yo (dice Jehová) a los hijos de Israel: “No deben comer la sangre de
ninguna clase de carne, porque el alma de toda clase de carne es su sangre. Cualquiera que la
coma será cortado”. En cuanto a cualquier alma que coma un cuerpo [ya] muerto o algo
desgarrado por fiera, sea un natural o un residente forastero, en tal caso tiene que lavar sus
prendas de vestir y bañarse en agua y ser inmundo hasta el atardecer; y tendrá que ser limpio.
Pero si no las lava y no baña su carne, entonces tendrá que responder por su error.
70
Hechos 15:19, 20, 28, 29 de la Biblia señala: Por lo tanto, es mi decisión el no perturbar a los de
las naciones que están volviéndose a Dios, sino escribirles que se abstengan de las cosas
contaminadas por los ídolos, y de la fornicación, y de lo estrangulado, y de la sangre. Porque al
espíritu santo y a nosotros mismos nos ha parecido bien no añadirles ninguna otra carga, salvo
estas cosas necesarias: que sigan absteniéndose de cosas sacrificadas a ídolos, y de sangre, y de
cosas estranguladas, y de fornicación. Si se guardan cuidadosamente de estas cosas,
prosperarán. ¡Buena salud a ustedes!
71
Levítico 4:1 al 7 y del versículo 13 al 18 de la Biblia señala: Y Jehová siguió hablando a Moisés,
y dijo: “Habla a los hijos de Israel, diciendo: ´Encaso de que peque un alma por equivocación en
cualquiera de las cosas que Jehová manda que no deben hacerse, y realmente haga una de ellas:
“ ´Sí el sacerdote, el ungido, peca de modo que traiga culpabilidad sobre el pueblo, entonces tiene
79
instrucciones incluyen las transfusiones de sangre, y que mediante la
siguiente ilustración podemos apreciar la razón:
“Si un médico le dice que se abstenga el alcohol, ¿significa que no
debe beberlo perro sí puede inyectárselo en las venas? Por supuesto
que no. De la misma manera, abstenerse de sangre significa no
introducirla en el cuerpo de ningún modo72”.
Por eso los siervos fieles de Dios están completamente decididos a
obedecer el mandato divino sobre la sangre, porque no se dejan llevar
por las tendencias de la mayoría sino por las instrucciones de Jehová
como se les exhorta en Revelación o Apocalipsis 18:4 que se transcribe:
Y oí otra voz procedente del cielo decir: “Sálganse de ella, pueblo mío,
si no quieren participar con ella en sus pecados, y si no quieren recibir
parte de sus plagas. Por eso, los Testigos de Jehová no comen sangre
que presentar a Jehová, por su pecado que ha cometido, un toro joven, sano, como ofrenda por el
pecado. Y tiene que traer el toro a la entrada de la tienda de reunión delante de Jehová y tiene que
poner su mano sobre la cabeza del toro, y tiene que degollar el toro delante de Jehová. Y el
sacerdote el ungido, tiene que tomar parte de la sangre del toro y traerla dentro de la tienda de
reunión; y el sacerdote tiene que mojar su dedo en la sangre y salpicar un poco de la sangre siete
veces ante Jehová, enfrente de la cortina del lugar santo. Y el sacerdote tiene que poner parte de
la sangre sobre los cuernos del altar de incienso perfumado delante de Jehová –[altar] que está en
la tienda de reunión-, y todo el resto de la sangre del toro la derramará a la base del altar de la
ofrenda quemada, que está a la entrada de la tienda de reunión… “ ´Ahora bien, si toda la
asamblea de Israel comete una equivocación y el asunto ha quedado escondido de los ojos de la
congregación, y ellos han hecho una de todas las cosas que Jehová manda que no deben
hacerse, y así se han hecho culpables, y el pecado que han cometido contra él ha llegado a
conocerse, entonces la congregación tiene que presentar un toro joven para ofrenda por el pecado
y tiene que traerlo delante de la tienda de reunión. Y los ancianos de la asamblea tienen que poner
sus manos sobre la cabeza del toro, delante de Jehová, y el toro tiene que ser degollado delante
de Jehová. “ ´Entonces el sacerdote, el ungido, tiene que traer parte de la sangre del toro dentro de
la tienda de reunión. Y el sacerdote tiene que mojar su dedo en la sangre y salpicar un poco de la
sangre siete veces ante Jehová, enfrente de la cortina del lugar santo. Y el sacerdote tiene que
poner parte de la sangre sobre los cuernos del altar de incienso perfumado delante de Jehová –
[altar] que está en la tienda de reunión-, y todo el resto de la sangre del toro la derramará a la base
del altar de la ofrenda quemada, que está a la entrada de la tienda de reunión.
72
¿Qué enseña realmente la Biblia? Wachtower Bible and Tract Sciety of Pennsylvania, U.S.A.
2005 p. 129-133.
80
de ninguna forma ni la aceptan como tratamiento médico, porque en ello
va implicada una cuestión de integridad en los términos que siguen:
Desde que se inauguro el nuevo pacto sobre la base de la sangre de
Jesús, los cristianos han reconocido el valor dador de vida de esta
sangre, que Jehová ha provisto mediante Jesús como el gran sumo
sacerdote que “entro una vez y para siempre en el lugar santo, y obtuvo
liberación eterna para nosotros”. Mediante la fe en la sangre de Cristo,
los cristianos han limpiado sus conciencias… de modo que puedan
rendir servicio sagrado al Dios vivo. Se interesan en su salud física,
pero les interesa principalmente y mucho más su salud espiritual y su
posición ante el Creador. Desean mantener su integridad al Dios vivo y
no negar el sacrificio de Jesús… [Menos aún pisotearlo]… pues no
buscan esta vida que es transitoria, sino la [vida que realmente es
vida]… vida eterna73. No obstante los Testigos de Jehová se esfuerzan
por armonizar su vida en sociedad pero siempre manteniendo el justo
equilibrio con la voluntad, principios, decisiones judiciales y enseñanzas
de Dios contenidas en la biblia.
-
Motivos económicos traducidos en los altos costos de la transfusión74
consecuencia de pruebas de seguridad caras, así como por el
tratamiento de efectos secundarios a una transfusión y/o indemnización
que se pague a los receptores de sangre contaminada.
73
Perspicacia para comprender las escrituras, Watch Tower Bible and Tract Society of
Pennsylvania, INC. Brooklyn, New York, U.S.A. 1991, Volumen 1, p.932.
74
Shander, Aryeh y Goodnough, Lawrence Tim Idem p. 270.
81
-
Motivos tecno-científicos derivados de los avances científicos e
innovaciones tecnológicas que hacen posible en primer momento, la
existencia de técnicas alternativas a las transfusiones sanguíneas,
disponibles para cualquier equipo quirúrgico y que se pueden agrupar
en tres principios: I. Tolerancia a la anemia integrada por sales
alcaloides que expanden el volumen sanguíneo. II. Fomentar la
producción de eritrocitos o glóbulos rojos que se obtienen mediante
suplementos en hierro y que la ingeniería genética ha desarrollado
mediante la eritropoyetina. III. Minimizar la pérdida de sangre que
consiste tanto en evitar como controlar el sangrado, para lo cual se
utilizan diversos instrumentos como el cell saver, el electrocauterio, la
cola de fibrina y algunos fármacos de aplicación directa a la zona
afectada. Es de destacar que estos tres principios y sus respectivos
recursos se utilizan de manera combinada, según la necesidad del
paciente, para lo cual es imprescindible una buena comunicación entre
médico - paciente, respaldado por los protocolos, lineamientos y guías
técnicas correspondientes. Esto sin omitir que dichos principios son
susceptibles de aplicar en situaciones ordinarias de atención quirúrgica
como en urgencias medicas, tanto en adultos como en menores de
edad.
En segundo momento, el empleo de la sangre autóloga, la cual se
puede disponer de ella en determinadas condiciones siempre y cuando
no sea almacenada, ni deje de tener contacto con el cuerpo del
paciente.
82
Un tercer momento, que robustece la posición es el resultado obtenido
por el estudio SANGUIS ó Safe and Good Use of Blood in Surgery,
coordinado por el Programa de Investigación Médica de la entonces
Comisión Europea en el año de 1994, el cual entre otras cosas que
muchos de los componentes de la sangre que se transfunde son
innecesarios, así mismo que el éxito de las transfusiones depende en
gran medida de la disponibilidad de los profesionales médicos75.
D. Consecuencia jurídica del incumplimiento o inobservancia del deber legal.
Este consiste en una serie de presiones, molestias y hasta de la privación
arbitraria de un derecho de carácter social a que tiene derecho a partir de su
negativa debido a que los centros hospitalarios de los diversos institutos de salud
y seguridad social de nuestro país amparados en Programa Especifico de
Transfusión Sanguínea 2007-2012 vigente a la fecha y que depende del Plan
Sectorial de Salud del Plan Nacional de Desarrollo 2013-2018 insisten en el uso
de la sangre alogénica como primera y única opción para su tratamiento, llegando
inclusive a derivar, es decir a regresar el expediente clínico al médico familiar por
considerar que no hay más que hacer en tanto el paciente no cambie de postura,
privando al objetor de una atención medica y/o intervención quirúrgica si no
accede a que le transfundan sangre alogénica.
E. El límite de la objeción de conciencia en relación al orden público.
Los límites jurídicos de la objeción de conciencia corresponden a los de su
limitación natural, es decir el orden público y el derecho a terceros. El orden
75
G. Sirchía, et. al. Safe and Good Use of Blood in Surgery, European Commission, Italy, 1994, p.
198.
83
público tanto el ejercicio del derecho como el ejercicio del poder a aquellas
exigencias de la vida social en que cada momento se consideran irrenunciables, al
no poder ser establecido su alcance con precisión. En cuanto se refiere a los
derechos de terceros, el objetor está legitimado para incumplir un deber jurídico,
pero no para lesionar derechos ajenos, obligarles a compartir su criterio o utilizar a
los demás como instrumentos bajo la pena de perder su legitimidad76.
En este elemento es imprescindible que el objetor se sujete al estado de
derecho a fin de no lesionar el orden público, bien común o derecho de terceros,
conocido también como límite de la objeción de conciencia.
El objetor como mucho se ha dicho no pretende derogar ni las disposiciones
normativas ni las directrices de las políticas públicas, pero si aspira a las mejores
alternativas que le ayuden a restablecer su salud, mientras tanto pugna contra la
violación directa a su derecho a la protección a la salud, así mismo del derecho de
libertad de conciencia, debida a las intromisiones de los profesionales e institutos
de la salud contra el paciente o sus familiares propiciadas como ya se dijo por el
Programa Especifico de Transfusión Sanguínea 2007-2012 vigente a la fecha y
que depende del Plan Sectorial de Salud del Plan Nacional de Desarrollo 20132018.
La objeción de conciencia planteada en los presentes términos de ninguna
manera ocasiona perjuicio al interés público, ni a terceros, en virtud que si bien es
planteada a título individual sienta las bases para un trato general en cuanto al
derecho de la salud y muchos pacientes tendrán la posibilidad de elegir de manera
informada sus tratamientos, en los cuales por supuesto darán prioridad a las
76
Castillo Torres Gerardo, Op. Cit. nota 20, p. 24, 25.
84
técnicas alternativas a las transfusiones sanguíneas en primer lugar y en segundo
a la sangre autóloga sobre la alogénica por las ventajas que representa.
Finalmente abordaremos algunas soluciones que se han discutido en la
doctrina a fin de superar el problema que aqueja a un objetor de conciencia y para
ello es imprescindible plantearnos las siguientes cuestiones:
2.3 otras cuestiones dignas de consideración.
Ante cualquier tema novedoso existe poca información y escasa producción
en la doctrina jurídica, no obstante permítame plantear algunas cuestiones dignas
de análisis:
¿La objeción de conciencia a las transfusiones sanguíneas se endereza
contra una norma jurídica o contra un acto administrativo sustentado en una
directriz política sustentada en la norma jurídica?
La objeción de conciencia planteada por parte de quien por razones
diversas no acepte el uso de sangre alogénica ni previamente almacenada resulta
un derecho humano contra un acto administrativo77 que en nuestra realidad
nacional sustenta el Programa Especifico de Transfusión Sanguínea 2007-2012
vigente a la fecha y que depende del Plan Sectorial de Salud del Plan Nacional de
Desarrollo 2013-2018 que hace una escueta aplicación de una disposición técnicolegal78 como la NOM-253-SSA1-2012.
77
John Rawls afirma que la objeción de conciencia implica no consentir un mandato legislativo más
o menos directo, o una orden administrativa, en Teoría de la justicia, Fondo de Cultura Económica,
México, 1993, p. 410.
78
En este sentido la Doctrina Social de la Iglesia Católica señala que en todo caso “el ciudadano no
está obligado en conciencia a seguir las prescripciones de las autoridades civiles si estas son
contrarias a las exigencias del orden moral, a los derechos fundamentales de las personas o a las
enseñanzas del evangelio, en Pontificio Consejo Justicia y Paz, Compendio de la Doctrina Social
de la Iglesia, Ediciones CEM, México, 2006, n. 503.
85
Por todas las consideraciones hasta aquí esgrimidas, podemos determinar
que la negativa de una persona a recibir una transfusión de sangre por motivos de
conciencia religiosa y/o convicciones éticas cuentan con los elementos doctrinales
de una verdadera objeción de conciencia que al abrigo del derecho humano de
libertad de conciencia79, y de religión es preciso que este deberá ser tutelado por
los órganos jurisdiccionales sin que sea necesario que este desglosado por la
legislación secundaria, en virtud del carácter de máxima protección constitucional
que ha adquirido en virtud de lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 1o y
24 de nuestra Carta Magna que establece la interpretación en las normas de
derechos humanos se hará de acuerdo a la Constitución y Tratados
Internacionales de la materia, además de disponer la protección más amplia a
favor de la persona. Labor que por supuesto estará a cargo de los órganos
jurisdiccionales del más alto nivel a fin de interpretar adecuadamente estas
situaciones atípicas, y que gracias al principio de libertad conforme la persona esta
posibilitada para instar su protección ante la tutela jurisdiccional.
¿Qué debe hacer un medico ante un paciente y/o su representante que
rehúsa libre y voluntariamente recibir una transfusión sanguínea debido a sus
creencias y en ejercicio de su libertad religiosa?
79
“La libertad de conciencia es (un deber ser) un derecho fundamental que tiene el ser humano,
mientras que la objeción de conciencia es el ejercicio e esa libertad, es decir es la acción que
entabla un individuo que ve vulnerado su derecho fundamental a la libertad de conciencia por una
ley o un acto de autoridad, la objeción de conciencia se desprende del derecho fundamental de
libertad de conciencia. En Trejo Osornio, Luis Alberto, La objeción de conciencia en México. El
derecho a disentir. Porrúa, México, 2010, p. 59.
86
El médico está obligado80 a asistir y atender al paciente, velando por su
vida y por su salud, evitando actuar contra la voluntad del paciente. Además de
que el médico también está obligado a proveer información suficiente, adecuada y
verdadera al paciente y/o su representante sobre el balance riesgo-beneficio de la
transfusión de sangre, las posibles consecuencias de transfundir o no, pero
también sobre la existencia y eficacia de técnicas alternativas al uso de la sangre
a fin de obtener el consentimiento informado del paciente y/o respetar sus
decisiones libres, voluntarias y autónomas plasmadas por escrito en un
documento de instrucciones previas. En aras del principio de justicia los médicos
integrantes de órganos colegiados de dirección y toma de decisiones en los
centros hospitalarios deben velar por que se diseñen protocolos adecuados para
cada técnica de disposición de sangre humana y vigilar que en su implementación
que ningún paciente sea objeto de trato discriminatorio en el acceso a la
protección y cuidado de su salud debido a sus creencias religiosas y que los
recursos se empleen de forma eficiente, garantizando una distribución justa y
equitativa.
Recordemos que los fines de la medicina es mantener la vida biológica en
cualquier circunstancias, excepto contra la voluntad del paciente, para lo cual el
profesional de la salud se abstendrá de disponer y/o prescribir un tratamiento no
deseado que lesione los valores del paciente causando en consecuencia serios
conflictos de conciencia para el mismo paciente. Más bien el profesional médico
debe respetar la voluntad de rechazo o negativa de un paciente a la transfusión de
80
Seoane, José Antonio, “El perímetro de la objeción de conciencia. A propósito del rechazo de la
transfusión de sangre por un paciente Testigo de Jehová”, Revista para el Análisis del Derecho,
Universidad de Coruña, Barcelona, Octubre del año 2009, p. 9.
87
sangre como obligación ética, jurídica y deontológica a cargo de los médicos.
Respetar dicha voluntad no significa que el médico comparta o esté de acuerdo
con tal negativa, solo significa reconocer al paciente como interlocutor moral,
como persona autónoma que ejerce libre y voluntariamente su derecho a la toma
de decisiones en relación a su vida y su salud, conforme a sus valores y sus
creencias y no actuar en contra de dicha voluntad.
¿Qué clase de solución espera un objetor de conciencia al uso de sangre?
Es preciso que los Comités de Medicina Transfusional por un lado
desarrollen protocolos para la disposición de sangre autóloga e implementación de
equipo básico de recuperación de sangre extracorpórea, trato de hemorragias,
expansores sanguíneos y demás que han sido reseñadas en este capítulo
coordinado con la capacitación correspondiente. Por otro lado es necesario que
promuevan un reajuste en la asignación de tareas en los centros hospitalarios, a
fin de que siempre exista personal cualificado y competente para atender las
necesidades de un objetor y dispensar al médico que en momento dado se
abstenga. De esa manera se evitara la imposición de una transfusión sanguínea
contra la voluntad del paciente y la que antecede seria una solución de naturaleza
administrativa81.
En una situación de emergencia no es posible actuar sin autorización del
paciente, dado que sería éticamente incorrecto y jurídicamente ilícito 82 al incurrir
en una seria intromisión en la esfera personal de la persona humana en virtud que
tal intromisión de ninguna manera puede ser considerada ni indispensable ni
81
82
Ibídem p. 12
Ibídem p. 13
88
mucho menos en beneficio de su salud, pues la posibilidad de recibir una
transfusión ocasiona un perjuicio grave al impedir el desarrollo del personal
proyecto de vida, informado por las creencias y convicciones religiosas.
De lo que deriva que no es posible que el médico tratante este en
posibilidad de otorgar alta forzosa83 y no es que no sea una solución ética ni
jurídicamente recocida aunque no aceptable en función precisamente de las
funciones asignadas a los Comités de Medicina Transfusional de cada Centro
Hospitalario quienes tienen a su cargo el desarrollo de protocolos para la
disposición de sangre alogénica, autóloga y demás tratamientos alternativos al uso
de sangre, aun los de carácter paliativo, cuando sea posible su empleo para
restablecer la salud del paciente.
¿Es admisible la objeción de conciencia de un médico respecto de la
negativa de un paciente a recibir una transfusión de sangre?
Si bien es cierto que los médicos como cualquier otra persona pueden
plantear sus objeciones de conciencia ante la practica determinada en su ejercicio
profesional, lo cierto es que debido a los principios de la deontología médica a
saber: principios de no maleficencia, beneficencia y respeto a la autonomía del
paciente la objeción planteada por el médico no es absoluta ya que éste
profesional de la salud tiene la obligación y/o su centro hospitalario de que se
trate, según el caso de referir a dicho paciente que se niega a recibir una
transfusión sanguínea a otro médico que si acceda a colaborar con su postura
ético-religiosa84, de ahí la importancia de los ajustes en la asignación de tareas en
83
84
Ibídem p. 14
Ibídem p. 14
89
los centros hospitalarios, a fin de que siempre exista personal cualificado y
competente para atender las necesidades de un objetor y dispensar al médico que
en momento dado se abstenga.
¿Es improcedente la pretensión del objetor de conciencia a las
transfusiones sanguíneas debido a escases presupuestal de los distintos institutos
de salud y seguridad social?
Afirmar la imposibilitar de atender las pretensiones de los Testigos de
Jehová en tanto objetores de conciencia a las transfusiones sanguíneas, alegando
implicaciones económicas como el aumento de gasto público, escasos recursos
para implementar las técnicas para la disposición de sangre alogénica y/o
alternativas al uso de la sangre queda desfasada a partir de lo que se analizara en
los siguientes capítulos85. Así como las expectativas de esta misma clase de
objetor de conciencia en el marco del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
85
Ibídem p. 15
90
CAPITULO 3.- PERSPECTIVA DE LA OBJECION DE CONCIENCIA
A LAS TRANSFUSIONES SANGUINEAS EN EL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.
En materia de libertad religiosa en nuestro derecho interno no existe
suficiente
desarrollo normativo
ni jurisprudencial que permita establecer
parámetros acerca de la manera en que deba de resolverse el planteamiento de
una objeción de conciencia, menos aun en relación a la objeción de conciencia
contra la transfusión de sangre alogénica.
Entre 1917 y 1992 la jurisprudencia en materia de libertad religiosa fue
escasa y si hubiere alguna digna de consideración, esta ha quedado derogada a
partir de las reformas constitucionales de 28 de enero de 1992 y 19 de julio de
2013, esta última como vimos en el capítulo primero atañe al artículo 24
Constitucional que establece el derecho a la libertad de convicciones éticas, de
conciencia y de religión, la cual amplia la gama de posibilidades de oponerse al
cumplimiento de una ley o acto administrativo de una autoridad alegando motivos
de conciencia o convicciones religiosas, es decir, por primera vez con esta reforma
México implícitamente reconoce la objeción de conciencia aunque no enumerada,
atípicamente como parte del derecho de libertad religiosa. De ahí que la Suprema
Corte de Justicia de la Nación en su papel de Tribunal Constitucional Supremo
habrá de pronunciarse jurisprudencialmente a fin de dar atención a esta necesidad
social86, imposible de ignorar y que de no hacerlo estaríamos rezagándonos con
respecto al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
86
En horas de crisis, el magistrado constituye la más necesaria y eficaz muralla para la defensa del
ciudadano contra quienes acechan sus libertades y quieren volver a la hora del poder autoritario…
91
3.1 ARMONIZACION DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS AL SISTEMA JURIDICO MEXICANO.
México a partir de la reforma del 10 de junio del año dos mil once consagra
en nuestra Carta Magna a los tratados internacionales en materia de derechos
humanos en que nuestro país sea parte, con lo cual se zanja una vieja discusión
respecto de la posición que ocupan dichos instrumentos supranacionales en
relación al orden interno87. En consecuencia los tratados internacionales de
derechos humanos revisten un carácter especial y distinto con respecto a otros
instrumentos internacionales88, pero que gracias a esta reforma goza de amplias
garantías para su protección a la par de los derechos reconocidos en la propia
constitución.
De esta manera vale la pena enunciar todos aquellos instrumentos en
materia de derechos humanos de los cuales México es parte: la Declaración
es preciso subrayar que la modificación de normas no basta por sí misma… de nada sirve
proclamar derechos y celebrar garantías, si esos derechos no informan y esas garantías no
amparan la vida de las personas. En García Ramírez, Sergio y Morales Sánchez, Julieta, La
reforma constitucional sobre derechos humanos (2009 – 2011), UNAM-PORRUA, México, 2011, p.
VII, VIII.
87
A este respecto el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en un primer momento
en el año 1992 con la tesis P. C/2 publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, en su número 60, correspondiente al mes de diciembre, en su octava época, estimo que
los Tratados Internacionales tenían la misma jerarquía normativa que las Leyes Federales. No
obstante con la tesis P. LXXVII/99 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo X, correspondiente a
noviembre de 1999, los Tratados Internacionales se ubican jerárquicamente por encima de las
Leyes Federales y en un segundo plano respecto de la Constitución Federal. Posteriormente en el
año 2007 el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determino en la tesis P. IX/2007,
publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta número XXV, correspondiente al
mes de abril, que los Tratados Internacionales son parte integrante de la Ley Suprema de la Unión
y se ubican jerárquicamente por encima de las Leyes Generales, Federales o Locales.
88
Al igual que los demás tratados, su suscripción implica un acto soberano de los Estados, que
voluntariamente asumen obligaciones. Al aprobar tratados de derechos humanos –en ejercicio de
su soberanía- los estados se someten a un orden en el que no sólo asumen obligaciones en
relación con otros Estados, sino con los individuos sujetos a su jurisdicción. La infracción a estas
obligaciones genera responsabilidad internacional, en García Ramírez, Sergio y Morales Sánchez,
Julieta, Op. cit. nota 1, p.81.
92
Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, la Declaración de los Derechos del Niño, la Declaración de
las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
Racial, Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Declaración sobre la
Eliminación de todas las formas de Intolerancia y Discriminación fundadas en la
Religión o las Convicciones, la Declaración sobre el Progreso y Desarrollo en lo
Social, la Declaración sobre la utilización del Progreso Científico y Tecnológico en
interés de la Paz y en beneficio de la Humanidad, la Declaración sobre el Derecho
al Desarrollo, la Declaración sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos,
la Declaración sobre el Derecho y Deber de los Individuos, los Grupos y las
Instituciones de Promover y Proteger los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales Universalmente Reconocidos, el Convenio sobre la Diversidad
Biológica, la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, el
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ó Protocolo de San
Salvador, acerca de los cuales la propia Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha señalado su valor, en los siguientes términos:
Los tratados modernos sobre derechos humanos, en general y, en
particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales de tipo
tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos,
para el beneficio muto de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos,
93
independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado,
como frente a los otros Estados contratantes. Al probar estos tratados sobre
derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del
cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación a
otros estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción89.
La misma Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha zanjado los
problemas técnicos que pudieran plantearse en relación a la posible exclusión de
todos aquellos textos en derechos humanos que no tuvieren naturaleza de
tratados, explícitamente en relación a las “Declaraciones Internacionales”, al
señalar:
Teniendo en cuenta que la Carta de la Organización y la Convención
Americana son tratados respecto de los cuales la Corte puede ejercer su
competencia…
Para los estados miembros de la Organización, la Declaración es el
texto que determina cuales son los derechos humanos a que se refiere la
Carta… Para los Estados la Declaración Americana constituye, en lo
pertinente y en relación a la Carta de la Organización, una fuente de
obligaciones internacionales90.
Como se puede advertir, el término “tratados” en materia de derechos
humanos de ninguna manera puede ser limitativo, debido a que se trata de
89
Opinión consultiva OC-02/82 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 24 de
septiembre de 1982 p. 29. Así mismo Cfr. Caso Ivcher Bronstein, sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 24 de septiembre de 1999.
90
Opinión consultiva OC-10/89 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos p. 45.
94
instrumentos que amplían el estatus jurídico a favor de todos los seres humanos,
lo que lo hace en sí mismo merecedor de una forma de recepción distinta al
Derecho Internacional General.
México, además ha decretado formalmente la competencia de dos
organismos jurisdiccionales supranacionales, los cuales son vinculantes para
nuestro país, estos son: precisamente la Corte Interamericana de Derechos
Humanos91 y el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial92, la
primera de las cuales es contenciosa, y cuyas sentencias inciden directamente
sobre nuestro sistema jurídico, del cual forma parte la Suprema Corte de Justicia
de la Nación como máximo Tribunal Constitucional.
Resulta interesante destacar que mientras en el derecho interno existen
muchas distenciones que pugnan por hacer disponibles y alienables los
contenidos de los derechos humanos como si se tratara de una concesión del
legislador constituyente93, el derecho internacional de los derechos humanos por
su parte impone ciertos límites a la discrecionalidad de los estados particularmente
respecto a las exigencias en su protección, que en el caso de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, se transcribe:
La emisión de una norma –incluso de carácter constitucionalcontraria a las obligaciones contraídas por los Estados al ratificar la
91
DOF de 07 de diciembre de 1998. Competencia contenciosa.
DOF de fecha 15 de abril del año 2002.
93
Al hablar de la sujeción del Estado Constitucional al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, supone que la Constitución y las leyes encuentran su legitimación democrática si
reconocen y garantizan derechos humanos. En Silva García, Fernando, Derechos humanos.
Efectos de las sentencias internacionales, PORRÚA, México, 2007, pp. 72, 73. Cfr. Aragón Reyes,
Manuel, Constitución, democracia y control, UNAM, México, 2002, p. 105.
92
95
Convención Americana constituye una violación de ésta. El cumplimiento de
esa ley por parte de agentes o funcionarios trae consigo responsabilidad
internacional para el Estado, independientemente de la responsabilidad
criminal en que pudieran incurrir sus ejecutores94.
En este orden de ideas entre los años 2003 y 2004, el Juez de la Corte
Interamericana de Derechos humanos, Sergio García Ramírez, introdujo la
doctrina del control de la convencionalidad a cargo de los jueces nacionales en la
jurisprudencia de este órgano supranacional, al expresar:
Para los efectos de la Convención Americana y del ejercicio de la
jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, el estado viene a
cuentas en forma integral, como un todo… Los órganos del Estado deben
atenerse a los criterios sustentados por el tribunal internacional a propósito
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos95.
Los pronunciamientos del tribunal deben trasladarse, en forma y
términos que provea el derecho interno, a las leyes nacionales, a los
criterios jurisprudenciales domésticos, a los programas específicos en este
campo y a las acciones cotidianas que el Estado despliega en materia de
derechos humanos96.
94
Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la
Convención (artículos 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión
Consultiva OC-14/94, 9 de diciembre de 1994, párrafos. 50, 54, 56.
95
Voto concurrente razonado del Juez Sergio García Ramírez a la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Myrna Mack Chang del 25 de noviembre de
2003. Párrafo 3.
96
Voto concurrente razonado del Juez Sergio García Ramírez a la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Tibi del 07 de septiembre de 2004. Párrafo 3-6.
96
Fue hasta el año 2006 en que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos retomo el concepto de control de la convencionalidad esgrimido
por Sergio García Ramírez, para aplicarlo jurisprudencialmente en los
términos siguientes:
Cuando, un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
convención Americana sobre Derechos Humanos, sus jueces, como parte
del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a
velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que
desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder
Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea el Poder
Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana97.
Lo anterior nos ayuda a comprender la razón por la cual la Suprema Corte
de Justicia de la Nación haya hecho importantes pronunciamientos en el mes de
julio del año 2011 con motivo de la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Rosendo Radilla98, que en primer momento
97
Cfr. Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos: Almonacid
Arellano y otros de fecha 26 de septiembre del año 2006, párrafo 124. Así mismo Trabajadores
cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) de fecha 24 de febrero del año 2006, párrafo 126.
98
Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de fecha 23 de noviembre de 2009.
97
muestran la sujeción de nuestro país a las decisiones de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y en segundo lugar tales pronunciamientos sientan bases
importantes en el posterior tratamiento de conflictos en que atañan derechos
humanos, como lo podemos notar del contenido adoptado de control de
convencionalidad y control de la constitucionalidad99, en los términos siguientes:
A. Los jueces del Poder Judicial de la Federación al conocer de
controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y de amparo,
pueden declarar la invalides de las normas que contravengan la Constitución
Federal y/o los tratados internacionales que reconozcan derecho humano.
B. Los demás jueces del país, en asuntos de su competencia, podrán
desaplicar las normas que infrinjan la Constitución Federal y/o los tratados
internacionales que reconozcan derechos humanos, solo para los efectos del caso
concreto y sin hacer una declaración de la invalides de las disposiciones.
C. Las autoridades del país que no ejerzan funciones jurisdiccionales,
deben interponer los derechos humanos de la manera que más los favorezca, sin
que estén facultados para declarar la invalides de las normas o para desaplicarlas
en los casos concretos.
99
Para considerar particularmente la decisión respecto al control de la convencionalidad adoptado
por parte del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación vea Tesis Aisladas número:
P.LXV/2011 (9a), P.LXVI/2011 (9a), P.LXVII/2011 (9a), P.LXVIII/2011 (9a), P.LXIX/2011(9a),
P.LXX/2011 (9a), P.LXXI/2011 (9a), Semanario Judicial de la Federación, X Época, Libro III, Tomo
1, SCJN, México, Diciembre, 2011, pp. 535 – 558. Cfr. Tesis Aislada número: 1a.CCCLX/2013,
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, X Época, Libro 1, Tomo I, SCJN, México,
Diciembre de 2013, p. 512. Además con Tesis Aisladas números: 2a.XVII/2014 (10a),
2a.XVIII/2014 (10a), 1a.LXVII/2014 (10a), 1a.LXVIII/2014 (10a), I.2o.C.3.K (10a), Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación, X Época, Libro 3, Tomo I, SCJN, México, Febrero de 2014,
pp. 639, 640, 1499, 1500.
98
Además en cuanto hace a este último, el tercer criterio del control de la
convencionalidad y control de la constitucionalidad, las autoridades administrativas
de los centros hospitalarios se ven consecuentemente constreñidas a la
interdependiente100 y progresiva aplicación del principio pro-homine101 como
supuesto de legalidad de sus actos con respecto de todos aquellos que rechazan
el uso de sangre alogénica como tratamientos terapéutico.
3.1.1 RETOS PARA LA JUDICATURA MEXICANA FRENTE A LA
OBJECIÓN DE CONCIENCIA.
Como vemos tanto el control de la convencionalidad como el control de la
constitucionalidad por tratarse de una corriente de interpretación jurisdiccional
nueva en nuestro país, exige por parte de nuestro poder judicial en sus dos niveles
un desarrollo coherente tanto con los instrumentos que en materia de derechos
humanos como con la jurisprudencia y opiniones consultivas emanadas de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos del sistema regional americano al
cual pertenecemos e inclusive del sistema universal, a fin de ir combatiendo todos
100
El principio interpretativo de la interdependencia de los derechos humanos estima que los
derechos se encuentran relacionados unos con otros y entre sí, de tal modo que el reconocimiento
y ejercicio de tal derecho humano implica que se protejan, respeten y garanticen diversos derechos
que se encuentran vinculados. En ese sentido, cuando se reconoce un derecho se debe garantizar
por la autoridad los efectos que causa un derecho, con respecto a otros derechos para que se
respete en forma integral y sistemática Cfr. E/C.12/2011/2 Declaración sobre la importancia y
permanencia del derecho al desarrollo, formulada con motivo del 25 aniversario de la Declaración
del Derecho al Desarrollo, del Consejo Económico y Social, ONU, 12 de julio de 2011.
101
Principio pro homine supone que al existir diversas interpretaciones posibles de una norma
jurídica, se deberá elegir por aquella que más proteja al titular de un derecho humano y en el caso
de poderse elegir entre dos normas jurídicas, el intérprete debe elegir aquella que beneficie
mayormente al titular de ese derecho, sin importar su jerarquía normativa. La aplicación de este
principio tiene tres vertientes: la aplicación de la norma más protectora, la conservación de la
norma más favorable, la interpretación con sentido tutelar. Cfr. Castilla, Carlos, El principio pro
persona en la administración de justicia, en Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de
Derecho Constitucional, número 20, enero – junio de 2009.
99
aquellos prejuicios institucionales102 y hasta jurisprudenciales103 de los cuales
algunos a continuación se señalan:
a) Solo es posible respetar la negativa de recibir sangre alogénica como
técnica terapéutica, si el paciente es un adulto en estatus de idoneidad
jurídica, siempre y cuando no haya menores de edad, incapaces y/o
cualquier otro dependiente económico que vaya a quedar en estado
desprotegido con la muerte del objetor104.
b) Con motivo del interés superior del niño, un juez está legitimado
autorizar la imposición de un tratamiento de sangre alogénica a un
menor de edad y/o discapacitados en caso de que la negativa de sus
padres y/o representantes legales, ponga en peligro su vida105.
102
Nos referimos a la llamada deontología del desacuerdo, la cual supone un choque entre dos
conciencias: la deontológica, que fuerza al facultativo a intervenir para preservar la vida o la salud
del paciente, y la religiosa, que lleva al propio paciente a rechazar un tratamiento que en muchos
casos resulta (supuestamente) imprescindible para mantenerlo en vida, en Navarro Valss, Rafael y
Martínez Torrón Javier, Conflictos entre conciencia y ley. Las objeciones de conciencia, PORRUA –
IUSTEL, 2ª Edición, México 2012, pp. 198, 199.
103
Los diversos derechos de la persona respecto de su vida, su propio cuerpo, la intimidad
personal y familiar, tanto del paciente como la de los tutores o representantes legales, entran en
conflicto con dos intereses públicos de primer orden: el interés del estado en preservar la vida y la
salud de sus ciudadanos, y el interés en mantener la integridad ética de la profesión médica, cuyo
objeto es procurar la salud de quienes se confían a su cuidado. Ante tales conflictos la
jurisprudencia por su parte en algunos casos ha señalado que el deber de solidaridad in abstracto
se traduce en un deber in concreto de imponer el tratamiento médico, en Navarro Valss, Rafael y
Martínez Torrón Javier, Op. cit.
104
Precedentes judiciales relacionado a la autonomía de pacientes mayores de edad en Canada,
Chile, Estados Unidos de América, Reino Unido, ver Navarro Valss, Rafael y Martínez Torrón
Javier, Op. cit. nota 13, pp. 199 – 206. Cfr. Retamales P. Avelino, Autonomía del paciente: Los
Testigos de Jehová y la elección de alternativas a la transfusión, Revista Chilena de Ginecología y
Obstetricia, número 71, año 2006, pp. 281 – 283. Así mismo López Hernández José, La objeción
de conciencia en el ejercicio de la medicina, ANALES DE DERECHO, Universidad de Murcia,
España, número 15, año 1997, pp. 48, 49. Así como Palomino Lozano Rafael, Las objeciones de
conciencia en el derecho norteamericano, Tomo II, Universidad Complutense de Madrid, 1993, pp.
258 – 271. también vea Gómez Sánchez, Yolanda, Reflexiones jurídico-constitucionales sobre la
objeción de conciencia y tratamientos médicos, Revista de Derecho Político de la UNED, número
42, España, año 1997, pp. 75 – 81.
105
Sobre la autorización judicial de transfusiones de sangre a menores de edad en Canada,
Estados Unidos de América, España, Venezuela, vea a Navarro Valss, Rafael y Martínez Torrón
Javier, Op. cit. nota 13, pp. 207, 210 – 212, 217 – 221. Cfr. Marcano Navarro, Yasmín, Transfusión
100
c) Los padres, tutores, curadores y/o representantes legales que por su
negativa a permitir el uso de sangre alogénica con fin terapéutico por
razones
de
conciencia,
produzca
la
muerte
del
paciente
(supuestamente) necesitado de dicho tratamiento médico, tendrán
responsabilidad criminal106.
d) Es posible fallar y/o transferir judicialmente la custodia de un menor
cuando el custodio de dicho menor se niegue por razones de conciencia
a determinado tratamiento médico (como el uso de sangre alogénica con
fin terapéutico), aunque fuere hipotéticamente107.
e) Debe de eximirse al Estado de responsabilidad económica de los gastos
erogados en clínicas particulares por los objetores de conciencia al uso
de sangre alogénica con fines terapéuticos108.
En nuestro sistema jurídico la relación médico – paciente, se encuentra
fundada particularmente en la autonomía este último y se orienta en un modelo
sanguínea en pacientes Testigos de Jehová mayores de edad: derechos involucrados, Cuestiones
Jurídicas. Revista de Ciencias Jurídicas de la Universidad Rafael Urdaneta, Venezuela, volumen
III, número 1, Enero – junio, año 2009, p. 13, 14. Así como Palomino Lozano, Rafael, Op. cit. pp.
301 – 304. También vea Gómez Sánchez, Op. cit. pp. 82 – 88.
106
Precedentes en la responsabilidad criminal de coadyuvantes de objetores de conciencia en
Alemania, España, Estados Unidos de América, Italia, ver Navarro Valss, Rafael y Martínez Torrón
Javier, Op. cit. nota 13, pp. 205, 206, 208 – 210, 223 – 227. Cfr. González Sánchez Marcos, La
incidencia de los acuerdos internacionales sobre derechos fundamentales en la jurisprudencia de
derecho eclesiástico del Tribunal Constitucional, Editorial Aranzadi S.A. Pamplona, España, 2008,
pp. 103 – 106. Así como Palomino Lozano, Rafael, Objeción de conciencia y religión: una
perspectiva comparada. Anuario de Derechos Humanos, Nueva Época, volumen 10, Madrid, año
2009, pp. 473, 474. Vea además en Palomino Lozano, Rafael, Op. cit. nota 15, pp. 323 – 339.
107
Sobre los criterios jurisdiccionales que fallan la custodia de menores contra objetores de
conciencia al uso de sangre alogénica en tratamientos médicos en España, Estados Unidos de
América, incluso de la Unión Europea en su conjunto a través el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, ver Navarro Valss, Rafael y Martínez Torrón Javier, Op. cit. nota 13, pp. 212 – 216, 222.
Ver además Palomino Lozano, Rafael, Op. cit. nota 15, pp. 305 – 322.
108
Respecto de los criterios jurisdiccionales en España sobre la responsabilidad económica del
estado en el pago de gastos erogados por objetores de conciencia, ver Navarro Valss, Rafael y
Martínez Torrón Javier, Op. cit. nota 13, pp. 227 – 231. Cfr. González Sánchez Marcos, Op. cit.
nota 17, pp. 101 – 103. Así como Gómez Sánchez, Op. cit. pp. 88 – 90.
101
horizontal permitiendo al propio paciente, su representante legal, sus tutores en
caso de menores de edad, curadores en caso de incapacidad mental, la
posibilidad de decidir y autorizar de conformidad a sus convicciones cualquier
tratamiento que se considere más adecuado en virtud de una información
completa y verazmente ministrada109. Además que la posición de un objetor al uso
de sangre alogénica por razones de conciencia, goza de la mayor protección tanto
en el ámbito del Derecho Universal de los Derechos Humanos como en el sistema
Regional Americano, ante el cual dicha negativa no puede ser entendida contra el
orden e interés público, sino más bien se encuentra sustentada en el libre
desarrollo de la personalidad que pugna por el derecho a gozar de los beneficios
del progreso científico y tecnológico.
3.2 DERECHOS IMPLICADOS EN LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA A
LAS TRANSFUSIONES SANGUÍNEAS.
A continuación se reseñan algunos derechos humanos implicados en la
negativa de un objetor al uso de sangre alogénica.
3.2.1 EL DERECHO HUMANO A LA VIDA.
La vida entendida como la fuerza interna por la que obran los seres
humanos, es protegida por ser el presupuesto ontológico de los demás derechos
(de libertad, de integridad personal, al trabajo, a la educación, a la salud) y como
tal la encontramos consagrada en la Declaración Universal de Derechos Humanos
109
Respecto de los fundamentos legales del consentimiento informado en México, tenemos el
artículo 4 Constitucional, así como los artículos 51, 51 bis 1, 51 bis 2 de la Ley General de Salud,
así como el artículo 29, 48, 80, 81 del Reglamento de la Ley General de Salud en materia de
Prestación de Servicios de Atención Médica, además la NOM-253-SSA1-2012 para la Disposición
de Sangre Humana, en su numeral 12.1.2 y 12.1.3.
102
de 1948 en su artículo 3; El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
considera el derecho a la vida como derecho inherente a toda persona humana;
La Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 en su artículo 4,
protege el derecho al a vida.
Este derecho a la vida está sometido a un régimen positivo de protección
irrenunciable que impide que sea traducido como un derecho de libertad y mucho
menos que involucre el derecho a la muerte, de ahí que su titular no pueda
disponer de su vida aun con autorización del Estado, ni mucho menos que este
facultado para exigir una actitud pasiva u omisiva que traiga por consecuencia su
muerte so pretexto de ejercer otro derecho de igual rango.
Derecho que por supuesto no entra en conflicto con el objetor que por
motivos de conciencia se niega a recibir una transfusión sanguínea alogénica
como método terapéutico, pues expresamente esta clase de personas poseen un
alto sentido responsabilidad ética y moral que le permiten valorar la vida, muchas
veces conscientes que es dadiva de un creador superior a él, con quien se
relacionan en el acto de su fe.
3.2.2 EL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD.
El reconocimiento de los derechos humanos como atributos inherentes a la
persona se fundamenta en la dignidad humana. De ahí que cualquier
consideración que pretenda esbozarse es a partir de la dignidad humana.
La dignidad humana consagrada en el artículo 11 de la Convención
Americana de Derechos Humanos es un valor que exige un respeto
103
incondicionado y absoluto a todos los que lo poseen: a todo ser humano, por su
naturaleza misma, por su potencial genético y su pertenencia a la raza humana,
todo ser humano es en sí mismo digno y por tanto merecedor de respeto, ya que
tal dignidad reside no en el hecho de lo “que es”, sino en “quien es”, un ser único,
insustituible, dotado de intimidad, de inteligencia, voluntad, libertad, capacidad de
amar, sin distinción de clase social, étnica, color, raza, religión.
El derecho al libre desarrollo de la personalidad en el derecho internacional
de los derechos humanos está consagrado en la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1948 en sus artículos 22, 26, 29 y surge a fin de delimitar
la esfera de acción de cada individuo, siendo este justamente el aspecto dinámico
de la dignidad humana. De tal manera que dignidad y libre desarrollo de la
personalidad constituyen dos conceptos indisolubles, pues no es posible hablar de
una persona sin hablar de su dignidad, al mismo tiempo que la dignidad es el
referente necesario de la personalidad del ser humano.
En cuanto al contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad
debemos tener en cuenta dos conceptos jurídicos uno el de la libertad genérica,
otro el de la personalidad.
La libertad genérica de las cual ya se ha tratado en el capítulo primero del
presente trabajo es concebido como la facultad de cualquier persona de desplegar
104
una conducta pública en base a su conciencia, convicciones, su inteligencia y su
voluntad, de la cual se deriva su autonomía110.
Consecuencia de su reconocimiento en los tratados internacionales le
provee carácter inviolable, inalienable, irrenunciable, indivisible e interdependiente
y por tanto delimita la esfera de acción tanto de otros individuos como del propio
Estado.
La personalidad, atiende a la aptitud e idoneidad reconocida a toda persona
para ser titular de deberes y derechos, que en el ejercicio de sus libertades la va
moldeando en base a su pensamiento y su actuación.
De lo anterior entonces resulta que el derecho al libre desarrollo de la
personalidad deba ser entendido como la facultad que posee toda persona de
desarrollar y acrecentar las cualidades que lo diferencian de los demás, para así
poder actuar y conducir su vida de acuerdo a sus propios intereses, deseos,
creencias, y particularmente según su conciencia frente a cualquier instancia del
estado de derecho, decidiendo el rumbo de sus acciones, como medio esencial
para la defensa y realización de sus valores, así como para el ejercicio de sus
derechos.
De lo que se deduce que en el caso concreto de todos aquellos objetores
que por motivo de conciencia, rechacen el uso de sangre alogénica como medio
terapéutico, como los Testigos de Jehová, su situación deberá ser ponderando el
110
La autonomía de la persona humana se refiere al reconocimiento que los asuntos que le atañen
solo pueden ser decididos por él mismo, basado en su dignidad ya que cualquier injerencia externa
en su libertad individual lo estaría trasladando al ámbito de las cosas u objetos, privándole de su
estatus de sujeto de derecho, lo cual a su vez constituye su única limitante, el estado de derecho.
105
derecho al libre desarrollo de la personalidad, cuyo referente necesario es la
dignidad humana, respecto ciertos supuestos legales (menores, incapaces,
dementes) propias de la capacidad jurídica, que de no hacerlo estarían
entorpeciendo el carácter de orden público, interdependiente, irrenunciable,
intransferible, indivisible de los derechos humanos que en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos se ha orientado a salvaguardar el desarrollo de la
persona humana.
Al tenor anterior, los menores e incapaces en su estatus de persona
humana gozan de plena protección en sus determinaciones de conciencia contra
todas aquellas injerencias arbitrarias en los términos de la Convención Americana
de Derechos Humanos en su artículo 11.1, 11.2, 11.3, así mismo de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 1 que
prohíbe la discriminación en función de la edad, discapacidades y de opinión o
cualquier otra que atente contra la dignidad humana, en tanto que el 4 de dicha
norma fundamental ordena la protección de los derechos del niño con el fin de que
se logre su desarrollo integral, imponiendo al estado la obligación de proveer lo
necesario para proporcionar el ejercicio pleno de tales derechos mediante la
implementación de políticas públicas, las cuales deberán de siempre proteger y
respetar sus derechos, tendientes a asegurar su desarrollo hasta la madurez, para
lo cual es importante atender los siguientes principios:
A. El interés superior del niño que establece una limitante al ejercicio
abusivo de adultos e instituciones públicas, a partir del cual se derivan
obligaciones.
106
B. La tutela plena de sus derechos que supone la protección efectiva de la
ley a los menores de edad.
C. El desarrollo pleno como bien jurídico, que implica la obligación del
estado de asegurarlo como política de estado.
Lo que implica desarrollar derechos poco conocidos, pero que en este
sentido son trascendentes, como los que a continuación se enuncian.
3.2.3 EL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO.
En virtud que toda persona humana está capacitada para disfrutar los
beneficios del desarrollo económico, social, cultural y político, es que ha sido
proclamado por las Naciones Unidas un derecho al desarrollo que para su
comprensión pudiéramos desglosar de la siguiente manera:
Sujetos del derecho:
Sujeto activo lo es toda persona humana.
Sujeto pasivo son los agentes que tienen a cargo el aparato estatal, a
quienes se les resultan la obligación de formular políticas adecuadas al desarrollo
internacional e inclusive eliminar cualquier obstáculo al desarrollo.
107
Contenido: afirmación o reconocimiento del derecho al desarrollo como
derecho humano inalienable, indivisibles e interdependientes. No obstante es
preciso distinguir el derecho internacional al desarrollo de derecho al desarrollo111.
Derecho Internacional al desarrollo se trata de la prerrogativa estatal sobre
la libre determinación económica, soberanía sobre la riqueza, recursos naturales,
como sistema normativo internacional que pretende regular las relaciones entre
los estados que son jurídicamente iguales pero económicamente desiguales.
Derecho al desarrollo se refiere a la potestad subjetiva que sintetiza las
demandas de la persona humana que han de respetarse. Que como se dijo es de
primer orden en virtud que es derecho humano.
La importancia del Derecho al Desarrollo deriva de la promoción y
operación de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a partir de lo cual
cualquier modelo y/o políticas de desarrollo de los estados debe adecuarse a los
estándares internacionales de derechos humanos, razón por la cual Antonio
Augusto Cancado Tridante advierte que es un derecho imprescindible de
implementar y susceptible de vincular su cumplimiento obligatorio al estado112.
Fundamentos jurídicos:
A.
La Declaración de las Naciones Unidas sobre el Derecho al
Desarrollo adoptada en 04 de diciembre de 1986.
111
Cancado Tridante, Antonio Augusto, Medio ambiente y desarrollo: Formulación e
implementación del Derecho al Desarrollo, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, 1993, Serie Para ONG-No. 8, p. 29.
112
Ibídem p. 31, 32.
108
B.
La Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social
proclamada en 1969.
3.2.4 EL DERECHO AL DISFRUTE DEL MÁS ALTO NIVEL POSIBLE DE
SALUD.
El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud se encuentra
establecido en diversos instrumentos de nuestro bloque de constitucionalidad a
saber:
En el párrafo 1 del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos se afirma:
"toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios".
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
contiene el artículo más exhaustivo del derecho internacional de los derechos
humanos sobre el derecho a la salud, en el párrafo 1 del artículo 12 del Pacto, los
Estados Partes reconocen:
"el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de
salud física y mental"…
Mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se indican a título de ejemplos,
diversas:
109
"medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar
la plena efectividad de este derecho".
El Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 en
su artículo 10, que se transcribe:
“Derecho a la Salud:
1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto
nivel de bienestar físico, mental y social.
2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se
comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a
adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho:
a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia
sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de
la comunidad;
b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los
individuos sujetos a la jurisdicción del Estado;
c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas;
d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas,
profesionales y de otra índole;
e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los
problemas de salud, y
f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más
alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más
vulnerables”.
110
Además, el derecho a la salud se reconoce, en particular, en el inciso iv) del
apartado e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1
del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su
Observación General número 14 a propósito de este derecho, señalo:
A.
La efectividad del derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud puede alcanzarse a través de la formulación de políticas en
materia de salud coordinadamente a los estándares establecidos
por la Organización Mundial de Salud.
B.
Este derecho está íntimamente vinculado a los demás derechos
humanos por los principios de indivisibilidad e interdependencia.
C.
El derecho a la salud entraña libertades y derechos: Entre las
libertades figura el derecho a controlar la salud y su cuerpo, el
derecho a no padecer injerencias como el derecho a no ser
sometido a tratamientos médicos no consentidos. Entre los
derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud
que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar el
más alto nivel posible de salud.
D.
El concepto del “más alto nivel posible de salud” tiene en cuenta
tanto
las
condiciones
biológicas
como
socioeconómicas
esenciales de las personas como los recursos con que cuenta el
111
Estado, que en materia de salud, la persona dispone una gama de
facilidades, benes, servicios y condiciones
necesarias para
alcanzar los más altos niveles de salud.
3.2.5 EL DERECHO A GOZAR DE LOS BENEFICIOS DEL PROGRESO
CIENTÍFICO Y TECNOLÓGICO.
El acceso a la ciencia y sus logros tecnológicos es un derecho humano de
primer orden, en nuestro bloque de constitucionalidad, tal como lo podemos ver en
los siguientes instrumentos:
Artículo 1 de la constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en
su tercer párrafo dispone:
“Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la
obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos
de
conformidad
con
los
principios
de
universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad”...
En tanto que el artículo 133 Constitucional dispone:
“Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen
de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados
y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del
Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada
Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las
disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes
de los Estados”.
112
El artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, señala:
“1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural
de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en
los beneficios que de él resulten.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y
materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias
o artísticas de que sea autora”.
Por su parte el artículo 15 en su fracción 1 inciso b y fracción 2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, establece:
“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de
toda persona a:
b) Gozar de los beneficios del progreso científico de sus
aplicaciones”.
El artículo 38 de la Carta de la Organización de Estados Americanos,
establece:
“Los Estados miembros difundirán entre sí los beneficios de la
ciencia y de la tecnología, promoviendo, de acuerdo con los tratados
vigentes y leyes nacionales, el intercambio y el aprovechamiento de los
conocimientos científicos y técnicos”.
El numeral XIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, dispone:
113
“Toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la
comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de
los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos
científicos”.
El artículo 14 en su apartado 1 inciso b del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, establece:
“Derecho a los Beneficios de la Cultura.
1. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen el derecho de
toda persona a:
b. Gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico”.
Compromisos que el estado mexicano ha asumido ante la comunidad
internacional y que queda plasmado en el artículo 26 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, que establece:
“Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel
interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y
técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se
derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura,
contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada
por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por
vía legislativa u otros medios apropiados”.
114
Respeto al derecho a gozar del progreso científico y sus aplicaciones,
podemos advertir un contenido normativo113, en los siguientes términos:
A. El acceso a todos, sin discriminación a los beneficios de la ciencia.
B. Oportunidades para todos de contribuir a la actividad científica y la
libertad indispensable para la actividad científica.
C. La participación de los individuos y comunidades en la adopción de
decisiones.
D. Un entorno favorable a la conservación, desarrollo y difusión de la
ciencia y la tecnología.
De las cuales para el sentido del presente trabajo nos interesan solo las
siguientes:
A.- El acceso a todos, sin discriminación a los beneficios de la ciencia.
El acceso a los beneficios de la ciencia y sus aplicaciones, supone en
primer momento la disponibilidad114, es decir la eliminación de obstáculos de iure y
de facto para asegurar el acceso a la información, los procesos y productos
científicos, cuyos efectos pueden ser tan significativos en los derechos humanos,
como lo han sido las tecnologías de la electricidad y de la información y las
comunicaciones, la nanotecnología y la biología sintética, obviamente para que no
exista distinción alguna por motivo de religión, convicciones personales, posición
113
Informe de la relatora especial sobre derechos culturales, Farida Shaheed del Consejo de
Derechos Humanos de la Asamblea General de la ONU: Derecho a gozar de los beneficios del
progreso científico y sus aplicaciones, A/HRC/20/26 de fecha 14 de mayo de 2012.
114
Op cit. p. 29, pp.29, 30.
115
económica o cualquiera otra. Además debemos tomar en cuenta precisamente la
obligación de nuestro país en concretar este derecho, a saber:
“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se
compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la
asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y
técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la
adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí
reconocidos” 115.
En segundo lugar implica que dichos beneficios sea respecto a todas las
innovaciones y avances científicos y tecnológicos de la ciencia en general y no
solo a aplicaciones particulares de la ciencia.
B.- Un entorno favorable al desarrollo y difusión de la ciencia y la
tecnología.
Lo cual implica en primer momento la adopción de programas para apoyar y
fortalecer la investigación financiada con fondos públicos, formar asociaciones con
empresas privadas y otros actores, como los agricultores en relación con la
seguridad alimentaria. Por su parte la "difusión" abarca la difusión del
conocimiento científico y sus aplicaciones, tanto dentro de la comunidad científica
como en la sociedad en general, lo que a su vez constituye una condición de la
115
En términos de lo dispuesto por el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, así como del artículo 1 Constitucional de México.
116
participación pública en la adopción de decisiones y esencial para seguir
fomentando la investigación, el desarrollo y las aplicaciones.
En cuanto a la necesidad de promover el acceso de todos a la ciencia y sus
aplicaciones, plantea la cuestión de la participación en los beneficios y la
transferencia de conocimientos y tecnologías científicos, la Organización de las
Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, en el campo de la
investigación bioética, existe la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos
Humanos, en su artículo 15 señala:
“Los beneficios resultantes de toda investigación científica y sus
aplicaciones deberían compartirse con la sociedad en su conjunto y en el
seno de la comunidad internacional, en particular con los países en
desarrollo”.
Beneficios según los numerales citados, podrían revestir las siguientes
formas:
b) Acceso a una atención de calidad.
c) Suministro de nuevas modalidades o productos diagnósticos y
terapias obtenido gracias a la investigación.
d) Apoyo a los centros de salud.
e) Acceso a los conocimientos científicos y tecnológicos.
f) Instalaciones y servicios destinados a crear capacidades en
materia de investigación.
117
Resulta apropiado por tanto conceptualizar el derecho a gozar del progreso
científico y sus aplicaciones tecnológicas, como la prerrogativa de toda persona al
acceso y disfrute sin discriminación de las innovaciones técnico-científicas que le
brinden los mayores estándares de calidad de vida. Que en salud se traduce en la
correlativa obligación por parte del estado116 en garantizar que pacientes,
familiares responsables e incluso representantes legales del mismo, estén en
posibilidad de decidir por los protocolos y/o tratamientos científicamente
reconocidos que se ajusten a sus convicciones personales117.
El derecho a la ciencia y sus logros tecnológicos viene entonces a
constituirse un medio coadyuvante en la realización de otros derechos humanos,
como el de la salud, en sus más altos estándares de calidad, que en su carácter
interdependiente hacen que el estado de derecho que los armoniza, satisfaga las
necesidades comunes de toda la comunidad, así como la integridad y la dignidad
de la persona.
La negación de cualquiera de los derechos implicados constituye una seria
violación a los derechos humanos en virtud que vulnera la dignidad humana y
como lo ha entendido la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos:
116
La relatora recomienda a los Estados en sus incisos a) que aseguren que las innovaciones
esenciales para una vida digna lleguen a todos y h) que aseguren la participación de los individuos
en la adopción de decisiones relativas a la ciencia a fin de dar oportunidades a todos de tomar
decisiones informadas después de considerar las posibles mejoras y los posibles efectos
secundarios nocivos o usos peligrosos de los progresos científicos. Op. cit. nota 26 p. 14, 15, 2122.
117
En tal sentido la Relatora Especial sobre los derechos culturales, de la ONU, Farida Shaheed,
ha estimado que el termino beneficios de la ciencia y progreso científico, expresa la idea de un
efecto positivo en el bienestar de las personas y la realización de sus derechos humanos. Que
abarca no solo los resultados y conclusiones científicos, sino también el proceso científico, sus
métodos e instrumentos.
118
“La privación arbitraría de la vida no se limita, pues, al ilícito del homicidio;
se extiende igualmente a la privación del derecho de vivir con dignidad. Esta visión
conceptualiza el derecho a la vida como perteneciente, al mismo tiempo, al
dominio de los derechos civiles y políticos, así como a los derechos económicos,
sociales y culturales, ilustrando así la interrelación e indivisibilidad de todos los
derechos humanos”118.
Por ello tales derechos considero vienen a reforzar el eventual
planteamiento de un objetor de conciencia a las transfusiones sanguíneas,
precisamente por el carácter de interdependencia e indivisibilidad de los derechos
humanos.
En nuestra realidad nacional por tanto, urge la necesidad de adecuar las
políticas en materia de salud a los más altos estándares internacionales tanto
normativos como tecnológica a fin de que se garantice en los hospitales y centros
de salud públicos el acceso a los más altos grados de innovación 119 reconocidos y
autorizados en la materia y que para el objetor al uso de sangre alogénica por
razones de conciencia, aún no es fácil de acceder en los diversos institutos de
salud pública existentes en México por la discrecionalidad que existe al respecto.
Por lo cual vale la pena plantearnos: entendido el derecho a la salud como un
derecho social al goce y disfrute de los más altos niveles de beneficio del progreso
118
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Villagrán Morales y otros (caso los niños de
la calle), sentencia de 19 de noviembre de 1999, Serie C, No. 63; voto concurrente de los Jueces
Cancado Tridante y Abreu Burelli, párrafo 4.
119
Habrá de tenerse presente los avances científicos que respaldan un objetor al uso de sangre
alogénica con fines terapéuticos y que fueron expuestos en el apartado motivos tecno-científicos
de la pretensión de excepción, en la cual se destacaron la cirugía sin sangre, cirugía con uso de
sangre autóloga y cirugía, sustentados científicamente en tres principios: Tolerancia a la anemia,
Fomento a la producción de eritrocitos, Minimizar la pérdida de sangre que se comentaron en la
pagina treinta del capítulo anterior.
119
científico y tecnológico ¿puede un objetor de conciencia al uso de sangre recurrir
este derecho ante instancias jurisdiccionales? Y en su caso ¿Cuál es la vía idónea
para su exigibilidad? Motivo del siguiente último capítulo.
120
CAPITULO
4.-
JUSTICIABILIDAD
DE
LA
OBJECION
DE
CONCIENCIA A LAS TRANSFUSIONES DE SANGRE ALOGENICA
A LA LUZ DE LOS DERECHOS ECONOMICOS SOCIALES Y
CULTURALES EN EL MARCO DEL DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS.
Determinados que fueron en el capitulo anterior los criterios de
interpretación jurisdiccional del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
su vinculación al sistema jurídico mexicano, así como los derechos implícitos en la
postura del objetor de conciencia, en este ultimo capitulo es preciso abordar las
siguientes cuestiones: Por considerarse la mayoría de los derechos implícitos en
la postura del objetor de conciencia como derechos económico-sociales ¿es un
verdadero obstáculo para su exigibilidad y justiciabilidad la clausula de realización
progresiva contenida en los instrumentos del Derecho Internacional de Derechos
Humanos? ¿Qué significa que los DESC sean exigibles? ¿Cómo hacer justiciable
los Derechos Económicos Sociales y Culturales?
Actualmente existe incertidumbre respecto del trato que ha de darse al
objetor de conciencia a las transfusiones de sangre, debido a:
A.- La aún imperante visión positivista del estado de derecho que supone la
exigencia de que todas y cada uno de los derechos consagrados en la constitución
cuenten con su norma secundaria y/o reglamentaria.
121
B.- La escasa labor jurisprudencial en materia del derecho de libertad de
convicciones éticas, de conciencia y de religión.
Afortunadamente en nuestro sistema jurídico local, no existen omisiones
legislativas insalvables por la actuación del poder judicial federal y/o Suprema
Corte de Justicia de la Nación, cuando menos en este respecto, gracias a la
recepción en nuestro derecho interno del derecho internacional de los derechos
humanos, integrada por instrumentos, jurisprudencia, opiniones consultivas,
observaciones generales, observaciones particulares y hasta informes especiales,
lo cual constituye un valioso parámetro para que nuestros tribunales internos
ponderen cada caso de objeción de conciencia.
4.1 LA CLAUSULA DE REALIZACION PROGRESIVA CONTENIDA EN
LOS INSTRUMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS
HUMANOS.
La objeción de conciencia a las transfusiones sanguíneas, se encuentra
vinculada a los dos bloques temáticos clásicos en materia de derechos humanos,
unos los derechos civiles y políticos120 que promueven la protección de las
libertades personales contra cualquier acto de discriminación y/o represión de los
poderes públicos y cuya justificación era la inmediata aplicación de tales derechos
traducida en una mera abstención del estado en la esfera jurídica de las personas
como no me tortures, no me detengas injustificadamente, no me impidas la
120
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, motivado por la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948. En el plano Regional Americano de igual manera
tenemos la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969.
122
libertad de expresión, no me vetes el derecho a elegir y ser elegido, no me impidas
la posibilidad de ser parte del gobierno, entre muchos otros.
Por otro lado los económicos, sociales y culturales121 que promueven la
concreción de ciertas prerrogativas que el Estado debe garantizar, y que requieren
la participación del estado con acciones positivas concretas, para las cuales debía
desembolsar cierta cantidad de recursos económicos y su concreción quedo
sujeta a la disponibilidad de fondos por parte del estado, conocidos por muchos
como derechos pragmáticos, verbigracia el derecho a los mayores estándares en
la salud y asistencia médica, el derecho al desarrollo, el derecho al disfrute de los
beneficios de progreso científico.
Lo cierto es que tal criterio fue superado en 1968, con la proclamación de
indivisibilidad de los derechos humanos, en la Primer Conferencia Mundial sobre
Derechos Humanos, en Teherán, en la que se afirma que la realización plena de
los derechos civiles y políticos sería imposible sin el goce de los derechos
económicos, sociales y culturales. Visión que en la Conferencia de Viena de 1993
fue reafirmada por el principio de la indivisibilidad e interdependencia de todos los
derechos humanos.
Es por ello que surge la siguiente cuestión ¿Es un verdadero obstáculo para
la exigibilidad y justiciabilidad de los Tratados en materia de Derechos Humanos
121
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 motivado
igualmente por la Declaración Universal de Derechos Humanos del año 1948. En tanto que en
sistema Regional Americano esta el Protocolo de San Salvador en materia de Derechos
Económicos Sociales y Culturales de 1988.
123
la clausula de realización progresiva de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales?
El Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en
su artículo 2.1 nos aproxima a la respuesta, al establecer:
“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se
compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la
asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y
técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la
adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí
reconocidos”.
También el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, nos aproxima al señalar:
“Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a
nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente
económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de
los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre
educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de
los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la
medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios
apropiados”.
124
De lo que deriva que las medidas a las cuales el estado está obligado,
deben ser constantes y consistentes con el propósito de promover la efectividad
de tales derechos, por tanto, todos los estados que han ratificado los tratados
internacionales, tienen la obligación de procurar la realización concreta de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
En tal contexto el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales,
en su observación general número 3 del catorce de diciembre de 1990, señala:
El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento
del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos,
sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período de
tiempo. En este sentido, la obligación difiere de manera importante de la
que figura en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos e incorpora una obligación inmediata de respetar y garantizar
todos los derechos pertinentes. Sin embargo, el hecho de que la efectividad
a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en
relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que
priva a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se
requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades
del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la
plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por
otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en
realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones
para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos
125
de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más
expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además,
todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto
requerirán
la
consideración
más cuidadosa
y deberán
justificarse
plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el
Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los
recursos de que se disponga”.
Este mismo Comité en su Observación General número 09 del año 1998,
respecto de los derechos económicos, sociales y culturales, también expreso en
su párrafo 10:
“La adopción de una clasificación rígida de los derechos económicos,
sociales y culturales que los sitúe, fuera del ámbito de los tribunales sería
arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos
son indivisibles e interdependientes, al mismo tiempo que reduciría
drásticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de
los grupos más vulnerables y desfavorecidos de la sociedad”.
Además Víctor Abramovich y Christian
Courtis122 opinan que la
progresividad tiene dos sentidos complementarios uno al otro: primero el
reconocimiento de que la satisfacción plena de los derechos económicos sociales
y culturales supone cierta gradualidad. Segundo que el progreso consiste en la
122
Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Los Derechos Sociales como derechos exigibles,
Madrid, Trota, 2002, p. 93.
126
obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y el ejercicio de tales
derechos.
Por tanto es dable estimar que los derechos económicos sociales y
culturales no son menos derechos que los civiles y políticos 123, como
elocuentemente Sergio García Ramírez deja notarlo al decir: que las libertades de
expresión o de sufragio no absuelven ni compensan la ignorancia, la insalubridad,
ni la miseria124 por eso es válido que los Derechos Económicos Sociales y
Culturales a la par que los Derechos Civiles y Políticos, aspiran a una protección
judicial125.
123
La 1ª Conferencia Mundial de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas
de 1968, celebrada en Teherán proclamo la indivisibilidad de los derechos humanos, afirmando
que la realización plena de los derechos civiles y políticos sería imposible sin el goce de los
derechos económicos sociales y culturales. Vea Declaración de las Naciones Unidas sobre el
Derecho al Desarrollo de 1986. También vea Declaración y Programa de Acción de Viena,
aprobado por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 25 de junio de 1993,
A/CONF.157/24 (parte I), apartado III. Cfr. El preámbulo del Protocolo de San Salvador estipula
que considerando la estrecha relación entre la vigencia de los derechos económicos sociales y
culturales y la de los derechos civiles y políticos, por cuanto las diferencias categóricas de
derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la
dignidad de la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promoción permanente con el
objeto de lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de
la realización de otros. Así mismo Declaración de Quito de 24 de julio de 1998, en su párrafo inicial
del preámbulo, acerca de la exigibilidad y realización de los derechos económicos, sociales y
culturales en América Latina, y el Caribe. Además vea Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Informe Anual, 1983-1984, p. 137. Así mismo Opinión consultiva 10/89 de fecha 14 de
julio de 1989 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
124
García Ramírez, Sergio, Protección jurisdiccional internacional de los derechos económicos,
sociales y culturales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, UNAM, número 09,
julio a diciembre de 2003, p. 130.
125
El comité DESC de la ONU, en su Observación General número 09 del año 1998, respecto de la
justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales señala en su párrafo 10 que la
adopción de una clasificación rígida de los derechos económicos, sociales y culturales que los
sitúe, fuera del ámbito de los tribunales sería arbitraria e incompatible con el principio de que los
dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes, al mismo tiempo que reduciría
drásticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos más
vulnerables y desfavorecidos de la sociedad.
127
4.2 LA EXIGIBILIDAD Y JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS
ECONÓMICOS
SOCIALES
Y
CULTURALES
POR
EL
OBJETOR
DE
CONCIENCIA A LAS TRANSFUSIONES DE SANGUÍNEAS.
La exigibilidad es la capacidad de reclamar un derecho, recurriendo al uso
de los medios jurídico y político. Entendido el medio jurídico como a las instancias
normativas
e
institucionales
aplicables
y/o
responsables
de
dirimir
las
controversias en el estado de derecho. Por su parte se entiende como medio
político a todas aquellas acciones paralelas a la actuación institucional del estado
a la cual en momento dado recurren las personas a fin de obtener el cumplimiento
de sus derechos.
En este sentido como se ha analizado en los elementos de la objeción de
conciencia al uso de las transfusiones sanguíneas, del capítulo segundo en el
presente trabajo, el objetor de conciencia recorre diversas instancias a saber pero
ninguna fuera del estado de derecho.
En cuanto a la justiciabilidad es la capacidad de una persona de instar la
actuación de las instancias legalmente constituidas por el estado de derecho, sean
administrativas o jurisdiccionales, a fin de exigir el respeto, cumplimiento o
protección de determinado derecho, frente a la posibilidad de su vulneración, e
inclusive ya violentado.
En este caso el objetor de conciencia al uso de sangre en transfusiones,
deberá recurrir primero la
instancia administrativa como lo son director de
atención medica del centro hospitalario y/o servicio de salud y seguridad social de
128
que se trate, la cual ante la respuesta negativa, evasiva u omisiva dispondrá del
juicio de amparo indirecto ante los jueces de Distrito del Poder Judicial de la
Federación, actuaciones que en todos los casos estarán dentro de los
planteamientos institucionales del estado de derecho.
No obstante para que su pretensión jurídica tenga éxito en su radicación,
esta debe observar ciertos elementos esenciales:
A.- Daño de hecho consistente en el peligro inminente de lesión o atropello
contra los derechos humanos.
B.- Causalidad consistente en un daño fácil de comprobar en su relación
causal con un acto u omisión imputable al estado.
Ante la inexistencia en el ámbito interno de una regulación jurídica para el
caso de los objetores de conciencia, es susceptible de ser subsanada
jurisdiccionalmente por el juicio de amparo, como medio jurisdiccional efectivo,
capaz e idóneo para reclamar al estado mexicano la constitucionalidad y/o apego
a los estándares internacionales en derechos humanos de las políticas públicas
dictadas por el ejecutivo federal en el marco del Programa Nacional de Desarrollo,
de la cual verbigracia se deriva el Programa Sectorial de Salud, y del cual a su vez
se deriva el Programa Especifico de Transfusiones Sanguíneas vigente en el
presente sexenio, y así buscar hacer exigibles los derechos de tipo económico por
los que aspira el eventual objetor –el máximo beneficio en salud, concretado con
el disfrute de las innovaciones científicas y tecnológicas- lo que de no hacerlo por
supuesto transgrediría lo dispuesto en el artículo 1, 2, 25 de la Convención
129
Americana sobre Derechos Humanos, relacionada con el deber de respetar y
garantizar los derechos humanos, a través de la adopción de medidas legislativas
y cualquiera que fuere necesaria para hacerlos efectivos.
Hasta este momento la situación en sí misma es delicada ya que en los
nosocomios públicos de los diversos sistemas de salud y seguridad social del país
se están apegando -limitativamente a las técnicas y recursos existentes- conforme
a los criterios del Programa Especifico de Transfusiones Sanguíneas vigente, que
al estar diseñados para la disposición de sangre alogénica, conculcan serios
agravios126 a los derechos humanos de quienes por razones de conciencia no
aceptan dichos tratamientos médicos, a pesar de estar garantizadas en las
correspondientes disposiciones en salud que han sido revisadas en los capítulos
anteriores y aún así el propio estado mexicano a través de los institutos de salud
pudieran referir algunos grados de discrecionalidad y escases presupuestal como
limitantes para hacer efectivos derechos como al que aspira un objetor de
conciencia al uso de sangre, a saber los beneficios del progreso científico y que
por corresponder a los derechos económicos, sociales y culturales pudieran
equívocamente interpretarse de logro
progresivo conforme a la posibilidad
económica del propio estado.
126
Dicho Programa Especifico de Transfusión Sanguínea en materia administrativa pudiera
equipararse a una norma, en virtud que en ciertos aspectos el Ejecutivo Federal goza de facultades
para dictar decretos de aplicación general, razón por la cual su contenido encuadraría claramente
en lo argüido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva número
14/94: …las personas sujetas a la jurisdicción de una norma pueden ser afectadas por la sola
vigencia de la misma, cuando se trata de denominadas “leyes de aplicación inmediata”… y su
posibilidad de aplicación podría violentar los preceptos convencionales y, por ello se otorga
competencia a los órganos del Sistema Interamericano para conocer un caso contencioso
relacionado con la misma.
130
Solo en el caso que al eventual objetor no le asistiera la protección de la
justicia federal y al haber agotado las instancias a que se refieren los principios de
la jurisdicción concurrente, el objetor de conciencia al uso de sangre como método
terapéutico tendrá la instancia supranacional al poder acudir a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, y que en este sentido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, ha vertido ciertos criterios, a saber:
… la regla del previo agotamiento de los recursos internos en la
esfera del derecho internacional de los derechos humanos, tiene ciertas
implicaciones que están presentes en la Convención. En efecto, según ella,
los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a
las víctimas de violación de los derechos humanos (artículo 25), recursos
que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido
proceso legal (artículo 8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo
de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre
bajo su jurisdicción (artículo 1.1). Por eso, cuando se invocan ciertas
excepciones a la regla de no agotamiento de los recursos internos, como
son la inefectividad de tales recursos o la inexistencia del debido proceso
legal, no sólo se está alegando que el agraviado no está obligado a
interponer tales recursos, sino que indirectamente se está imputando al
Estado involucrado una nueva violación a las obligaciones contraídas por la
131
Convención. En tales circunstancias la cuestión de los recursos internos se
aproxima sensiblemente a la materia de fondo127.
De lo que deriva que la Corte Interamericana es la instancia última
competente para recurrir contra el estado Mexicano por falta de regulación jurídica
en perjuicio de todas aquellas personas que por razones de conciencia o
convicciones personales no acepten el uso de sangre alogénica como método
terapéutico, en términos del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos
Humanos.
127
Cfr. Caso Velásquez Rodríguez, supra nota 6, párr. 91; Caso Fairén Garbi y Solís Corrales Vs.
Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 2, párr. 90; y
Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987.
Serie C No. 3, párr. 93.
132
CONCLUSION.
En México a partir de la reforma al artículo 24 Constitucional de fecha trece
de julio de dos mil trece, relativa a la libertad de convicciones éticas, de conciencia
y de religión, se abrieron las puertas para que cualquier persona por motivo de su
conciencia o de convicciones personales pueda válidamente plantear su negativa
–objeción de conciencia- a recibir el uso de sangre alogénica como tratamiento
médico.
Ciertamente la objeción de conciencia se trata de una figura jurídica atípica
al no estar enunciada en la Constitución Mexicana, pero que viene a constituirse
como una concreción de la libertad de conciencia.
Rafael Navarro-Valls y Javier Martínez Torrón, han definido la objeción de
conciencia como:
“el rechazo del individuo, por motivos de conciencia, a someterse a una
conducta que en principio sería jurídicamente exigible… incluye toda pretensión
motivada por razones axiológicas –no meramente psicológicas- de contenido
primordialmente religioso o ideológico, ya tenga por objeto la elección menos
lesiva para la propia conciencia entre las alternativas previstas en la norma, eludir
el comportamiento contenido en el imperativo legal o la sanción prevista por su
incumplimiento, o incluso, aceptando el mecanismo represivo, lograr la alteración
de la ley que es contraria al personal imperativo ético.
En tal contexto la negativa de un eventual objetor al uso de sangre
alogénica por motivos de conciencia esta directamente vinculada al derecho a la
133
salud, en tanto que las disposiciones en la materia derivadas del artículo 4
Constitucional garantizan el derecho a la salud en los máximos estándares
internacionales que la ciencia y la tecnológica pueda avalar.
Lamentablemente hay una disparidad muy grande entre el marco legal en
materia de salud y las políticas públicas derivadas del Plan Nacional de Desarrollo
del presente sexenio, lo que ocasiona que las instituciones de salud y seguridad
social existentes en el país limiten sus protocolos a políticas como el programa
especifico de transfusión sanguínea vigente, que acredita solo el uso de sangre
alogénica, generando limitación fáctica de recursos y hasta ciertos prejuicios
contra las opciones a que se refiere a la NOM-253-SSA1-2012, para la disposición
de sangre y sus derivados.
Tal disparidad se agrava con la falta de regulación legal al artículo 24 en su
relación al artículo 4, ambos constitucionales, respecto al objetor de conciencia y
su derecho a la salud y el derecho al goce de los beneficios del progreso científico,
este último en el marco del artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, articulo 15 en su fracción 1 inciso b y fracción 2 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el artículo 38 de la Carta de la
Organización de Estados Americanos, numeral XIII de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 14 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
Lo que naturalmente será susceptible de recurrir en el juicio de amparo
buscando la protección de la justicia federal, para que de esa forma se puedan
hacer justiciables tanto la negativa del objetor como el acceso a los beneficios del
134
desarrollo científico en tanto derecho humano, como requisito para en su caso
acceder a la instancia supranacional de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. O en su caso acudir a la jurisdicción supranacional de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos una vez agotado el principio de jurisdicción
concurrente en los términos y obligaciones contraídas por el estado mexicano.
135
BIBLIOHEMEROGRAFIA
ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian, Los Derechos Sociales como
derechos exigibles, Madrid, Trota, 2002.
AGUILAR LIGORIT, Elías, Comp. Administración de sangre y hemoderivados.
Compendio de medicina transfusional, Escuela Valenciana de Estudios de la
Salud, Estudios para la Salud número 14, Valencia, España, 2004.
ARAGÓN REYES, Manuel, Constitución, democracia y control, UNAM, México,
2002.
ARRIETA, Juan Ignacio, Ley y conciencia, Cuadernos del Instituto de
Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1998.
BOVERO, Michelangelo, Una gramática de la democracia. Contra el gobierno de
los peores, Madrid, Ed. Trotta, 2002.
CANCADO
TRIDANTE,
Antonio
Augusto,
Medio
ambiente
y
desarrollo:
Formulación e implementación del Derecho al Desarrollo, San José, Costa Rica,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1993, Serie Para ONG-No. 8.
CARBONELL, Miguel, Los Derechos fundamentales en México, segunda edición,
México, UNAM-PORRUA-CNDH, 2006.
CASTILLA, Carlos, El principio pro persona en la administración de justicia, en
Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional,
número 20, enero – junio de 2009.
CASTILLO TORRES, Gerardo, Estudio comparado sobre la regulación de la
objeción de conciencia de los agentes de la salud o sanitarios ante la práctica del
137
aborto en los sistemas jurídicos mexicano y español. Universitat Abat Oliba CEU,
Barcelona, 2011.
COHN, Stephen, Manejo del paciente con trauma severo, Revista Hospital Clínico,
Universidad de Chile, Volumen 11, número 4, año 2000.
COSSÍO D. José Ramón, Estado Laico y Libertad ideológica, México, SCJN, 2013.
Doctrina Social de la Iglesia Católica, Pontificio Consejo Justicia y Paz,
Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, Ediciones CEM, México, 2006.
Enciclopedia Británica, Edición de 1942, Volumen 14.
ESCOBAR ROCA, Guillermo, La objeción de conciencia en la constitución
española, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993.
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, 8ª. Edición, Madrid, Trotta, 2006.
FRAGA, Gabino, Derecho administrativo, Porrúa, México 40ª edición, 2000.
G. SIRCHÍA, et. al. Safe and Good Use of Blood in Surgery, European
Commission, Italy, 1994.
GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Libertad como derecho y como poder, Revista de la
Escuela Nacional de Jurisprudencia, tomo I, junio-agosto de 1939, número 03.
GARCIA PELAYO, Ramón, Diccionario Enciclopédico LAROUSSE ilustrado, Tomo
III, Ediciones Larousse, México 1983.
GARCÍA RAMÍREZ, Sergio y Morales Sánchez, Julieta, La reforma constitucional
sobre derechos humanos (2009 – 2011), UNAM-PORRUA, México, 2011.
__________________, Protección jurisdiccional internacional de los derechos
económicos, sociales y culturales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional,
México, UNAM, número 09, julio a diciembre de 2003.
138
GÓMEZ SÁNCHEZ, Yolanda, Reflexiones jurídico constitucionales sobre la
objeción de conciencia y tratamientos médicos, Revista de Derecho Político,
México, número 42, 1997.
GONZÁLEZ SÁNCHEZ, Marcos, La incidencia de los acuerdos internacionales
sobre derechos fundamentales en la jurisprudencia de derecho eclesiástico del
Tribunal Constitucional, Editorial Aranzadi S.A. Pamplona, España, 2008.
GUASTINI, Ricardo, Estudios sobre interpretación Jurídica, trad. Miguel Carbonell,
México, Porrúa, 2006.
Guía para el Uso Clínico de la Sangre de la Secretaria de Salud, la Asociación
Mexicana de Medicina Transfusional, A.C. y de la Agrupación Mexicana para el
Estudio de la Hematología, A.C.
RAWLS, John Teoría de la Justicia. Traducción de María Dolores González Soler.
México, Fondo de Cultura Económica, 1993.
LÓPEZ HERNÁNDEZ, José, La objeción de conciencia en el ejercicio de la
medicina, ANALES DE DERECHO, Universidad de Murcia, España, número 15,
año 1997.
Manual de Procedimientos del Centro Nacional de Transfusión Sanguínea,
Secretaria de Salud y Asistencia, Gobierno de la República de los Estados Unidos
Mexicanos.
Manténgase en el AMOR DE DIOS, Watch Tower Bible and Tract Society of
Pennsylvania, México 2008.
MARCANO NAVARRO, Yasmín, Transfusión sanguínea en pacientes Testigos de
Jehová mayores de edad: derechos involucrados, Cuestiones Jurídicas. Revista
139
de Ciencias Jurídicas de la Universidad Rafael Urdaneta, Venezuela, volumen III,
número 1, Enero – junio, año 2009.
MARTÍNEZ TORRÓN, Javier, Las objeciones de conciencia y los intereses
generales del ordenamiento, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense de Madrid, Volumen 79, 1992.
MATEUS MANCILLA, July Alejandra y VELASCO PARRA, Javier Ricardo, La
objeción de conciencia como derecho constitucional consagrado en la legislación
colombiana y su estudio en el derecho comparado, Universidad Industrial de
Santander, Bucaramanga, Colombia, 2010.
MORENO DÍAZ, Juan Manuel, El derecho de objeción de conciencia.
Caracterización general. Su aplicación especifica a las prestaciones de servicio
sanitarias, Universidad de Sevilla, 2003.
NAVARRO VALLS, Rafael y MARTÍNEZ TORRÓN, Javier, Conflictos entre
conciencia y ley. Las objeciones de conciencia, 2ª Edición, PORRUA-IUSTEL,
México, 2012.
__________________, La enseñanza universitaria del Derecho Canónico en la
jurisprudencia española, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, Volumen I,
1985.
Objeción de conciencia y la discriminación en los campos: educativo, salud, militar,
religioso, entre otros. México, CONAPRED, 2006.
ORTEGA GUTIÉRREZ, David, La objeción de conciencia en el ámbito sanitario,
Barcelona, Revista de Derecho Político, número 45, 1999.
PACHECO ESCOBEDO, Alberto, Ley y conciencia, Cuadernos del Instituto de
Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1998.
140
PALOMINO LOZANO, Rafael, Las objeciones de conciencia en el derecho
norteamericano, Tomo II, Universidad Complutense de Madrid, 1993.
__________________,
Las
objeciones
de
conciencia
y
el
derecho
norteamericano, Prologo de Rafael Navarro Valls, Madrid, Editorial Montecorvo,
1994.
__________________, La libertad religiosa individual. Libertad de conciencia,
Congreso Argentino para la Libertad Religiosa, Buenos Aires, 2008.
__________________, Objeción de conciencia y religión: una perspectiva
comparada. México, Anuario de Derechos Humanos, Nueva Época, Volumen 10,
año 2009.
__________________, Manual Breve de derecho eclesiástico del estado,
Universidad Complutense, Madrid 2013.
PIMENTEL PÉREZ, Alejandro G. Los Testigos de Jehová y el consentimiento
informado, Revista Médica del IMSS, número 40, junio 2002.
Plan Nacional de Desarrollo 2013 – 2018, Gobierno de la República de los
Estados Unidos Mexicanos.
Programa Específico de Transfusión Sanguínea 2007 – 2012 de la Secretaria de
Salud, Gobierno de la República de los Estados Unidos Mexicanos.
Programa Sectorial de Salud derivado del Plan Nacional de Desarrollo 2013 –
2018, Secretaria de Salud y Asistencia, Gobierno de la República de los Estados
Unidos Mexicanos.
Perspicacia para comprender las escrituras, Watch Tower Bible and Tract Society
of Pennsylvania, INC. Brooklyn, New York, U.S.A. 1991, Volumen 1 y 2.
141
PRIETO SANCHIS, Luis, Libertad y objeción de conciencia, Persona y derecho:
Revista de la Universidad de Navarra, España, número 54, año 2006.
PRIETO, Vicente, Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de
conciencia al aborto, Universidad de la Sabana, Revista General de Derecho
Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, Vol. 30, Bogotá, Colombia, 1992.
¿Qué enseña realmente la Biblia? Watch Tower Bible and Tract Society of
Pennsylvania, INC. Brooklyn, New York, U.S.A. 2005.
Razonamiento a partir de las escrituras, Wachtower Bible and Tract Sciety of New
York, Inc. International Bible Students Association, Brooklyn, New York, U.S.A.
1989.
RETAMALES P. Avelino, Autonomía del paciente: Los Testigos de Jehová y la
elección de alternativas a la transfusión, Revista Chilena de Ginecología y
Obstetricia, número 71, año 2006.
RODRÍGUEZ MANZO, Graciela, et. al. Bloque de Constitucionalidad en México,
México, SCJN-OACNUDH-CDHDF-UNAM-FLACSO, 2013.
SEOANE, José Antonio, “El perímetro de la objeción de conciencia. A propósito
del rechazo de la transfusión de sangre por un paciente Testigo de Jehová”,
Revista para el Análisis del Derecho, Universidad de Coruña, Barcelona, Octubre
del año 2009.
SHANDER, Aryeh y GOODNOUGH, Lawrence Tim, Why an alternative to Blood
transfusion? Englewood Hospital and Medical Center, Englewood, USA, 2009.
SIERRA MADERO, Dora, La objeción de conciencia en México. Bases para un
adecuado marco jurídico, UNAM, México, 2012.
142
SILVA GARCÍA, Fernando, Derechos humanos. Efectos de las sentencias
internacionales, PORRÚA, México, 2007.
SOLER ESPINOSA, Octavio, La objeción de conciencia y la certeza moral en la
labor del juez. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2012.
Traducción del Nuevo Mundo de las Santas Escrituras con referencias, Wachtower
Bible and Tract Sciety of New York, Inc. International Bible Students Association,
Brooklyn, New York, U.S.A. 1987.
TREJO OSORNIO, Luis Alberto, La objeción de conciencia en México. El derecho
a disentir. Porrúa, México, 2010.
LEGISGRAFIA
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Convenio Internacional sobre la Diversidad Biológica.
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación Racial.
Declaración de Quito de 24 de julio de 1998.
Declaración de los Derechos del Niño.
Declaración sobre la Eliminación de todas las formas de Intolerancia y
Discriminación fundadas en la Religión o las Convicciones.
Declaración de las Naciones Unidas sobre el Derecho al Desarrollo de 1986.
Declaración sobre el Derecho y Deber de los Individuos, los Grupos y las
Instituciones de Promover y Proteger los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales Universalmente Reconocidos.
Declaración sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos.
143
Declaración sobre el Progreso y Desarrollo en lo Social.
Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
Declaración sobre la utilización del Progreso Científico y Tecnológico en interés de
la Paz y en beneficio de la Humanidad.
Declaración Universal de Derechos Humanos.
Declaración sobre la importancia y permanencia del derecho al desarrollo,
formulada con motivo del 25 aniversario de la Declaración del Derecho al
Desarrollo, del Consejo Económico y Social, ONU, 12 de julio de 2011.
E/C.12/2011/2.
Declaración y Programa de Acción de Viena, aprobado por la Conferencia Mundial
de Derechos Humanos de 25 de junio de 1993.
Ley General de Asociaciones Religiosas y Culto Público.
Ley General de Salud.
Ley de Salud del Distrito Federal de fecha 27 de enero del 2004.
Ley de Salud del estado de Jalisco de fecha 7 de octubre de 2004
Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Protocolo Adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos en
materia de derechos económicos, sociales y culturales, “Protocolo de San José”.
Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Prestación de Servicios de
Atención Medica.
144
Norma Oficial Mexicana numero tres de la Secretaria de Salud y Asistencia,
segunda del año de mil novecientos noventa y tres, para la disposición de Sangre
Humana, NOM-003-SSA2-1993.
Norma Oficial Mexicana numero doscientos cincuenta y tres de la Secretaria de
Salud y Asistencia, primera del año dos mil doce para la Disposición de Sangre
Humana, NOM-253-SSA1-2012.
TESIS JURISPRUDENCIALES, RECOMENDACIONES, OPINIONES
CONSULTIVAS E INFORMES ESPECIALIZADOS.
Informe de la relatora especial sobre derechos culturales, Farida Shaheed del
Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea General de la ONU: Derecho a
gozar de los beneficios del progreso científico y sus aplicaciones, A/HRC/20/26 de
fecha 14 de mayo de 2012.
Observación General número 03 del Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales de fecha catorce de diciembre de 1990.
Observación General número 09 del Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales del año 1998.
Observación General número 22 del Comité de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas, en su 48º periodo de sesiones de 1993.
Opinión consultiva OC-02/82 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de
fecha 24 de septiembre de 1982.
Opinión consultiva OC-10/89 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de
fecha 14 de julio de 1989.
Opinión consultiva OC-14/94 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de
fecha 9 de diciembre de 1994.
145
Recomendación 006/1999 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos de
fecha 30 de enero de 1999.
Recomendación General número 25 de la Comisión Nacional de Derechos
Humanos de fecha 23 de abril de 1999.
Recomendación PDH/MXLI/11/94. Emitida por la Comisión Estatal de Derechos
Humanos de Baja California Norte el 15 de diciembre de 2004.
Recomendación 047/2007 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos de
fecha 03 de octubre del año 2007.
Recomendación 042/2009 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos de
fecha 07 de julio de 2009.
Sentencia de Caso Fairén Garbi y Solís Corrales Vs. Honduras de fecha 26 de
junio de 1987.
Sentencia de Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. De fecha 26 de junio de 1987.
Sentencia del caso Ivcher Bronstein emitido por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de 24 de septiembre de 1999.
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Caso Villagrán
Morales y otros (caso los niños de la calle), de fecha 19 de noviembre de 1999.
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Myrna
Mack Chang del 25 de noviembre de 2003.
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Tibi del 07
de septiembre de 2004.
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en caso Almonacid
Arellano y otros de fecha 26 de septiembre del año 2006.
146
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en caso
Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) de fecha 24 de
febrero del año 2006.
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en caso Radilla
Pacheco de fecha 23 de noviembre de 2009.
Tesis Aisladas números: P.LXV/2011 (9a), P.LXVI/2011 (9a), P.LXVII/2011 (9a),
P.LXVIII/2011 (9a), P.LXIX/2011(9a), P.LXX/2011 (9a), P.LXXI/2011 (9a) emitidas
por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicadas en el
Semanario Judicial de la Federación, X Época, Libro III, Tomo 1, SCJN, México,
Diciembre, 2011, pp. 535 – 558.
Tesis Aisladas números: 1a.CCCLX/2013, emitida por la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la Gaceta del Semanario
Judicial de la Federación, X Época, Libro 1, Tomo I, SCJN, México, Diciembre de
2013.
Tesis Aisladas números: 2a.XVII/2014 (10a), 2a.XVIII/2014 (10a), 1a.LXVII/2014
(10a), 1a.LXVIII/2014 (10a), I.2o.C.3.K (10a), Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, X Época, Libro 3, Tomo I, SCJN, México, Febrero de 2014.
Tesis P. C/2 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en
el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, en su número 60,
correspondiente al mes de diciembre, en su octava época, año 1992.
Tesis P. LXXVII/99 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo X,
correspondiente a noviembre de 1999.
147
Tesis P. IX/2007 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta número XXV,
correspondiente al mes de abril, del año 2007.
148
ANEXO
ENCUESTA:
USO DE LA SANGRE CON FINES TERAPEUTICOS Y SUS SUSTITUTOS.
Por favor dedique unos minutos a completar esta pequeña encuesta que tiene por
objeto determinar su percepción en relación a la disposición de sangre y sus
alternativas terapéuticas en México.
La información que proporcione será utilizada con fines de investigación, sin
propósito comercial y será tratada de manera confidencial.
1.- ¿Qué instituto de salud utiliza? Son institutos de salud en México.
Elegir una de la lista:
A) IMSS
B) ISSSTE
C) ISSFAM
D) SSA
E) PEMEX
F) PRIVADO
2.- ¿Ha sido intervenido quirúrgicamente?
Elegir una de la lista:
A) SI
B) NO
3.- En caso de haber sido intervenido quirúrgicamente ¿El instituto de salud al que
pertenece le informo de las técnicas terapéuticas para el uso de la sangre o
sustitutos de la sangre?
Elegir una de la lista:
A) SI
B) NO
4.- Seleccione el método terapéutico para el uso de la sangre del cual ha recibido
información en su Instituto de Salud. Solo si fue afirmativa la respuesta a la
pregunta anterior.
Elegir una de la lista:
A) TRANSFUSION ALOGENICA
B) TRANSFUSION AUTOLOGA
C) SUSTITUTOS DE SANGRE
D) MECANISMOS DE RECUPERACION SANGUINEA.
5.- Si tuviera que ser intervenido quirúrgicamente ¿cuál sería su elección?
149
Procure ser lo más neutral posible.
Elegir una de la lista:
A) LA SANGRE DE UN DONADOR
B) SU PROPIA SANGRE
C) UN SUSTITUTO DE SANGRE Y/O METODO DE RECUPERACION
SANGUINEA.
D) NIGUNO
6.- ¿Asocia usted algún riesgo al proceso de donación y transfusión de sangre?
Elija una de la lista:
A) SI
B) NO
7.- Solo en caso de ser afirmativa la respuesta anterior. Valore usted el riesgo que
asocia a la donación y transfusión de sangre.
Elija una de la lista:
A) NO TIENE RIESGOS
B) MUY POCO RIESGO
C) POCO RIESGO
D) ALTO RIESGO
E) MUY ALTO RIESGO
8.- ¿Cuales son los riesgos que conoce en el proceso de donación y transfusión
de sangre?
Anótelos por favor:
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
______________________________________________________________
9.- Anote los sustitutos terapéuticos de la sangre que conozca.
Anótelos por favor:
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
______________________________________________________________
GRACIAS.
150