PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DE CHILE
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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DE CHILE Facultad de Derecho Programa de Doctorado en Derecho RECONOCIMIENTO DEL IUS COGENS INTERNACIONAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO Regina Ingrid Díaz Tolosa Tesis para optar al grado académico de Doctor en Derecho dirigida por José Miguel Olivares Tramón Santiago de Chile, marzo de 2013 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno ii Regina Ingrid Díaz DEDICATORIA A mis hijas Que el tiempo dedicado a esta investigación, el cual naturalmente quizás a ellas pertenecía, les recuerde que con dedicación, paciencia, esfuerzo y valentía todo es posible iii Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno iv Regina Ingrid Díaz AGRADECIMIENTOS Agradezco a José Miguel Olivares Tramón por todas sus orientaciones en este proceso de investigación doctoral y sus sugerencias de mejora a las versiones preliminares de este trabajo, sin lugar a dudas sin ello otro sería el resultado obtenido. Asimismo a CONICYT, institución que no sólo financiara mis estudios de doctorado en el Programa de Doctorado de la Pontificia Universidad Católica de Chile con la Beca doctorado 2006, sino también esta investigación con la Beca de apoyo para realización de tesis doctoral año 2009 folio n° 24090218. v Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno vi Regina Ingrid Díaz ABREVIATURAS AGONU AREHII CAB CADH CAfDHP CAN CAQ CArDH CAS CASM CATF CCC CDFPONU CDFUE CDI CE CEDH CET CFAP CFT CG CIAD CICGLH CIDFP CIDH CIEFDR CIRCA CIRUFEM CIJ CIT CLHG CNACCF Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas Artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y toxínicas y sobre su destrucción Convención americana sobre derechos humanos Carta africana de derechos humanos y de los pueblos Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción Carta árabe de derechos humanos Corte de Apelaciones de Santiago Corte de Apelaciones de San Miguel Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso Corte constitucional colombiana Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea 2010 Comisión de Derecho internacional de las Naciones Unidas Convención sobre la esclavitud Comisión Europea de Derechos Humanos Convenio europeo para la prevención de la tortura y otros tratos inhumanos o degradantes Cámara Federal de Apelaciones de Paraná Convenio sobre el trabajo forzoso Convenios de Ginebra Convención internacional contra el apartheid en los deportes Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas Comisión Interamericana de Derechos Humanos Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial Convención internacional sobre la represión y el castigo del crimen de apartheid Convención internacional contra el reclutamiento, la utilización, la financiación y el entrenamiento de mercenarios Corte Internacional de Justicia Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura Convenios de La Haya relativos a las leyes y costumbre de guerra Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal vii Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno ConEDH CONU ConveMar CMA CMR CPJI CPSDG CRTP CS CSE CSEEUU CSNA CSONU CTB CtEDH CtIDH CTMM CTMN CTONU CVDT DADH DCDHI DDFP DDHH DI DIPEN DUDH DTONU ETMN ETPI ETPIY ETPIR LOPJ MF OEA ONU PCAN I PCAN II Convenio europeo de derechos humanos (o Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales) Carta de las Naciones Unidas Convención sobre los derechos del mar Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción Convención sobre municiones en racimo Corte Permanente de Justicia Internacional Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena Corte Suprema Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud Corte Suprema de los Estados Unidos Corte Suprema de la Nación Argentina Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas Convención sobre trata de blancas Corte Europea de Derechos Humanos Corte Interamericana de Derechos Humanos Convención internacional relativa a la represión de la trata de mujeres mayores Convención internacional sobre trata de mujeres y niños Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (ONU) Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados Declaración americana de derechos y deberes del hombre Declaración de El Cairo sobre derechos humanos en el islam Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas Derechos humanos Derecho internacional Derecho internacional penal Declaración universal de los derechos humanos Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (ONU) Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg Estatuto del Tribunal Penal Internacional Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda Ley Orgánica del Poder Judicial (España) Ministro de fuero Organización de Estados Americanos Organización de las Naciones Unidas Protocolo sobre fragmentos no localizables (Protocolo I) Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos según fue enmendado el 3 de mayo de 1996 (Protocolo II) viii Regina Ingrid Díaz PCAN III PCAN IV PCAN V PCDN PCDOT PCG PCTONU PIDCP TC TJCE TPI TPIR TPIY TSJV Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de armas incendiarias (Protocolo III) Protocolo sobre armas láser cegadoras (Protocolo IV) Protocolo sobre los restos explosivos de guerra (Protocolo V) Protocolo facultativo (de la Convención sobre los derechos del niño) sobre la participación de los niños en los conflictos armados Protocolo (de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional) contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, y para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños Protocolos de los Convenios de Ginebra Protocolo adicional a la Convención contra la a tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (ONU) Pacto internacional de derechos civiles y políticos Tribunal Constitucional Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Tribunal Penal Internacional Tribunal Penal Internacional para Ruanda Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela ix Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno x Regina Ingrid Díaz ÍNDICE Dedicatoria Agradecimientos Abreviaturas iii v vii INTRODUCCIÓN Sumario 3 1. Planteamiento del Problema 4 2. Estructura de la tesis y metodología que se utiliza en la investigación 8 3. Antecedentes históricos del ius cogens en el ámbito internacional a. Primera etapa: Aparición del concepto a nivel doctrinario y jurisprudencial b. Segunda etapa: La consagración del ius cogens en el Derecho de los Tratados c. Tercera etapa: El ius cogens más allá del ámbito del Derecho de los Tratados i) El ius cogens como norma fundamental del Derecho internacional Público ii) El ius cogens en el Derecho internacional de los Derechos Humanos, el Derecho internacional Humanitario y el Derecho internacional Penal iii) La impronta del ius cogens en materia de responsabilidad internacional del Estado 10 10 4. Normas que actualmente conforman el ius cogens a. Determinación de las normas específicas de ius cogens i) Alcances habidos en la Comisión de Derecho internacional de las Naciones Unidas ii) Ciertas orientaciones extraídas de la jurisprudencia internacional b. Normas específicas de ius cogens en opinión de la doctrina internacional i) La prohibición del uso o amenaza de la fuerza ii) La prohibición de la piratería iii) La prohibición de crímenes de lesa humanidad: tortura, genocidio, apartheid, desaparición forzada de personas iv) La prohibición de la esclavitud v) La libre determinación de los pueblos vi) Ciertos principios fundamentales del Derecho internacional: principio de humanidad y principio pacta sunt servanda c. Normas específicas de ius cogens conforme a la jurisprudencia internacional i) Corte Internacional de Justicia ii) Tribunales penales internacionales ad hoc iii) Tribunales internacionales europeos iv) Sistema interamericano de protección de los derechos humanos v) Experiencia latinoamericana 30 30 13 19 19 24 27 30 31 34 34 36 36 40 41 42 43 43 49 50 50 53 xi Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno PARTE PRIMERA. FUNDAMENTOS DE LA INCORPORACIÓN DEL IUS COGENS INTERNACIONAL EN EL ORDEN INTERNO CHILENO CAPÍTULO I. Noción acerca del ius cogens y su relación con el sistema de fuentes internacionales Sumario 61 Introducción 63 1. Las normas de ius cogens, normas imperativas de derecho internacional general a. Derecho general y derecho particular en el Derecho internacional b. Derecho imperativo y derecho dispositivo en el Derecho internacional 64 64 66 2. El ius cogens y las fuentes del Derecho internacional a. Confusión del ius cogens con alguna de las fuentes formales del Derecho internacional i) El origen: Las normas específicas de ius cogens pertenecen al derecho consuetudinario ii) El reconocimiento expreso: Las normas específicas de ius cogens están plasmadas en tratados internacionales iii) El fundamento: Las normas específicas de ius cogens se asientan en principios generales de base ética b. El ius cogens como categoría especial de normas internacionales i) El ius cogens como fuente material del Derecho internacional ii) Importancia de la distinción entre fuente formal y material respecto de las normas de ius cogens 69 69 69 85 99 110 110 116 CAPÍTULO II. Fundamentos de la aplicación judicial del ius cogens en Chile Sumario 123 Introducción 125 1. Incorporación de las normas de ius cogens al orden interno según la fuente de derecho en la cual se encuentran plasmadas a. Incorporación automática de las normas de ius cogens convencionales por mandato constitucional expreso b. Incorporación automática de las normas de ius cogens consuetudinarias por tradición judicial 131 131 138 xii Regina Ingrid Díaz 2. Fundamentos específicos de la incorporación de las normas de ius cogens pertenecientes al ámbito de los Derechos Humanos a. Reconocimiento y respeto de la dignidad humana en el orden internacional b. Participación del Estado en los sistemas de protección de los derechos humanos 3. Argumentos complementarios acerca de la obligatoriedad de las normas de ius cogens en el orden interno a. El deber de cumplir las normas internacionales de buena fe b. La imposibilidad de aludir a las disposiciones de derecho interno para sustraerse de las obligaciones internacionales asumidas c. El carácter obligatorio de las sentencias internacionales y sus efectos reflejos 146 148 164 176 176 178 184 PARTE SEGUNDA. CONSECUENCIAS DE LA IMPLEMENTACIÓN DEL IUS COGENS INTERNACIONAL EN EL ORDEN INTERNO CHILENO CAPÍTULO III. Características y efectos de las normas de ius cogens internacional Sumario 195 Introducción 197 1. Características de las normas internacionales de ius cogens a. Imperatividad: norma perentoria, aquella que no admite acuerdo en contrario b. Generalidad: aplicable a todos los Estados de la comunidad internacional c. Universalidad: la norma imperativa de derecho internacional general es aceptada y reconocida por la comunidad internacional en su conjunto 198 2. Efectos de las normas internacionales de ius cogens a. La imperatividad de la norma de ius cogens genera indisponibilidad, inderogabilidad, imprescriptibilidad e inamnistiabilidad b. La generalidad de la norma de ius cogens permite el surgimiento de obligaciones erga omnes c. La universalidad de la norma permite la existencia de jurisdicción universal respecto de crímenes internacionales ius cogens 214 198 202 205 214 237 249 xiii Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno CAPÍTULO IV. Dificultad del reconocimiento pleno de los efectos de las normas de ius cogens en su implementación internacional e interna Sumario 275 Introducción 277 1. El impacto de la invocación de la inmunidad soberana en juicios relacionados con crímenes internacionales de ius cogens a. Documentos internacionales en relación a la inmunidad de jurisdicción b. Tendencias jurisprudenciales en torno a la invocación de la inmunidad soberana 2. El principio de legalidad en materia penal como requisito para el castigo de los crímenes internacionales de ius cogens en las jurisdicciones nacionales a. Aplicación de tipos penales existentes considerando circunstancias agravantes y la naturaleza de crimen internacional de la conducta reprochable b. Aplicación de la extradición o de la jurisdicción internacional penal 3. Las causales de extinción de responsabilidad penal como impedimento al reconocimiento de los efectos de las norma de ius cogens a. Tendencias jurisprudenciales en Chile en materia de responsabilidad penal b. Actuales desarrollos en el ordenamiento jurídico chileno 277 282 295 316 319 332 338 340 349 CONCLUSIONES Sumario 359 Introducción 360 1. Conceptualización acerca del ius cogens internacional a. El significado de la expresión norma imperativa de derecho internacional general b. El ius cogens como fuente material del Derecho internacional Público i) El origen: Costumbre internacional ii) El reconocimiento: Tratados internacionales iii) El fundamento: Principios del Derecho internacional Público c. Características de las normas de ius cogens d. Efectos del reconocimiento de las normas de ius cogens 360 2. Fundamentos de incorporación de las normas del ius cogens al orden interno a. Según la fuente formal de derecho en la cual se encuentra plasmada la norma de ius cogens b. Específicos en el ámbito de los Derechos Humanos c. Complementarios: Bases generales de aplicación y respeto del Derecho internacional 367 361 361 362 363 364 364 365 368 369 370 xiv Regina Ingrid Díaz 3. Consecuencias del reconocimiento de las normas del ius cogens internacional a. Interacción entre inmunidad soberana y crímenes internacionales de ius cogens i) El ius cogens desplaza la inmunidad rationae materiae ii) La inmunidad rationae personae prevalece sobre el ius cogens iii) La inmunidad de jurisdicción en procedimientos civiles b. El principio de legalidad en los ordenamientos penales internos c. Las causales de extinción de responsabilidad penal 371 BIBLIOGRAFÍA CITADA 381 JURISPRUDENCIA CITADA 413 NORMAS JURÍDICA CITADAS 453 OTROS DOCUMENTOS CITADOS 461 ÍNDICE DE TABLAS 467 371 372 373 374 375 376 xv Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno xvi Regina Ingrid Díaz INTRODUCCIÓN 1 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno 2 Regina Ingrid Díaz Sumario 1. Planteamiento del Problema 2. Estructura de la tesis y metodología que se utiliza en la investigación 3. Antecedentes históricos del ius cogens en el ámbito internacional a. Primera etapa: Aparición del concepto a nivel doctrinario y jurisprudencial b. Segunda etapa: La consagración del ius cogens en el Derecho de los Tratados c. Tercera etapa: El ius cogens más allá del ámbito del Derecho de los Tratados i) El ius cogens como norma fundamental del Derecho internacional Público ii) El ius cogens en el Derecho internacional de los Derechos Humanos, el Derecho internacional Humanitario y el Derecho internacional Penal iii) La impronta del ius cogens en materia de responsabilidad internacional del Estado 4. Normas que actualmente conforman el ius cogens a. Determinación de las normas específicas de ius cogens i) Alcances habidos en la Comisión de Derecho internacional de las Naciones Unidas ii) Ciertas orientaciones extraídas de la jurisprudencia internacional b. Normas específicas de ius cogens en opinión de la doctrina internacional i) La prohibición del uso o amenaza de la fuerza ii) La prohibición de la piratería iii)La prohibición de crímenes de lesa humanidad: tortura, genocidio, apartheid, desaparición forzada de personas iv) La prohibición de la esclavitud v) La libre determinación de los pueblos vi) Ciertos principios fundamentales del Derecho internacional: principio de humanidad y principio pacta sunt servanda c. Normas específicas de ius cogens conforme a la jurisprudencia internacional i) Corte Internacional de Justicia ii) Tribunales penales internacionales ad hoc iii) Tribunales internacionales europeos iv) Sistema interamericano de protección de los derechos humanos v) Experiencia latinoamericana 3 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno 1. Planteamiento del problema El ius cogens internacional es una institución jurídica que irrumpe en el Derecho internacional (en adelante DI) en la primera mitad del siglo XX en razón de la idea de algunos juristas sobre la imposibilidad de convenir cuestiones que fueran contrarias a las bases esenciales de la comunidad internacional. Este pensamiento queda plasmado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en adelante CVDT) al estimar la Comisión de Derecho internacional (en adelante CDI) que la redactara que constituiría una causal de nulidad de los tratados el pactar en contra de normas imperativas de derecho internacional general. En la evolución posterior del concepto y sus aplicaciones se ha entendido que cualquier acto –no sólo la celebración de un tratado– que vulnere este tipo de normas merece el repudio de la humanidad.1 El año 2006, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CtIDH) condenó a Chile en el Caso Almonacid, indicando en uno de los considerandos del fallo que aun cuando la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad (en adelante CICGLH) no se encontrara ratificada por nuestro Estado la imprescriptibilidad de este tipo de conductas debía ser reconocida y aplicada por nuestros tribunales por ser una norma de ius cogens.2 Este razonamiento nos impulsó a reflexionar y preguntarnos por qué Chile debiese recoger las normas de ius cogens en su ordenamiento y utilizarlas en juicios ventilados en el país. En un análisis preliminar del marco teórico necesario para dilucidar esta cuestión se pudo constatar que numerosas fuentes doctrinarias y jurisprudenciales internacionales se refieren al ius cogens, lo cual no se ha reproducido con la misma intensidad y extensión en Chile. Juristas, jueces y parlamentarios chilenos, sobre todo en materias de Derechos 1 Mientras la CDI preparaba la codificación del Derecho de los Tratados y planteaba la inserción del ius cogens en la CVDT algunos autores como SCHWARZENBERGER, GUGGENHEIM y ROUSSEAU fueron detractores de la existencia de este tipo de normas y eran escépticos acerca de su reconocimiento en dicha Convención, pues a su juicio, no era posible por la falta de organización de la sociedad internacional de aquél entonces. Cfr. SCHWARZENBERGER (1965a) pp. 186 y 187, SCHWARZENBERGER (1965b) pp. 203, 212, 213, SCHWARZENBERGER (1965c) pp. 460, 476, GUGGENHEIM (1967) pp. 127 – 129. Conforme a TUNKIN (1971) pp. 108 y 109 y (1974) pp. 148 y 149, hacia 1953, en su I Traité de Droit Internacional Public, p. 57, GUGGENHEIM, aseveraba que los tratados pueden contener cualquier contenido sin limitación alguna, pues las normas del DI no poseen carácter de ius cogens. Sin embargo, en una segunda edición de su libro, en 1967, es más cauteloso al ir en contra de los principios de ius cogens, al indicar que existen ciertas dificultades en aceptar el ius cogens en el actual proceso de creación del derecho de gentes), SCHWARZENBERGER (1967) pp. 29, 30, 67,108, 161, MIAJA (1970) p. 82, ROUSSEAU (1970) pp. 150 y 151 (De acuerdo a TUNKIN (1971) p. 110 y (1974) p. 151, ROUSSEAU hacia 1944, en su obra Principles Généraux de Droit Interntional Public, pp. 340 y 341, acepta cautelosamente la existencia de normas perentorias, señalando al mismo tiempo que en derecho internacional los principios de orden público son casi inexistentes), SCHWARZENBERGER (1971) pp. 29, 39, 48, TUNKIN (1974) p. 149, TUNKIN (1975) pp. 86 y 87, WEISBURD (1995) p. 25, KOSKENNIEMI (2005) p. 193. 2 CtIDH, Caso Almonacid (2006, serie C n° 154) párs. 152 y 153: “152. (…) crimen de lesa humanidad, el delito cometido en contra del señor Almonacid Arellano, además de ser inamnistiable, es imprescriptible (…) la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad claramente afirmó que tales ilícitos internacionales ‘son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido’. 153. Aun cuando Chile no ha ratificado dicha Convención, esta Corte considera que la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad surge como categoría de norma de Derecho Internacional General (ius cogens), que no nace con tal Convención sino que está reconocida en ella. Consecuentemente, Chile no puede dejar de cumplir esta norma imperativa”. 4 Regina Ingrid Díaz humanos (en adelante DDHH) y de Derecho internacional penal (en adelante DIPEN), incorporan en su lenguaje la expresión ius cogens, sin embargo, de su lectura, no se puede desprender con claridad y exactitud qué es el ius cogens, cuáles son los fundamentos para su implementación interna, y cuáles son las consecuencias prácticas que se producen con su incorporación al sistema interno. En cuanto al concepto de ius cogens, si bien se entiende como normas internacionales que tienen cierto carácter de superioridad respecto de otras normas internacionales y normas de derecho interno, no se explica o razona con la lucidez necesaria para comprender el porqué del fenómeno, pues no existe una revelación precisa del concepto, es más se denota cierta confusión en el uso de los términos, por ejemplo, las palabras que usualmente acompañan a la expresión ius cogens, separadas de comas, son la costumbre internacional o los principios generales del Derecho internacional, dando la impresión de ser estas tres expresiones sinónimas, o bien, que el ius cogens sería otra fuente más del DI. Entre la doctrina y la jurisprudencia chilenas no existe respecto a la noción de ius cogens y su relación con el sistema de fuentes una postura clara y unánime3, 3 En Chile, la literatura acerca de la naturaleza jurídica del ius cogens es escasa, sin embargo, se hacen referencias a la institución, ya sea por el estudio de la Convención de Viena del Derecho de los Tratados de 1969 (v.g. BENADAVA (1989)), o a propósito del reconocimiento de los derechos humanos (v.g. TRONCOSO (1988), PINOCHET (1989)), o por el análisis específico de crímenes internacionales que tienen carácter de ius cogens (ARRAU (2005), AGUILAR (2006a)), o bien, en forma aún más indirecta, por el estudio de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno (PINOCHET (1990), CUMPLIDO (1996 y 2003), GAETE (1996), BUSTOS (1997), CEA (1997), MURILLO (1997), ROSSEL (1997), CRUZ (2002) pp. 91 – 93, NOGUEIRA (2005a)). TRONCOSO (1988) p. 72 – 74, 82, investiga acerca de los derechos humanos como normas de ius cogens, y en la primera parte de su artículo entrega un concepto y las características fundamentales del ius cogens. Inicia su exposición enfatizando que esta institución reintroduce la discusión de la existencia de normas básicas y superiores a la voluntad de los sujetos, la cual ya estaba presente en los debates entre iusnaturalistas y positivistas. Y la tendencia de hacer analógicas estas normas al concepto de orden público del derecho interno. Además, destaca que la característica de la imperatividad de estas normas se debe a la naturaleza de su objeto y no por el hecho de no admitir acuerdo en contrario; la esencia del ius cogens es ser un conjunto de valores muy preciados para la humanidad, por eso son superiores, y la consecuencia de ello es que limita la voluntad de los Estados. BENADAVA (1989) p. 56, incluye al ius cogens en su libro Derecho Internacional Público, sólo a propósito de la nulidad de los tratados, y las explica como aquellas normas que reflejan valores de importancia fundamental para la humanidad y que han sido así reconocidas por la comunidad de los Estados. En definitiva reproduce la definición del artículo 53 de la Convención de Viena, y si se confronta con la definición dada de los principios generales del derecho, en esta misma obra, ídem., p. 27, la única diferencia patente entre estos y las normas de ius cogens, sería la imperatividad de estas últimas. ARRAU (2005) p. 4, en su estudio realizado como un aporte al debate sobre el proyecto de ley que penaliza conductas de genocidio y crímenes de lesa humanidad y de guerra (ingresado 7 abril 2004, boletín n° 349307), destaca la admisión de la existencia del ius cogens como un orden público de la comunidad internacional constituido por principios absolutos. En el mismo sentido, y caracterizando a los principios que reflejan los valores superiores y fundamentales de la humanidad como estructurales, se pronuncia AGUILAR (2006a) pp. 118, 119, 123, a propósito de su investigación acerca del reconocimiento jurisprudencial de la tortura y la desaparición forzada de personas como normas de ius cogens. Luego, en ídem., pp. 125 y 126, señala al respecto que es habitual que se asimilen al ius cogens otras figuras, dada la imprecisión del concepto, sin embargo, él afirma categóricamente que las normas de ius cogens no son una fuente nueva del DI, sino que se nutren de las ya existentes. Por su parte, NOGUEIRA (2005a) pp. 397 y 398, enfatiza la necesidad de una consideración expresa a nivel constitucional de las normas de ius cogens entendiéndolas como principios imperativos del DI. Otros autores nacionales que dedican algunas palabras al ius cogens a propósito de la incorporación de las normas internacionales al derecho interno, lo entienden como normas jerárquicamente superiores, pero no 5 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno por tanto se trata de un aspecto que requiere ser despejado en una fase anterior al análisis de los fundamentos de su incorporación al ordenamiento jurídico chileno, pues si se considera al ius cogens como una nueva fuente del DI, quizás ello implique la existencia de un mecanismo particular de introducción al ordenamiento interno; al contrario, si no se trata de una nueva fuente, seguirán vigentes los mecanismos hoy existentes para la incorporación de las diversas fuentes formales del DI, tanto consuetudinario como convencional. Respecto a los fundamentos de su incorporación al ordenamiento interno chileno, en algunos casos los tribunales chilenos no los señalan, sólo se basan en las características de imperatividad y universalidad de estas normas, entendiéndose que por ello serían de incorporación automática. En otras ocasiones, si bien las fuentes no los indican expresamente, a través de una labor interpretativa es posible extraer los argumentos que indagan en su naturaleza jurídica (Vid. v.g. PINOCHET (1990) p. 12), o bien lo asimilan plenamente, al derecho internacional consuetudinario o a los principios generales del derecho, o a ambas (Vid. v.g. GAETE (1996) pp. 259, 261 y 266, BUSTOS (1997) pp. 73 – 75, CEA (1997) pp. 82 – 84, ROSSEL (1997) p. 114, señala la existencia de un Orden Público Internacional, refiriéndose a las norma de ius cogens, pero luego afirma que éstas “conforman” costumbres o principios generales del derecho, lo cual de acuerdo a nuestra hipótesis es confuso; debiera decir “están conformadas”, en vez de “conforman”). Por último, hay quienes utilizan la expresión “ius cogens interno” para referirse a las “normas de orden público estructurantes del sistema constitucional”, o “estructurante de la organización social y, por tanto, fundamento del Estado” (v.g. DOUGNAC (2006) p. 41 y 56). En cuanto a la jurisprudencia chilena en la materia, la Corte Suprema (en adelante CS) se entiende al ius cogens como normas especiales del Derecho Internacional Público que son vinculantes y perentorias para las autoridades nacionales, sin embargo, no explica el porqué del fenómeno, ni señala con precisión qué son, al parecer, en su opinión se asimilan a los principios de derecho internacional o al derecho consuetudinario. En efecto, en algunos fallos se afirma la existencia de principios de derecho internacional que se han convertido en ius cogens, mientras que en otros, si bien se concibe al ius cogens como dogmas estructurales del orden internacional reflejo de valores fundamentales, luego indica que es derecho consuetudinario. (Vid. v.g. CS: Desafuero Pinochet Ugarte (2006, rol n° 2707-2006) considerandos 10° – 13°, Contra Flores y otros (Caso Molco) (2006, rol n° 559-2004) considerando 19º, Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol n° 3125-2004) considerando 31° y 32 de la sentencia de casación y considerando 14° de la sentencia de reemplazo) En la Corte de Apelaciones de Santiago (en adelante CAS) las opiniones de los jueces son variadas. El ius cogens se entiende como sinónimo de derecho internacional consuetudinario (Vid. v.g. CAS: Contra Gómez Aguilar (2006, rol n° 37483-2004) considerando 15°, Contra Burgos, Medina, Durán y Darrigrandi (2006, rol n° 24471-2005) considerando 18°, Contra Pinochet, Fagalde y Ferrier (2007, rol n° 6083-2006) considerando 5°), como derecho internacional general (A secas, omitiendo que son normas imperativas de ese derecho (internacional general), lo cual es importante, pues no todas las normas de derecho internacional general son ius cogens. Vid. v.g. CAS: Contra Burgos, Medina, Durán y Darrigrandi (2006, rol n° 244712005) considerando 11°, Espinosa con Fisco de Chile (2007, rol n° 2400-2002) considerando 2° del voto disidente de CISTERNAS, Reyes y otros con Fisco (2007, rol n° 3508-2002) considerando 2°, Valencia con Fisco de Chile (2007, rol n° 3595-2002) considerando 2°, Contra Pinochet, Fagalde y Ferrier (2007, rol n° 6083-2006) considerando 11°), como principios generales de derecho internacional (Vid. v.g. Contra Burgos, Medina, Durán y Darrigrandi (2006, rol n° 24471-2005) considerandos 15° a 17°, Contra Pinochet, Fagalde y Ferrier (2007, rol n° 6083-2006) considerando 11°), e incluso, algunos lo circunscriben a una esfera más restringida; sólo como principios generales del derecho penal internacional, vid. v.g. CAS: Quiñones con Fisco de Chile (2010, rol n° 7816-2009) considerando 10, Cabrera con Fisco de Chile (2009, rol n° 1472006) considerando 8°, Ortiz con Fisco de Chile (2009, rol n° 7985-2007) considerando 8°, Vergara con Fisco de Chile (2009, rol n° 2495-2008) considerando 5°, Antoine con Fisco de Chile (2008, rol n° 217-2005) considerando 9°). 6 Regina Ingrid Díaz permiten la aplicación de esta categoría de normas en el ámbito nacional, por lo que se hace necesario darles una debida sistematización.4 Por último, otro aspecto que se considera de importancia para explicar cómo ha sido el reconocimiento de esta institución en Chile es el de los efectos o consecuencias que genera el aplicar estas normas de ius cogens por los tribunales nacionales, pues en la jurisprudencia internacional algunas de las consecuencias generadas por la aplicación de estas normas han sido muy discutidas y no siempre reconocidas, por lo que se hace necesario mostrar que de frente a otras instituciones, la observancia plena de los efectos de las normas específicas de ius cogens se ve dificultado también en el ámbito interno.5 Incluso, a veces, el problema del reconocimiento de los efectos del ius cogens, en el ámbito nacional, también es conceptual, pues se confunden los efectos de la norma de ius cogens con el contenido mismo de la norma, por ejemplo, la imprescriptibilidad de las normas que prohíben la comisión de ciertos crímenes internacionales considerados con la categoría de ius cogens, es una consecuencia o efecto de esa prohibición –de acuerdo a la demostración que se realiza en el Capítulo III de esta obra–, sin embargo, la Corte de Apelaciones de Santiago (en adelante CAS) ha considerado que la imprescriptibilidad de ciertas normas es en sí misma una norma de ius cogens.6 Por tanto, por existir en nuestro país un escaso debate a nivel teórico y práctico, y habiéndose detectado algunas confusiones y dificultades, respecto al significado, contenido, fundamentos y consecuencias del ius cogens, pese a observarse una tendencia a ir incorporando este concepto en la doctrina, en la jurisprudencia y en los fundamentos de importantes proyectos de ley relacionados con el DI de los DDHH y el DIPEN, se estima necesario realizar un estudio científico que analice la materia, que examine los orígenes y evolución del concepto de ius cogens, así como el contenido y aplicaciones que se han reconocido a las normas de ius cogens en la comunidad internacional. A partir de estos antecedentes y a través de una labor interpretativa de doctrina y jurisprudencia nacional, en contraste con la internacional y la nacional extranjera, se pretende contribuir a precisar o esclarecer qué es el ius cogens, cuál es su relación con el sistema de fuentes del Derecho internacional Público, y cuáles son las características y efectos que se le han reconocido a 4 Cfr. v.g. CS: Contra Flores y otros (Caso Molco) (2006, rol n° 559-2004) considerandos 19° y 26°, Desafuero Pinochet Ugarte (2006, rol n° 2707-2006) prevención de MUÑOZ, considerandos 9° a 13, Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol n° 3125-2004) considerandos 31 a 33 de la sentencia de casación y considerandos 13 a 18 de la sentencia de reemplazo; CAS: Contra Romo Mena (1994, rol n° 38683-94) considerando 6° h), Barría y otros con Schernberger y otros (2005, rol n° 15765-2004) considerandos 6° a 10, Contra Burgos y otros (2006, rol n° 24471-2005) considerandos 11 a 19, Contra Gómez Aguilar (2006, rol n° 37483-2004) considerandos 8° a 15, Contreras con Ruiz y otros (2006, rol n° 146-2006) considerandos 5° a 11, Contra Vallejos (2006, rol n° 7797-2006) considerandos 9° a 19; CAS, Ruz con Fisco de Chile (2006, rol n° 4464-2001) considerando 5°, Ríos con Pinochet y otros (2007, rol n° 7668-2006) considerandos 16 a 19; Corte de Apelaciones de Antofagasta (en adelante CAA), Contra Aguirre y González (2007, rol n° 282007) prevención de CLAVERÍA; Ministro de Fuero (en adelante MF), Aguirre con Astudillo y otros (2005, rol n° 2182-1998) considerando 4°. 5 Cfr. v.g. Corte Europea de Derechos Humanos (CtEDH) Al-Adsani v. The United Kingdom (2001, requerimiento n° 35763/97) párs. 60 a 67, HORVITZ (2006) pp. 223 y 224. 6 Cfr. vid. v.g. CAS, Contra Burgos y otros (2006, rol n° 24471-2005) considerando 19. Del mismo modo lo ha entendido en el seno de la Corte Suprema de la Nación Argentina (en adelante CSNA), considerando fallos de la CtIDH, vid. v.g. CSNA, Hagelin (2007, expediente H. 381. XLII) pár. III, p. 5 del Dictamen del Procurador general de la nación RIGHI. 7 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno nivel internacional7, para luego explorar y describir cuál es el estado de su reconocimiento en el ámbito nacional, abarcando dos aspectos principalmente: los fundamentos y las consecuencias de su aplicación. Respecto de los fundamentos se pretende sistematizar las consideraciones que permiten la aplicación de la institución en Chile, encontradas en los fallos nacionales. En cuanto, a las consecuencias o efectos, quizás nuestro aporte sea menor, pues la solución definitiva se encuentra en el ámbito de las decisiones políticas; para resolver las dificultades de reconocimiento pleno de los efectos del ius cogens es necesaria una progresiva adecuación de la legislación interna con la internacional. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, se pretende al menos, exponer estas dificultades y mostrar las distintas posturas habidas en la doctrina y jurisprudencia extranjera e internacional, para finalmente indicar cuáles consecuencias o efectos serían más acordes al concepto y características del ius cogens. 2. Estructura de la tesis y metodología que se utiliza en la investigación La investigación se desarrolla en dos partes, cada una de ellas destinada al examen de los aspectos que se consideran relevantes en el estudio del reconocimiento interno del ius cogens en Chile: 1. Los fundamentos de su aplicación; y, 2. Las consecuencias de su reconocimiento. En la Introducción de la obra, además de presentar el planteamiento del problema, la estructura de trabajo y la metodología que se utilizan, se entrega al lector como antecedentes preliminares al tema una síntesis histórica de la evolución que ha tenido la institución en el ámbito internacional. Así, se identifican los hitos principales que marcan distintos períodos relevantes de esta evolución: 1. Orígenes del concepto a nivel doctrinario y jurisprudencial, 2. La consagración del ius cogens en el Derecho de los Tratados, 3. El ius cogens más allá del ámbito del Derecho de los Tratados. Para su elaboración se utilizan fundamentalmente las actas y comentarios de las sesiones de la Comisión de Derecho internacional de las Naciones Unidas8 que tratan sobre el ius cogens en el marco de la codificación del Derecho de los Tratados, y doctrina extranjera plasmada en fuentes bibliográficas y hemerográficas. El método empleado para su descripción, es el de la lectura de las fuentes, síntesis y reproducción de los antecedentes ordenados de forma cronológica. En esta sección, se considera fundamental reseñar cómo y cuándo surge el concepto de ius cogens en el orden internacional y el descubrir cómo y por qué se empieza a reconocer al ius cogens más allá del ámbito del Derecho de los Tratados. También de forma introductoria –y para enfatizar que el ius cogens y sus aplicaciones no es un tema abstracto / teórico, sino que respecto de cada una de las normas específicas de ius cogens la problemática es real y concreta– se presentan las normas que hoy son de reconocido carácter de ius cogens de acuerdo a la opinión de la jurisprudencia9 7 Vid. v.g. BASSIOUNI (1996b) p. 63, SCHARF (1996) p. 58 n. 105. La Asamblea General de las Naciones Unidas cada cinco años designa 34 expertos para que formen parte de este organismo cuya misión es compilar y perfeccionar el derecho internacional de forma progresiva. 9 Cabe precisar que las tendencias jurisprudenciales internacionales e internas, chilenas y extranjeras, no constituyen un capítulo autónomo dentro de la investigación, sino que el análisis de sentencias pertinentes se incorpora en cada una de los apartados de la obra. Se examinan fallos internacionales atinentes emitidos por la 8 8 Regina Ingrid Díaz y doctrina internacionales, en contraste con la opinión de judicatura interna extranjera, especialmente latinoamericana, pues comparten de cierta forma los procesos históricos propios de la región, por ejemplo, largos períodos dictatoriales, que hacen diferenciar de algún modo la realidad de nuestro continente con lo que pudiera suceder en otras latitudes. La primera parte de la investigación se dedica a los fundamentos de incorporación del ius cogens en el orden interno a fin de explicar el por qué nuestros tribunales están obligados a aplicar el ius cogens. Antes de enfocarnos en esta cuestión, se estima necesario esclarecer la noción de ius cogens y cuál es su relación con el sistema de fuentes, pues crucial se torna determinar si el ius cogens es una fuente nueva del DI que acarrea formas de incorporación al derecho interno particulares, o sólo es una categoría especial de normas que puede plasmarse en cualquier fuente formal del DI ya conocidas, respecto de las cuales ya existe un mecanismo de incorporación establecido. Así, en el primer apartado del capítulo I de la obra se trata de esclarecer la noción de ius cogens, tomando como punto de partida la definición de ius cogens dada por la CVDT: “normas imperativas de derecho internacional general”. Para determinar el sentido y alcance de esta frase, se considera necesario indagar en los conceptos de derecho internacional y las diferencias establecidas, por una parte, entre derecho imperativo y dispositivo, y por otra, entre derecho general y particular. Una vez aclarada la noción de ius cogens, en el segundo apartado del capítulo primero, se trata de la vinculación del ius cogens con el sistema de fuentes de DI. Se enfatiza que el ius cogens es una categoría especial de normas internacionales, dadas sus particularidades como norma imperativa de derecho internacional general, pero no es una fuente formal nueva o diversa a las ya existentes en el DI. Por tanto se trataría de una fuente material del DI. Luego, en el capítulo II de la investigación, se incluye una sistematización de los fundamentos de la incorporación de las normas de ius cogens internacional al sistema interno, expresados por la judicatura nacional chilena en sus fallos. En esta sección se aclara que la fuente que le da soporte a la norma de ius cogens tiene sólo una importancia relativa, pues determina algunos de los fundamentos de aplicación de la norma, pero no es el único ni el primer factor a considerar. El método jurídico principal que se utiliza es el de análisis jurisprudencial, ordenándose los razonamientos de lo particular a lo general y desde un prisma temático, de la siguiente manera: 1. Tipo de fuente que le sirve de soporte a la norma de ius cogens, 2. Fundamentos específicos en materia de DDHH, 3. Bases generales de aplicación del DI. La segunda parte de la investigación, analiza las consecuencias de la implementación del ius cogens. Así, en el primer aparatado del capítulo III se presentan las características principales que en doctrina y jurisprudencia se le atribuyen al ius cogens derivadas de su conceptualización como norma imperativa de derecho internacional Corte Permanente de Justicia Internacional (en adelante CPJI), de la Corte Internacional de Justicia (en adelante CIJ), de los tribunales penales internacionales ad hoc (Para la ex Yugoslavia y para Ruanda (en adelante TPIY y TPIR, respectivamente), de las cortes de los sistemas de protección de derechos humanos (Corte Europea de Derechos Humanos (CtEDH) y CtIDH), y entre los tribunales nacionales latinoamericanos, se destacan en la muestra revisada, los fallos atinentes en la materia emitidos por la CSNA, la Corte Constitucional colombiana (en adelante CCC), y la CS chilena. 9 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno general para, luego en una segunda sección señalar los efectos o consecuencias que se derivan de estas características –de las cuales tenemos noticias gracias a la doctrina internacional, y ciertos documentos internacionales, por ejemplo, aquel sobre responsabilidad internacional del Estado elaborado por la CDI, titulado Artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (2001) (en adelante AREHII)–. Finalmente, en el capítulo IV se centra el análisis en las dificultades que se vislumbran en la práctica internacional e interna para reconocer plenamente los efectos que en teoría se atribuyen a las normas de ius cogens. Para ello se estudian otras tres instituciones que por sus interacciones con las normas de ius cogens impiden sea implementada la institución a cabalidad, estas son la inmunidad de jurisdicción, el principio de legalidad y de tipicidad penal en los ordenamientos internos, y las causales de extinción de la responsabilidad penal –prescripción y amnistía–. La metodología que se utiliza en esta parte es la de síntesis y análisis de las opiniones de la doctrina en contraste con las soluciones dadas por la jurisprudencia internacional e interna, nacional y extranjera. Como se explica en el planteamiento del problema, la solución definitiva a estas dificultades recae en el legislador, por tanto, también se dan a conocer los proyectos de ley actualmente en tramitación en Chile que de manera implícita o explícita dan respuesta a algunas de estos problemas. Prevenimos que para toda la obra, se utiliza la técnica documental propia de las investigaciones jurídicas, que incluye recopilación y fichaje de las fuentes doctrinarias y jurisprudenciales, estudio y análisis crítico e interpretativo de las mismas, y énfasis en los elementos históricos, doctrinarios, jurisprudenciales y comparativos: a) Histórico, en cuanto se expone la institución del ius cogens desde una perspectiva cronológica – evolutiva, desde sus orígenes hasta sus recientes aplicaciones, usos e interpretaciones; b) Doctrinario, en cuanto examina los aportes realizados por los juristas en materia de noción del ius cogens, su vinculación con el sistema de fuentes del derecho internacional, sus características y efectos10; c) Jurisprudencial, en cuanto analiza jurisprudencia emanada de tribunales internacionales y nacionales de manera transversal a los distintos tópicos abordados en la obra; d) Comparativo, en cuanto se contrasta la implementación chilena de la institución con la hecha por otros ordenamientos nacionales, sobre todo latinoamericanos, para así mostrar cómo ha sido implementada la institución en otros Estados pertenecientes al sistema regional de protección de los derechos humanos. 3. Antecedentes históricos del ius cogens en el ámbito internacional a. Primera etapa: Aparición del concepto a nivel doctrinario y jurisprudencial La expresión ius cogens surge en el Derecho de manera esfumada, afirmándose usualmente que la idea de normas imperativas que excluyen la voluntad de las partes ya estaba presente en el Derecho Romano, y en el Derecho Común, pasando por la Teoría del Derecho Natural. Más allá de determinar a cabalidad su primera aparición histórica, lo 10 Se analizan obras y revistas científicas jurídicas que tratan acerca de las fuentes y distintas categorías de normas del DI, y obras y revistas científicas jurídicas monográficas, extranjeras y nacionales, que tratan aspectos teóricos o prácticos particulares del ius cogens. 10 Regina Ingrid Díaz importante es considerar que su evolución a través del tiempo le permite adquirir un cuerpo y contenido específicos en las distintas ramas de la Ciencia Jurídica.11 Así, es posible constatar que en el ámbito internacional, a fines del s. XIX y principios del s. XX, el concepto de normas de ius cogens aparece con caracteres propios en la terminología de la doctrina y jurisprudencia internacionales para referirse al orden internacional y sus principios constitutivos fundamentales, coincidiendo con la decadencia de las concepciones contractualitas y voluntaristas del DI, y el nacimiento del DI moderno universalizado y socializado. En un principio, las corrientes positivistas negaban rotundamente la existencia de normas imperativas que limitasen la voluntad de los Estados, pero en el s. XX el repudio se fue aminorando con un positivismo atenuado y los nuevos iusnaturalismos, así ya no se considera a los Estados totalmente libres en su acción, y los tratados internacionales tienen un objeto ilícito si violan la moral o las buenas costumbres en el ámbito internacional.12 11 Cfr. LENHOFF (1946) p. 40 n. 8, FAHMI (1971) pp. 384 y 399, PUCEIRO (1974) pp. 49 y 50, DOMB (1976) p. 106, LACHS (1980) p. 202, RUDDEN (1980) pp. 88 y ss., ALEXIDZE (1981) pp. 233 y 234, STRYDOM (1988) p. 43, CUERVO (1991) p. 344, FORD (1994) p. 154, GÓMEZ (2003) pp. 1 – 4, PUCEIRO (2005) p. 360, AGUILAR (2006a) p. 121, KAWASAKI (2006) p. 1 n. 1, YARWOOD (2006) p. 21, CRIDDLE y FOX-DECENT (2009) p. 334, DRNAS (2002) p. 1. Por otra parte, vid. Tribunal Constitucional español autos n°s 326/1982, 45/1983, 235/1983, 328/1985, 384/1985, 100/1987, 291/1994, 236/2000; y sentencias n°s 120/1984, 22/1997, 61/2000, 4/2001, 99/2001, 9/2005, 96/2005; y también, Tribunal Supremo español (en adelante TSE) sentencias n°s 1767/1979, 2085/1979, 4740/1979, 36/1980, 4369/1980, entre otras, en las cuales se utiliza la terminología ius cogens como sinónimo de derecho imperativo, derecho absoluto, o derecho necesario, tratándose de normas internas fundamentales indisponibles para sus destinatarios. En el mismo sentido sentencias de tribunales de Estados latinoamericanos, v.g. CS de Bolivia: Blanco con Snack Giros Paladar (2006, auto supremo nº 1157) considerando II.1, Rojas con Empresa QUIMISA Ltda. (2007, expediente nº 138/02) considerando II.1, Colque con Empresa Constructora Casco Viejo (2008, expediente nº 542/03) considerando II; CS de Costa Rica, proyecto de ley ‘Ley General de Telecomunicaciones’, que se tramita en el expediente legislativo número 16.398 (2008, expediente n° 08003439-0007-CO); CS de Guatemala, Papeles Elaborados Sociedad Anónima (2005, expediente n° 3062004) considerando 1°; CS de Panamá, Casa Confort S.A. y otros (2005, recurso nº 714-05); CS del Perú: Caja rural de ahorro y crédito Los Andes Sociedad Anónima (2003, expediente n° 3253-2002) considerando 4°, Empresa Minera Shougang Hierro Perú Sociedad Anónima Abierta (2003, expediente n° 5-2003) considerando 4°, Hualpa Bendezú (2003, expediente n° 1525-2003) considerando 3° letra e), Chino Chata (2005, expediente n° 107-2004) considerando 6°, Loo Ríos con Banco Continental (2005, Sentencia nº 1372004) considerando 4°; Tribunal Supremo de Puerto Rico, Salva v. Torres (2007, Caso n° CC-2006-173) opinión disidente de la jueza FIOL MATTA; Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela (TSJV): Meza con Carrillo (2001, expediente nº 00-423), García con Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (2006, expediente nº 06-257). También vid. CtIDH, Opinión Consultiva n° 18 (2003, serie A n° 18) voto concurrente del juez CANÇADO, pár. 66 n. 109. 12 Cfr. UNITED NATIONS (1963a) p. 72 § 62, CASADO (1999) pp. 21 y 22, PUCEIRO (2005) p. 360, CANÇADO (2012) p. 9. En la CDI codificadora del Derecho de los Tratados, el comisionado BARTOS –de Yugoslavia– (Vid. UNITED NATIONS (1963a) p. 66 § 82) enfatizó que era difícil usar el término ius cogens en el DI, pues era un tema sujeto a diferentes interpretaciones dependiendo de la tradición de derecho privado que se siguiera, y que por tanto era peligroso utilizar expresiones tomadas del derecho privado. Sin embargo, como afirmara MAREK (1968) p. 447, tanto en derecho interno como en DI el ius cogens comparte un carácter esencial: la limitación a la voluntad de contratar por ser normas imperativas que no permiten su derogación por acuerdo. VERDROSS (1937) p. 572, constata que las normas de ius cogens son particularmente impugnadas por aquellos autores que basan al DI en el acuerdo de voluntades de los Estados; quienes no conocen otro DI que no sea el de los Tratados. Sin embargo, ORENCH (2001) p. 221, observa que tras la SGM aflora la preocupación por hallar fundamentos superiores a la voluntad de los Estados. 11 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno Esta patente aparición del concepto de ius cogens en el DI no implica que con anterioridad no hayan existido normas de tal carácter o la ausencia de la idea de existir normas perentorias, absolutas, imperativas y universales; quizás no existían con la denominación ius cogens, pero sí este pensamiento estaba presente en las concepciones de Derecho derivadas u originadas en el derecho natural. De esta manera, se suele destacar como antecedente del ius cogens al ius naturale necessarium, noción presente en la obra de los teólogos españoles reconocidos como los fundadores del DI moderno, Francisco DE VITORIA y Francisco SUÁREZ, y en los clásicos GROCCIO, WOLFF y VATTEL. Para estos autores existe un derecho necesario que es natural a todos los Estados y que todo tratado o costumbre que lo contravenga es ilegal, principios de derecho natural tan inmutables que ni siquiera Dios puede cambiar, derecho dictado por la razón envolviendo necesidades morales independientes de cualquier institución, humana o divina. También estos autores están contestes en la existencia de una comunidad internacional cuyas soberanías descansan en intereses que pueden ser descritos como el bien común de la humanidad. Sin embargo, hasta alrededor del año 1920 todas las normas del derecho internacional general eran consideradas ius dispositivum, y la soberanía del Estado no conocía limitaciones en cuanto al contenido de los tratados. Esta concepción es cambiada tras la Primera Guerra Mundial, y la idea de un ius cogens internacional empieza a crecer en ciertos publicistas de DI, inicialmente, discutido en conexión con el Derecho de los tratados.13 A nivel jurisprudencial, el concepto es utilizado en el ámbito del DI, por primera vez en 1934, por el juez alemán SCHÜCKING de la CPJI, quien incorpora la expresión ius cogens en su voto disidente en el caso Oscar Chinn, y aunque no la define ni indica su naturaleza, sostiene que acarrea como consecuencia la nulidad de todo acto contrario a estas normas.14 A nivel jurisprudencial, el juez CANÇADO recuerda la incompatibilidad existente entre el ius cogens y la concepción voluntarista del DI. Esta concepción, a su juicio, no logra explicar la formación de las reglas del derecho internacional general y la incidencia de elementos independientes del arbitrio de los Estados en el proceso de formación y evolución del DI contemporáneo, por tanto, es incapaz de proveer una explicación razonable para la formación de normas consuetudinarias y la propia evolución del derecho internacional general. Indica que es necesario abandonarla de una vez, en la esperanza de la preminencia del Derecho sobre los intereses políticos, y retomar y realizar con determinación el ideal de construcción de una comunidad internacional más cohesionada e institucionalizada a la luz del Derecho y en la búsqueda de la justicia, moviendo resueltamente del jus dispositivum al jus cogens. La concepción voluntarista del DI de anacrónica. 13 Cfr. KAPLAN y KATZENBACH (1965) p. 75, SCHEUNER (1967) p. 521 n. 3, DÍAZ (1979) pp. 21 y 48, TUNKIN (1971) p. 107, ALEXIDZE (1981) p. 228, WEISBURD (1995) p. 10, NIETO (2001) pp. 3 y 4, GÓMEZ (2003) pp. 8 – 13, MAY (2005) p. 25. Es posible constatar, como lo destaca DRNAS (2002) p. 6, que el ius cogens comparte los elementos mínimos que se reconocen en las diversas variantes de la doctrina del derecho natural, estos son la existencia de normas reguladoras de los comportamientos humanos que no se deben a la norma positiva; la derivación de tales normas de la naturaleza misma del hombre o de las cosas; la existencia en la base del derecho positivo de elementos objetivos de moralidad, que son los que le dan su fuerza obligatoria final; la necesidad de primacía de los principios de moralidad y de justicia en cualquier construcción de derecho positivo; existencia de principios jurídicos (eternos, inmutables) más allá de cualquier determinación de voluntad); la manifestación de conciencia necesaria de toda civilización. 14 CPJI, Caso Oscar Chinn (1934, series A/B n° 63) p. 149, voto del juez SCHÜCKING: “I can hardly believe that the League of Nations would have already embarked on the codification of international law if it were not possible, even today, to create a jus cogens, the effect of which would be that, once States have agreed on certain rules of law, and have also given an undertaking that these rules may not be altered by some only of their number, any act adopted in contravention of that undertaking would be automatically void”. 12 Regina Ingrid Díaz Por su parte, en la doctrina, VERDROSS, en su artículo de 1937, acerca de los tratados prohibidos en el DI, explica el ius cogens dentro del ámbito del Derecho de los Tratados como normas imperativas de derecho internacional general que consisten en el principio general, universal y fundamental de prohibición de concluir tratados contra bonos mores. Dentro de estos, aquellos que ponen en peligro los derechos fundamentales e impiden las tareas de las naciones civilizadas reconocidas universalmente tales como el mantenimiento del orden público, la defensa de los Estados contra ataques externos, el bienestar físico y psíquico de sus ciudadanos, y la protección de los nacionales fuera del Estado.15 b. Segunda etapa: La consagración del ius cogens en el Derecho de los Tratados La idea de la existencia de bases fundamentales comunes a los Estados civilizados y el convencimiento de que el Derecho no puede consistir en un ordenamiento estructurado formalmente sin considerar el contenido de sus normas intensifica la idea de la existencia de normas de ius cogens en el DI, y especialmente luego de las atrocidades sufridas en las guerras mundiales, a mediados del s. XX, es reconocido a nivel positivo, al quedar este plasmado en la CVDT.16 Esta Convención, tras un considerable debate, recoge y reconoce a la institución como causal de la nulidad de los tratados; los Estados no son libres para concluir tratados sobre cualquier materia, deben respetar las normas de ius cogens y no pueden pactar algo contrario a ellas, pues sino el tratado carecería de valor. Así el artículo 53 de dicho documento establece que “es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.17 Adviértase que la última frase del artículo indica que “sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”, ello no implica una mutabilidad de las normas de ius cogens, sino tan sólo reafirma su posición de norma suprema inderogable en confrontación con otras normas que no compartan tal carácter, pues normas “comunes” no pueden modificarlas. Por el contrario, las normas de ius cogens tienen una vocación de permanencia, al tener una estrecha vinculación con los principios fundamentales del DI contemporáneo –incluso llegando a confundirse con estos– es natural que las normas de ius cogens actualmente existentes tengan propensión a subsistir en el tiempo, pues contienen estándares sobre los cuales los Estados están profundamente contestes. Quizás puede ser modificada ampliando su 15 VERDROSS (1937) p. 572 y 577. Cfr. SCHEUNER (1967) p. 521, TRONCOSO (1984) p. 73, WEISBURD (1995) p. 12, JUSTE y CASTILLO (2002) p. 106, PUCEIRO (2005) p. 363. Al respecto se ha de considerar, como lo afirma DÍAZ (1979) p. 9 y 10, que ha existido una evidente evolución entre el contenido del actual DI y el vigente en la primera parte del siglo pasado. 17 El mismo artículo (número y contenido) se reproduce en la CVDT entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, de 1986. 16 13 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno contenido o concretizándolo, pero jamás alterándola en sentido contrario, pues sería algo absurdo; si una norma ya ha adquirido el carácter tiende a perdurar y suele considerarse una gran conquista del mundo civilizado, sería irrazonable pensar si quiera que surja una norma totalmente contraria a la que hoy existe, por ejemplo una que permita el genocidio, la tortura o la esclavitud.18 Por su parte, el artículo 64 de la CVDT se refiere al ius cogens superviniens, señalando que “si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”. Esto muestra que la noción de ius cogens es evolutiva o dinámica, y que el DI tiene un desarrollo progresivo. El ius cogens puede evolucionar, y cada norma específica puede tener un contenido concreto cambiante, pues depende de los momentos históricos determinados, por lo que las necesidades y aspiraciones de la comunidad internacional siempre están en evolución y lo que hoy se permite, puede que mañana no.19 Finalmente, el artículo 71 se refiere a las consecuencias de la nulidad de un tratado que esté en oposición con una norma de ius cogens o con el ius cogens superveniens. En el primer caso, las partes deberán eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto ejecutado basado en una disposición contraria a las normas de ius cogens y deberán ajustar sus relaciones mutuas a éstas. En el segundo caso, tras convertirse el tratado en nulo, su término eximirá a las partes de toda obligación de seguir cumpliéndolo y no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creados por la ejecución del tratado antes de su término; sin embargo, esos derechos, obligaciones o situaciones podrán en adelante mantenerse únicamente en la medida en que su mantenimiento no esté por sí mismo en oposición con la nueva norma imperativa de derecho internacional general. 18 La expresión modificada no debe ser entendida como cambiada, mudando una cosa por otra, sino con la precisión del alcance del término, es decir, modificada o transformada, cambiando sólo algunos de sus accidentes. Ello es razonable, en tanto los valores que las normas imperativas de derecho internacional general pretenden resguardar, en su esencia, son eternos, inmutables, plenos, abstractos, siendo su realización en situaciones concretas, a través de su formulación normativa, perpetuamente perfectibles, variable, incompleta. La expresión concreta positivada responde a la necesidad de protección de un valor superior, manifestada en los términos propios de una comunidad dada en un momento histórico de su evolución, con todas sus limitaciones. Cfr. DÍAZ (1994 – 1995) p. 32, DRNAS (2002) p. 14, ACOSTA y DUQUE (2008) pp. 18 y 19. Por ejemplo, por nombrar algunas modificaciones a normas de ius cogens se puede apreciar como de la prohibición de la esclavitud se amplió la norma para prohibir el trabajo forzado y el tráfico de personas; como la prohibición de toda forma de discriminación se concretizó en una especial forma de discriminación como es el apartheid (La Asamblea General de las Naciones Unidas señala en sus Resoluciones n° 395 (V) (1950) y n° 511 (VI) (1952) relativas al Trato dado a las personas de origen indio en la Unión Sudafricana; n° 616 A (VII) (1952) y n° 1598 (XV) (1961) relativas a la Cuestión del Conflicto Racial en el África del Sur Resultante de la Política de Apartheid del Gobierno de la Unión Sudafricana, que “una política de segregación racial (apartheid) está forzosamente fundada en las doctrinas de la discriminación racial”); como la prohibición de la tortura incluyó con posterioridad a la prohibición de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. 19 Cfr. UNITED NATIONS (1963a) p. 63 § 43, p. 70 § 36, PUCEIRO (1974) p. 65, GROS (1981) p. 41, FORD (1994) p. 148, GOWLLAND-DEBBAS (1994) p. 70, CASADO (1999) p. 35, NIETO (2001) p. 17, PUCEIRO (2005) p. 373, CASADO y VÁSQUEZ (2005) p. 345. Lo más probable, según la CDI –Cfr. UNITED NATIONS (1963b) p. 199–, es que este tipo de modificación se efectúe con la celebración de un tratado multilateral de aplicación general. 14 Regina Ingrid Díaz La CDI trabaja en el Proyecto de artículos CVDT entre los años 1950 a 1966. Un primer antecedente de la codificación del ius cogens se encuentra en un reporte de 1953 redactado por LAUTERPACHT, cuyo artículo 15 indica –respecto de la legalidad del objeto de un tratado– que “un tratado, o cualquiera de sus partes, son nulos si su ejecución implica un acto que es ilegal conforme al derecho internacional y si es así declarado por la Corte Internacional de Justicia”. En un comentario al artículo, el autor menciona como ejemplo de tratados con objeto ilícito, aquellos que obligasen a las partes a violar los principios generales de abolición de la piratería y de la esclavitud; estos serían ilícitos por ser inconsistentes con los principios del derecho internacional que constituyen el orden público internacional, ellos expresan reglas internacionales de una moralidad cogente que un tribunal internacional debiera considerar como integrantes de aquellos principios de derecho generalmente reconocidos por las naciones civilizadas.20 Luego, en el año 1958, en reporte de FITZMAURICE ya aparece la locución ius cogens, siempre a propósito de la legalidad del objeto de los tratados; el artículo 16.2 indica que “es esencial a la validez de un tratado que este en conformidad o no contravenga, o que su ejecución no implique una infracción de aquellos principios y reglas del derecho internacional que son de naturaleza de jus cogens”. Por su parte, el artículo 17 enfatiza la diferencia entre el ius dispositivum y el ius cogens al indicar que respecto del primer tipo de normas sería posible un acuerdo por parte de los Estados que las modificase sin por ello verse afectada la validez del tratado, no así respecto de las segundas, pues en este caso si surgiría una causa de invalidez. En comentario a este último artículo, el autor señala que las normas de DI pueden ser circunscritas en dos clases, unas obligatorias, imperativas y absolutas bajo cualquier circunstancia (ius cogens) y otras que pueden ser modificadas a condición de que la posición y los derechos de los Estados no sean afectados (ius dispositivum). Tras indicar algunos ejemplos de ambos tipos; límite territorial de las aguas e inmunidades y privilegios diplomáticos, entre las dispositivas; prohibición de ejecución de prisioneros de guerra, planes de guerra o agresión, prohibición de la piratería y libertad de las aguas, prohibición de la trata de esclavos, entre las imperativas; advierte que no es posible ni necesario declarar exhaustivamente las reglas de DI que tienen el carácter de ius cogens, pero que un rasgo común a muchas de ellas, claramente, es que implican no sólo normas jurídicas, sino consideraciones de moralidad y de buen orden internacional.21 20 UNITED NATIONS (1953) p. 93, p. 154 § 3, p. 155 § 4, para dar soporte a esta afirmación se menciona el voto separado del juez SCHÜCKING en CPJI, Caso Oscar Chinn (1934, serie A/B n° 63) p. 150, en cuanto habría afirmado que “la Corte nunca aplicaría una convención si fuera contraria a la moralidad pública”. 21 UNITED NATIONS (1958) p. 26: “It is essential to the validity of a treaty that it should be in conformity with or not contravene, or that its execution should not involve an infraction of those principles and rules of international law which are in the nature of jus cogens”, y p. 27: “It being always open, prima facie, to any two or more States to agree, for application inter se, upon a rule or regime varying or departing from the rules of customary international law in the nature of jus dispositivum, a treaty embodying such an agreement cannot be invalid on that ground. Hence it is only if the treaty involves a departure from or conflict with absolute and imperative rules or prohibitions of international law in the nature of jus cogens that a cause of invalidity can arise. Since the treaty is in any event res inter alias acta, and without force as against nonparties, the invalidity as such of the treaty only affects directly the relations between the parties to it, and means that neither or none of the parties can claim compliance with it on the part of the other or others”. Cfr. UNITED NATIONS (1958) pp. 40 y 41 § 76, SCHWARZENBERGER (1965c) p. 455. 15 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno Más tarde, en el año 1963, en reporte de WALDOCK, se señala en el artículo 13, que un tratado está en contraposición y es nulo si su objeto o ejecución envuelve la infracción de una norma o principio generales del DI que tienen el carácter de ius cogens.22 Por ius cogens se entiende aquellas normas imperativas de derecho internacional general, que configuran un orden público internacional, que son necesarias para la vida internacional y que son esenciales para su desarrollo, reglas que no pueden ser vulneradas sin acarrear la severa censura o indignación general y que conforman principios fundamentales del DI. Se da por hecho que en el DI contemporáneo existe un orden público internacional guiado por los principios de la Carta de las Naciones Unidas (en adelante CONU) y que persigue establecer una comunidad internacional libre de la fuerza, que promueva los valores de la dignidad humana, y una sociedad dedicada a la libertad, a la paz y a la justicia. En un segundo párrafo de este artículo propuesto se contemplan ejemplos de normas de ius cogens: uso o amenaza de la fuerza, crímenes internacionales, actos u omisiones en los cuales sea requerida por el derecho internacional la cooperación de cada Estado para su supresión y castigo, como por ejemplo la esclavitud, la piratería o el genocidio. Algunos comisionados prefieren eliminarlo por completo y estiman preferible, por la dificultad intrínseca de confeccionar un listado de normas de ius cogens, no dar ningún ejemplo, y dejar que las interpretaciones del artículo se desarrollaran, pues consideran podría llevar a una controversia innecesaria o a una idea errónea respecto del contenido del ius cogens, pues el parágrafo daba la impresión que sólo actos criminales tenían tal carácter, mientras que el concepto era entendido con mayor amplitud y alcance; comprendía no sólo prohibiciones, sino reglas constitucionales de la comunidad internacional que no dependían de la voluntad de los Estados, por ejemplo, los tratados transgresores de los derechos humanos y el principio de libre determinación.23 Otros comisionados, en cambio, creen que si el artículo no contenía una definición o daba algún criterio para distinguir las normas que tenían este carácter, incluir algunos ejemplos podría ser un método útil para llegar a la noción de ius cogens; un listado de ejemplos cuidadosamente escogidos, formulados adecuadamente, que fueran generalmente aceptados, haría a la Convención más real, aceptable y practicable.24 En definitiva, la CDI decidió no incluir ejemplos de reglas de ius cogens por dos razones: a) Incluso con una redacción cuidadosa, el mencionar algunos ejemplos traería inconvenientes al analizar si tienen tal carácter de ius cogens otros casos no mencionados en el artículo; b) Si la Comisión intentara redactar un listado ejemplar de 22 UNITED NATIONS (1963b) p. 52: “Article 13. Treaties void for illegality. 1. A treaty is contrary to international law and void if its object or its execution involves the infringement of a general rule or principle of international law having the character of ius cogens”. 23 Cfr. UNITED NATIONS (1963a) p. 62 § 30 y 31, p. 63 § 37 – 43, p. 65 § 64 – 68, p. 66 § 81, p. 67 § 84, p. 68 § 10 y14, p. 69 § 17, 23 y 24, p. 71 § 53, p. 72 § 65, 68 – 70, p. 75 § 23, p. 76 § 33, p. 77 § 41, UNITED NATIONS (1963b) p. 52: “In particular, a treaty is contrary to international law and void if its object or execution involves. (a) the use or threat of force in contravention of the principles of the Charter of the United Nations; (b) any act or omission characterized by international law as an international crime; or (c) any act or omission in the suppression or punishment of which every State is required by international law to cooperate”, SCHWARZENBERGER (1965c) p. 455, ORENCH Y DEL MORAL (2004) pp. 21 y 22. 24 Sería difícil, por ejemplo, explicar el por qué un tratado que pacte agresión o que promocione la esclavitud, sea nulo, sin mencionar que son normas de ius cogens, pero al mismo tiempo es difícil definir en términos prácticos el concepto de ius cogens, por tanto un listado ejemplificador serviría para guiar a la práctica internacional para que gradualmente fuera indicando cuáles son estas normas, y por otro lado, todos los abogados especialistas en derecho internacional tendrían una idea más clara del significado del ius cogens, una idea no meramente filosófica o teórica. Cfr. ROSENNE de Israel, reunión 685°, UNITED NATIONS (1963a) p. 73 § 6 y § 14; YASSEN representante de Iraq en las reuniones 683°, UNITED NATIONS (1963a) p. 63 § 40, 684°, UNITED NATIONS (1963a) p. 73 § 77 y 78, y 705°, UNITED NATIONS (1963a) p. 213 § 62. 16 Regina Ingrid Díaz normas de ius cogens se vería envuelta por un tiempo prolongada en el estudio de materias que escapan del alcance de esta parte del proyecto en redacción, cual es la invalidez y término de los tratados.25 Luego de pasar por el Comité de Redacción, el artículo que incorpora el concepto de ius cogens, ya se acerca más al texto en su configuración definitiva, indicando en ese borrador el artículo 37 que “un tratado es nulo si está en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general cuya derogación no es permitida y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. Entre los comentarios de los comisionados al artículo destaca que nuevamente se explica en contraposición al ius dispositivum, aquél compuesto por normas de DI que rigen los intereses recíprocos de los Estados, mientras que el ius cogens está relacionado con los intereses de la comunidad internacional, es decir, con los de la humanidad, y constituye el mínimo indispensable para su existencia.26 Además, los Gobiernos tuvieron oportunidad de enviar comentarios por escrito de este artículo y de emitir su opinión en la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante AGONU). La mayoría acepta la existencia de normas internacionales perentorias y reconoce la utilidad de consagrar la institución en un tratado general sobre el derecho de los tratados, pues consideran que la creación de tales normas es un importante desarrollo del DI moderno, universalizado y socializado. Otros critican su inclusión, fundamentalmente, por la falta de desarrollo institucional del DI que permita identificar las normas específicas pertenecientes a esta categoría. Entre ellos destaca Luxemburgo, Gobierno que considera que el artículo generaría un alto grado de incerteza, desde que no existe una autoridad competente que determine cuales son normas de ius cogens y cuáles no; la CDI introduce una causal de nulidad de los tratados, basada en un criterio de moralidad u orden público, como aquellos usados para determinar la compatibilidad de los contratos privados con los conceptos fundamentales del orden social, y se cuestiona si tales conceptos son convenientes transferirlos a las relaciones internacionales, las cuales se caracterizan por la carencia de cualquier autoridad, política o judicial, capaz de imponer a todos los Estados estándares de justicia y moralidad internacionales. En el mismo sentido Estados Unidos señala que el artículo no puede ser aceptado mientras no exista acuerdo de quién va a señalar las normas de ius cogens, y cuál será el procedimiento para determinarlas. Como contrapartida se señala que la Organización de las Naciones Unidas (en adelante ONU) representa hoy a la autoridad internacional que vela por el mantenimiento del orden público internacional, y que su antecesora la Liga de Las Naciones fue pionera en estos esfuerzos por conformar una especie de Gobierno Constitucional a nivel internacional. En este orden de ideas, la delegación de Argelia enfatiza que aunque sea difícil encontrar un criterio exacto que defina a las normas con carácter de ius cogens, las Naciones Unidas ya han desarrollado normas perentorias de moralidad y orden público en las relaciones internacionales.27 25 UNITED NATIONS (1966b) p. 199. UNITED NATIONS (1966a) p. 37 § 9, p. 39 § 34, vid. en especial opinión de VERDROSS. 27 Cfr. UNITED NATIONS (1963a) p. 65 § 64 - 66, UNITED NATIONS (1966c) pp. 20 - 23, 354 (Documento Oficial de la ONU A/CN.4/175), UNITED NATIONS (1967) p. 175 § 45, PUCEIRO (2005) p. 365. Conforme a TUNKIN (1971) pp. 112 y 113, en las discusiones del Sexto Comité de la AGONU acerca del Proyecto de Artículos sobre el Derecho de los Tratados y los comentarios de los Gobiernos, los Estados Unidos, el Reino Unido y Francia, aunque no completamente en contra del artículo que consagra el ius cogens, puntualizaron 26 17 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno Pese a las críticas en contra del artículo que consagra el ius cogens en el derecho de los tratados, en la CDI prospera la idea de incluirlo, pues se observa que la mayoría de los comisionados y de los Gobiernos aceptan la expresión y la admiten –aunque algunos hayan expresado dudas acerca de su utilidad y aplicabilidad en ausencia de un sistema internacional coercitivo–; las normas con carácter de ius cogens existen y son normas de DI que los Estados no pueden derogar, el que los aspectos institucionales del derecho internacional se encuentren en una etapa incipiente de desarrollo no puede afectar el progreso de las normas, pues se deben distinguir entre los aspectos normativos e institucionales del DI; las reglas sustantivas no pierden su validez meramente porque no existen las correspondientes reglas de procedimiento, incluso el desarrollo de las primeras demuestra claramente la necesidad del progreso paralelo de las normas de procedimiento internacionales.28 A mediados de 1966, la redacción del artículo se mantiene, sólo cambia su numeración, ahora es el 50, y así se presenta para su aprobación a la Conferencia de Viena (1968 – 1969). El artículo tras la proposición de Grecia, España y Finlandia recoge la intercalación de la frase “norma reconocida por la comunidad internacional de Estados”. El propósito de esta enmienda es precisar mejor la noción de ius cogens, enfatizándose que refieren a las normas fundamentales universalmente reconocidas por la comunidad internacional, idea compartida por la mayoría de los participantes en la Conferencia, pese que para algunos representantes la corrección no era necesaria, pues la propuesta era tautológica ya que ninguna norma puede ser considerada como de derecho internacional general, a menos que sea reconocida por los Estados que constituyen la comunidad internacional. Finalmente, la propuesta es recogida -pues el Comité de redacción consideró que de esta manera se clarificaba el texto- y el artículo queda con la redacción que en definitiva se conoce. El Comité añadió a la palabra “reconocida” la voz “aceptada”, pues ambas aparecían en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia; también, fue del parecer que ningún Estado tendría derecho a veto, por lo que se incluyó las palabras “en su conjunto”; y, además decidió dividir el artículo en dos oraciones, la primera sentando la regla, y la segunda definiendo la norma imperativa de derecho internacional general para propósitos de la Convención.29 La redacción final del artículo en la CVDT ha sido criticada por la doctrina por no aprehender la esencia de la institución, afirmándose que el texto ofrece sólo una descripción más que una definición; descripción circular o tautológica, pues su principal elemento es el de no admitir acuerdo en contrario, en tanto que establece como efecto jurídico que si se intenta tal acuerdo, entonces el tratado será nulo, sin determinar cuándo una norma adquiere el estatus o autoridad de ius cogens o cuáles son éstas; además exige que la falta de enumeración de los principios y la ausencia de una jurisdicción compulsiva hacía el artículo inaceptable para ellos. Conforme al Reino Unido, el concepto de ius cogens estaba aún en desarrollo por lo que no era posible su inclusión en la codificación del derecho de los tratados. 28 Cfr. UNITED NATIONS (1966a) p. 37 § 4, 10, p. 38 § 28, p. 65 § 70; UNITED NATIONS (1966b) p. 6 § 38. 29 Cfr. UNITED NATIONS (1966c) p. 247; UNITED NATIONS (1969) p. 294 § 12, p. 295 § 18 – 20, p. 302 § 40, p. 306 § 72, p. 328 § 81, p. 471 § 1 – 7; Reporte de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, Documento Oficial de la ONU A/CONF.39/14 p. 174 § i.c. El artículo sobre el ius cogens fue adoptado por 87 votos contra 8, y 12 abstenciones. 18 Regina Ingrid Díaz un muy alto nivel de consenso de la comunidad internacional y es difícil determinar el proceso de su creación.30 Sin embargo, se ha de destacar que pese a existir disconformidad respecto a la forma con la que se consagró el ius cogens en la CVDT es de gran importancia para la historia de la institución el que haya sido recogida por escrito, pues implica un claro límite al relativismo del DI y a la autonomía de la voluntad, introduciendo un principio de jerarquía normativa en este ordenamiento al reconocer la existencia de normas superiores en la comunidad internacional y asignarles un efecto jurídico concreto en el terreno del Derecho de los Tratados. La regla quizás no es tan precisa como se hubiere deseado, pero es mejor tenerla, incluso imperfecta, a no haberla incorporado. En efecto, ya no se discute acerca de su existencia como hasta entonces se hacía, ahora la discusión se desplaza a un campo que sobrepasa el ámbito del Derecho de los tratados, enfatizándose en la identificación de las normas y en los efectos o consecuencias que producen en los órdenes internacionales e internos.31 c. Tercera etapa: El ius cogens más allá del ámbito del Derecho de los Tratados i) El ius cogens como norma fundamental del Derecho internacional Público Luego de 50 años tras la incorporación del ius cogens en la CVDT, es posible constatar que la doctrina y la jurisprudencia internacionales son de la opinión que la institución no se halla circunscrita exclusivamente al ámbito del Derecho de los Tratados como causal de nulidad, sino que lo trasciende convirtiéndose en la “supernorma” del DI 30 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (1980) p. 81, señala que la descripción se basa en los efectos jurídicos y no en la naturaleza intrínseca de la norma imperativa. No es que ciertas reglas sean de ius cogens porque no permiten acuerdos en contrario; más bien, no se permiten acuerdos en contrario a ciertas normas, porque éstas poseen el carácter de reglas de ius cogens. Lo que no se entiende es que este autor fuera el precursor de la redacción del artículo en su configuración actual, e indicara que la frase “norma que no admite acuerdo en contrario” era necesaria porque reflejaba la esencia del ius cogens (Cfr. UNITED NATIONS (1963a) p. 62 § 25 y p. 70 § 40). Para el autor la naturaleza de la norma de ius cogens es de principios morales fundamentales que salvaguardan valores de importancia vital para la humanidad, que protegen intereses de la comunidad internacional en su conjunto y no los de un Estado o un grupo de Estados. Cfr. GROS (1981) p. 38, PAULUS (2005) p. 301, CZAPLINSKI (2006) p. 87, DUBOIS (2009) p. 155. 31 Cfr. UNITED NATIONS (1966a) p. 38 § 20, p. 40 § 50 y 51, UNITED NATIONS (1966c) p. 22, TUNKIN (1971) p. 115, TUNKIN (1975) pp. 91 y 92, CASADO (1999) p. 41, CASADO y VÁSQUEZ (2005) p. 345, PUCEIRO (2005) pp. 365 - 368. VERDROSS (1966) p. 56 reseña la discusión de ese entonces respecto a la existencia del ius cogens: autores como ROUSSEAU, MORELLI y GUGGENHEIM son contrarios a la idea de un orden público internacional, para ellos prima la estructura del derecho internacional voluntarista basada en la voluntad de los Estados. Otros en cambio, defienden su existir, y luego de la segunda guerra mundial es cada vez mayor su reconocimiento (MCNAIR, PALLIERI, KELSEN, TUNKIN), incluso GUGGENHEIM lo acepta. Por su parte, TUNKIN (1971) pp. 107 – 110 revisa posturas de diversos autores en relación a la existencia de los principios de ius cogens. Comienza con la opinión de los defensores del derecho natural, GROCCIO y VATTEL. Sigue con KELSEN y la escuela normativista. Luego revisa los principales opositores a la institución, GUGGENHEIM –dando cuenta de su evolución de pensamiento entre 1953 y 1967– y SCHWARZENBERGER. Da cuenta de la postura dominante entre internacionalistas de Occidente consistente en que existen normas que los Estados no pueden derogar por acuerdo, entre los cuales nombra a Lord MCNAIR, VERDROSS, QUADRI, DAHM. Afirma que ROUSSEAU es más cauteloso en su aceptación, pues señala que los principios de orden público son casi inexistentes en el DI. Luego, en pp. 110 – 115, resume las opiniones de la CDI que preparó el artículo 53 de la CVDT. 19 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno en cualquier ámbito específico. A continuación se hace una revisión respecto de las ideas principales habidas en doctrina y jurisprudencia que nos permiten comprobar este aserto. En doctrina, para explicar el fenómeno, los autores asimilan al ius cogens internacional con el derecho natural, el orden público internacional, o el “Derecho Constitucional” del DI. Pareciera sencillo explicar el ius cogens con referencia al derecho natural, por compartir con él su carácter de necesario, imperativo y absoluto; un derecho que todos los Estados están obligados a observar, independiente de la fuente formal que lo contenga. En efecto, la idea de que existen normas fundamentales de la comunidad internacional deducibles de su naturaleza es la aplicación de la doctrina del derecho natural a las relaciones entre los Estados. Asimismo, el ius cogens por su fundamento en principios morales se acerca a la visión iusnaturalista del Derecho.32 Otros, asimilan el ius cogens al orden público internacional, entendido como conjunto de principios y valores fundamentales de la comunidad tendientes a conseguir el bien común de la misma, bases morales sobre las cuales descansan las estructuras de la propia sociedad y que tienen un interés colectivo trasunto. Ello en razón de la moralidad presente en las normas de ius cogens y por el papel que ellas desempeñan en el orden internacional como normas básicas que no pueden ser alteradas por la voluntad de los Estados, conformando así un límite a su libertad.33 Por último, se explica como Derecho Constitucional del DI, al ser el ius cogens 32 Cfr. NAHLIK (1971) p. 745, SINCLAIR (1973) p. 112, DÍAZ (1979) pp. 21 – 48, STRYDOM (1988) p. 45, CASADO (1999) pp. 22 y 23, PUREZA (2002) p. 126, DUBOIS (2009) p. 148. En el seno de la CDI, se destaca la opinión de TUNKIN, UNITED NATIONS (1963a) p. 69 § 23, quien enfatiza que el concepto de orden público internacional es entendido de diferente manera por los autores, y que algunos sostienen que se impone como una consecuencia del derecho natural teniendo su fuente en la naturaleza humana o emanando de una fuente divina e independiente de la voluntad de los Estados. En el mismo sentido se pronuncia, ROSENNE de Israel, Ídem., p. 73 § 4. Por su parte YASSEN, de Iraq, Ídem., p. 73 § 76, observa que el ius cogens en los comentarios de la Comisión ha sido explicado en referencia al derecho natural. Cabe recordar el artículo de DE VISSCHER (1971) p. 10, sobre “El positivismo y el ius cogens”, en el cual destaca que si bien el ius cogens no debe ser confundido con el derecho natural, contiene los imperativos del derecho natural que han sido ratificados por el derecho positivo y que no por ello han perdido su valor de reglas fundamentales que responden a una exigencia de la conciencia universal, afirmando incluso que esa integración progresiva del derecho natural con el derecho positivo es altamente deseable. También comparte la idea de que el ius cogens es una formulación moderna y secular que reencarna a las teorías del derecho natural, FORD (1994) p. 149, esto porque el ius cogens estaría empapado de la idea de un orden moral superior respecto del cual las acciones y reglas han de ser juzgadas. Por su parte, GÓMEZ (2003) p. 9, advierte que “no hay ningún iusnaturalista adverso al ius cogens”. Mientras que, JANIS y NOYES (2006) p. 138, destacan que históricamente el derecho natural ha sido una importante fuente del derecho de las naciones, pero que esta función hoy en día ha sido largamente reemplazada por la noción de ius cogens. 33 SCHWARZENBERGER (1971) pp. 27 y 28, resume las ideas de la CDI para la CVDT, indicando que las normas de ius cogens serían normas imperativas de derecho internacional general en un sentido análogo al orden público del derecho interno de los Estados. En efecto, la Comisión indica que el ius cogens envuelve consideraciones de moral y buen orden internacionales, Vid. UNITED NATIONS (1958) p. 40 § 76, y varios comisionados lo mencionan como parte del orden público, v.g. LAUTERPACHT ponente especial en el Reporte de 1953, Ídem., (1953) p. 155 § 4; ELERIAN de la República Árabe Unida en la 676° reunión de la CDI, Ídem., (1963a) p. 17 § 39; YASSEN de Iraq en la 683° reunión de la CDI, Ídem., p. 63 § 37; BARTOS de Yugoslavia, Ídem., p. 76 § 33; RUDA de Argentina, Ídem., (1966a) p. 90 § 66 y 67. DE VISSCHER (1971) p. 9, señala que aunque no lo define completamente se acerca bastante la noción de ius cogens a la de orden público internacional. Luego, agrega que el fundamento último de este tipo de normas es posible encontrarlo en el derecho natural. 20 Regina Ingrid Díaz las normas que configuran al orden internacional como un verdadero sistema, al diferenciarse del resto de las normas como aquellas de un rango superior.34 Se advierte que se debe ser cauteloso de realizar este tipo de analogías, pues ninguna de ellas explica cabalmente al ius cogens internacional, incluso podría llevar a confusiones acerca de su noción.35 En nuestra opinión, hoy ya no es necesario dedicarse a explicar el ius cogens en base a las similitudes que pueda tener con otros conceptos ni crear novedosas definiciones de él, pues existe certeza de su existencia y atisbos de su significado y contenido, por tanto para explicar el ius cogens basta con destacar la descripción dada por la CDI a propósito de la codificación del Derecho de los Tratados y concentrarse en entender a cabalidad cada uno de los conceptos allí incorporados, tales como norma imperativa y norma de derecho internacional general. A partir de este análisis, luego las características y efectos del ius cogens, pueden desprenderse con facilidad (Vid. primer apartado del Capítulo I y Capítulo III). Sin perjuicio, de la desventaja indicada, estas asimilaciones son las que permiten afirmar que en doctrina se ha entendido al ius cogens internacional como la “supernorma” del DI. Ahora nos resta dar cuenta de cómo ha sido concebido a nivel jurisprudencial, para lo cual se analizó jurisprudencia internacional a nivel interamericano y europeo. En nuestra región, la CtIDH, desde el año 2003, reconoce expresamente que en la actualidad el ius cogens ha alcanzado el derecho internacional general y los propios fundamentos del orden jurídico internacional, lo cual revela una gradual emergencia de un derecho internacional universal que asegure los intereses y valores más fundamentales de la comunidad internacional como un todo36; por su parte, la Comisión Interamericana de DDHH (en También lo asimilan al orden público los siguientes autores examinados: SINCLAIR (1973) pp. 110 y 111, VERDROSS (1976) p. 113, JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (1980) p. 79, GROS (1981) p. 34, CARRILLO (1984) p. 212 y CARRILLO (1991) p. 102, TRONCOSO (1984) p. 72, ROSSEL (1997) p. 114, JUSTE y CASTILLO (2002) p. 107, PUREZA (2002) pp. 128 y 129, ORAKHELASHVILI (2012) p. 865, entre otros. Se destaca se trataría de instituciones que tienen por objeto velar por los intereses generales de la comunidad, valores esenciales que escapan de la voluntad individual, y que asimismo comparten el rasgo de indeterminación de sus conceptos. 34 La enumeración de las normas de ius cogens sería parecido a redactar una Constitución de la comunidad internacional, idea proveniente de la ponencia de PASTOR RIDRUEJO en el IX Congreso del Instituto HispanoLuso-Americano de DI en Lisboa el año 1972, titulada La determinación del contenido del ius cogens. Sobre esta idea vid. también JANIS (1988) p. 363, ORENCH Y DEL MORAL (2004) p. 19, FERNÁNDEZ (2005) p. 624. Años antes, KAPLAN y KATZENBACH (1965) p. 276, afirmaban que la CONU –instrumento internacional que contiene normas de ius cogens (vid. Introducción.4.b)– constituye una restricción formal de los convenios que estén en pugna con ella, por lo que en ese sentido, se parece a una constitución capaz de invalidar acuerdos internacionales que se opongan a sus disposiciones. 35 Cfr. VIRALLY (1966) pp. 7 y 8, PUCEIRO (2005) p. 366. CRAWFORD (2004) p. 293, enfatiza que no es necesario acudir a analogía alguna, y tan sólo define las normas de ius cogens como “normas sustantivas fundamentales que prohíben lo que ha llegado a considerarse intolerable porque representa una amenaza para la supervivencia de los Estados y sus pueblos y para los valores humanos más fundamentales”. 36 La CtIDH se pronuncia en unanimidad respecto al concepto de ius cogens, a propósito de la Opinión Consultiva n° 18 (2003, serie A n° 18) pár. 4, 99 – 101 y 110, en la cual los Estados Unidos Mexicanos consultan si el principio de no discriminación y el derecho a la protección igualitaria y efectiva de la ley, pueden hoy considerarse como la expresión de normas de ius cogens. La CtIDH indica que el ius cogens no se circunscribe particularmente al derecho de los tratados, sino que hoy abarca todos los actos jurídicos del derecho internacional general, incidiendo en los fundamentos del orden jurídico internacional. Luego añade que el principio de igualdad ante la ley y de no discriminación efectivamente pueden considerarse como ius cogens, en cuanto son aplicables a todo Estado, independiente de que sea parte o no en determinado tratado. Este es un principio fundamental que permea todo el ordenamiento jurídico nacional e internacional y es 21 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno adelante CIDH), ya en 1987, a propósito del caso de Estados Unidos acerca de la aplicación de la pena de muerte a dos menores de 18 años, explica a las normas de ius cogens como aquellas perentorias de derecho internacional que no pueden ser derogadas, y afirma que el concepto de ius cogens se deriva de un orden superior de normas legales establecidas en tiempos antiguos y que no puede ser contravenido por las leyes del hombre o de las naciones. Además agrega que los publicistas las han descrito como aquellas normas que abarcan el orden público internacional, es decir, reglas que han sido aceptadas, explícitamente en un tratado o tácitamente por costumbre, como necesarias para proteger el interés público de la sociedad de naciones o para mantener los niveles de moralidad pública reconocidos por ellos.37 En el ámbito europeo, a propósito de decisiones de aplicable a todos los Estados miembros de la OEA. Más tarde, en CtIDH, Opinión Consultiva n° 20 (2009, serie A n° 20) pár. 54 vuelve con la idea e indica que “el principio de igualdad y no discriminación, el cual subyace a todos los derechos humanos, y cuya prohibición ha alcanzado carácter de jus cogens. La Corte recuerda, como lo ha hecho en otras oportunidades, que sobre este principio fundamental descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional por lo cual permea todo el ordenamiento jurídico”. Se advierte que en el seno de la CtIDH, es el juez CANÇADO, quien usa por primera vez, la expresión ius cogens, en su voto razonado de la sentencia del Caso Blake (1999, serie C n° 48) pár. 31, indicando que representa lo más progresista en la CVDT, y que fomenta la moralización del derecho de los tratados. Luego, en su voto concurrente de la Opinión Consultiva n° 18 (2003, serie A n° 18) párs. 58, 66 y 73, señala que es perfectamente posible identificar el ius cogens con “los principios generales del derecho de orden material, que son garantes del propio ordenamiento jurídico, de su unidad, integridad, y cohesión”. Y agrega, que la consagración del ius cogens en el DI atiende “a la necesidad de un mínimo de verticalización en el ordenamiento jurídico internacional”. Finalmente concluye que “la emergencia y consagración del ius cogens evocan las nociones de orden público internacional y de una jerarquía de normas jurídicas, así como la prevalencia del ius necessarium sobre el ius voluntarium; el ius cogens se presenta como la expresión jurídica de la propia comunidad internacional como un todo, al cual, en fin, toma conciencia de sí misma, y de los principios y valores fundamentales que la guían”. En sentencias posteriores, Caso Masacre Plan de Sánchez (2004, serie C n° 105) pár. 35, Caso Almonacid (2006, serie C n° 154) párs. 14 y 28) se refiere a la institución como normas imperativas fundadas en el principio de humanidad, o utiliza la expresión “derecho internacional perentorio”, y también señala que ciertas normas específicas de ius cogens, como las violaciones graves de los derechos humanos, actos de genocidio, y crímenes contra la humanidad son prohibiciones absolutas del ius cogens. También agrega –Caso Tibi (2004, serie C n° 114) párs. 31 y 32, Caso La Cantuta (2006, serie C n° 162) pár. 60– que el ius cogens no es una categoría cerrada, sino más bien en evolución y expansión, no sólo horizontal (vis-à-vis la comunidad internacional como un todo), también vertical (abarcando las relaciones del individuo tanto con el poder público como con entidades no-estatales u otros individuos), en el sentido que las normas de ius cogens invalidan toda y cualquier medida legislativa, administrativa o judicial que en el plano del derecho interno de los Estados intente autorizar o tolerar actos en contra de la dignidad de la personas prohibidos por normas de ius cogens. También existen algunos indicios del concepto de ius cogens en votos separados de otros jueces de la CtIDH, v.g. el juez GARCÍA RAMÍREZ en Opinión Consultiva n° 18 (2003, serie A n° 18) pár. 22 y Caso Caesar (2005, serie C n° 123) pár. 12, las entiende como “normas imperativas que no aceptan salvedades y obligan a todos los Estados”; mientras que ABREU en Opinión Consultiva n° 18 (2003, serie A n° 18) apartado III, utiliza la expresión “principios de ius cogens”. 37 Como lo destaca FOX (1988) pp. 602 y 603, si bien la Comisión no es un tribunal internacional cuyas decisiones sean vinculantes, es un órgano del mencionado sistema cuyas recomendaciones o informes son interpretaciones del derecho internacional hechas por un cuerpo autorizado de expertos independientes. Cabe recordar que si bien Estados Unidos no ha ratificado la Convención Americana de DDHH, siendo un Estado miembro de la OEA, le es aplicable la normativa referente a los Estados que no son parte de la Convención (artículos 48 a 50 del Reglamento de la Comisión Interamericana de DDHH, y artículos 18 y 20 de su Estatuto), en virtud de la cual, la Comisión es competente para “examinar las comunicaciones que le sean dirigidas y cualquier información disponible; dirigirse al gobierno de cualquiera de los Estados miembros no partes en la Convención con el fin de obtener las informaciones que considere pertinentes y 22 Regina Ingrid Díaz admisibilidad de la hoy inexistente Comisión Europea de derechos humanos (CEDH)38, al referirse al principio de no reconocimiento de los cambios que son resultado del empleo ilegal o amenaza del uso de la fuerza, y a la prohibición de la discriminación racial utiliza la expresión “principios de ius cogens”39, mientras que con anterioridad el juez ROZAKIS ya se refería a las “normas fundamentales de ius cogens”, indicando que existe una política de la comunidad internacional de establecer gradualmente una jerarquía de reglas en las relaciones internacionales, donde algunas adquieren un carácter absoluto, normativo; un carácter absoluto que tiende a servir los mejores intereses de la comunidad para la orden mundial, sus principios y valores.40 En esta región también destacan sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en adelante TJCE)41, que en el ámbito de la política exterior y seguridad común, suele referirse al ius cogens como “normas superiores del DI” o “normas perentorias fundamentales”.42 Esta revisión somera de la doctrina y jurisprudencia internacionales nos permiten concluir que a fines del s. XX y comienzos del s. XXI, las normas de ius cogens se perciben como una categoría especial de preceptos del DI tan fundamentales y respecto de los cuales existe un reconocimiento o aceptación por parte de las naciones civilizadas en su conjunto, que las hacen imperativas, generales, universales, y prevalentes de frente a otras normas internacionales que no tengan este carácter o con normas internas o cualquier otro acto o acuerdo contrarias a ellas, sean fuentes nacionales o internacionales. Si bien, el artículo 53 de la CVDT, sólo trata de la nulidad absoluta de aquellos tratados que acuerdan disposiciones que atentan contra los principios fundamentales del orden internacional, se entiende –al extrapolar los efectos propios de estas normas dentro del ámbito del Derecho de los tratados a otras esferas del DI– que también son inoponibles los actos unilaterales – incluyéndose en este categoría al derecho nacional– contrarios a las normas de ius cogens, por lo que este tipo de actos no producirían efectos válidos desde el punto de vista jurídico internacional. Asimismo, se interpreta que los artículos 53 y 64 de la CVDT sugieren la existencia de una jerarquía entre las normas del DI, siendo las de ius cogens aquéllas de mayor rango, por razones de su sustancia y de su valor intrínseco, es decir, la superioridad de las normas descansa en la protección de los intereses fundamentales de la comunidad internacional como un todo; las normas de ius cogens son constitucionales, conforman la formularles recomendaciones, cuando lo considere apropiado, para hacer más efectiva la observancia de los derechos humanos fundamentales” (art. 20 b) Estatuto). Cfr. CIDH, Caso 9647, Estados Unidos (1987, informe n° 3/87) pár. 54 y 55. 38 La estructura original de la Corte (1953) incluía a la Comisión Europea de DDHH, la cual cumplía un importante papel en la tramitación de las causas habidas en el sistema europeo de protección de derechos humanos. La dicotomía entre las dos instituciones funcionó bien en un principio ya que la Corte se ocupaba de una tanda de casos relativamente pequeña. Sin embargo, el número de casos creció de 16 entre 1960 y 1975 a 119 sólo en 1997. Así, el 1 de noviembre de 1998, a través del Protocolo 11 del ConEDH y Libertades Fundamentales se efectuó la eliminación de la Comisión Europea de DDHH. 39 CEDH, Cyprus v. Turkey (1999, requerimiento n° 25781/94) pár. 93. 40 CEDH, Chrysostomos and Papachrysostomou v. Turkey (1993, requerimientos n° 15299/89 y 15300/89) voto en parte concurrente y en parte disidente de ROZAKIS, p. 39. 41 Se advierte que con la entrada en vigor, el 1 de diciembre de 2009, del Tratado de Lisboa su denominación pasa a ser Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 42 Vid. v.g. TJCE: Kadi (2005, asunto T-315/01) párs. 230 y 231, Yusuf (2005, asunto T-306/01) párs. 281 y 282, Ayadi (2006, asunto T-253/02) pár. 101 y 116, Hassan (2006, asunto T-49/04) pár. 92. 23 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno estructura indispensable de la comunidad internacional pues son las reglas mínimas de conductas necesarias que hacen posible las relaciones internacionales.43 ii) El ius cogens en el Derecho internacional de los Derechos Humanos, el Derecho internacional Humanitario y el Derecho internacional Penal Las normas imperativas de derecho internacional general no sólo se circunscriben a una especial causal de nulidad de los tratados, sino, gracias a su reconocimiento doctrinal y jurisprudencial, y al progreso de las organizaciones internacionales, se desarrolla y se aplica también en otros sectores del DI, especialmente en el ámbito del DI de los DDHH, del Derecho internacional Humanitario (en adelante DIH) y del DIPEN. Si bien estas son tres ramas autónomas del DI, con aplicaciones en ámbitos específicos, y con órganos independientes entre sí, están íntimamente vinculadas, constituyendo distintas dimensiones de un mismo fenómeno, que en definitiva persigue la protección de los derechos fundamentales de las personas bajo cualquier circunstancia, tiempo o lugar, y si el ius cogens está constituido por las normas fundamentales o básicas del DI que buscan salvaguardar los intereses de la comunidad internacional como un todo, era de esperar que se desarrollara hacia la dirección de la protección de los derechos del individuo.44 Así, los principios y normas relativos a los derechos básicos de la persona humana se consideran comprendidos dentro del concepto de ius cogens, y si bien, aún es 43 Al respecto, cfr. PUCEIRO (1974) p. 71, JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (1980) p. 81, GROS (1981) p. 67, CHRISTENSON (1988) pp. 586 y 612, BELSKY et al (1989) p. 390, FORD (1994) p. 146, WEISBURD (1995) pp. 18 y 19, SCHARF (1996) p. 58 n. 105, BASSIOUNI (1996b) p. 67, SCHARF (2001) p. 80 n. 67, CANÇADO (2001) p. 417, JUSTE y CASTILLO (2002) p. 105 n. 77, PUREZA (2002) pp. 128 y 129, GÓMEZ (2003) p. 6, PAULUS (2005) p. 311, KAWASAKI (2006) p. 28, KAWASAKI (2007) p. 6, CANÇADO (2012) p. 5, entre otros autores. También, v.g. en la jurisprudencia internacional CtIDH, Caso Blake (1998, serie C n° 36) voto concurrente del juez CANÇADO, pár. 25 y TPIY, Furundzija (1998, caso n° IT-95-17/1-T) pár. 153; y en la jurisprudencia nacional, casos en Argentina y Colombia, v.g.: Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Groshaus Chil (2009, expediente nº 24297) considerando IV y V; y CCC, Acción de tutela incoada por el Defensor del Pueblo, Regional de Bogotá, contra la Red de Solidaridad Social (2000, sentencia n° T1635/00) pár. III.1. Ya en el seno de la CDI, algunos comisionados avizoraban como a partir el concepto de ius cogens se termina en la pregunta acerca de la jerarquía de las normas del derecho internacional. Vid. v.g. la opinión del comisionado YASSEN, UNITED NATIONS (1963a) p. 63 § 38; DE LUNA, UNITED NATIONS (1966a) p. 88 § 40. También cfr. CARRILLO (1976) p. 258, GOWLLAND-DEBBAS (1994) p. 70. Además se observa que de manera coetánea se expresaba la doctrina del objetivismo sociológico, cuyo autor más sobresaliente SCELLE – miembro de la CDI entre 1949 y 1961– indicaba que toda norma internacional es prevalente a cualquier norma interna contradictoria, por lo que es necesaria su modificación, sino al menos el reconocimiento de su derogación ipso facto. Si la norma internacional no se impone haciendo caer en desuso a la norma interna significa que la solidaridad en el DI es débil. Cfr. al respecto DÍAZ (1979) pp. 76 – 83. 44 Cfr. Opinión del comisionado AGO de Italia, UNITED NATIONS (1966a) p. 41 § 63 quien señala que las reglas de ius cogens pueden ser encontradas en las distintas ramas del DI: en la de las relaciones diplomáticas, en el derecho del mar, en la responsabilidad internacional, entre otras, WALDOCK de Gran Bretaña, UNITED NATIONS (1966a) p. 40 § 56, CRAWFORD (2004) p. 232, CANÇADO en su voto concurrente en CtIDH, Caso Bámaca-Velásquez (2000, serie C n° 70) pár. 25, y en su voto razonado en CtIDH, Caso Almonacid (2006, serie C n° 154) pár. 22; y CtIDH, Opinión Consultiva n° 18 (2003, serie A n° 18) pár. 98 y 99. Por su parte, PASTOR (1991) p. 57, destaca que se ha de tener en consideración que el “DI se ha humanizado y socializado, por tanto, si en los derechos internos las normas imperativas actúan acusadamente en los sectores preocupados por la protección de los derechos humanos y los intereses sociales, es lógico que la humanización y la socialización del derecho Internacional traigan consigo la importancia de la idea del ius cogens y el aumento de las normas con tal carácter”. 24 Regina Ingrid Díaz controversial afirmar que todas las disposiciones en materia de derechos humanos contenidas en los tratados internacionales tengan este carácter, al menos sí existe consenso respecto del denominado núcleo duro de los derechos humanos. Este reconocimiento se funda en el respeto de la dignidad humana, la conciencia de la humanidad y de la moralidad pública, introduciéndose una dimensión ética a las relaciones jurídicas internacionales.45 En cuanto al DIH, cabe destacar que su principal fuente escrita, los Convenios de Ginebra de 1949 (CG), son Tratados con una alta ratificación formal en el mundo y gozan de una amplia aceptación por parte de los Estados, lo que ningún otro tratado ha conseguido en la historia contemporánea. En efecto, los cuatro CG han sido ratificados por 194 Estados del mundo.46 Estos instrumentos contienen un artículo 3° idéntico47 que 45 Cfr. UNITED NATIONS (1963b) p. 199, Comentario del Gobierno de Netherlands en UNITED NATIONS (1966b) p. 21, CHARLESWORTH y CHINKIN (1993) p. 68, VAN BOVEN (1996) p. 298 n. 23 y 24, NOGUEIRA (2000) p. 224. CtIDH, Caso Gomes Lund y otros (2010, serie C n° 219) voto fundamentado del juez ad hoc DE FIGUEIREDO CALDAS, pár. 19. CIDH, Caso 9647, Estados Unidos (1987, informe n° 3/87) pár. 55. TJCE: Kadi (2005, asunto T-315/01) pár. 242, Yusuf (2005, asunto T-306/01) pár. 293, Ayadi (2006, asunto T253/02) pár. 116, Kadi (2008, Asuntos C-402/05 P y C-415/05 P) pár. 266. CCC, Ley 599 de 2000 (2009, sentencia n° C-488/09) acápite IV. La CDI, ya en 1958 –cfr. United Nations (1958) p. 40 § 76– vislumbraba la gran incidencia de normas de ius cogens en el DI de los DDHH, pues indica que la mayor parte de los casos de normas de ius cogens son aquellos donde la posición del individuo está implicada, y donde las reglas contravenidas son reglas instituidas para la protección del mismo. CANÇADO, precisa que –CtIDH, Opinión Consultiva n° 18 (2003, serie A n° 18) voto concurrente pár. 28– “las reacciones a las violaciones de los derechos fundamentales son hoy inmediatas y contundentes, en razón precisamente del despertar de la conciencia jurídica universal para la necesidad de prevalencia de la dignidad de la persona humana en cualesquiera circunstancias. La emergencia y consagración del ius cogens en el DI contemporáneo constituyen, a mi modo de ver, una manifestación inequívoca de este despertar de la conciencia jurídica universal”. Agrega en ídem. pár. 73, que se ha de considerar que los derechos humanos no pertenecen al dominio del ius dispositivum, y que no pueden ser considerados como negociables. 46 COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA (2006) pp. 6 y 13, CRUZ ROJA AMERICANA (2006) p. 1 y en la p. 4 se refiere a la ratificación de los Protocolos I y II de 1977 que complementan las Convenciones, ampliando las normas humanitarias recogidas en ellas, y señala que hasta el año 2006, 166 países habían ratificado el Protocolo I y 162 el II. 47 Artículo 3° común a los CG: “En caso de conflicto armado sin carácter internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las partes contendientes tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las disposiciones siguientes: 1. Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, herida, detención, o por cualquier otra causa, serán, en todas circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de carácter desfavorable basada en al raza, el color; la religión o las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo. / A tal efecto, están y quedan prohibidos, en cualquier tiempo y lugar, respecto a las personas arriba mencionadas: a) Los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, las torturas y los suplicios; b) La toma de rehenes; c) Los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio, emitido por un tribunal regularmente constituido, provisto de garantías judiciales reconocidas como indispensables por los Pueblos civilizados./ 2. Los heridos y enfermos serán cuidados. / Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes contendientes. / Las partes contendientes se esforzarán, por otra parte, en poner en vigor, por vía de acuerdos especiales, todo o parte de las demás disposiciones del presente Convenio. / La aplicación de las disposiciones que preceden no tendrá efecto sobre el estatuto jurídico de las Partes contendientes”. 25 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno plasma un parámetro mínimo de humanidad, cuyo contenido coincide en gran parte con el núcleo duro de los DDHH, núcleo que nos indica los derechos humanos más fundamentales e imperativos, los cuales se pueden descubrir al identificar aquellos derechos que no pueden suspenderse durante estados de excepción o emergencia. En el terreno de los conflictos armados, se trata de consagrar la necesidad de un mínimo de trato humanitario, incluso en caso de guerra “las exigencias militares y el mantenimiento del orden público serán siempre compatibles con el respeto de la persona humana”.48 Dentro de este mínimo se consideran, especialmente, la protección de la vida y de la integridad física y mental, sin distinción de carácter desfavorable basada, por ejemplo en la raza, el color, el nacimiento, la fortuna, el sexo, etc. Y por tanto, queda prohibido el homicidio, en todas sus formas; las mutilaciones; los tratos crueles, humillantes y degradantes; las torturas y suplicios; la toma de rehenes; los atentados a la dignidad personal; y, las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio, emitido por un tribunal regularmente constituido, provisto de garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. En síntesis, este artículo establece normas humanitarias de naturaleza tan fundamental que hoy se les reconoce su carácter de ius cogens, de norma imperativa y absoluta cuya derogación no es posible en ninguna circunstancia y cuya aplicación va mas allá de cualquier vínculo convencional existente.49 Por su parte, en el ámbito del DIPEN se ha reconocido el carácter de ius cogens de numerosos crímenes internacionales (vid. para más detalle acápite 4 de esta Introducción El subrayado es nuestro para resaltar todos aquellos aspectos coincidentes con el núcleo duro o esencial de los derechos humanos, y que actualmente se reconocen con la categoría de ius cogens. 48 PICTET (1986) p. 77. Se advierte que la CCC: Ley 589 de 2000 por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones (2001, sentencia n° C-177/01) apartado VI sobre consideraciones y fundamentos del fallo; y, Ley 1072 de 2006 por medio de la cual se aprueba la enmienda al artículo 1º de la CAN (2008, sentencia nº C-534/08) acápite V sobre consideraciones de la CCC, ha reconocido que el derecho internacional humanitario coincide con el núcleo duro de los derechos humanos, “aquel núcleo intangible y evidente que no puede ser en manera alguna desconocido, ni siquiera en las peores situaciones de conflicto armado, pues ellos encarnan aquellas consideraciones elementales de humanidad, por lo que no se puede entonces excusar, ni ante la comunidad internacional, ni ante el ordenamiento jurídico interno, la comisión de conductas que vulneran claramente la conciencia misma de la humanidad, como los homicidios arbitrarios, las torturas, los tratos crueles, las tomas de rehenes, las desapariciones forzadas, los juicios sin garantías o la imposición de penas ex-post facto”. 49 Cfr. SINCLAIR (1973) pp. 123 y 124, GOWLLAND-DEBBAS (1994) p. 93, SALINAS (1998) pp. 81 y 82, PEJIC (2001) p. 61, CRAWFORD (2004) p. 294, DE ORY (2005) p. 445 y 452, SHELTON (2006) p. 303. CCC, PCG II (1995, sentencia n° C-225/95) pár. 7 del apartado II con los fundamentos jurídicos de la CCC; CtIDH: Caso Bámaca-Velásquez (2000, serie C n° 70) voto concurrente del juez CANÇADO, pár. 27, Caso Barrios Altos (2001, serie C n° 75) voto concurrente del juez CANÇADO, pár. 25, Opinión Consultiva n° 18 (2003, serie A n° 18) pár. 29 del voto concurrente del mismo juez. Cabe hacer notar, que la CDI –UNITED NATIONS (1958) p. 40 § 76– señala implícitamente que la prohibición de la ejecución de prisioneros de guerra es una norma de ius cogens, al indicar que un tratado que así lo pactara sería inválido y nulo. Destaca SCHARF (1996) pp. 43 y 44, que existe responsabilidad penal individual para quienes cometan actos atroces y una obligación estatal de perseguir a los responsables y castigarlos. Obligación absoluta, respecto de la cual no caben cláusulas de exclusión de la ilicitud del hecho ilícito (legítima defensa, contramedidas, estado de necesidad, consentimiento, etc.), ni exclusiones de la responsabilidad penal a través de mecanismos como la inmunidad, la amnistía, o la prescripción. Por su parte, la Cruz Roja ha precisado –CRUZ ROJA AMERICANA (2006) p.1, COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA (2006) pp. 15 y 16– que los Estados deben respetar ciertos principios humanitarios, perseguir a los infractores de las normas del DIH e imponerles sanciones efectivas. 26 Regina Ingrid Díaz titulado normas que actualmente conforman el ius cogens), cuya prohibición de cometerlos es además una obligación erga omnes, es decir que se generan los deberes de perseguir o extraditar a quienes los hayan cometido; también hacen inaplicable los estatutos especiales, las inmunidades y la defensa de la obediencia de órdenes de superiores; y, su jurisdicción es universal.50 iii) La impronta del ius cogens en materia de responsabilidad internacional del Estado El ius cogens trasciende el ámbito del Derecho de los Tratados, permea todo el ordenamiento jurídico internacional y en especial cabe destacar la manifestación que ha tenido en el ámbito de la responsabilidad de los Estados, pues en esta área se revela su real, amplia y profunda dimensión: el ius cogens no depende del consentimiento de los Estados, por tanto no se puede acudir a artificios para violar este tipo de normas y su transgresión acarrea como consecuencia una responsabilidad internacional agravada.51 El documento internacional existente en la materia (AREHII), redactado en el seno de la CDI, si bien no utiliza la expresión ius cogens, se refiere a las “normas imperativas de derecho internacional general” a propósito de su cumplimiento y violaciones. En cuanto al cumplimiento, el artículo 26 del documento, indica que no cabe el reconocimiento de circunstancias que excluyen la ilicitud tales como el consentimiento52, la legítima defensa53, las contramedidas54, la fuerza mayor, el peligro extremo o el estado de 50 Cfr. v.g. BASSIOUNI (1996b) pp. 63, 65 y 66. Respecto de los efectos que se generan de reconocerse el carácter de ius cogens de ciertos crímenes internacionales y las dificultades prácticas que han existido para darle plena aplicación, cfr. Capítulos III y IV de esta obra. 51 Cfr. v.g. CtIDH: Opinión Consultiva n° 18 (2003, serie A n° 18) voto concurrente del juez CANÇADO pár. 70, Caso Almonacid (2006, serie C n° 154) voto concurrente del juez CANÇADO pár.19, Caso La Cantuta (2006, serie C n° 162) voto razonado del juez CANÇADO pár. 59. En el mismo sentido Cfr. SICILIANOS (2002) p. 1131, SHELTON (2002) pp. 842 y 843, CARRILLO (2008) p. 370. 52 Por ejemplo, como individuo protegido por la norma de ius cogens de prohibición de la tortura no se puede renunciar a tal protección y consentir en tal atentado contra la integridad física y sicológica. 53 Respecto de este punto, nos surge la duda sobre la licitud del artículo 51 de la CONU que prevé el respeto del derecho a la legítima defensa tratándose de ataques armados a miembros de la ONU. Al respecto nos parece interesante la opinión de LINDERFALK (2007) pp. 860 – 867, quien sostiene que la norma de ius cogens no es idéntica al principio del no uso de la fuerza sin más, que se ha de considerar el derecho a la legítima defensa de los Estados que también es una norma de derecho internacional consuetudinario, de manera tal que la norma de ius cogens que prohíbe el uso de la fuerza no es una prohibición absoluta, sino que una correcta descripción de la norma tiene que tomar en cuenta que el principio tiene excepciones, de no considerarse tal la consecuencia lógica sería sostener que el artículo 51 de la CONU ha sido siempre nulo. Advierte que de considerar esta excepción –legítima defensa en caso de ataque armado– como parte integrante de la norma de ius cogens que prohíbe el uso de la fuerza, también se han de considerar en el contenido de la norma una serie de condiciones que se han de observar respecto de la excepción aludida, v.g. considerar los criterios de necesidad y proporcionalidad, y la calificación del ataque armado que da derecho a la defensa (se discute si sólo ataques armados de un Estado en contra de otro, o también ataques llevados a cabo por un agente no estatal, como una organización terrorista internacional). Este derecho excepcional a la legítima defensa, por medio del cual los Estados pueden hacer uso de la fuerza armada por autoridad propia y sin tener que requerir autorización alguna al efecto, encuentra precisamente una dificultad extraordinaria al momento de calificar los hechos y comprobar la concurrencia de los requisitos exigidos, pues como destaca PINTORE (2012) p. 36, los Estados en muchas ocasiones pretenden justificar a través de la legítima defensa acciones militares de carácter ilícito, y –Cfr. ídem., pp. 62 y 63– además los elementos constitutivos de la legítima defensa no aparecen recogidos en el artículo 51 de la 27 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno necesidad55; ello porque las normas de ius cogens son aquellas normas de derecho internacional general que son imperativas, indisponibles e irrenunciables para sus destinatarios. Luego, respecto de las violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas de derecho internacional general, primero, se refiere a cuáles se consideran de tal magnitud, para luego exponer las consecuencias particulares que genera tal transgresión. De acuerdo al artículo 40 del documento, son graves las violaciones que constituyen un incumplimiento flagrante o sistemático, es decir, aquellos ataques directos y abiertos en contra de los valores que protege la norma, o aquellos llevados a cabo de forma organizada y deliberada, pero no señala a quién corresponde la calificación de un hecho internacional ilícito como violación grave de una norma de ius cogens, pero es evidente que en esta calificación es esencial la función de reconocimiento por parte de la comunidad internacional en su conjunto.56 Se ha de recordar que las obligaciones internacionales no están todas en un mismo plano, por tanto existe una distinción cualitativa entre diferentes violaciones del derecho internacional, a los efectos de la responsabilidad del Estado; distinto es una violación de una obligación lesionando a sólo un Estado, que la violación de una obligación que es debida a la comunidad internacional en su conjunto, y que habida cuenta de la importancia de los derechos en cuestión todos los Estados tienen un legítimo interés en su protección. En el caso de las normas de ius cogens, emanan obligaciones que existen con relación a la comunidad en su conjunto y por tanto, conforme al artículo 48 del documento, cualquier Estado, aunque no sea el directamente lesionado con la violación, puede invocar la responsabilidad del Estado infractor.57 En cuanto a las consecuencias específicas que se derivan del incumplimiento de obligaciones de normas de ius cogens, el artículo 41 del documento anota, 1° Deber de CONU, existiendo consenso sólo respecto de algunos de ellos, pero discusión sobre el contenido y alcance de otros. Para detalle acerca de los requisitos esenciales para ser uso de la legítima defensa en caso de ataque armado, vid. ídem. capítulo II. 54 El Estado que adopte contramedidas no puede apartarse del cumplimiento de las normas de ius cogens, por ejemplo, un genocidio no justifica otro genocidio. 55 CASADO y VÁSQUEZ (2005) pp. 347, 356 y 357, explica que en el Proyecto de 1996 se impedía la exclusión de la ilicitud sólo en caso de consentimiento legítimo y estado de necesidad, a diferencia del documento en análisis (2001) que impide el reconocimiento de cualquier circunstancia que excluye la ilicitud de la violación de la obligación emanada de una noma de ius cogens. 56 Cfr. SHELTON (2002) p. 842 n. 49. CRAWFORD (2004) p. 295 precisa que entre los factores que permiten establecer la gravedad de una violación están la intención de violar la norma, el alcance y número de violaciones individuales, y la gravedad de sus consecuencias para las víctimas. De acuerdo a CASADO y VÁSQUEZ (2005) pp. 352 y 353, Siempre es necesaria una previa calificación ad hoc, y en ocasiones ello será discutido por los Estados directamente implicados en el asunto (infractor directamente lesionado), sin embargo, la CDI no establece un nuevo procedimiento institucional para tratar casos individuales donde se discuta la calidad o la gravedad de la obligación violada, ello corresponderá a las instituciones internacionales distintas de los Estados, tales como, Consejo de Seguridad de la ONU (en adelante CSONU) o la AGONU, tribunales internacionales ad hoc, etc. 57 Cfr. CRAWFORD (2004) pp. 289 y 290, CASADO y VÁSQUEZ (2005) pp. 344, 346 y 350. DUPUY (2012) pp. 1061 y 1062 critica la disposición en cuanto se basa en la existencia de una actio popularis, pero no indica específicamente cuáles medidas los Estados están autorizados implementar para hacer valer la responsabilidad del Estado infractor. 28 Regina Ingrid Díaz protección. Los Estados deben cooperar para poner fin a la violación a través de medios lícitos58; 2° Deber de abstención. Los Estados no pueden reconocer como lícitas este tipo de violaciones, y menos prestar ayuda o asistencia para mantenerla.59 Se previene que estas obligaciones adicionales derivadas de la violación, se generan no sólo respecto del Estado responsable o para el Estado afectado, sino para todos los demás Estados. Además, éstas se generan sin perjuicio de otras, es decir, al igual que cualquier otra violación de un hecho ilícito genera las consecuencias para el Estado responsable de cesar en el hecho ilícito, de cumplir con la obligación violada, de dar garantías de no repetición, y de dar reparación a los afectados.60 Otro aporte del documento de la CDI, AREHII, tiene relación con el reconocimiento particular de tres normas de ius cogens: 1. la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza, 2. los derechos humanos fundamentales61, y 3. la prohibición de las represalias. En el primer párrafo del artículo 50 se enumeran una serie de obligaciones que no pueden ser afectadas por contramedidas y al final del listado dice “otras” obligaciones que emanan de normas de ius cogens, por tanto implícitamente está reconociendo que todas las que aparecen en el listado lo son.62 58 La obligación de cooperar solicita a todos los Estados un esfuerzo conjunto y coordinado para contrarrestar los efectos de las graves violaciones, lo cual en ocasiones se encuentra ya regulado en el marco de alguna organización internacional, por ejemplo, el CSONU. SHELTON (2002) pp. 843 y 844 y CRAWFORD (2004) pp. 296 y 297, hacen alusión a las acciones llevadas a cabo por el CSONU para responder a los actos ilegales en el Sur de África, y a la invasión ilegal de Kuwait por Iraq en 1990. 59 Respecto al deber de abstención, y los elementos de “ayuda o asistencia”, CRAWFORD (2004) p. 299, opina que deben interpretarse en relación al artículo 16 del instrumento internacional, que presupone que el Estado conoce “las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito”, lo cual no es necesario repetir en el artículo 41, pues es difícil imaginar que un Estado no esté enterado de la ocurrencia de una grave violación de obligaciones cometida por otro Estado. 60 Cfr. CRAWFORD (2004) pp. 292 y 300, CASADO y VÁSQUEZ (2005) pp. 353 y 354. 61 Parece una redundancia inútil referirse a derechos humanos fundamentales, sin embargo, se entiende que tal expresión apunta a aquel núcleo duro de los derechos humanos, a aquellos más fundamentales, más importantes, más sacrosantos. Esta distinción creemos se debe al mal uso del término derechos humanos; actualmente prácticamente todo se puede llevar a ese plano, lo que ha llevado a un desprestigio y abuso del concepto. 62 Artículo 50: “Obligaciones que no pueden ser afectadas por las contramedidas: 1. Las contramedidas no afectarán: a) La obligación de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza, como está enunciada en la Carta de las Naciones Unidas; b) Las obligaciones establecidas para la protección de los derechos humanos fundamentales; c) Las obligaciones de carácter humanitario que prohíben las represalias; d) Otras obligaciones que emanan de normas imperativas del derecho internacional general”. CASADO y VÁSQUEZ (2005) pp. 357 – 358, son de la misma opinión, afirman bastaba con el apartado d) para lo que se quiere prohibir, pues las obligaciones a las que se hace referencia en las tres primeras letras emanan evidentemente de normas de ius cogens. Si se quisiera interpretar de una forma distinta, desconociendo el carácter de ius cogens reconocido a las tres primeras normas del listado, afirmando que éstas no son obligaciones emanadas de normas de ius cogens, y sólo al final se incluye a todas las obligaciones emanadas de normas de este carácter, la oración debiese llevar una coma luego de la palabra obligaciones para que se entendiera tal: “Otras obligaciones, aquellas que emanan de normas imperativas del derecho internacional general”. 29 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno 4. Normas que actualmente conforman el ius cogens a. Determinación de las normas específicas de ius cogens Una vez que se admite la existencia de las normas de ius cogens en el DI, es ineludible la pregunta acerca de cuáles son las normas que tienen este carácter. Al respecto, cabe hacer notar, que las normas de ius cogens específicas reconocidas como tal no constituyen un listado taxativo, pues su plena identificación depende del proceso de aceptación y declaración que de ellas haga la comunidad internacional y sin perjuicio de la determinación que actualmente exista, no obsta a que en el futuro se desarrollen otras normas que cumplan con los criterios que definen a las normas imperativas de derecho internacional general.63 i) Alcances habidos en la Comisión de Derecho internacional de las Naciones Unidas En el seno de la CDI, a propósito de la codificación del Derecho de los Tratados, se expresa el convencimiento de la posibilidad de encontrar algún criterio objetivo o elementos que permitan determinar con un grado razonable de exactitud si una norma particular de derecho internacional tiene o no el carácter de ius cogens y se mencionan algunos, tales como el estar incluido en un instrumento internacional, el haber sido aplicado en un tribunal internacional, o el tener la disposición que la contiene prohibición de reserva, indicándose que en definitiva el ius cogens sería determinado en la práctica por las decisiones de los tribunales internacionales y los pronunciamientos de órganos políticos.64 Los primeros ejemplos de normas de ius cogens que tiene en consideración la CDI, y aunque no quiso en definitiva incluir un listado de normas de ius cogens en la CVDT, por considerarlo de difícil realización e innecesario. Se ha de recordar que en el borrador discutido el año 1963, el artículo 13 sobre la nulidad de los tratados por ilegalidad, contemplaba un § 2, en el cual se señala la primera lista ejemplar de normas de ius cogens: a) el uso o amenaza de la fuerza en contravención a los principios de la CONU, b) los 63 Cfr. CRAWFORD (2004) p. 294. UNITED NATIONS (1963a) p. 74 § 7 – 14, p. 78 § 48. En el mismo sentido, en el IX Congreso del Instituto Hispano-Luso Americano de DI (1972) –INSTITUTO HISPANO-LUSO-AMERICANO (1972) p. 8–, la Comisión encargada de la determinación del contenido del ius cogens, declaró que “la caracterización de una norma como de ius cogens puede resultar de la práctica de los Estados, de la jurisprudencia de los Tribunales Internacionales y de la doctrina, así como de resoluciones y declaraciones de las Organizaciones Internacionales competentes y especialmente de los Convenios Internacionales”. Agrega que no existe una fórmula suficientemente precisa para determinar el contenido del ius cogens internacional mediante una definición general y abstracta, ni tampoco se cree oportuna su codificación global ad hoc. La determinación del contenido del ius cogens debe hacerse de forma incidental en el proceso codificador del DI. Por lo que recomienda que los tribunales califiquen, cuando proceda y en la medida de lo posible, el carácter del ius cogens de las normas que consideren; que los organismos codificadores determinen en qué casos tienen carácter de ius cogens las normas codificadas por ellos y hagan mención expresa de tal carácter; y, que la doctrina atienda también a la determinación del carácter de ius cogens de las normas internacionales. De acuerdo a CARRILLO (1976) pp. 274 y 275, se ha de considerar que por la indeterminación del concepto de ius cogens, siempre hay un riesgo de subjetivismo y arbitrariedad al momento de determinar las normas concretas que comparten este carácter, por tanto se ha de confiar en órganos o cuerpos que nos entreguen confianza por sus cualidades de representatividad, independencia e imparcialidad. 64 30 Regina Ingrid Díaz crímenes internacionales, c) actos u omisiones en los cuales sea requerida por el derecho internacional la cooperación de cada Estado para su supresión y castigo (v.g. la piratería). Estos ejemplos, tienen al menos dos características en común: son recogidos en algún instrumento internacional y han sido aplicado por tribunales internacionales.65 Al respecto, si bien no es necesario que la norma de ius cogens se halle contenida en un soporte escrito y si lo está que se encuentre ratificado por los Estados para que le sean vinculantes, ello es prueba de su existencia. Por su parte, el que sean aplicados en jurisdicciones internacionales es una comprobación de su reconocimiento como norma de ius cogens en el ámbito internacional, por los Estados que conforman la comunidad internacional en su conjunto. Así pues, que estas normas específicas con carácter de ius cogens estén expresamente incluidas en distintos instrumentos internacionales de carácter universal y regional, demuestra el consenso existente entre las distintas naciones del orbe acerca de su importancia, por lo que se cumple con el requisito de ser una norma reconocida por la comunidad internacional en su conjunto, y se avala así su característica de universalidad.66 Entre la doctrina, también se destaca, a efectos de la identificación de las normas de ius cogens, la distinción realizada por PUCEIRO, entre concepto amplio y restricto del ius cogens. En un sentido amplio, el ius cogens se confundiría con la esencia misma del sistema jurídico internacional, con las reglas mínimas necesarias que lo sustentan y entrelazan, vinculándolo obligatoriamente a los Estados u cuya transgresión atentaría contra su propia existencia. En esta acepción, las reglas de ius cogens abarcarían principios como el de pacta sunt servanda, buena fe, rebus sic stantibus, responsabilidad de los Estados, y reglas que rigen las fuentes y los sujetos del DI. En cambio, en su significación restricta, el ius cogens estaría determinado exclusivamente por valores sociales trascendentes, producto de cierto grado de desarrollo de la comunidad internacional y de su sistema jurídico, que brindan las posibilidades de su existencia y los resortes para su creación y protección.67 ii) Ciertas orientaciones extraídas de la jurisprudencia internacional En la jurisprudencia internacional encontramos algunos casos en los cuales los jueces se abocan a la tarea de determinar si ciertas normas específicas de derecho 65 Cfr. UNITED NATIONS (1958) p. 40 § 76, UNITED NATIONS (1963a) p. 62 § 26, 31, 37 y p. 74 § 8, UNITED NATIONS (1963b) p. 52, SINCLAIR (1973) p. 21. 66 El comisionado ROSSENE, UNITED NATIONS (1963a) p. 74 § 9, afirma que así lo indica expresamente la CIJ respecto del genocidio: Existe un deber con carácter de ius cogens de todos los Estados de cooperar en la supresión del genocidio, deber independiente de la Convención sobre la prevención y castigo del genocidio, derivado más bien de las resoluciones de la Asamblea General sobre la materia. De la misma opinión es el comisionado AGO, de Italia, UNITED NATIONS (1963a) p. 75 § 23, quien indica que las normas de ius cogens son válidas para todos los miembros de la comunidad internacional, y en particular vinculantes como derecho consuetudinario a los Estados no parte en el tratado que las recoge. Además se ha de recordar la opinión del comisionado YASSEN, UNITED NATIONS (1963a) p. 63 § 43, en cuanto a que mientras no exista un cuerpo supranacional, la conciencia internacional se ve reflejada en los tratados multilaterales de carácter general, pues las comisiones que trabajaron en su elaboración expresaron las necesidades de la vida internacional, las tendencias existentes y tenían la autoridad para determinar la fuerza de las reglas prexistentes. 67 PUCEIRO (1974) p. 68. 31 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno internacional son o no pertenecientes a la categoría de ius cogens. De estos raciocinios se pueden extraer ciertas pautas orientadoras de aplicación general y no sólo para el caso específico. Por ejemplo, en el voto disidente del juez VERDROSS en el Caso Ringeisen v. Austria (1971) de la CtEDH, se señala que la norma del agotamiento de los recursos internos es una norma de derecho internacional general que no forma parte del ius cogens.68 De ello se puede extraer que no toda norma de derecho internacional general es ius cogens, si bien, las normas de este carácter comparten esta característica, además ellas deben ser imperativas, no meramente dispositivas, y por tanto irrenunciable para sus destinatarios. La norma del agotamiento interno de los recursos, claro es una norma de derecho internacional generalmente reconocida, pero nada impide que las partes involucradas puedan renunciar a ella. Distinto es que hoy el agotamiento de los recursos internos para la presentación de un caso ante la Corte sea un requisito de admisibilidad de la petición. Luego, en la decisión sobre la admisibilidad de la presentación n° 9348/81 Mrs. W. v. The United Kingdom (1983), la CEDH, señala que si bien el terrorismo es visto como un problema internacional y se recomienda la cooperación en su prosecución y castigo, no existen decisiones uniformes que lo consideren norma de ius cogens internacional; el control del terrorismo en todos los aspectos es exclusivamente una materia de jurisdicción interna.69 Lamentablemente, no se ahonda en el porqué de esta posición, pues está claro, formalmente, y ello puede ser una abstracción de aplicación general, que no toda preocupación internacional constituye una norma de ius cogens, sin embargo, materialmente no aclara el por qué se excluye al terrorismo, o más bien el por qué no se considera la prohibición del terrorismo una norma imperativa de derecho internacional general, pues perfectamente se podría sostener que los resultados de los actos terroristas atentan contra la dignidad de la persona humana, y que en cuanto al gran número de víctimas heridas o muertas, son bastante asimilables a algunos crímenes de lesa humanidad como, por ejemplo, el genocidio. En efecto, el terrorismo se caracteriza por sus atentados indiscriminados contra víctimas civiles inocentes; no les importa su propia vida y menos la de los demás; su único propósito consiste en causar el máximo nivel de destrucción y horror en sus objetivos; y si bien su naturaleza jurídica es mixta al ser considerados por diversas posturas como actos criminales, o actos de guerra, o actos de agresión, o ataques armados70, en cualquiera de ellas está presente la vulneración a la dignidad de la persona. Considerando estos argumentos, más el actual desarrollo del DI, luego de más 20 años desde la decisión de la CEDH citada, y tras la existencia de graves atentados terroristas durante el último tiempo71, quizás hoy sí se puede afirmar que la prohibición del 68 CtEDH, Ringeisen v. Austria (1971, requerimiento no 2614/65) voto disidente del juez VERDROSS pp. 45 y 46. 69 CEDH, Mrs. W. v. The United Kingdom (1983, requerimiento no 9348/81) pp. 194 y 195. 70 PAVÓN-ANDRÉS (2007) pp. 287 – 292. 71 Recuérdese el atentado a las torres gemelas en EE.UU. (v.g. KELLY (2004) p. 69 hace hincapié que tratándose del terrorismo, existe un antes y un después del 11 de septiembre, respecto del acuerdo de incluir este tipo de hechos en las prohibiciones de ius cogens), y las Resoluciones que dictó el Consejo de Seguridad de la ONU al respecto. Así lo destaca el Tribunal de Primera Instancia del TJCE Kadi (2005, asunto T315/01) pár. 246 y 247 y Yusuf (2005, asunto T-306/01) pár. 297 y 298: “En el preámbulo de la Resolución 32 Regina Ingrid Díaz terrorismo internacional es una norma de ius cogens, pues por lo menos en alguna de sus manifestaciones se puede considerar como una forma de crimen contra la humanidad, no sólo por atentar contra la dignidad de las personas que injustamente pasan a ser víctimas inocentes e indefensas de los atentados, sino también por constituir en sí mismo el acto terrorista un acto de agresión que amenaza la paz y seguridad internacionales.72 Otro argumento para apoyar que la prohibición de los actos terroristas ha entrado actualmente a la esfera de las normas de ius cogens, es la constatación de que estos están prohibidos por la normativa del DIH, la cual se considera de ius cogens. Tesis que se desprende de un fallo de la Corte Constitucional Colombiana, en el cual se identifica “cómo la prohibición de los actos de terrorismo hacía parte de las garantías fundamentales a favor de las víctimas en conflictos armados no internacionales, según lo dispuesto en el artículo 4-2 d. del Protocolo II adicional de los Convenios de Ginebra”73 y en el que la Corte concluye… … “que la comunidad internacional ha reconocido en forma unánime y reiterada que el terrorismo es un delito que por ser atroz tiene un trato distinto, puesto que afecta gravemente distintos bienes jurídicos estrechamente relacionados con la eficacia de los derechos fundamentales; y se trata de una conducta cuya 1390 (2002), el Consejo de Seguridad condenó inequívocamente los ataques terroristas ocurridos el 11 de septiembre de 2001, expresando su determinación de prevenir todos los actos de esa índole, observó que Osama bin Laden y la red Al-Qaida seguían realizando actividades en apoyo del terrorismo internacional, condenó a la red Al-Qaida y a otros grupos terroristas asociados por los múltiples actos criminales y terroristas destinados a causar la muerte de numerosos civiles inocentes y la destrucción de bienes, y reafirmó además que los actos de terrorismo internacional constituyen una amenaza a la paz y la seguridad internacionales. Tales circunstancias ponen de manifiesto la gran importancia del objetivo perseguido por las sanciones, que consiste, según los términos de la Resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad de 28 de septiembre de 2000, a la que se remite el tercer considerando del Reglamento impugnado, en luchar con todos los medios, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, contra las amenazas a la paz y la seguridad internacionales representadas por los actos de terrorismo. Las medidas que se discuten persiguen pues un objetivo de interés general fundamental para la comunidad internacional”. 72 Cfr. MINAGAWA (1968) p. 8, KELLY (2004) p. 76, MARIÑO (2005) pp. 825 y 826. Además, considérese que ello queda de manifiesto en la precisión de contenido de la norma que prohíbe el uso o amenaza de la fuerza que realiza la Declaración sobre los Principios de DI referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas de 1970: “Todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado o de consentir actividades organizadas dentro de su territorio encaminadas a la comisión de dichos actos, cuando los actos a que se hace referencia en el presente párrafo impliquen el recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza”. Por su parte, en la jurisprudencia internacional es destacable fallo de primera instancia del TJCE, Hassan (2006, asunto T-49/04) pár. 101, en el que se señala que un interés general fundamental de la comunidad internacional es combatir las amenazas a la paz y seguridad internacionales causadas por actos terroristas: “With yet stronger reason must it be held in the present caso that the freezing of funds, financial assets and other economic resources of the persons identified by the Security Council as being associated with Usama bin Laden, the Al-Qaeda network and the Taliban is not incompatible with the fundamental rights of the human person falling within the ambit of jus cogens, in light of the objective of fundamental general interest for the international community which is to combat by all means, in accordance with the Charter of the United Nations, threats to international peace and security caused by terrorist acts”. 73 CCC, Ley 1108 del 27 de diciembre de 2006 por medio de la cual se aprueba la Convención Interamericana contra el Terrorismo (2008, sentencia nº C-537/08) pár. 3.2.1 del apartado V sobre las consideraciones de la Corte y los fundamentos de la decisión. 33 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno necesidad de investigación y sanción ha sido previsto por las normas del derecho internacional, entre ellas aquellas que tienen carácter de ius cogens. Las conductas constitutivas de actos de terrorismo configuran un delito atroz, que afecta gravemente bienes constitucionales que conforman los pilares del modelo de Estado adoptado por la Carta Política, en especial la vida, la integridad personal, la dignidad humana y la búsqueda de la paz y un orden justo. Del mismo modo, tales conductas contradicen varias disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, entre ellas aquellas que conforman el cuerpo normativo de carácter imperativo agrupado bajo el ius cogens. En consecuencia, las decisiones que adopte el legislador dirigidas la implementar medidas para la prevención, represión y sanción del terrorismo son prima facie 74 armónicas con el Estatuto Superior”. b. Normas específicas de ius cogens en opinión de la doctrina internacional i) La prohibición del uso o amenaza de la fuerza Los pactos de guerra o agresión, o la amenaza o el uso de la fuerza, es uno de los clásicos ejemplos de norma de ius cogens dado por los expertos en DI.75 El precepto recoge una larga evolución anterior relativa a la prohibición de la guerra, siendo su antecedente inmediato el Pacto de Briand-Kellogg de 1928, pero esta norma de prohibición del uso o amenaza de la fuerza se configura en la actualidad como una norma básica del DI contemporáneo y es piedra angular de las relaciones pacíficas entre los Estados. Mas no siempre fue así, en épocas antiguas la fuerza armada era considerada lícita, al ser un recurso de última instancia que los Estados podían utilizar a su discreción como medio de solucionar controversias o para alcanzar otros fines en apoyo de su diplomacia. Así la Conferencia de la Paz de la Haya de 1907 estuvo basada en un pleno reconocimiento del ius ad bellum. Esta concepción cambió tras un largo proceso que comenzó tras la Primera Guerra Mundial y que tiene su codificación en la CONU, reconociendo luego la AGONU en 1970 que la prohibición del uso de la fuerza había llegado a ser una regla de derecho consuetudinario que obliga a todos los Estados. En efecto, la norma está incluida en la CONU de 1945 y en la Declaración sobre los Principios de DI referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los 74 Ídem., párs. 3.2.3 a 3.2.6. Ya en 1958 lo indicaba así la CDI de la ONU, Vid. UNITED NATIONS (1958) p. 40 § 76, opinión del comisionado EL-ERIAN, representante de la República Árabe Unida en la 676° reunión de la CDI, UNITED NATIONS (1963a) p. 17 § 39, UNITED NATIONS (1963b) p. 198, UNITED NATIONS (1966b) p. 309 § 46, UNITED NATIONS (1966c) p. 21 y 247. También es citado como ejemplo de norma de ius cogens por los siguientes autores examinados: SCHEUNER (1967) p. 526, FAHMI (1971) p. 386, PAUL (1971) p. 38, AKEHURST (1972) p. 73, PUCEIRO (1974) p. 70, TUNKIN (1975) p. 93, CARRILLO (1976) p. 284, WHITEMAN (1977) p. 625, LACHS (1980) p. 206, REUTER (1982) p. 49, GOTTLIEB (1983) p. 609, MINAGAWA (1968) p. 8, SCHACHTER (1986) p. 129, BELSKY et al (1989) p. 389, PARKER y NEYLON (1989) p. 436, GILBERT (1990) p. 359, MANN (1990) p. 86, CUERVO (1991) p. 360, SIMMA y ALSTON (1992) p. 103, DETTER (1994) p. 175, BENADAVA (1997) p. 54, ROSSEL (1997) p. 115, BYERS (1999) p. 164, SIMMA (1999) p. 3, MOHOR y VARAS (2000) p. 98, NIETO (2001) p. 15, ROBERTS (2001) p. 783, DRNAS (2002) p. 15, JUSTE y CASTILLO (2002) p. 118, SPIERMAN (2002) pp. 523 y 535, CARTER et al (2003) p. 108, GÓMEZ (2003) p. 20, CRAWFORD (2004) pp. 232 y 293, KAPLAN (2004) p. 1909, ORENCH Y DEL MORAL (2004) p. 21, STEPHENS (2004) p. 254, CASSESE (2005) p. 65 n. 15, PAULUS (2005) p. 306, PUCEIRO (2005) p. 378, SHINER (2005) p. 214, ORAKHELASHVILI (2006) pp. 50 y 51, REY (2006) p. 322, YARWOOD (2006) p. 31, LINDERFALK (2007) p. 859, VARGAS (2007) p. 178, BROWNLIE (2008) p. 511, O’CONNELL (2008) p. 54, CRIDDLE y FOX-DECENT (2009) p. 332, DUBOIS (2009) pp. 135 y 160, LEPARD (2010) p. 248, entre otros. 75 34 Regina Ingrid Díaz Estados de conformidad con la CONU de 1970, agregando una serie de precisiones al respecto, contribuyendo a la determinación del contenido de la norma.76 Por su parte el artículo 20 del el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (en adelante PIDCP), establece que “[t]oda propaganda en favor de la guerra estará prohibida por la ley”, así como “[t]oda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley”. 76 Cfr. ROSENSTOCK (1971) pp. 717 – 725, JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (1980) pp. 108 y 109, ORENCH Y DEL MORAL (2004) p. 22. El artículo 1.1 de la CONU establece como uno de los propósitos de las Naciones Unidas, “[m]antener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz”; además el artículo 2.4 establece que “[l]os Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas”. Por su parte, el Capítulo VII de la CONU se refiere en sus artículos 39 a 51 a las acciones en caso de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión. Mientras que la Declaración aludida lo establece como una obligación para todos los Estados, no sólo para aquellos que forman parte de la ONU, y precisa que tal amenaza o uso de la fuerza constituye una violación del derecho internacional y de la CONU y no se empleará nunca como medio para resolver cuestiones internacionales; una guerra de agresión constituye un crimen contra la paz, que, con arreglo al derecho internacional, entraña responsabilidad; conforme a los propósitos y principios de la ONU, los Estados tienen el deber de abstenerse de hacer propaganda en favor de las guerras de agresión; todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza para violar las fronteras internacionales existentes de otro Estado o como medio de resolver controversias internacionales, incluso las controversias territoriales y los problemas relativos a las fronteras de los Estados; asimismo, todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza para violar las líneas internacionales de demarcación, tales como las líneas de armisticio, que se establezcan por un acuerdo internacional del que sea parte o que esté obligado a respetar por otras razones, o de conformidad con ese acuerdo. Nada de lo anterior se interpretará en el sentido de que prejuzga las posiciones de las partes interesadas en relación con la condición y efectos de dichas líneas de acuerdo con sus regímenes especiales, ni en el sentido de que afecta a su carácter temporal; los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de represalia que impliquen el uso de la fuerza; todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a cualquier medida de fuerza que prive de su derecho a la libre determinación y a la libertad y a la independencia a los pueblos aludidos en la formulación del principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación; todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar o fomentar la organización de fuerzas irregulares o de bandas armadas, incluidos los mercenarios, para hacer incursiones en el territorio de otro Estado; todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado o de consentir actividades organizadas dentro de su territorio encaminadas a la comisión de dichos actos, cuando los actos a que se hace referencia en el presente párrafo impliquen el recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza; el territorio de un Estado no será objeto de ocupación militar derivada del uso de la fuerza en contravención de las disposiciones de la CONU; el territorio de un Estado no será objeto de adquisición por otro Estado derivada de la amenaza o el uso de la fuerza; no se reconocerá como legal ninguna adquisición territorial derivada de la amenaza o el uso de la fuerza; todos los Estados deberán realizar de buena fe negociaciones encaminadas a la rápida celebración de un tratado internacional de desarme general y completo bajo un control internacional eficaz, y esforzarse por adoptar medidas adecuadas para reducir la tirantez internacional y fortalecer la confianza entre los Estados; todos los Estados deberán cumplir de buena fe las obligaciones que les incumben en virtud de los principios y normas generalmente reconocidos del derecho internacional con respecto al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, y tratarán de aumentar la eficacia del sistema de seguridad de las Naciones Unidas basado en la CONU. 35 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno Se desataca, en este ámbito, que es de reciente reconocimiento la prohibición de las pruebas nucleares, pues todos los Estados deben cooperar en impedir su realización, no cabe duda que estas pruebas constituyan una ofensa en contra de la humanidad y una vulneración a la prohibición de uso o amenaza de la fuerza.77 ii) La prohibición de la piratería Por su parte la prohibición de la piratería hoy es reconocida como un ejemplo clásico de norma de ius cogens, pero desde siglos anteriores ya era considerada una violación del DI que debía ser reprimida en todas partes por el esfuerzo común de todos, por constituir un atentado en contra de los derechos de las personas y de las naciones, negándolos real y absolutamente. La piratería era concebida como un atentado particular consistente en la detención y ocupación violenta de los barcos y de cuanto se encuentra en ellos con un fin de lucro, y sin justificar su conducta cono documentos de un gobierno responsable. Así, era considerada como un acto de flagrante hostilidad contra la humanidad entera.78 iii) La prohibición de crímenes de lesa humanidad: tortura, genocidio, apartheid, desaparición forzada de personas También son un clásico ejemplo de norma de ius cogens los crímenes de lesa humanidad.79 En efecto, se puede constatar que la tortura80 no está permitida bajo ninguna circunstancia por los instrumentos generales y universales sobre derechos humanos: la 77 Ya lo vislumbraba así el comisionado DE LUNA de España, en la 848° reunión de la CDI, UNITED NATIONS (1966b) p. 31 § 73. Vid. WHITEMAN (1977) p. 626, AL-NAUIMI (2006) pp. 44 – 52. 78 Vid. v.g. HEFFTER (1875) pp. 228 y 229, UNITED NATIONS (1958) p. 40 § 76, UNITED NATIONS (1963a) p. 63 § 44 y p. 214 § 68, MCNAIR (1961) p. 215, SCHEUNER (1967) p. 526, LACHS (1968) p. 399, MINAGAWA (1968) p. 19, FAHMI (1971) pp. 391 y 392, PAUL (1971) p. 35, PUCEIRO (1974) p. 70, WHITEMAN (1977) p. 625, LACHS (1980) p. 205, MINAGAWA (1968) p. 8, SATO (1987) pp. 18 y 19, BELSKY et al (1989) p. 389, PARKER y NEYLON (1989) p. 429, CUERVO (1991) p. 360, BASSIOUNI (1996b) p. 68, BENADAVA (1997) p. 54, NOGUEIRA (2000) p. 224, NIETO (2001) p. 16, STEPHENS (2004) p. 254, PUCEIRO (2005) p. 378, JANIS y NOYES (2006) p. 151, COHEN (2007) p. 71, VARGAS (2007) p. 178, BROWNLIE (2008) p. 511, DUBOIS (2009) pp. 135 y 160, entre otros. 79 Cfr. Opinión del comisionado EL-ERIAN, representante de la República Árabe Unida en la 676° reunión de la CDI, UNITED NATIONS (1963a) p. 17 § 39, UNITED NATIONS (1966c) p. 21, TUNKIN (1975) p. 93, WHITEMAN (1977) p. 626, MINAGAWA (1968) p. 8, BASSIOUNI (1990) p. 806, WEISBURD (1995) p. 23, BALINT (1996) p. 112, BUSTOS (2000) p. 161, NOGUEIRA (2000) p. 224, CANÇADO (2001) p. 417, NIETO (2001) p. 16, DRNAS (2002) p. 15, KNOOPS (2004) p. 212, PAULUS (2005) p. 306, SHINER (2005) p. 214, BROWNLIE (2008) p. 511; DUBOIS (2009) pp. 135 y 160, entre otros. 80 Lo señalan como norma específica de ius cogens los siguientes autores examinados: WHITEMAN (1977) p. 626, LIPPMAN (1979) p. 27, LACHS (1980) p. 206, BELSKY et al (1989) p. 389, PARKER y NEYLON (1989) p. 437, CUERVO (1991) p. 360, ORENTLICHER (1991) p. 2582, DETTER (1994) p. 175, BALINT (1996) p. 112, BASSIOUNI (1996a) pp. 11, 17, 20 y 21, BASSIOUNI (1996b) p. 68, CUMPLIDO (1996) p. 256, VAN BOVEN (1996) p. 298 n. 23 y 24, BENVENISTI (1997) p. 603, BIANCHI (1999) p. 272, BYERS (1999) p. 186, KELLEY (1999) p. 365, NOGUEIRA (2000) p. 224, CANÇADO (2001) p. 417, BOU (2002) pp. 280 y ss., AMNISTÍA INTERNACIONAL (2003) pp. 67, 73, CARTER et al (2003) p. 108, CRAWFORD (2004) pp. 232 y 294, DE WET (2004) p. 99, KAPLAN (2004) p. 1909, KNOOPS (2004) p. 212, HERDEGEN (2005) p. 53, DE WET (2006) p. 59, JANIS y NOYES (2006) pp. 148 y 149, MURPHY (2006) p. 82, ORAKHELASHVILI (2006) p. 43, THIENEL (2006) p. 363, YARWOOD (2006) p. 33, COHEN (2007) p. 111, KUTZ (2007) p. 258 n. 85, MCGREGOR (2007) p. 71, REISINGER (2007) p. 685, O’CONNELL (2008) p. 9, CRIDDLE y FOX-DECENT (2009) p. 331, DUBOIS (2009) p. 160, CANÇADO (2012) p. 5, entre otros. 36 Regina Ingrid Díaz Declaración universal de los derechos humanos (en adelante DUDH) (artículo 5), y el PIDCP) (artículo 7); por los siguientes instrumentos regionales sobre derechos humanos: la Declaración americana de derechos y deberes del hombre (en adelante DADH) (artículo 26), la Convención americana sobre derechos humanos (en adelante CADH) (artículo 5.2), el Convenio europeo de derechos humanos (en adelante ConEDH) (artículo 3), Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea (en adelante CDFUE) (artículo 4°), la Carta africana de derechos humanos y de los pueblos (en adelante CAfDHP) (artículo 5), la Declaración de El Cairo sobre derechos humanos en el Islam (en adelante DCDHI) (artículo 20), y la Carta árabe de derechos humanos (en adelante CArDH)81 (artículo 8°); y por los instrumentos especializados sobre prohibición y prevención de la tortura: la Convención de la ONU contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (en adelante CTONU); la Declaración de la ONU sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (en adelante DTONU); la Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura (en adelante CIT); y el Convenio europeo para la prevención de la tortura y otros tratos inhumanos o degradantes (en adelante CET). También está prohibida en el DIH, contemplándolo expresamente los cuatro CG de 1949 (artículo 3° común; artículo 17 del III Convenio relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; artículos 31, 32, 100, 146 y 147 del IV Convenio relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra) y sus dos Protocolos adicionales de 1977 (artículo 75 del I Protocolo relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, artículo 4 del II Protocolo relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (en adelante I y II PCG, respectivamente). También es posible encontrar su prohibición y castigo en los estatutos de tribunales internacionales: Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg (en adelante ETMN) (artículo 6 c)), Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (en adelante ETPIY) (artículo 2 b) y 5 f)), Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (en adelante ETPIR) (artículo 3 f), 4 a)), Estatuto del Tribunal Penal Internacional (en adelante ETPI) (artículos 7°, 8° y 55). Dentro de los crímenes de lesa humanidad, también destaca el reconocimiento como norma de ius cogens de la prohibición del genocidio.82 Bajo la influencia de los 81 El documento fue adoptado en septiembre de 1994 por el Consejo de la Liga de Estados Árabes, su versión del 22 de mayo de 2004 requería de siete ratificaciones para ser implementado. Estos siete signatarios son Argelia, Bahrain, Jordania, Libia, Siria, Palestina y los Emiratos Árabes Unidos, cuya firma dio vigencia al texto, a partir del 15 de marzo de 2008. 82 Ello se destaca en la CDI y en los siguientes autores examinados: UNITED NATIONS (1963a) p. 63 § 44, p. 66 § 79, (1966c) p. 21, SCHEUNER (1967) p. 526, BARBERIS (1970) p. 35, FAHMI (1971) pp. 391 y 392, PAUL (1971) p. 38, PUCEIRO (1974) p. 70, WHITEMAN (1977) p. 625, MINAGAWA (1968) p. 8, BELSKY et al (1989) p. 389, PARKER y NEYLON (1989) p. 430, BASSIOUNI (1990) p. 806, MANN (1990) p. 86, CUERVO (1991) p. 360, DETTER (1994) p. 175, FORD (1994) p. 147, WEISBURD (1995) p. 22, AMBOS (1996) p. 535, BALINT (1996) p. 112, BASSIOUNI (1996a) pp. 11, 17, 20 y 21, BASSIOUNI (1996b) p. 68, CUMPLIDO (1996) p. 256, NEWTON (1996) p 36, VAN BOVEN (1996) p. 298 n. 23 y 24, BENADAVA (1997) p. 54, VAN SCHAACK (1997) p. 2261, BIANCHI (1999) p. 272, BYERS (1999) p. 186, KELLEY (1999) p. 365, NOGUEIRA (2000) p. 224, CANÇADO (2001) p. 417, NIETO (2001) p. 16, ROBERTS (2001) p. 783, SCHARF (2001) p. 87, JUSTE y CASTILLO(2002) p. 118, CARTER et al (2003) p. 108, CRAWFORD (2004) pp. 232 y 293, KAPLAN (2004) p. 1909, KNOOPS (2004) p. 212, ODELLO (2004) pp. 370 y 373, STEPHENS (2004) p. 254, CASSESE (2005) p. 65, HERDEGEN (2005) p. 53, PAULUS (2005) p. 306, SHINER (2005) p. 214, WOUTERS y VERHOEVEN (2005) pp. 401 – 416, PUCEIRO (2005) p. 379, DE WET (2006) p. 59, JANIS y NOYES (2006) p. 151, MILANOVIC (2006) p. 557, MURPHY (2006) p. 82, REY (2006) p. 322, YARWOOD (2006) pp. 32 y 33, GAETA (2007) pp. 632 y 642, 37 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno procesos de Nüremberg, donde tras la segunda guerra mundial, se castigan los crímenes cometidos por ciertos miembros del gobierno nacionalsocialista en contra del pueblo judío y otras minorías que querían exterminar, la AGONU, en 1946, señala que el crimen de genocidio revuelve la conciencia humana y es contrario a la ley moral. Dos años más tarde se firma el Tratado para la prevención y sanción del delito de genocidio. Se ha de insistir en que no es necesario que los Estados hayan firmado o ratificado este tratado para que la prohibición del genocidio sea una norma para todos los Estados vinculantes, además se ha de considerar que implícitamente se encuentra la norma inserta en el derecho a la vida y en el deber de respetar la inviolabilidad de los seres humanos. Por su parte, la AGONU, a propósito del cincuentenario de la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio (en adelante CPSDG), en recuerdo de que el genocidio es un flagelo odioso que ha infligido grandes pérdidas a la humanidad, solicita la cooperación internacional para facilitar la prevención y la sanción rápidas del delito de genocidio. Destaca la adopción de medidas concretas a fin de establecer tribunales penales internacionales con competencia para juzgar a personas acusadas de genocidio, y preocupada porque a pesar de los esfuerzos de la comunidad internacional miles de seres humanos inocentes siguen siendo víctimas del genocidio, insta a los Estados a que redoblen sus esfuerzos, ya sea ratificando la CPSDG aquellos que no lo han hecho, y para aquellas naciones que si lo han hecho para que aumenten e intensifiquen sus actividades encaminadas a la aplicación cabal de las disposiciones de la CPSDG; o bien sea, determinando los obstáculos y la forma en que pueden superarse, mediante la adopción de medidas en el plano nacional y el aumento de la cooperación internacional. Es posible encontrar su prohibición y castigo en los estatutos de tribunales internacionales: ETMN (artículo 6 c), ETPIY (artículo 4°), ETPIR (artículo 2°), ETPI (artículos 5°, 6° y 33). Destacable es su prohibición en el mundo árabe, lo cual ha quedado plasmado en la DCDHI artículo 2.B: “Está prohibido recurrir a cualquier medio que podría resultar en la aniquilación genocida de la humanidad”. 83 También la doctrina reconoce el carácter de ius cogens del crimen del apartheid84 y de la desaparición forzada de personas85. El primero se encuentra recogido en los siguientes instrumentos generales y universales de derechos humanos, como prohibición de discriminación racial: CONU (artículos 1.3 y 55.c), DUDH (artículo 1°, 2° y 7°), PIDCP (artículos 20 y 26); por los tratados regionales sobre derechos humanos: DADH (artículo 2°), CADH (artículo 24), ConEDH (artículo 14), CDFUE (artículo 21), CAfDHP (artículo 28), CArDH (artículos 2° y 3°), CG (artículo 3° común), I PCG (artículo 85.4 c)); y por los instrumentos especializados sobre prohibición del apartheid: Convención internacional sobre la represión y el castigo del crimen de apartheid (en adelante CIRCA), y COHEN (2007) p. 71, REISINGER (2007) p. 685, BROWNLIE (2008) p. 511, O’CONNELL (2008) p. 9, CRIDDLE y FOX-DECENT (2009) p. 331, DUBOIS (2009) pp. 135 y 160, HERDEGEN (2010) p. 74, LEPARD (2010) p. 249, DRNAS (2002) p. 15, entre otros. 83 Cfr. BARBERIS (1970) p. 35, Resolución de la Asamblea General de la ONU, 22 enero 1999 A/RES/53/43. 84 Cfr. PUCEIRO (1974) p. 70, GROS (1981) p. 48, BUTCHER (1986), PARKER y NEYLON (1989) p. 439, GILBERT (1990) p. 349, CUERVO (1991) p. 360, DETTER (1994) p. 175, VAN BOVEN (1996) p. 298 n. 23 y 24, BIANCHI (1999) p. 272, BYERS (1999) p. 186, JUSTE y CASTILLO (2002) p. 118, CRAWFORD (2004) pp. 232 y 293, KAPLAN (2004) p. 1909, CASSESE (2005) p. 65, HERDEGEN (2005) p. 53, SHINER (2005) p. 214, YARWOOD (2006) p. 32, O’CONNELL (2008) p. 9, CRIDDLE y FOX-DECENT (2009) p. 331, DUBOIS (2009) p. 160, LEPARD (2010) p. 249, DRNAS (2002) p. 15, entre otros. 85 Vid. v.g. ORENTLICHER (1991) p. 2582, CUMPLIDO (1996) p. 256, VAN BOVEN (1996) p. 298 n. 23 y 24, BIANCHI (1999) p. 272, CANÇADO (2001) p. 417, MURPHY (2006) p. 82, CRIDDLE y FOX-DECENT (2009) p. 331, AGUILAR (2009b) p. 463. 38 Regina Ingrid Díaz Convención internacional contra el apartheid en los deportes (en adelante CIAD). También es posible encontrar su prohibición y castigo en los estatutos de tribunales internacionales: ETMN (artículo 6 c)), ETPIY (artículos 4 y 5), ETPIR (artículos 2° y 3°), ETPI (artículos 7° j)). Y el segundo, en instrumentos generales y universales sobre derechos humanos, en cuanto protegen la libertad y seguridad de las personas: DUDH (artículos 3°, 9° y 13), y PIDCP (artículo 9°); por los tratados regionales sobre derechos humanos: DADH (artículo 1° y 25), CADH (artículos 7 y 22), ConEDH (artículo 5°), CDFUE (artículo 5°), CAfDHP (artículos 6 y 12), y CArDH (artículo 14); y por los instrumentos especializados sobre prohibición de la desaparición forzada de personas: la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (en adelante DDFP), la Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas (en adelante CIDFP), la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (en adelante CDFPONU), y los Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias (Recomendada por el Consejo Económico y Social en su Resolución 1989/65, de 24 de mayo de 1989). También es posible encontrar su prohibición y castigo en los estatutos de tribunales internacionales: ETMN (artículo 6 c)), ETPIY (artículo 5°), ETPIR (artículo 3°), ETPI (artículo 7° i)). Respecto del apartheid, DUGARD, señala que los problemas raciales de Sudáfrica constituyeron una preocupación constante para las Naciones Unidas desde su nacimiento, existiendo más de 100 resoluciones de sus órganos políticos que exhortan a Sudáfrica a modificar sus políticas relativas al apartheid, con el objeto de que reconsiderara las políticas gubernamentales que obstaculizaban el derecho de todos los grupos raciales a disfrutar de los mismos derechos y libertades fundamentales. En efecto, la AGONU ya en 1946 resolvía que “está entre los intereses superiores de la humanidad el poner fin inmediatamente a las persecuciones y manifestaciones de prejuicio religiosos como del que se ha dado en llamar racial”. En la década del 60 se condenó fuertemente las políticas de segregación racial practicadas en el África Sudoccidental, pues perturbaban seriamente la paz y seguridad internacionales, así como la dignidad humana.86 Cabe destacar que si bien es cierto que respecto de los crímenes de lesa humanidad existe aceptación unánime de su estatus de norma de ius cogens. No existe tal acuerdo respecto a sus efectos o consecuencias, por ejemplo, algunos creen que basta una sola violación al derecho protegido para que se genere responsabilidad internacional, mientras otros estiman necesario que sean violaciones sistemáticas; tampoco es claro si la prohibición de estos crímenes de ius cogens, incluyen un deber de perseguir su comisión.87 86 Cfr. Resoluciones de la AGONU n° 103 (I) (1946), n° 1598 (XV) (1961), n° 1761 (XVII) (1962), n° 1881 (XVIII) (1963), n° 2054 A (XX) (1965), n° 2144 A (XXI) (1966), n° 2202 (XXI) (1966), n° 2396 (XXIII) (1968), DUGARD (1970) pp. 286 y 287. 87 ORENTLICHER (1991) p. 2537. Un desarrollo más acabado de esta temática se encuentra en la parte II capítulo II de esta investigación, parte que se destina al estudio de los efectos de las norma de ius cogens. Sin perjuicio de ello, en cuanto al tema de la responsabilidad del Estado y las circunstancias que deben darse para que esta surja remitirse a lo explicado más arriba (3.c.iii), a propósito del análisis del artículo 40 del documento de la CDI sobre Responsabilidad Internacional y la discusión acerca de qué se entiende por violaciones graves. 39 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno iv) La prohibición de la esclavitud La prohibición de la esclavitud es otro de los clásicos ejemplos de norma de ius cogens que es posible encontrar en la doctrina.88 Sus orígenes convencionales datan del siglo XIX, y su fundamento es la libertad y la dignidad del hombre, así queda de manifiesto en diversos tratados de la época, siendo el antecedente más remoto a nivel internacional la Declaración de 8 de febrero del 1815 del Congreso de Viena sobre la abolición de la trata de negros, en la cual se declara que el comercio de negros es repugnante a los principios de humanidad y de la moral universal de las naciones civilizadas. En una gran medida estos convenios codificaron reglas ya existentes en el derecho gentes, y hoy es una regla absoluta no susceptible de derogación obligatoria para todos los Estados, incluso aquellos que no participan de la firma o ratificación de un tratado que prohíba la esclavitud, por razón del derecho consuetudinario en el que tiene su fuente dicha norma que concibe a la esclavitud como un crimen atentatorio a los derechos comunes de la humanidad.89 De todas formas, la esclavitud está hoy prohibida por los siguientes instrumentos universales: la DUDH (artículo 4°), y por el PIDCP (artículo 8°); por los tratados regionales sobre derechos humanos: la CADH (artículo 6°), el ConEDH (artículo 4°), CDFUE (artículo 5°), la CAfDHP (artículo 5°), y la CArDH (artículo 10). Y en los instrumentos específicos sobre esclavitud: Convención sobre la Esclavitud (en adelante CE), el Protocolo para modificar la Convención sobre la Esclavitud, la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud (en adelante CSE), Convenio sobre el trabajo forzoso (en adelante CFT), y el Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso (en adelante CATF). Para su represión y castigo son competentes los tribunales penales Internacionales, conforme a sus respectivos estatutos: ETMN (artículo 6 c)), ETPIY (artículo 5 c)), ETPIR (artículo 3 c)), y ETPI (artículo 7°). 88 Vid. v.g. UNITED NATIONS (1958) p. 40 § 76, UNITED NATIONS (1963a) p. 63 § 40, 44, p. 214 § 68, UNITED NATIONS (1966a) p. 3, UNITED NATIONS (1966b) p. 166 § 40, UNITED NATIONS (1966c) p. 21, MCNAIR (1961) p. 215, SCHEUNER (1967) p. 526, LACHS (1968) p. 399, BARBERIS (1970) pp. 34 y 35, FAHMI (1971) pp. 391 y 392, PAUL (1971) p. 35, PUCEIRO (1974) p. 70, WHITEMAN (1977) p. 625, LACHS (1980) p. 206, ZOGLIN (1986) p. 306, REUTER (1982) p. 49, MINAGAWA (1968) p. 8, SATO (1987) p. 18, BELSKY et al (1989) p. 389, PARKER y NEYLON (1989) p. 429, CUERVO (1991) p. 360, DETTER (1994) p. 175, FORD (1994) p. 147, BASSIOUNI (1996b) p. 68, CUMPLIDO (1996) p. 256, VAN BOVEN (1996) p. 298 n. 23 y 24, BENADAVA (1997) p. 54, BYERS (1999) p. 186, KELLEY (1999) p. 365, NOGUEIRA (2000) p. 224, CANÇADO (2001) p. 417, NIETO (2001) p. 16, DRNAS (2002) p. 15, JUSTE y CASTILLO(2002) p. 118, CARTER et al (2003) p. 108, CRAWFORD (2004) pp. 232 y 293, KAPLAN (2004) p. 1909, STEPHENS (2004) p. 254, CASSESE (2005) pp. 65 y 376, HERDEGEN (2005) p. 53, PUCEIRO (2005) p. 379, SHINER (2005) p. 214, DE WET (2006) p. 59, MURPHY (2006) p. 82, ORAKHELASHVILI (2006) p. 43, YARWOOD (2006) p. 32, COHEN (2007) p. 71, REISINGER (2007) p. 685, VARGAS (2007) p. 178, BROWNLIE (2008) p. 511, O’CONNELL (2008) pp. 9 y 54, SCARPA (2008) pp. 42, 78,79, 82, CRIDDLE y FOX-DECENT (2009) p. 331, DUBOIS (2009) pp. 135 y 160, entre otros. 89 Cfr. HEFFTER (1875) p. 229, BARBERIS (1970) pp. 34 y 35. Conforme lo destaca ANTOKOLETZ (1951) pp. 73y 74, en sus comienzos la represión de la esclavitud se hizo por la legislación interna de cada Estado, y como ninguno se creyó autorizado a intervenir en otro para obligarlo a proceder del mismo modo, hubo que recurrir a los acuerdos internacionales. Así Francia declaró abolida la trata de negros por varios decretos de 1791 a 1848, Dinamarca la abolió en 1892, Venezuela en 1810, Estados Unidos en 1865, Cuba y Brasil en 1888, Turquía en 1889, Túnez en 1897, y China en 1910 por citar algunos ejemplos. 40 Regina Ingrid Díaz La trata de blancas90 es una regla de ius cogens semejante a la que prohíbe el comercio de los esclavos, pues tratar seres humanos con vistas a la prostitución es incompatible con la dignidad y el valor de la persona humana; el ámbito se amplia más aún al considerar como normas de ius cogens que protegen los derechos fundamentales de las personas en su proyección humanitaria y universal, la supresión de la trata de mujeres, niños y seres humanos. Actualmente existen instrumentos internacionales que específicamente tratan acerca de estas figuras, por ejemplo el Acuerdo internacional para asegurar una protección eficaz contra el tráfico criminal denominado trata de blancas (1904 y su Protocolo de 1949), la Convención sobre trata de blancas (o Convenio internacional para la represión de la trata de blancas, 1910, y su Protocolo de 1949, en adelante CTB), Convención internacional sobre trata de mujeres y niños (en adelante CTMN), Convenio internacional relativa a la represión de trata de mujeres mayores (en adelante CTMM), el Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena (en adelante CRTP) y su protocolo, Protocolo (de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia organizada transnacional) contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, y para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños (2000) (en adelante PCDOT), el Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos (2005). v) La libre determinación de los pueblos También se reconoce el carácter de ius cogens al derecho a la libre determinación de los pueblos91, consagrado como propósito de las Naciones Unidas, en el artículo 1.2 de la CONU el “[f]omentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otros medidas adecuadas para fortalecer la paz universal”, y cuyo contenido es precisado por la Declaración sobre los principios de DI referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la CONU de 1970, en cuanto indica que todos los pueblos tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia externa, su condición política y de procurar su desarrollo económico, social y cultural; que todo Estado tiene el deber de promover, mediante acción conjunta o individual, la aplicación del principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos, de conformidad con las disposiciones de la CONU, y de prestar asistencia a las Naciones Unidas en el cumplimiento de las obligaciones que se le encomiendan por la CONU respecto de la aplicación de dicho principio, a fin de: a) fomentar las relaciones de amistad 90 Cfr. v.g. LACHS (1968) p. 399, BARBERIS (1970) p. 35, PUCEIRO (1974) p. 70, PUCEIRO (2005) p. 379, SCARPA (2008) pp. 79, 80 y 82. 91 Cfr. v.g. NACIONES UNIDAS (1965) p. 122 § 86, LACHS (1968) p. 399, PAUL (1971) p. 38, PUCEIRO (1974) p. 70, TIEWUL (1975) p. 260, CARRILLO (1976) p. 284, LACHS (1980) p. 208, GROS (1981) p. 44, PARKER y NEYLON (1989) p. 440, KOSKENNIEMI (1994) p. 858, MCCORQUODALE (1994) p. 858, WEISBURD (1995) p. 23, MOHOR y VARAS (2000) p. 98, JUSTE y CASTILLO (2002) p. 118, CRAWFORD (2004) p. 294, CASSESE (2005) p. 65, PAULUS (2005) p. 306, PUCEIRO (2005) p. 378, ORAKHELASHVILI (2006) pp. 51 – 53, YARWOOD (2006) p. 34, BROWNLIE (2008) p. 511, DUBOIS (2009) p. 160, HERDEGEN (2010) p. 74, LEPARD (2010) p. 250, SAUL (2011) pp. 634 – 644, entre otros. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (1980) p. 128, destaca que si bien esta norma aparece como un derecho fundamental de los pueblos bajo dominación colonial, es aplicable también a los pueblos que se encuentren en Estados soberanos e independientes; el derecho es más amplio, aunque haya tenido una función histórica en el desmantelamiento del sistema colonial. 41 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno y la cooperación entre los Estados; y b) poner fin rápidamente al colonialismo, teniendo debidamente en cuenta la voluntad libremente expresada de los pueblos de que se trate; y teniendo presente que el sometimiento de los pueblos a la subyugación, dominación y explotación extranjeras constituye una violación del principio, así como una denegación de los derechos humanos fundamentales, y es contraria a la CONU; que el establecimiento de un Estado soberano e independiente, la libre asociación o integración con un Estado independiente o la adquisición de cualquier otra condición política libremente decidida por un pueblo constituyen formas del ejercicio del derecho de libre determinación de ese pueblo; que todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a cualquier medida de fuerza que prive a los pueblos antes aludidos en la formulación del presente principio de su derecho a la libre determinación y a la libertad y a la independencia. En los actos que realicen y en la resistencia que opongan contra esas medidas de fuerza con el fin de ejercer su derecho a la libre determinación, tales pueblos podrán pedir y recibir apoyo de conformidad con los propósitos y principios de la CONU; el territorio de una colonia u otro territorio no autónomo tiene en virtud de la CONU, una condición jurídica distinta y separada de la del territorio del Estado que lo administra; y esa condición jurídica distinta y separada conforme a la CONU existirá hasta que el pueblo de la colonia o el territorio no autónomo haya ejercido su derecho de libre determinación de conformidad con la CONU y, en particular, con sus propósitos y principios. Por su parte, el artículo 1° del PIDCP, establece que todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación y el deber de respetarlo y promoverlo. En virtud de este derecho pueden establecer libremente su condición política y provee asimismo a su desarrollo económico, social y cultural. Para el logro de estos fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada en el principio del beneficio recíproco, así como del derecho internacional, pero en ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia. Es destacable que la Convención internacional contra el reclutamiento, la utilización, la financiación y el entrenamiento de mercenarios (en adelante CIRUFEM) (ONU, 1989), reafirmando los propósitos y principios consagrados en la CONU y en la Declaración sobre los principios de DI referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la CONU, prohíbe tales conductas porque “quebrantan principios de DI tales como los de la igualdad soberana, la independencia política, la integridad territorial de los Estados y la libre determinación de los pueblos” (Preámbulo). vi) Ciertos principios fundamentales del Derecho internacional: principio de humanidad y principio pacta sunt servanda Se ha de recordar la impronta que ha tenido el ius cogens en el campo del DIH, como ya se ha explicado en párrafos anteriores de esta obra (3.c.ii), reconociéndose en la actualidad la calidad de ius cogens de las normas consuetudinarias y de los principios fundamentales del DIH, y en especial del artículo 3° común a los cuatro CG.92 92 Cfr. UNITED NATIONS (1958) p. 40 § 76, NACIONES UNIDAS (1965) p. 93 § 10, SINCLAIR (1973) pp. 123 y 124, MERON (1987) p. 350, 355, PARKER y NEYLON (1989) p. 432, GOWLLAND-DEBBAS (1994) p. 93, 42 Regina Ingrid Díaz También se identifica como norma de ius cogens al principio de derecho internacional público pacta sunt servanda93, regla básica y fundamental del derecho público que consiste en que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Sin embargo, para algunos, la inclusión de este principio en la categoría de ius cogens no estaría justificada, e incluso sería contradictorio que los Estados puedan por vía de un tratado, decidir contravenir a una norma que, precisamente, confiere a los tratados su carácter obligatorio.94 En nuestra opinión, por su sustancia, por ser un principio indispensable en el Derecho internacional, sobre todo del Derecho de los tratados, sin el cual peligraría la eficacia del mismo, el pacta sunt servanda, sí es una noma de ius cogens, y no es necesario que sea vulnerada expresamente vía tratado, basta que de hecho se le desconozca para que la violación se produzca. En efecto, este principio es una norma de ius cogens porque existe para satisfacer algunas exigencias de razonabilidad práctica, asegurando la continuidad del funcionamiento del sistema legal internacional y la habilidad del sistema para legitimar completamente su papel.95 c. Normas específicas de ius cogens conforme a la jurisprudencia internacional En términos generales, la jurisprudencia internacional ha sido reticente para reconocer abiertamente al ius cogens en sus decisiones. Esta cautela se debe al debate que genera la institución, por ser un concepto abstracto y difuso, difícil de aprehender, de determinar en lo concreto, y de conseguir unanimidad de criterio entre los jueces respecto a sus características y consecuencias. Sin embargo, en todos los tribunales de justicia internacionales se encuentra el uso de la expresión, o se refieren a su concepto, sea en el voto de mayoría o en las opiniones separadas de los jueces; la doctrina del ius cogens está presente y cumple su fin de ir paulatinamente asentando en la conciencia jurídica la importancia de los valores e intereses esenciales de la comunidad internacional. Así, ningún tribunal ha estado indiferente al ius cogens y es más o menos reconocido en todos ellos, destacándose: la CIJ, el TPIY, el TPIR, la CtEDH, la CtIDH y el TJCE. i) Corte Internacional de Justicia Era de esperar que en el seno de la jurisprudencia de la CIJ, como órgano encargado de dirimir las controversias de determinación de qué es el ius cogens para efectos del artículo 53 de la CVDT, en forma residual de acuerdo al artículo 66 letra a) del mismo instrumento, se encontrara mayor número de casos relativos a la materia, pero en la práctica recién el año 2012 se suscita un caso que tiene relación con la problemática en forma directa, en particular respecto de los efectos del ius cogens y cómo se relaciona con la inmunidad jurisdiccional de los Estados. SALINAS (1998) pp. 81 y 82, MANGAS (1999) p. 150, NIETO (2001) p. 25, CRAWFORD (2004) p. 294, PAULUS (2005) p. 30, SHELTON (2006) p. 303, YARWOOD (2006) p. 34, DUBOIS (2009) p. 160, entre otros. 93 Por diversos comisionados de la CDI, UNITED NATIONS (1963a) p. 73 § 5, UNITED NATIONS (1966b) p. 36 § 65, p. 60 § 59 y p. 228 § 9. También es reconocido como principio de ius cogens por los siguientes autores examinados: NOGUEIRA (1996) pp. 343, 344, 348 y 350, NOGUEIRA (2000) p. 219, ROSSEL (1997) p. 115, BLAKESLEY (2000) p. 83l, MUÑOZ (2000) p. 344, PUCEIRO (2005) p. 376, DUBOIS (2009) p. 160, DRNAS (2002) p. 6, entre otros. 94 Cfr. VIRALLY (1966) p. 10, SCHEUNER (1967) p. 525. 95 DUBOIS (2009) p. 160. 43 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno De manera indirecta y a propósito de otras controversias ha surgido el tema. Por ejemplo, en el Caso del Estrecho de Corfú (1949), donde se discute el paso inocente de buques de guerra de Gran Bretaña por el Canal ante la presencia de minas supuestamente colocadas por Albania, se determina que el principio de la libertad de las comunicaciones marítimas y el derecho a paso inocente son normas obligatorias para los Estados por constituir consideraciones elementales de humanidad, absolutas, bajo cualquier circunstancia. Aunque ello aparezca recogido por escrito en la Convención VIII de La Haya, aplicable en tiempo de guerra, también lo es en tiempos de paz, por ser el principio un estándar mínimo internacional general de aplicación universal válido en toda circunstancia entre las naciones civilizadas.96 Por otra parte, en la Opinión Consultiva sobre la interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania (1950), donde la AGONU pregunta acerca de la posibilidad de actuar nombrando una comisión de arbitraje que salvaguardara el respeto de los derechos humanos de todas las personas bajo la jurisdicción de estos Estados, ante su total negativa de proceder conforme a los Tratados de Paz, celebrados tras la segunda guerra mundial, que preveía la manera de conformar una comisión mixta como mecanismo de arreglo pacífico de controversias, por considerar que la cuestión suscitada (juicios llevados a cabo contra ciertas autoridades religiosas) era un asunto de jurisdicción interna, y por tanto se estaría violando el principio de no intervención, queda implícitamente de manifiesto el carácter de ius cogens del respeto y la efectividad de los derechos humanos, pues es una cuestión de interés universal que no cae en forma exclusiva y excluyente en las jurisdicciones internas de los Estados, ello en base al artículo 55 de la Carta de la ONU, que prevé la obligación de la ONU de promover el respeto universal de los derechos humanos y las libertades fundamentales.97 96 CIJ, Corfu Channel (1949) p. 22: “The obligations incumbent upon the Albanian authorities consisted in notifying, for the benefit of shipping in general, the existence of a minefield in Albanian territorial waters and in warning the approaching British warships of the imminent danger to which the minefield exposed them. Such obligations are based, not on the Hague Convention of 1907, n° VIII, which is applicable in time of war, but on certain general and well-recognized principles, namely: elementary considerations of humanity, even more exacting in peace than in war; the principle of the freedom of maritime communication; and every State's obligation not to allow knowingly its territory to be used for acts contrary to the rights of other States”. 97 Vid. NACIONES UNIDAS (1992) pp. 15 y 16; DE ORY (2005) pp. 433 – 435; CIJ, Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania (1950) pp. 70 y 71: “(…) the General Assembly was faced with a situation arising out of the charges made by certain Allied and Associated Powers, against the Governments of Bulgaria, Hungary and Romania of having violated the provisions of the Peace Treaties concerning the observance of human rights and fundamental freedoms. For the purposes of the present Opinion, it suffices to note that the General Assembly justified the adoption of its Resolution by stating that ‘the United Nations, pursuant to Article 55 of the Charter, shall promote universal respect for and observance of human rights and fundamental freedoms for all without distinction as to race, sex, language or religion’ (…) The object of the Request is much more limited. It is directed solely to obtaining from the Court certain clarifications of a legal nature regarding the applicability of the procedure for the settlement of disputes by the Commissions provided for in the express terms of Article 36 of the Treaty with Bulgaria, Article 40 of the Treaty with Hungary and Article 38 of the Treaty with Romania. The interpretation of the terms of a treaty for this purpose could not be considered as a question essentially within the domestic jurisdiction of a State. It is a question of international law which, by its very nature, lies within the competence of the Court”. 44 Regina Ingrid Díaz Luego, a propósito de la opinión consultiva formulada por la AGONU, respecto a si las reservas a la CPSDG (1951), excluían a los Estados reservatarios de la Convención por no estar las reservas aceptadas por el consentimiento unánime de todos los Estados firmantes, se destaca al crimen de genocidio como norma de ius cogens, al señalar la CIJ que este crimen conmueve la conciencia humana al implicar el rechazo del derecho a la existencia de grupos humanos enteros, inflige grandes pérdidas a la humanidad, y es contrario a la ley moral, siendo objetivos de la CPSDG salvaguardar la existencia misma de ciertos grupos humanos, por un lado, y confirmar y respaldar los principios de moralidad más elementales, por otro.98 En el asunto Barcelona Traction (1970) se mencionan como obligaciones de interés jurídico para toda la comunidad internacional aquellas que derivan de la prohibición de los actos de agresión y de genocidio, de los principios y reglas relativos a los derechos fundamentales de la persona humana incluida la protección contra la práctica de la esclavitud y de la discriminación racial.99 A propósito de las Actividades militares y paramilitares llevadas a cabo por Estados Unidos en Nicaragua (1986), la Corte aduce que tanto Nicaragua como Estados Unidos, de una manera u otra, reconocían en el principio de la prohibición del empleo de la fuerza, una regla de derecho internacional universalmente reconocida y un principio de ius cogens.100 98 CIJ, Reservations to the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (1951) p. 23: “The origins of the Convention show that it was the intention of the United Nations to condemn and punish genocide as ‘a crime under international law’ involving a denial of the right of existence of entire human groups, a denial which shocks the conscience of mankind and results in great losses to humanity, and which is contrary to moral law and to the spirit and aims of the United Nations (Resolution 96 (1) of the General Assembly, December 11th 1946). The first consequence arising from this conception is that the principles underlying the Convention are principles which are recognized by civilized nations as binding on States, even without any conventional obligation. A second consequence is the universal character both of the condemnation of genocide and of the cooperation required ‘in order to liberate mankind from such an odious scourge’ (Preamble to the Convention). The Genocide Convention was therefore intended by the General Assembly and by the contracting parties to be definitely universal in scope. It was in fact approved on December 9th, 1948, by a resolution which was unanimously adopted by fifty-six States”, y p. 23: “The objects of such a convention must also be considered. The Convention was manifestly adopted for a purely humanitarian and civilizing purpose. It is indeed difficult to imagine a convention that might have this dual character to a greater degree, since its object on the one hand is to safeguard the very existence of certain human groups and on the other to confirm and endorse the most elementary principles of morality”. 99 CIJ, Barcelona Traction (1970) pár. 33 y 34: “33. (…) an essential distinction should be drawn between the obligations of a State towards the international community as a whole, and those arising vis-à-vis another State in the field of diplomatic protection. By their very nature the former are the concern of all States. In view of the importance of the rights involved, all States can be held to have a legal interest in their protection; they are obligations erga omnes. 34. Such obligations derive, for example, in contemporary international law, from the outlawing of acts of aggression, and of genocide, as also from the principles and rules concerning the basic rights of the human person, including protection from slavery and racial discrimination. Some of the corresponding rights of protection have entered into the body of general international law (…); others are conferred by international instruments of a universal or quasi-universal character”. El subrayado es nuestro. 100 CIJ, Military and paramilitary activities in and against Nicaragua (1986) pár. 190: “A further confirmation of the validity as customary international law of the principle of the prohibition of the use of force expressed in Article 2, paragraph 4, of the Charter of the United Nations may be found in the fact that it is frequently referred to in statements by State representatives as being not only a principle of customary international law but also a fundamental or cardinal principle of such law. The International Law 45 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno Más tarde, en el Caso de Timor Oriental (1995), en el cual Portugal incoó contra Australia un procedimiento relativo a ciertas actividades de Australia con respecto a Timor Oriental, que había dejado de cumplir las obligaciones de respetar los deberes y facultades de Portugal como Potencia administradora de Timor Oriental, incurriendo en responsabilidad internacional al no respetar tampoco el derecho del pueblo de Timor Oriental a la libre determinación. La CIJ no dictamina sobre el fondo del asunto, pues había un tercer Estado involucrado, Indonesia, y la Corte indica que no puede decidir respecto a la licitud del comportamiento de un Estado cuando su fallo implicaría una evaluación de la licitud del comportamiento de otro Estado que no es parte en el caso, sin embargo, reconoció sin explicitarlo que el derecho a la libre determinación de los pueblos es una noma de ius cogens, que este derecho tal como se ha desarrollado a partir de la Carta y de la práctica de las Naciones Unidas, tiene irreprochablemente un carácter de erga omnes, y que es uno de los principios fundamentales del DI contemporáneo.101 Con posterioridad, en la opinión consultiva presentada por la AGONU a la CIJ Acerca de la licitud de la amenaza o empleo de las armas nucleares (1996) queda de manifiesto que los principios y normas del Derecho Humanitario, incluyendo aquellas que prohíben el uso de armas con efectos indiscriminados y que causan males superfluos, como las armas nucleares, forman parte del ius cogens, ello por el respeto que se debe a la persona humana y por consideraciones elementales de humanidad. Aunque la CIJ haya evitado referirse al ius cogens implícitamente alude al concepto al usar frases como “intransgredibles principios de derecho internacional consuetudinario”.102 Luego, el año 2006, a propósito del caso contencioso Actividades armadas en el territorio del Congo (la República Democrática del Congo contra Ruanda) se reconoce Commission, in the course of its work on the codification of the law of treaties, expressed the view that ‘the law of the Charter concerning the prohibition of the use of force in itself constitutes a conspicuous example of a rule in international law having the character of jus cogens’ (paragraph (1) of the commentary of the Commission to Article 50 of its draft Articles on the Law of Treaties, ILC Yearbook, 1966-11, p. 247). Nicaragua in its Memorial on the Merits submitted in the present caso States that the principle prohibiting the use of force embodied in Article 2, paragraph 4, of the Charter of the United Nations ‘has come to be recognized as jus cogens’. The United States, in its Counter-Memorial on the questions of jurisdiction and admissibility, found it material to quote the views of scholars that this principle is a ‘universal norm’, a ‘universal international law’, a ‘universally recognized principle of international law’, and a ‘principle of jus cogens’”. 101 CIJ, East Timor (1995) pár. 29: “In the Court's view, Portugal's assertion that the right of peoples to selfdetermination, as it evolved from the Charter and from United Nations practice, has an erga omnes character, is irreproachable. The principle of self-determination of peoples has been recognized by the United Nations Charter and in the jurisprudence of the Court (see Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, I. C. J. Reports 1971, pp. 31- 32, párs. 52-53 ; Western Sahara, Advisory Opinion, I. C. J. Reports 1975, pp. 31-33, párs. 54-59); it is one of the essential principles of contemporary international law”. 102 CIJ, Legality of the threat or use of nuclear weapons (1996) pár. 79: “It is undoubtedly because a great many rules of humanitarian law applicable in armed conflict are so fundamental to the respect of the human person and ‘elementary considerations of humanity’ (…) these fundamental rules are to be observed by all States whether or not they have ratified the conventions that contain them, because they constitute intransgressible principles of international customary law”. 46 Regina Ingrid Díaz expresamente el carácter de ius cogens de la norma que prohíbe el genocidio103, lo cual es reafirmado en fallo del año siguiente, al indicar que “la norma que prohíbe el genocidio es sin duda una norma perentoria de derecho internacional (ius cogens)”.104 Más tarde, en la Opinión consultiva sobre la conformidad con el derecho internacional de la declaración unilateral de independencia relativa a Kosovo (2010), observa que la ilegalidad de las declaraciones de independencia de Rhodesia del Sur, Chipre septentrional, y la República Srpska, no se derivaba de su carácter unilateral, sino del hecho de que iban acompañadas de un uso ilícito de la fuerza o de otras infracciones graves de las normas del derecho internacional general, en particular las de carácter imperativo (jus cogens).105 Recientemente, encontramos fallo en el cual no sólo se utiliza la voz ius cogens, Caso sobre Inmunidad Jurisdiccional del Estado (Alemania vs. Italia, Grecia interviniendo) (2012), para reconocer la calidad de tal de los crímenes de lesa humanidad ocurridos en la Segunda Guerra Mundial, sino que por primera vez la CIJ se pronuncia en extenso acerca de la relación del ius cogens con la inmunidad de jurisdicción estatal.106 Así pues, la CIJ ha tenido varias oportunidades para pronunciarse acerca del carácter de ius cogens de determinadas normas específicas, pero ha sido cautelosa y no lo ha declarado abiertamente, pese a ello, es posible interpretar que se refiere a este tipo de normas por las expresiones que utiliza que dan a entender que se trata de normas perentorias de derecho internacional general que protegen valores esenciales de la comunidad internacional. Sin embargo, algunos jueces de la CIJ, han sido menos sigilosos al momento de señalar que determinadas normas de derecho internacional son de carácter de ius cogens. Por ejemplo, FERNANDES en opinión disidente de 1960, a propósito del derecho de Portugal de pasar por Territorio de la India para acceder a sus enclaves, no es explícito en indicar a cuáles normas les asigna el carácter de ius cogens, pero afirma que existen normas con carácter cogente, principios generales a los que se referirá en adelante, y en los 103 CIJ, Concerning armed activities on the territory of the Congo (2006) pár. 64: “(…) The same applies to the relationship between peremptory norms of general international law (jus cogens) and the establishment of the Court’s jurisdiction: the fact that a dispute relates to compliance with a norm having such a character, which is assuredly the caso with regard to the prohibition of genocide, cannot of itself provide a basis for the jurisdiction of the Court to entertain that dispute. Under the Court’s Statute that jurisdiction is always based on the consent of the parties”. 104 CIJ, Concerning the application of the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro) (2007) pár. 161: “(…) the norm prohibiting genocide was assuredly a peremptory norm of international law (jus cogens)”. 105 CIJ, Accordance with international law of the unilateral declaration of independence in respect of Kosovo (Request for Advisory Opinion) (2010) pár. 81: “Several participants have invoked resolutions of the Security Council condemning particular declarations of independence: see, inter alia, Security Council resolutions 216 (1965) and 217 (1965), concerning Southern Rhodesia; Security Council resolution 541 (1983), concerning northern Cyprus; and Security Council resolution 787 (1992), concerning the Republika Srpska. The Court notes, however, that in all of those instances the Security Council was making a determination as regards the concrete situation existing at the time that those declarations of independence were made; the illegality attached to the declarations of independence thus stemmed not from the unilateral character of these declarations as such, but from the fact that they were, or would have been, connected with the unlawful use of force or other egregious violations of norms of general international law, in particular those of a peremptory character (jus cogens)”. 106 CIJ, Jurisdictional immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening) (2012) párs. 92 – 97. 47 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno párrafos siguientes se refiere al principio de no intervención, al principio de interpretar las reglas de acuerdo a su objeto o propósito, y al principio de buena fe.107 Luego, TANAKA, en 1966, en relación a la discriminación racial, indica que la regla de protección de los derechos humanos puede ser considerada perteneciente al dominio del ius cogens.108 Por otra parte, el carácter de ius cogens de la prohibición del uso o amenaza de la fuerza y del principio de no intervención, fue destacado a propósito de las Actividades militares y paramilitares llevadas a cabo por Estados Unidos en Nicaragua (1986), por los jueces NAGENDRA y SETTE-CAMARA.109 Con posterioridad, ELARABY, en su opinión separada en la Opinión Consultiva de la CIJ sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado (2004), indica que la prohibición al uso de la fuerza “está universalmente reconocido como un principio ius cogens, una norma imperativa que no admite ninguna derogación”.110 En el caso de la opinión consultiva acerca de la licitud del empleo de armas nucleares (1996), también es posible encontrar a jueces que individualmente afirman en forma explícita que las normas de derecho humanitario deben ser consideradas normas de ius cogens. Así, el juez BEDJAOUI declara que no duda en que la mayoría de los principios 107 CIJ, Concerning right of passage over Indian territory (Portugal vs. India) (1960), opinión disidente del juez FERNANDES, en pár. 29 en relación pár 36 y siguientes: “29. (…) Several rules cogentes prevail over any special rules. And the general principles to which I shall refer later constitute true rules of ius cogens, over which no special practice can prevail. 36. The very first of these essential principles is mutual respect for sovereignties (…) 38. (…) The prime function of international law is to safeguard the independence of States, their territorial integrity, and mutual respect for sovereignties (…) 42. The principle of the interpretation of legal rules and acts in accordance with their purpose is also well settled (…) 43. If the State occupying the surrounding territory recognized the sovereignty of another State over an enclave while at the same time mentally reserving the right to sever the communications with it when it chose, it would not be acting in accordance with the principle of good faith, which is the most general and the most essential of the general principles of law (…)”. 108 CIJ, South West Africa (Ethiopia v. South Africa) (1966) opinión disidente del juez TANAKA, p. 298:“If we can introduce in the international field a category of law, namely jus cogens, recently examined by the International Law Commission, a kind of imperative law which constitutes the contrast to the jus dispositivum, capable of being changed by way of agreement between States, surely the law concerning the protection of human rights may be considered to belong to the jus cogens”, en relación a p. 293: “we consider that the norm of nondiscrimination or non-separation on the basis of race has become a rule of customary international law”. 109 CIJ, Military and paramilitary activities in and against Nicaragua (1986) opinión separada del juez NAGENDRA: “the principle of non-use of force belongs to the realm of jus cogens, and is the very cornerstone of the human effort to promote peace in a world torn by strife”, voto separado del juez SETTE-CAMARA: “With regard to the non-use of force, the International Law Commission in its commentaries on the final articles on the Law of Treaties said: ‘the law of the Charter concerning the prohibition of the use of force in itself constitutes a conspicuous example of a rule in international law having the character of jus cogens’ (International Law Commission Yearbook, 1966, Vol. II, p. 247). As far as non-intervention is concerned, in spite of the uncertainties which still prevail in the matter of identifying norms of jus cogens, I submit that the prohibition of intervention would certainly qualify as such”. 110 CIJ, Legal consequences of the construction of a wall in the occupied Palestinian territory (2004) opinión separada del juez ELARABY, pár. III, 3.1: “The prohibition of the use of force, as enshrined in article 2, paragraph 4, of the Charter, is no doubt the most important principle that emerged in the twentieth century. It is universally recognized as a jus cogens principle, a peremptory norm from which no derogation is permitted (…)”. 48 Regina Ingrid Díaz y reglas del derecho humanitario, incluyendo aquellos que prohíben el uso de armas de efectos indiscriminados y aquellas que causan sufrimientos innecesarios, forman parte del ius cogens. Por su parte, el juez WEERAMANTRY, en su opinión disidente señala que las normas de derecho humanitario han adquirido carácter de ius cogens debido a su fundamentalidad, que su derogación no es posible, porque se negarían las consideraciones básicas de humanidad que intentan proteger. En este contexto declara que el uso de armas nucleares es una prohibición de ius cogens.111 El año 2002, en el caso Arrest warrant, los jueces AL-KHASAWNEH y VAN DE WYNGAERT, a diferencia del voto de mayoría, sostienen la prevalencia de la norma de ius cogens que prohíbe los crímenes de guerra y de lesa humanidad por sobre la inmunidad soberana; la inmunidad no debería aplicarse en caso de crímenes internacionales, ni ante cortes internacionales ni nacionales.112 ii) Tribunales penales internacionales ad hoc En cuanto al TPIR y TPIY, por ser tribunales penales que persiguen el castigo de crímenes internacionales, es posible encontrar el reconocimiento de las normas de ius cogens en el ámbito del DIPEN, es decir, de aquellos crímenes de lesa humanidad particulares que comparten el carácter de normas imperativas de derecho internacional general, en particular respecto de la prohibición del genocidio113 y de la tortura.114 111 CIJ, Legality of the threat or use of nuclear weapons (1996) pár. 21 del voto separado del juez BEDJAOUI: “I have no doubt that most of the principles and rules of humanitarian law and, in any event, the two principles, one of which prohibits the use of weapons with indiscriminate effects and the other the use of arms causing unnecessary suffering, form part of jus cogens”, y apartado 10 de la opinión disidente del juez WEERAMANTRY: “ The rules of the humanitarian law of war have clearly acquired the status of jus cogens, for they are fundamental rules of a humanitarian character, from which no derogation is possible without negating the basic considerations of humanity which they are intended to protect (…) The question under consideration is not whether there is a prohibition in peremptory terms of nuclear weapons specifically so mentioned, but whether there are basic principles of a jus cogens nature which are violated by nuclear weapons. If there are such principles which are of a jus cogens nature, then it would follow that the weapon itself would be prohibited under the jus cogens concept”. 112 CIJ, Arrest warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium) (2002) voto disidente de AL-KHASAWNEH, pár. 7: “The effective combating of grave crimes has arguably assumed a jus cogens character reflecting recognition by the international community of the vital community interests and values it seeks to protect and enhance. Therefore when this hierarchically higher norm comes into conflict with the rules on immunity, it should prevail. Even if we are to speak in terms of reconciliation of the two sets of rules, this would suggest to me a much more restrictive interpretation of the immunities of high-ranking officials than the Judgment portrays. Incidentally, such a restrictive approach would be much more in consonance with the now firmly established move towards a restrictive concept of State immunity, a move that has removed the bar regarding the submission of States to jurisdiction of other States often expressed in the maxim par in parem non habet imperium. It is difficult to see why States would accept that their conduct with regard to important areas of their development be open to foreign judicial proceedings but not the criminal conduct of their officials”, y opinión disidente de la jueza VAN DE WYNGAERT, párs. 11 – 38. 113 TPIR, Kayishema (1999, casos n°s ICTR-95-1-T) pár. 88; TPIY: Jelisic (1999, caso n° IT-95-10) pár. 60, Kupreskic (2000, caso n° IT-95-16-T) pár. 520, Krstic (2001, caso n° IT-98-33) pár. 541, Stakic (2003, caso n° IT-97-24-T) pár. 500, Brdjanin (2004, caso n° IT-99-36) pár. 680, Blagojevic (2005, caso n° IT-02-60) pár. 639. 114 TPIY: Delacic (1998, caso n° IT-96-21-T) pár. 454, Furundzija (1998, caso n° IT-95-17/1-T) pár. 144, 153-157, Kunarac (2001, casos n°s IT-96-23-T and IT-96-23/1) pár. 466, Simic (2002, caso n° IT-95-9/2-S) pár. 34, Naletilic (2003, caso n° IT-98-34) pár. 336. 49 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno iii) Tribunales internacionales europeos En el sistema regional europeo de protección de los derechos humanos, existen – como se comenta en el apartado anterior– algunos fallos de la CtEDH, que tratan de determinar si una norma específica es o no de ius cogens115, y otros comentan acerca de los efectos o consecuencias de este tipo de normas, sin entrar a discutir o dar indicios acerca del concepto de norma de ius cogens que se emplea. En fin, en esta jurisdicción se destaca el reconocimiento de las siguientes normas específicas de ius cogens: la prohibición de los crímenes internacionales de lesa humanidad, en especial, de la tortura y del genocidio.116 Por su parte, en la CEDH destaca el reconocimiento en caso de la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza y del apartheid.117 Mientras que en el TJCE ha destacado el carácter de ius cogens de los derechos fundamentales de la persona y de los mecanismos para frenar el terrorismo como forma de garantizar la paz y seguridad internacionales.118 iv) Sistema interamericano de protección de los derechos humanos En el ámbito americano, cabe hacer notar que la CtIDH ha sido el Tribunal más abierto en aceptar y reconocer al ius cogens, y ha determinado que ciertas normas pertenecen a esta categoría sin haberlo indicado así antes otros tribunales internacionales o nacionales. Así, señala que pertenece al ámbito del ius cogens la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación, y funda esta afirmación en la dignidad esencial de la persona que subyace a la obligación de respeto y garantía de todo derecho humano.119 Por otra parte, si bien quien primero sostuvo que el acceso a la justicia entendido como plena realización de la misma es del dominio del ius cogens, fue el juez CANÇADO en un voto concurrente de enero de 2006120, pues no hay duda de que este tipo de garantía 115 V.g. CtEDH, Ringeisen v. Austria (1971, requerimiento no 2614/65); CEDH: Mrs. W. v. The United Kingdom (1983, requerimiento no 9348/81), Beer and Regan v. Germany (1997, requerimiento n° 28934/95) dissenting opinion, Waite and Kennedy v. Germany (1997, requerimiento n° 26083/94) dissenting opinion. 116 Cfr. v.g. CtEDH: Al-Adsani v. The United Kingdom (2001, requerimiento n° 35763/97) pár. 57 – 61, Jorgic v. Germany (2007, requerimiento n° 74613/01) pár. 68, Demir and Baykara v. Turkey (2008, requerimiento n° 34503/97) pár. 73, Opuz v. Turkey (2009, requerimiento n° 33401/02) pár. 125, A. v. The Netherlands (2010, requerimiento n° 4900/06) pár. 133, Othman (Abu Qatada) v. The United Kingdom (2012, requerimiento n° 8139/09) pár. 266. 117 CEDH: Cyprus v. Turkey (1999, requerimiento n° 25781/94) pár. 93 y Xenides-Arestis v. Turkey (2004, requerimiento n° 46347/99) p. 29. 118 TJCE: Kadi (2005, asunto T-315/01) párs. 235, 238, 246 y 247, Yusuf (2005, asunto T-306/01) pár. 286, 289, 297 y 298, Hassan (2006, asunto T-49/04) pár. 92, 101 y 127, Ayadi (2006, asunto T-253/02) pár. 116 y 125. 119 CtIDH: Opinión Consultiva n° 18 (2003, serie A n° 18) pár. 97 – 101, Caso Yatama (2005, serie C n° 127) pár. 184, Caso de la Masacre de Mapiripán (2005, serie C n° 134) pár. 178, Caso Servellón García y otros (2006, serie C n° 152) pár. 94, Caso La Cantuta (2006, serie C n° 162) pár. 160, Caso López Álvarez (2006, serie C n° 141) voto concurrente del juez CANÇADO pár. 53, Opinión Consultiva n° 20 (2009, serie A n° 20) pár. 54, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek (2010, serie C n° 214) pár. 269, Caso Vélez Loor (2010, serie C n° 218) pár. 248. 120 CtIDH, Caso Masacre Pueblo Bello (2006, serie C n° 140) voto concurrente del juez CANÇADO pár. 64, quien vuelve sobre el punto en v.g.: Caso López Álvarez (2006, serie C n° 141) pár. 53 – 55, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa (2006, serie C n° 146) pár. 35, Caso Baldeón García (2006, serie C n° 147) pár. 9, Caso Ximenes Lopes (2006, serie C n° 149) pár. 47, Caso Servellón García y otros (2006, serie C n° 152) pár. 13, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (2006, serie C n° 158) pár. 4; Caso Trabajadores cesados del Congreso (2007, serie C n° 174) párs. 2, 30, 35 – 43, 50 y 51, Caso Del Penal Miguel Castro (2008, serie C n° 181) párs. 13, 144 – 158. 50 Regina Ingrid Díaz fundamental tiene una vocación universal al aplicarse en toda y cualesquiera circunstancia, y por tanto, es un derecho imperativo que acarrea obligaciones erga omnes de protección; la Corte lo señala por unanimidad en noviembre del mismo año, a propósito del Caso La Cantuta. En este ámbito de los derechos humanos reconocidos con carácter de ius cogens, los jueces CANÇADO y ABREU no vacilan en afirmar que el derecho a la vida goza de este estatus.121 Por otra parte, el juez CANÇADO ha sostenido en varias ocasiones que la Cláusula Martens es fuente del derecho internacional general, y que las leyes de humanidad y las exigencias de la conciencia pública invocadas en base a esta cláusula pertenecen al dominio del ius cogens, concretizando más aún aquella afirmación que reconoce al DIH como integrante del plexo de normas de ius cogens. Esta cláusula aparece en el preámbulo del Convenio II sobre leyes y costumbres de la guerra terrestre de La Haya de 1899, recibe su nombre en honor del jurista y delegado ruso en la Conferencia de la Paz de La Haya, Fyodor Fyodorovich Martens, y establecía que mientras se aguardara por un código más completo de las leyes de la guerra, “las poblaciones y los beligerantes quedan bajo la salvaguarda y el imperio de los principios del derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”. La redacción de la cláusula da a entender que las reglas codificadas no excluyen la aplicación del derecho internacional general, la cláusula extiende jurídicamente la protección a las personas civiles y a los combatientes en todas las situaciones. Aún aquellas no contempladas por las normas convencionales. En su aplicación actual, la cláusula sirve de advertencia contra la suposición de que lo que no esté expresamente prohibido por las Convenciones de DIH pudiera estar permitido. Por el contrario, la cláusula sostiene la aplicabilidad continuada de los principios del derecho de gentes, independiente del surgimiento de nuevas situaciones y del desarrollo de la tecnología.122 Por su puesto la Corte considera como integrante del ius cogens a aquellas normas específicas de recurrente reconocimiento en la doctrina y otros tribunales internacionales, tales como los crímenes internacionales de lesa humanidad, y, especialmente, los de tortura, genocidio y desaparición forzada de personas. Tampoco omite a los principios fundamentales del DIH, y la prohibición de la esclavitud.123 121 CtIDH: Caso de los “Niños de la Calle” (1999, serie C n° 63) voto concurrente conjunto de los jueces CANÇADO y ABREU pár 2, Caso Las Palmeras (2000, serie C n° 67) voto razonado del juez CANÇADO pár. 6, Caso Barrios Altos (2001, serie C n° 75) voto razonado del juez CANÇADO pár. 10, Caso de los “Niños de la Calle” (2001, serie C n° 77) voto razonado del juez CANÇADO pár. 36. 122 Cfr. CtIDH: Caso Barrios Altos (2001, serie C n° 75) voto concurrente del juez CANÇADO pár. 25, Opinión Consultiva n° 18 (2003, serie A n° 18) voto concurrente del juez CANÇADO pár. 29, Caso Masacre Plan de Sánchez (2004, serie C n° 105) voto concurrente del juez CANÇADO párs. 12, 21 y 22, MÁRQUEZ (2005) pp. 841 – 843, SCHLÜTTER (2010) p. 3. 123 Cfr. v.g. CtIDH: Caso Aloeboetoe y otros (1993, serie C n° 15) pár. 57, Caso Blake (1996, serie C n° 27) voto concurrente del juez CANÇADO, pár. 11, Caso Blake (1998, serie C n° 36) voto concurrente del juez CANÇADO pár. 15; Caso Bámaca-Velásquez (2000, serie C n° 70) voto concurrente del juez GARCÍA pár. 25; Caso Trujillo Oroza (2002, serie C n° 92) voto concurrente del juez CANÇADO, pár. 18; Caso Maritza Urrutia (2003, serie C n° 103) pár. 92, pár. 6 del voto concurrente del juez CANÇADO y pár. 4 del voto concurrente del juez GARCÍA; Caso Myrna Mack Chang (2003, serie C n° 101) voto separado del juez GARCÍA RAMÍREZ; Opinión Consultiva n° 18 (2003, serie A n° 18) voto concurrente del juez CANÇADO párs. 29, 69 y 71, y voto concurrente del juez GARCÍA, pár. 16 respecto de todo tipo de discriminación; Caso Masacre Plan de Sánchez (2004, serie C n° 105) voto razonado del juez CANÇADO párs. 26 y 30; Caso de las Hermanas Serrano Cruz 51 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno Por otro lado, la CIDH, ha indicado que la prohibición de la ejecución de niños menores de edad es una norma de ius cogens reconocida por los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos (en adelante OEA).124 Sin embargo, disiente de esta opinión el miembro de la Comisión MONROY, pues señala no se ha probado la existencia de uniformidad en la materia; no todos los Estados prohíben la pena de muerte y no todos prohíben su imposición a menores de 18 años; si bien, existe una tendencia abolicionista a la pena de muerte, ello no es aceptado por toda la comunidad en su conjunto y tampoco puede hablarse de una norma de ius cogens regional, vigente para los Estados de la OEA, pues la CADH que prohíbe la ejecución de menores de 18 años sólo ha sido ratificada por 19 Estados, hay reservas en materia de pena de muerte y no es norma aceptada por los 32 Estados Americanos.125 Esta era la situación vigente en 1987, pero hoy no sólo es una tendencia, incluso en el seno de los países árabes, caracterizado por su fundamentalismo religioso y la aceptación de la aplicación de otras penas corporales, la no imposición de la pena de muerte a menores de 18 años es una norma reconocida y recogida en forma expresa en la CArDH (artículo 7).126 En la última década una media de más de tres países al año ha abolido la pena capital en su legislación o, tras haberlo hecho para los delitos comunes, han ampliado la abolición a todos los delitos.127 (2004, serie C n° 118) voto del juez CANÇADO pár. 40; Caso Tibi (2004, serie C n° 114) pár. 143, y voto concurrente del juez CANÇADO, en Ídem., pár. 26; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri (2004, serie C n° 110) pár. 112, y pár. 37 del voto concurrente del juez CANÇADO; Caso Caesar (2005, serie C n° 123) pár. 70 y 100, y voto razonado del juez CANÇADO pár. 92; Caso Fermín Ramírez (2005, serie C n° 126) pár. 117; voto separado del juez GARCÍA RAMÍREZ, Caso Raxcacó Reyes (2005, serie C n° 133) pár. 22; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa (2006, serie C n° 146) pár. 126; Caso Ximenes Lopes (2006, serie C n° 149) pár. 126; Caso Servellón García y otros (2006, serie C n° 152) párs. 94 y 97; Caso La Cantuta (2006, serie C n° 162) pár. 157 del voto de mayoría y voto razonado del juez CANÇADO, pár. 54; Caso Almonacid (2006, serie C n° 154) pár. 99 voto mayoría y voto razonado del juez CANÇADO pár. 18; Caso del Penal Miguel Castro Castro (2006, serie C n° 160) pár. 203, 271, 402 y 404; Caso Goiburú y otros (2006, serie C n° 153) párs. 84, 93 y 128; Caso Baldeón García (2006, serie C n° 147) pár. 117; Caso Bueno Alves (2007, serie C n° 164) pár. 76; Caso de la Masacre de la Rochela (2007, serie C n° 163) pár. 132; Caso Del Penal Miguel Castro Castro (2008, serie C n° 181) pár. 154 del voto razonado del juez CANÇADO; Caso Bayarri (2008, serie C n° 187) pár. 81; Caso Tiu Tojín (2008, serie C n° 190) pár. 91; Caso Ríos y otros (2009, serie C n° 194) pár. 283; Caso Perozo y otros (2009, serie C n° 195) pár. 298; Caso De la Masacre de las Dos Erres (2009, serie C n° 211) pár. 140 del voto mayoría y pár. 1 c) del voto razonado concurrente del juez ad-hoc CADENA; Caso Goiburú y otros (2009, Supervisión cumplimiento de sentencia) pár. 24; Caso González y otras (2009, serie C n° 205) voto concurrente de la jueza MEDINA, pár. 15 y 16; Caso Radilla Pacheco (2009, serie C n° 209) pár. 139; Caso Chitay Nech (2010, serie C n° 212) pár. 85 y 86; Caso Anzualdo Castro (2010, serie C n° 202) pár. 59; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña (2010, serie C n° 217) pár. 61; Caso Gomes Lund y otros (2010, serie C n° 219) pár. 105 y 137; Caso Cepeda (2010, serie C n° 213) pár. 42; Caso Gelman (2011, serie C n° 221) pár. 75, 99, 183. 124 Incluso por Estados Unidos, pues este Estado no discute la existencia de esta norma, lo que alega es la falta de consenso respecto de cuando se adquiere la mayoría de edad, cfr. CIDH, Caso 9647, Estados Unidos (1987, informe n° 3/87) párs. 56 – 58. 125 Opinión disidente de MONROY en CIDH, Caso 9647, Estados Unidos (1987, informe n° 3/87) apartado 4°. De la misma opinión es el juez GARCÍA vid. v.g. CtIDH, Caso Raxcacó Reyes (2005, serie C n° 133) pár. 22. 126 NALDI (1991) ya destacaba, p. 952, que es posible argumentar a favor de la existencia de una norma consuetudinaria que prohíbe la pena de muerte a menores de edad, con carácter universal, reconocido por los Estados de la comunidad internacional en su conjunto, pues ello se demuestra en los diversos y numerosos instrumentos internacionales en que ello ha sido recogido: CADH (artículo 4 pár. 5), IV CG (artículo 68) reforzado por el I y II Protocolo adicional (artículo 77 pár. 5 y artículo 6 pár. 4, respectivamente), Convención de los Derechos del Niño (artículo 37 letra a). 127 De acuerdo a Amnistía Internacional (sitio web sobre la pena de muerte, disponible en <http://www.amnesty.org/es/death-penalty/abolitionist-and-retentionist-countries>, fecha consulta: 6 52 Regina Ingrid Díaz v) Experiencia latinoamericana A nivel de jurisdicción interna, paulatinamente durante las dos últimas décadas, se ha ido reconociendo la existencia del ius cogens y se ha ido incorporando en sentencias nacionales de países latinoamericanos. De entre ellos, Colombia destaca como uno de los Estados mayormente comprometidos en su práctica jurisprudencial con el ius cogens. En el seno de su Corte Constitucional existen sobresalientes fallos en torno al tema, dilucidando su concepto, características, efectos, y su integración al sistema interno, todo lo cual se tiene oportunidad de conocer en los distintos acápites de esta obra conforme es pertinente. Ahora, en cuanto a la determinación o reconocimiento de normas específicas de ius cogens no suelen ser innovadores, y al igual que los tribunales internacionales reconocen con mayor frecuencia a aquellas relacionadas con la prohibición del uso o amenaza de la fuerza, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la piratería, el derecho a la libre determinación de los pueblos, el principio pacta sunt servanda, el núcleo duro de los derechos humanos, los crímenes de lesa humanidad y las normas y principios del DIH.128 noviembre 2009), conforme informe 2008, más de dos tercios de los países del mundo han abolido la pena de muerte en su legislación o en la práctica. El número de países abolicionistas para todos los delitos son 95 (Albania, Alemania, Andorra, Angola, Argentina, Armenia, Australia, Austria, Azerbaiyán, Bélgica, Bosnia y Herzegovina, Bulgaria, Bután, Burundi, Cabo Verde, Camboya, Canadá, Chipre, Colombia, Costa de Marfil, Costa Rica, Croacia, Dinamarca, Ecuador, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Filipinas, Finlandia, Francia, Georgia, Grecia, Guinea-Bissau, Haití, Honduras, Hungría, Irlanda, Islandia, Islas Cook, Islas Marshall, Islas Salomón, Italia, Kirguistán, Kiribati, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Macedonia, Malta, Mauricio, México, Micronesia, Moldavia, Mónaco, Montenegro, Mozambique, Namibia, Nepal, Nicaragua, Níue, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Palau, Panamá, Paraguay, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, República Dominicana, Ruanda, Rumania, Samoa, San Marino, Santa Sede, Santo Tomé y Príncipe, Senegal, Serbia (incluido Kosovo), Seychelles, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Timor Oriental, Togo, Turkmenistán, Turquía, Tuvalu, Ucrania, Uruguay, Uzbekistán, Vanuatu, Venezuela, Yibuti); sólo para delitos comunes (Bolivia, Brasil, Chile, El Salvador, Fiyi, Israel, Kazajistán, Letonia, Perú); abolicionistas en la práctica, 35 (Países que mantienen la pena de muerte para los delitos comunes como el asesinato pero que pueden ser considerados abolicionistas de hecho dado que no han ejecutado a nadie durante los últimos diez años y se cree que mantienen una política o una práctica establecida de no llevar a cabo ejecuciones: Argelia, Benín, Brunei, Burkina Faso, Camerún, Congo (República del), Corea del Sur, Eritrea, Federación Rusa, Gabón, Gambia, Ghana, Granada, Kenia, Laos, Liberia, Madagascar, Malawi, Maldivas, Malí, Marruecos, Mauritania, Myanmar, Nauru, Níger, Papúa Nueva Guinea, República Centroafricana, Sri Lanka, Surinam, Suazilandia, Tanzania, Tayikistán, Tonga, Túnez, Zambia); lo cual determina una cifra total de países abolicionistas en la legislación o en la práctica de 139, versus una cifra de países retencionistas de 58 (Países y territorios que mantienen la pena de muerte para delitos comunes: Afganistán, Antigua y Barbuda, Arabia Saudí, Autoridad Palestina, Bahamas, Bahréin, Bangladesh, Barbados, Belice, Bielorrusia, Botswana, Comoras, Corea del Norte, Cuba, Chad, China, Dominica, Egipto, Emiratos Árabes Unidos, Estados Unidos de América, Etiopía, Guatemala, Guinea, Guinea Ecuatorial, Guyana, India, Indonesia, Irak, Irán, Jamaica, Japón, Jordania, Kuwait, Laos, Lesoto, Líbano, Libia, Malasia, Mongolia, Nigeria, Omán, Pakistán, Qatar, República Democrática del Congo, San Cristóbal y Nevis, San Vicente y las Granadinas, Santa Lucía, Sierra Leona, Singapur, Siria, Somalia, Sudán, Tailandia, Taiwán, Trinidad y Tobago, Uganda, Vietnam, Yemen, Zimbabue). 128 Vid. v.g. CCC: PCG I (1992, sentencia n° C-574/92), Ley 20 de 1974 (1993, sentencia n° C-27/93), Ley 25 de 1992 (2004, sentencia nº C-74/04) voto separado de la magistrada VARGAS, Acción de tutela instaurada por Phillps representante de la Sociedad C.I. PRODECO Productos de Colombia S.A. contra la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (2005, sentencia nº C-165/05), Ley 963 de 2005 (2006, sentencia n° C-961/06), Ley 599 de 2000 y Ley 522 de 1999 (2007, sentencia n° C-291/07). Especialmente respecto de los crímenes del genocidio, la tortura y el apartheid, vid. v.g. CCC: Ley 599 de 2000 y Ley 522 de 1999 (2007, sentencia n° C-291/07), Ley 975 de 2006 (2006, sentencia nº C-400/06) párrafo V.1. de la intervención del Ministro del Interior y de Justicia, Ley 975 de 2005 (2006, sentencia nº C- 53 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno Se debe destacar, que a diferencia de otros tribunales que se refieren en general al carácter de ius cogens de los principios del DIH, la Corte Constitucional colombiana en uno de sus fallos se refiere en extenso al carácter de ius cogens de algunos principios específicos, tales como el principio de distinción (entre combatientes y no combatientes, en aras de la protección de la población civil, en todo tipo de conflicto armado), el principio de precaución (tomar todas las precauciones factibles para evitar, o reducir al mínimo, daños a la población civil, que pudieran causar incidentalmente) y el principio de trato humanitario y respeto por las garantías fundamentales (que protege el bien jurídico de la dignidad humana fundamento último del DIH como un todo).129 En Argentina, es posible encontrar un fuerte reconocimiento del carácter de ius cogens de los crímenes de lesa humanidad, especialmente del genocidio y la desaparición forzada de personas. Por otra parte, se reconoce esta calidad al principio pacta sunt servanda y a los derechos básicos de la persona humana.130 En Perú, se utiliza la expresión ius cogens por la Corte Suprema para referirse a las normas legales internas de carácter imperativo de obligatorio cumplimiento las cuales son independientes de la voluntad de las partes intervinientes en el proceso. Por su parte, el 531/06), Ley 742 de 2002 por medio de la cual se aprueba el ETPI (2002, sentencia nº C-578/02), Ley 975 de 2005 (2006, sentencia n° C-370/06) y Ley 599 de 2000 (2009, sentencia n° C-488/09). Especialmente en relación al artículo 3° común a los CG, vid. v.g. CCC: Ley 1072 de 2006 por medio de la cual se aprueba la enmienda al artículo 1º de la CAN (2008, sentencia nº C-534/08), Protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes desplazados por el conflicto armado (2008, sentencia n° C-251/08) pár. 4.1.3.5, Ley 599 de 2000 y Ley 522 de 1999 (2007, sentencia n° C-291/07), Ley 975 de 2005 (2006, sentencia n° C-575/06), Acción de tutela interpuesta por Alzate contra la Alcaldía Municipal de Chinchiná (Caldas) (2006, sentencia nº C-165/06), Ley 599 de 2000 (2005, sentencia n° C148/05), Decreto Legislativo 1837 de 2002 (2002, sentencia nº C-802/02), Ley 733 de 2002 (2002, sentencia nº C-695/02) aclaración de voto, fundamento 12, Ley 684 de 2001 (2002, sentencia n° C-251/02), Ley 589 de 2000 por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones (2001, sentencia n° C-177/01) pár. 3, PCG II (1995, sentencia n° C225/95) pár. 7, Proyecto de ley estatutaria n° 91/92 Senado y 166/92 Cámara por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia (1994, sentencia n° C-179/94), Ley 20 de 1974 (1993, sentencia n° C27/93), PCG I (1992, sentencia n° C-574/92). También en Colombia, Consejo de Estado, Bustos con Ejército Nacional (1997, radicación n° 11369). 129 Vid. CCC, Ley 599 de 2000 y Ley 522 de 1999 (2007, sentencia n° C-291/07). 130 CSNA: Priebke (1995, causa n° 16.063/94) considerando 4°, considerandos 70, 76 y 77 del voto concurrente de los jueces NAZARENO y MOLINE, y considerando 90 del voto concurrente del juez BOSSERT, Suárez y otros (1998, expediente S. 1085. XXXI) considerandos 18 y 20; Astiz y otros (2002, expediente A. 1391 XXXVIII) Dictamen del Procurador general de la nación Nicolás Eduardo BECERRA pár. X p. 48, Hagelin (2003, expediente H. 17. XXXVII) considerando 16, Contra Arancibia y otros (2004, causa n° 259) considerando 29 voto mayoría y 11 del voto separado del juez BOGGIANO, Contra Simón y otros (2004, causa n° 17.768) pár. IX.B.1 del dictamen del Procurador general de la nación BECERRA, Cabrera (2005, expediente C. 3343 XL) apartado IV, Cortada (2005, expediente C. 2111. XLI) apartado IV; Lariz (2005, expediente L. 845. XL) considerandos 27 y 30; Contra Simón y otros (2005, causa n° 17.768) pár. IX.4 del dictamen del Procurador general de la nación RIGHI, pár. 38 del voto de BOGGIANO y pár. 95 del voto de MAQUEDA, Mazzeo y otros (2007, expediente M. 2333. XLII) considerando 15; Gualtieri (2009, expediente G. 291. XLIII) considerando 13. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal (en adelante CNACCF), Contra Videla (2008, fallo nº 42.247) considerando II; CFAP, Román (2009, fallo nº 5-16.96217.540-2.009) considerando IV. 54 Regina Ingrid Díaz Tribunal Constitucional proclama la calidad de ius cogens internacional de la igualdad entre hombre y mujeres y la prohibición de la discriminación contra la mujer.131 En Guatemala, es escasa la jurisprudencia que recoge el término ius cogens. En el seno de la Corte Suprema se ha utilizado como sinónimo de normas internas de orden público indisponibles para las partes, mientras que en la Corte de Apelaciones se entiende que las reglas de ius cogens “hacen imperativa la aplicación de los tratados cuando se refieren a derechos humanos”.132 También en Puerto Rico se utiliza la expresión ius cogens como sinónimo de normas imperativas estatales, es decir, aquellas cuyo mandato es de inexcusable cumplimiento, debiéndose ajustar la conducta de la persona, su comportamiento, a lo establecido por la norma para que sus actos tengan validez y eficacia jurídica.133 Lo propio ocurre en Costa Rica, cuya jurisprudencia, también reconoce el carácter de ius cogens del principio pacta sunt servanda.134 Por su parte, el Tribunal Supremo de Venezuela ha reconocido el carácter de ius cogens de la desaparición forzada de personas, del núcleo duro de los derechos humanos y del DIH.135 En resumen, hoy se puede afirmar que tienen el carácter de ius cogens, sin lugar a dudas, por avalarlo así la doctrina tradicional más experta y las decisiones de los tribunales internacionales, las siguientes normas específicas de ius cogens: prohibición de la amenaza o uso de la fuerza, de la esclavitud, de la trata de blancas, de la piratería, del apartheid, de la tortura, de la desaparición forzada de personas, del genocidio; el derecho a la libre determinación de los pueblos; el núcleo duro de los derechos humanos y los principios fundamentales del DIH. Sin embargo, aún existe discrepancia acerca de las consecuencias o efectos que generan su aplicación, o respecto de la magnitud o alcance de los mismos, lo cual será desarrollado con mayor detalle en la parte segunda de esta obra. 131 Vid. v.g. CS del Perú: Chino Chata (2005, expediente n° 107-2004) considerando 6°, Caja rural de ahorro y crédito Los Andes Sociedad Anónima (2003, expediente n° 3253-2002) considerando 4°, Empresa Minera Shougang Hierro Perú Sociedad Anónima Abierta (2003, expediente n° 5-2003) considerando 4°, Hualpa Bendezú (2003, expediente n° 1525-2003) considerando 3° letra e). TC del Perú, Gambini Vidal (2008, expediente n° 5652-2007) considerando 14°. 132 CS de Guatemala, Papeles Elaborados Sociedad Anónima (2005, expediente n° 306-2004) considerando 1°; Corte de Apelaciones del ramo civil y mercantil de Guatemala, Disney Enterprises INC. con Manufactureras Textiles Perfecta Sociedad Anónima (2008, expediente n° 128-2008) considerando 1°. 133 Tribunal Supremo de Puerto Rico, Salva v. Torres (2007, Caso n° CC-2006-173) opinión disidente de la jueza FIOL MATTA. 134 CS de Costa Rica, proyecto de ley ‘Ley General de Telecomunicaciones’, que se tramita en el expediente legislativo número 16.398 (2008, expediente n° 08-003439-0007-CO) y expediente legislativo n° 17.010 del proyecto de aprobación de la ‘Aprobación de varias enmiendas al tratado de Libre Comercio con República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos, Ley de aprobación Nº 8622 de 21 de noviembre de 2007 y aprobación del protocolo por el que se adicionan disposiciones en materia de acumulación textil al Tratado de Libre Comercio de los Estados Unidos Mexicanos, Ley de aprobación Nº 7474 de 20 de diciembre de 1994’ (2008, expediente n° 08-010528-0007-CO). 135 Vid. v.g. TSJV, Contra Yánez (2007, expediente nº 06-1656), Ríos (2003, expediente nº 00-1401), Ballestas (2001, expediente nº E01-0847), Colina y otro (2004, expediente nº E04-0039). 55 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno 56 Regina Ingrid Díaz PARTE PRIMERA FUNDAMENTOS DE LA INCORPORACIÓN DEL IUS COGENS INTERNACIONAL EN EL ORDEN INTERNO CHILENO 57 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno 58 Regina Ingrid Díaz CAPÍTULO I. Noción acerca del ius cogens y su relación con el sistema de fuentes internacionales 59 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno 60 Regina Ingrid Díaz Sumario Introducción 1. Las normas de ius cogens, normas imperativas de derecho internacional general a. Derecho general y derecho particular en el Derecho internacional - Principal distinción - Identificación de las normas de derecho internacional general - Relación entre el derecho internacional general y el ius cogens b. Derecho imperativo y derecho dispositivo en el Derecho internacional - Principal distinción - Tipos de normas dispositivas - Relación entre el interés trasunto en la norma y la facultad de disposición de sus destinatarios 2. El ius cogens y las fuentes del Derecho internacional a. Confusión del ius cogens con alguna de las fuentes formales del Derecho internacional i) El origen: Las normas específicas de ius cogens pertenecen al derecho consuetudinario - Opinión de la doctrina extranjera - Nuestra postura y sus argumentos: 1. La norma de ius cogens es una norma de derecho internacional general, la cual tiene carácter de derecho consuetudinario 2. La costumbre internacional es la fuente preeminente del Derecho internacional 3. La jurisprudencia se refiere al ius cogens como normas integrantes del derecho internacional consuetudinario - Posible crítica y su refutación: 1. Basta una práctica generalizada, no es necesario una práctica individual de la norma de ius cogens en cada Estado 2. No se admite respecto de las normas de ius cogens la figura del objetor persistente 3. La mayoría de las normas de ius cogens exigen una conducta de no hacer 4. Las declaraciones de los Estados también pueden ser consideradas como práctica 5. La práctica estatal es evidencia de la existencia de una costumbre internacional, pero no es hoy un elemento constitutivo esencial 6. Tendencia jurisprudencial de considerar en mayor medida la opinio iuris, dejando de lado la constatación de la práctica estatal 7. Derecho consuetudinario no es sinónimo de costumbre internacional, entre ellos existe una relación género – especie 61 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno ii) El reconocimiento expreso: Las normas específicas de ius cogens están plasmadas en tratados internacionales - La norma de ius cogens para ser vinculante no requiere la ratificación del instrumento internacional que la explicita. Argumentos y Consecuencias - Revisión de jurisprudencia atinente: CIJ, TPIY, TPIR, CtEDH, CtIDH, Chile - Utilidad de la incorporación de normas de ius cogens en instrumentos internacionales: certeza jurídica de su existencia, claridad y precisión de su contenido, mecanismos para su mejor observancia iii) El fundamento: Las normas específicas de ius cogens se asientan en principios generales de base ética - Existencia de distintas categorías de principios en el Derecho internacional - La jurisprudencia internacional destaca los elementos éticos en la base fundante de las normas de ius cogens - Principios que subyacen a las normas específicas de ius cogens b. El ius cogens como categoría especial de normas internacionales i) El ius cogens como fuente material del Derecho internacional - El ius cogens no es una fuente formal del derecho internacional autónoma - Revisión de jurisprudencia atinente: CIJ, TPIY, TPIR, CtEDH, CtIDH, Chile ii) Importancia de la distinción entre fuente formal y material respecto de las normas de ius cogens - Proximidad del concepto de ius cogens con las visiones iusnaturalistas del Derecho - Jerarquía normativa de las fuentes del Derecho internacional - Incorporación automática de las normas de ius cogens en el orden interno 62 Regina Ingrid Díaz Introducción La primera parte de esta investigación se refiere a los fundamentos de la incorporación del ius cogens internacional en el orden jurídico chileno y su objetivo específico es sistematizar los argumentos esgrimidos al efecto por nuestros tribunales de justicia con la finalidad de descubrir el mecanismo de incorporación que opera respecto de este tipo de normas. Previo a concentrarnos en esta tarea creemos necesario esclarecer la noción de ius cogens y determinar cuál es su relación con el sistema de fuentes del DI, pues ello podría ser relevante para concluir cuál es el mecanismo de incorporación más idóneo a este tipo de normas. En efecto, al comprobarse que el ius cogens es una categoría especial de normas que pueden encontrarse plasmadas en cualquier tipo de fuente formal del DI –de las tradicionalmente reconocidas, siguiendo el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia– se colige inmediatamente que el mecanismo de incorporación al derecho interno no varía respecto de aquel ya utilizado para esas distintas fuentes formales.1 El primer apartado de este capítulo trata acerca de la noción de ius cogens, para lo cual se toma como punto de referencia la expresión utilizada por la CVDT, esto es ius cogens como “normas imperativas de derecho internacional general”. Para determinar el sentido y alcance de esta frase, se considera necesario indagar por una parte, en los conceptos y diferencias establecidas entre derecho imperativo y derecho dispositivo, y por otra, en las categorías de derecho general y derecho particular. Se revisa doctrina tradicional internacional en contraste con la moderna, es decir, se consultan fundamentalmente obras de DI y artículos especializados publicados en Revistas Jurídicas de autores clásicos y modernos. Luego, en el segundo apartado del capítulo, se trata de la relación existente entre el ius cogens y las diversas fuentes formales tradicionales del DI, para evidenciar que las normas de ius cogens tienen un origen consuetudinario, pese a no compartir en forma plena las características de la costumbre internacional; que el fundamento de este tipo de normas puede encontrarse en los principios básicos o fundamentales del DI al estar imbuidos de una fuerte carga valórica; y, finalmente, que los tratados, normalmente, serán fuente declarativa, pero no creadora de normas específicas de ius cogens.2 En relación al concepto asociado a la locución ius cogens, en nuestra opinión, hoy ya no es necesario explicarlo en base a analogías con el derecho natural, el orden público internacional o el “Derecho Constitucional” del DI (vid. al respecto Introducción a la obra, aparatado 3.c.i), tampoco lo es, el crear novedosas definiciones de él, pues ya existe certeza de su existencia y atisbos de su significado y contenido propios, a partir de la caracterización que de la institución hace la CVDT. Por tanto, para aprehender su noción hemos de analizar qué significa el ser una norma imperativa de derecho internacional general, a fin de luego poder comprender su real magnitud. 1 Se entiende por fuente formal de DI, siguiendo a LLANOS (2009) p. 59, a los medios a través de los cuales el DI se manifiesta, de donde surge la norma jurídica internacional, es decir, como destaca VARGAS (2007) p. 83, aquellos modos formales de verificación del DI, las manifestaciones externas o constataciones del DI, y no su fundamento o las causas materiales que lo han originado. 2 DRNAS (2002) p. 10, destaca que ninguna norma se presta tanto como el ius cogens para poner en evidencia la interacción e interpretación simultánea de las fuentes del DI. 63 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno 1. Las normas de ius cogens, normas imperativas de derecho internacional general a. Derecho general y derecho particular en el Derecho internacional PRINCIPAL DISTINCIÓN En DI se acostumbra a distinguir entre derecho internacional general o común y derecho internacional particular dependiendo de las personas o sujetos de derecho a quienes se imponen las obligaciones y se confieren los derechos, así el primero comprende normas que son válidas para todos los Estados de la comunidad internacional, mientras que el segundo comprende normas de derecho internacional válidas sólo para ciertos Estados, generalmente aquéllos que han participado directamente de su formación. Así, las normas particulares tienen carácter relativo, en cuanto sólo son oponibles a los Estados que han contribuido a su formación, mientras que las normas generales son oponibles a todos los Estados.3 Normalmente el derecho internacional particular se crea por tratados o por una costumbre particular en cuyo establecimiento sólo participan algunos Estados. Mientras que el derecho internacional general o común es de origen consuetudinario, pues difícilmente podrá tener carácter convencional; si bien existen tratados multilaterales de carácter general que obligan a un gran número de Estados por ser ellos partes contratantes del convenio no es usual la existencia de instrumentos internacionales que sean adheridos por todos los Estados de la comunidad internacional. En efecto, todas las reglas consuetudinarias cuya existencia es cierta y que no se hallan limitadas a Estados determinados (costumbres particulares) constituyen el derecho internacional común.4 3 Cfr. ANZILOTTI (1935) p. 81, VIRALLY (1966) p. 15, D’AMATO (1971) pp. 234 y 235, BENADAVA (1997) pp. 6 y 7, DRNAS (2002) p. 10, PAUWELYN (2003) pp. 148 y 155, KAWASAKI (2006) p. 29, VARGAS (2007) p. 20, BETANZOS (2009) p. 113. Se observa que tal distinción ya se hacía en el siglo XVIII entre autores clásicos como VATTEL, quien diferencia un derecho de gentes arbitrario –término que luego reemplazó por voluntario– un derecho de gentes natural, dependiendo de si el fundamento de la obligatoriedad de las normas internacionales descansa o no en la voluntad o consentimiento de los Estados. Al respecto, cfr. v.g. DÍAZ (1979) p. 45. 4 Cfr. ANZILOTTI (1935) pp. 81 – 83, KELSEN (1965) p. 161, DE LA GUARDIA y DELPECH (1970) p. 95, MIAJA (1970) p. 109, SORENSEN (1973) p. 159, VERDROSS (1976) p. 113, DÍAZ (1979) pp. 73 y 74, CONFORTI (1995) pp. 16, 17 y 49, BENADAVA (1997) p. 6, MARIÑO (1999) pp. 213 – 215, NIETO (2001) p. 10, MARTÍN (2005) p. 664, KAWASAKI (2006) pp. 29 y 30, VARGAS (2007) pp. 20 y 21. PAUWELYN (2003) pp. 148 y 155, señala que el cuerpo normativo del derecho internacional general está compuesto no sólo por el derecho general consuetudinario, sino también por los principios generales del derecho, mientras que en el caso del derecho internacional particular, además de los tratados y la costumbre particular, agrega los actos unilaterales de los Estados y los actos de las organizaciones internacionales que sólo obligan a los Estados miembros de esa organización. No se ha de olvidar que para los autores adscritos a las corrientes de pensamiento positivista no sería posible la existencia de un derecho internacional general, pues como basan el fundamento de la obligatoriedad de las normas internacionales en el consentimiento de los Estados, se requeriría unanimidad de voluntades estatales; como nos cuenta DÍAZ (1979) p. 45, aludiendo al trabajo de TRIEPEL: “(…) no puede haber un Derecho internacional general, en el sentido de obligar igual a todos los Estados del mundo (…) cada norma de Derecho Internacional tiene una validez limitada que viene dada por el número de Estados que han participado en su formación, y que en cada caso constituyen sólo una parte de los existentes. Existe, si puede decirse así, únicamente Derecho Internacional particular, únicamente normas que tienen validez para dos, tres o muchos Estados, nunca sin embargo para todos”. 64 Regina Ingrid Díaz IDENTIFICACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL GENERAL Las normas de derecho internacional general son bastante limitadas en número y a veces poco determinadas en su contenido, pues deben adaptarse a grupos sociales constituidos en condiciones de vida y de civilización muy diferentes. Son normas legales que presumiblemente tienen una aplicación general entre los Estados de la comunidad internacional, porque pueden ser aplicadas por la inmensa mayoría, al ser aceptada por ellos como obligatorias, pero no son normas universales en el sentido que todos los miembros de la comunidad sin excepción las consideran obligatorias, sólo teóricamente, debieran tender a ello, es decir, el derecho internacional general es potencialmente obligatorio para la comunidad internacional entera. Esta aplicabilidad general se presume porque el contenido de la norma se relaciona con una cuestión de interés general para la comunidad internacional, creando obligaciones o derechos para una gran mayoría de Estados, aun a aquellos que no han concurrido a su formación o que ni siquiera existían en ese momento. Esta presunción refleja el reconocimiento consciente por parte de los Estados que en un sistema legal descentralizado como el DI, una cierta abstracción es necesaria para proveer al sistema de efectividad.5 Por su parte, se ha de prevenir que si bien las normas de derecho internacional particular son válidas sólo para un limitado número de Estados y no para todos los sujetos de la comunidad internacional, estas normas pueden constituir una situación jurídica que, como tal, deba ser respetada por todos los demás Estados, pues todo Estado tiene la obligación jurídica de respetar los derechos que los demás Estados hayan adquirido en virtud del DI. Desde este punto de vista, el derecho internacional particular es también obligatorio respecto de todos los sujetos del orden internacional.6 También, es necesario destacar que las normas del derecho internacional particular pueden confirmar o complementar derechos y obligaciones del derecho internacional general, por lo que pueden ser aplicados simultáneamente sin surgir conflicto entre sus normas. Por ejemplo, los Estados pueden concluir un tratado (derecho internacional particular) que simplemente confirma o codifica derecho consuetudinario (derecho internacional general), lo importante es considerar que en estas circunstancias –tratado codificando costumbre–, la norma consuetudinaria bajo el tratado continúa existiendo y tiene autonomía respecto de las normas del tratado, incluso entre las partes del mismo.7 5 Cfr. ANZILOTTI (1935) p. 83, KELSEN (1965) p. 161, ROZAKIS (1976) pp. 55 – 66, BUSTOS (1997) p. 74, NIETO (2001) p. 10, SAWYER (2004) p. 467. Es de destacar que tratándose de la explicación de la obligatoriedad de las normas internacionales, y en específico, de la búsqueda de un fundamento objetivo de validez que asegure al DI una auténtica obligatoriedad, tal como afirma DÍAZ (1979) pp. 10 y 11, algunos pretenden que el único fundamento descansa en la voluntad del Estado (doctrina voluntarista), mientras otros legitiman el DI en elementos exteriores y superiores a la voluntad del Estado. Agrega en las pp. siguientes que los historiadores han demostrado que el derecho de gentes es tan antiguo como la civilización, pero que dadas las diferencias existentes entre el Estado moderno y la organización política en la época pre estatal, difícilmente se concebía en la Antigüedad un derecho universal destinado a regir las relaciones entre todos los “Estados”, pero que ello no significa que en la Antigüedad no hubiesen existido ideas que indicaban una incipiente convicción de la unidad del género humano. 6 KELSEN (1965) p. 161. 7 PAUWELYN (2003) p. 155. Este punto se desarrolla con mayor profundidad respecto de la codificación de las normas del ius cogens, en el aparatado 2.a.iii de este Capítulo (I) de la obra. 65 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno RELACIÓN ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL Y EL IUS COGENS Ahora en cuanto a la relación de este tipo de normas con las de ius cogens, se debe indicar que aun cuando todas las normas de ius cogens son normas de derecho internacional general, no ocurre a la inversa, es decir, no todas las normas de derecho internacional general tienen carácter de ius cogens, pues no es la forma de regla general de DI la que le da el carácter especial de ius cogens, sino la naturaleza de su materia o contenido. En otras palabras, la distinción crucial entre una norma de ius cogens y otras normas de DI general es su sustancia o fundamento tras la norma.8 Por esto, es deseable que al referir al ius cogens no sólo se le enmarque o circunscriba en el ámbito del derecho internacional general a secas, sino que además se enfatice que se trata de normas perentorias o imperativas del derecho internacional general, tal cual la nomenclatura utilizada en la CVDT: normas imperativas de derecho internacional general.9 b. Derecho imperativo y derecho dispositivo en el Derecho internacional PRINCIPAL DISTINCIÓN En doctrina se suele referir a la dicotomía ius cogens / ius dispositivum, para explicar como es la fuerza obligatoria de las normas internacionales, pues las primeras son absolutas e inderogables, mientras que las segundas son aquellas disponibles por los Estados contratantes, es decir, modificables y renunciables.10 8 Cfr. UNITED NATIONS (1966c) p. 248, ROZAKIS (1976) p. 75, NIETO (1977) p. 266, KOLB (1998) p. 92, ACOSTA (1995) p. 9, MANGAS (1999) p. 150 n. 39, NIETO (2001) p. 10, JUSTE y CASTILLO (2002) p.p. 108 y 109. 9 Es posible observar del análisis de sentencias chilenas dictadas por los tribunales superiores de justicia que se reconoce al ius cogens como integrante del derecho internacional general de forma implícita al consignarlo de la siguiente manera, en sus considerandos “Derecho Internacional General (ius cogens)”, sin embargo omiten enfatizar su carácter de imperativo (Cfr. v.g. CS: Contra Zapata (2009, rol n° 5132-2008) considerando 6°, Contra Gómez (2008, rol n° 1528-2006) considerando 30, Estado de Chile con Jara y otros (2007, rol n° 1222-2007) considerando 3° de la sentencia de casación; CAS: González con Fisco de Chile (2010, rol n° 994-2009) considerando 9°, Contra Fisco de Chile (2009, rol n° 888-2007) voto disidente de ELGUETA pár. E, Fernández con Fisco (2008, rol n° 113-2005) considerando 2°, Maldonado con Fisco (2008, rol n° 6953-2004) considerando 6°, Nilo con Fisco (2008, rol n° 13065-2004) considerando 2°, Rojas con Fisco (2008, rol n° 7658-2003) considerando 5°, Flores con Fisco de Chile (2008, rol n° 9740-2004) considerando 2°, Ortega con Fisco (2008, rol n° 8917-2003) considerando 2° del voto disidente de CISTERNAS, Lillo y otros con Fisco de Chile (2007, rol n° 2400-2002) considerando 2° del voto disidente de CISTERNAS, Bruce con Fisco (2007, rol n° 1848-2007) considerando 2° del voto disidente de MADRID, Contra Pinochet, Fagalde y Ferrier (2007, rol n° 6083-2006) considerando 11 de la prevención de ZEPEDA, Espinosa con Fisco de Chile (2007, rol n° 2400-2002) considerando 2° del voto disidente de CISTERNAS, Paredes y otros con Fisco (2007, rol n° 4547-2003) considerando 2° del voto disidente de CISTERNAS, Peña con Fisco (2007, rol n° 11380-2002) considerando E) del voto disidente de DAHM, Reyes y otros con Fisco (2007, rol n° 3508-2002) considerando 2°, Rojas y otros con Fisco (2007, rol n° 7895-2002) considerando 5°, Valencia con Fisco de Chile (2007, rol n° 3595-2002) considerando 2°, Contra Burgos y otros (2006, rol n° 24471-2005) considerando 11°). En otras ocasiones se señala en forma expresa el que el ius cogens pertenece al derecho internacional general, pero también olvida indicar que se trata de aquellas normas del derecho internacional general de carácter imperativo, cfr. v.g. CAS: Ríos con Pinochet y otros (2007, rol n° 7668-2006) considerando 18°, Contreras con Ruiz y otros (2006, rol n° 146-2006) considerando 5°, Contreras con Ruiz y otros (2006, rol nº 146-2006) prevención 11° del voto concurrente de ZEPEDA. 10 Cfr. ANZILOTTI (1935) p. 88, UNITED NATIONS (1958) p. 40 comentario de FITZMAURICE al artículo 17 § 76, MOSLER (1974) p. 35, CHRISTENSON (1988) p. 594, ORENCH Y DEL MORAL (2004) p. 20, PUCEIRO (2005) pp. 368 y 369, VARGAS (2007) p. 177. DE LUNA, miembro español de la CDI, en UNITED NATIONS (1963a) p. 66 Regina Ingrid Díaz Se ha de precisar que los Estados que han fijado una norma pueden siempre convenir en no observarla o en sustituirla por otra, y en ese sentido, podría afirmarse que todas las normas internacionales son dispositivas, sin embargo, esta facultad ilimitada de derogar y de sustituir las normas en vigor presupone el consentimiento de todos los Estados que han participado en su formación y, por consiguiente prácticamente no existe, sino para los tratados en que han tomado parte dos contratantes o algunos más, pues tratándose de normas generales o de normas que afectan a un grupo numeroso de Estados, se excluyen los acuerdos particulares derogatorios. A falta de disposición expresa, la posibilidad de derogar una norma por medio de acuerdos particulares se determina a través de la interpretación de la misma norma, teniendo en especial consideración su objeto y fin. Así, si ellas establecen un mínimo de protección a favor de ciertos intereses generales –como por ejemplo la paz y seguridad internacionales o la dignidad humana– a los miembros de la comunidad internacional, quedan excluidos los acuerdos particulares que pudieran derogar las normas admitidas en forma que la protección otorgada pudiera sufrir una disminución, por el contrario, cabrían todos los acuerdos que tiendan a extender esa protección o a darle una mayor fuerza.11 En este punto se ha de tener presente que las normas con carácter de ius dispositivum envuelven intereses recíprocos de los Estados, mientras que el ius cogens está relacionado con los intereses de la comunidad internacional o de la humanidad. Las últimas son absolutas, y las primeras relativas, pues los derechos y obligaciones creados por los Estados sólo los conciernen a ellos, no a la comunidad entera.12 TIPOS DE NORMAS DISPOSITIVAS El concepto de derecho dispositivo no sólo refiere a aquellas normas respecto de las cuales las parte tienen facultad de disposición, también se trata de normas de carácter 72 § 63, enfatiza que la mejor forma de definir la esencia del ius cogens es con su concepto contrario el ius dispositivum. 11 Cfr. ANZILOTTI (1935) pp. 90 y 91, KAPLAN y KATZENBACH (1965) pp. 273 – 276. 12 VERDROSS (1966) p. 58. Este interés general de la comunidad envuelto en las normas imperativas de derecho internacional general fue invocado en relación al objeto o propósito de la CPSDG, en la CIJ, en 1951, a propósito de la Opinión Consultiva acerca de la validez de las reservas a tal Convención. La Corte asevera que la Convención evidentemente fue adoptada para un objetivo puramente humanitario y que civiliza, por lo que salvaguarda no sólo la existencia misma de ciertos grupos humanos, sino también confirma los principios más elementales de moralidad. Por tanto, los Estados partes de la Convención no tienen ningún interés propio; cada uno de ellos y todos simplemente tienen un interés común, a saber, el logro de aquellos altos objetivos que son la razón de ser o fundamento de la Convención. Por consiguiente, en una convención de este tipo uno no puede hablar de ventajas individuales o desventajas a Estados, o del mantenimiento de un perfecto balance entre derechos y obligaciones contractuales. Vid. Reservations to the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (CIJ, 1951) p. 23: “The objects of such a convention must also be considered. The Convention was manifestly adopted for a purely humanitarian and civilizing purpose. It is indeed difficult to imagine a convention that might have this dual character to a greater degree, since its object on the one hand is to safeguard the very existence of certain human groups and on the other to confirm and endorse the most elementary principles of morality. In such a convention the contracting States do not have any interests of their own; they merely have, one and all, a common interest, namely, the accomplishment of those high purposes which are the raison d'être of the convention. Consequently, in a convention of this type one cannot speak of individual advantages or disadvantages to States, or of the maintenance of a perfect contractual balance between rights and duties”. 67 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno complementario, a diferencia de las normas de ius cogens que tienen calidad de fundamentales, esenciales o no complementarias.13 De esta manera puede clasificarse el ius dispositivum en dos tipos de normas, a saber: a) aquellas que pueden ser derogadas por otra norma de derecho internacional, por un acto unilateral, o por el acuerdo de los sujetos del derecho internacional, y b) aquellas supletorias que llenan los vacíos existentes en un sistema de reglas.14 Respecto de este último tipo de normas dispositivas, se ha dicho que existen las normas dispositivas supletivas y las potestativas o facultativas. Las primeras son aquéllas en que el legislador o creador de las mismas completa la voluntad del destinatario, ante el silencio de éste, como por ejemplo aquella que establece la entrada en vigor de un tratado de la manera y en la fecha que acuerden los Estados negociadores, y a falta de acuerdo o disposición, indica que el tratado entrará en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el mismo. Las segundas, son aquéllas en que el legislador confiere un derecho o impone una obligación, cuyos titulares a su pleno libre albedrío podrán ejercerlo o cumplirla o no. Así, las normas potestativas quedan libradas en su observancia a sus destinatarios, quienes pueden derogarlas o modificarlas, y las más de las veces se expresan gramaticalmente con una inflexión del verbo “poder”, tales como “se puede”, “se podrá”, “podrán los interesados”, etc., o con el modo potencial del verbo “deber”, por ejemplo, “debería”, “deberían los interesados”. Modelos de normas potestativas o facultativas del DI, serían las llamadas cláusulas facultativas u opcionales de los tratados, v.g. una que establezca que un Estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse al mismo.15 También se ha distinguido entre normas supletorias y normas flexibles. Las primeras entendidas como normas destinadas a completar una manifestación completa de voluntad, y las segundas, como aquellas destinadas a regular la relación sin excluir, sin embargo, una regulación diferente por parte de los sujetos interesados, como por ejemplo, los tratados se proponen asegurar un mínimo de protección jurídica a ciertos intereses y deja a los Estados contratantes la facultad de celebrar acuerdos particulares que extiendan o refuercen tal protección, o los tratados que establecen una reglamentación determinada, pero permite a los interesados no aplicarlo íntegramente. RELACIÓN ENTRE EL INTERÉS TRASUNTO EN LA NORMA Y LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN DE SUS DESTINATARIOS Las normas imperativas se caracterizan porque en su observancia están interesados o comprometidos el bien común, el orden público y la moral, los tres pilares principales de cualquier comunidad, los que encarnan en los principios, como valores fundamentales y constitutivos de las bases necesarias de la convivencia humana, de ahí que no se permita su derogación ni su modificación por convenios entre sus destinatarios, pues se suprimirían o alterarían los fundamentos mismos de la comunidad internacional y ésta se desmoronaría de inmediato. Ellas contienen los mandatos inexcusables del ordenamiento internacional, 13 Cfr. STRYDOM (1988) p. 43. UNITED NATIONS (1963a) p. 72 § 63. 15 VALENCIA (2007) pp. 99 y 100. 14 68 Regina Ingrid Díaz que se fundan en valores superiores y fundamentales del ordenamiento jurídico, por lo que sus conceptos conforman su máximo deber ser. Al contrario, las normas dispositivas sólo miran al interés o bien particular y en su observancia no se comprometen el bien común, el orden público ni la moral social, por ello sus destinatarios pueden derogarlas o modificarlas de consuno, es decir, les es lícito disponer de su cumplimiento.16 Con todo, se ha de enfatizar que en el DI prevalecen numéricamente las normas dispositivas por sobre las imperativas que son muy pocas, pues el DI sigue siendo aún un derecho de coordinación donde no existe una completa sumisión de los sujetos o destinatarios de la norma internacional a órganos centrales y especializados.17 2. El ius cogens y las fuentes del Derecho internacional a. Confusión del ius cogens con alguna de las fuentes formales del Derecho internacional i) El origen: Las normas específicas de ius cogens pertenecen al derecho consuetudinario OPINIONES EN LA DOCTRINA EXTRANJERA En el seno de la CDI de la ONU, a propósito de la codificación del Derecho de los Tratados, se afirma que la mayoría de las normas de ius cogens derivan de la costumbre, y se ejemplifica aseverando que la regla en contra de la esclavitud, la cual es incuestionablemente de ius cogens, fue establecida por costumbre.18 Sin embargo, el comisionado TUNKIN, opina que el derivar las reglas generales sólo del derecho consuetudinario podría ser cierto a principios del siglo XX, pero no lo es ahora que existen cada vez más tratados generales multilaterales con carácter virtualmente universal, por tanto, las normas de ius cogens son creadas de la misma manera que el resto de las normas de derecho internacional general, es decir, por tratado o costumbre. Añade que la práctica internacional no deja duda acerca de que a veces los tratados generales multilaterales juegan un papel importante en la creación de normas de derecho 16 Cfr. ACOSTA (1995) pp. 4 y 5, VALENCIA (2007) pp. 94 – 99. Al respecto, PUCEIRO (1974) pp. 61 y 62, señala que afirmar que todas las normas que no admiten acuerdo en contrario revisten carácter de ius cogens es una conclusión falaz, desde que la inderogabilidad de las normas de ius cogens, es sólo la exteriorización formal de uno de sus caracteres; es necesario –agrega– analizar el contenido de la norma, el cual ha de importar consideraciones que trascienden las de los Estados particularmente o las de un grupo de ellos. 17 Cfr. PUCEIRO (1974) p. 70, ORENCH Y DEL MORAL (2004) p. 20, VALENCIA (2007) p. 100. Vid. Introducción, acápite 4, titulado Normas que actualmente conforman el ius cogens 18 UNITED NATIONS (1963a) p. 69 § 26, UNITED NATIONS (1966b) p. 166 § 40 y p. 168 § 58, UNITED NATIONS (1969) p. 297 § 36, UNITED NATIONS (1970) p. 102 § 25 y p. 104 § 37 y 38. ACOSTA (1995) p. 9, al respecto señala que si bien las fuentes formales de Derecho pueden generar normas de ius cogens encaminadas a la consecución de los fines esenciales del DI, es innegable el origen consuetudinario de todas las normas de ius cogens aceptadas en la actualidad como tales. Otros autores examinados también afirman categóricamente que todas las normas de ius cogens pertenecen a la esfera del derecho internacional consuetudinario, vid. v.g. LINDERFALK (2007) p. 860, O’DONNELL (2007) p. 74, BROWNLIE (2008) p. 510. Se destaca que BARBERIS (1999) p. 7, al explicar las formas de creación de las normas internacionales, afirma que la costumbre “sirve de fuente de validez a otros hechos creadores de normas jurídicas como son (…) los principios generales de derecho”. 69 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno internacional general, incluyendo a las normas de ius cogens.19 VERDROSS concuerda con TUNKIN, en que las normas de ius cogens pueden ser creadas por una norma general de derecho consuetudinario o por una convención general o multilateral. De la misma opinión es PUCEIRO, quien junto con afirmar que es claro que la costumbre es fuente de este tipo de normas –ya que la sociedad internacional puede crearlas, al surgir una convicción profunda respecto de la necesidad de proteger determinados valores y respaldada por una práctica efectiva que los salvaguarde–, también considera que los tratados multilaterales generales pueden dar origen a estas normas. Por su parte, DOMB, sostiene que las costumbres internacionales generales son el principal proceso por el medio del cual una norma de ius cogens es creada, y que el proceso alternativo es el tratado internacional general, en cuanto regula una materia completamente y formula principios legales de general aplicación. ALEXIDZE, coincide en que las normas de ius cogens pueden ser formuladas por tratados multilaterales generales o costumbre reconocida generalmente, o por una mixtura de normas (tratado y costumbre), obligando por el tratado a las partes del mismo, destacando que el proceso consuetudinario obligará a aquellos Estados que no son parte del tratado. GROS, añade que no existe norma alguna de derecho internacional positivo que establezca cuáles son las normas de creación del derecho requeridas para que nazca o aparezca la norma de ius cogens, por tanto estas pueden tener un origen convencional (tratado multilateral) o consuetudinario (práctica de los Estados). También, en su opinión, puede nacer de una declaración, que reúna especiales caracteres, de la AGONU, o puede ser reconocido por la jurisprudencia internacional.20 NUESTRA POSTURA Y SUS ARGUMENTOS En la doctrina se reconoce que existen casos en que la norma imperativa permanece siempre sostenida por la práctica consuetudinaria –v.g. la libertad de los mares–, en otros, el tratado trasvasa aquella norma de la costumbre, reglamentándola –v.g. la CONU con respecto a los derechos humanos y la libertades fundamentales–. Sin embargo, se estima que el tratado multilateral general puede ser una fuente en sí de la norma de ius cogens, adelantándose a la costumbre, v.g. la CONU respecto de la igualdad soberana y la prohibición del uso o amenaza de la fuerza.21 Respecto de este último punto, creemos que aunque se admitiera que eventualmente un tratado multilateral pudiera originar una norma de ius cogens, ésta no se reconocería como tal sólo en virtud de la Convención, sino después de haberse inmerso en la conciencia jurídica de la comunidad internacional, para convertirse en un norma de ius cogens. En nuestra opinión, los tratados generales multilaterales sólo recogen o ponen por escrito normas de ius cogens que ya existían en el derecho consuetudinario, pero no crean nuevas reglas, por tanto la única fuente de origen del ius cogens es el derecho consuetudinario – entendido como sinónimo de derecho no escrito, incluyendo, entonces, no sólo costumbre, sino también a los principios generales propios del Derecho internacional–. A continuación los principales argumentos que avalan esta reflexión. 19 Cfr. TUNKIN (1971) pp. 116 y 117, TUNKIN (1975) pp. 92 – 95. Vid. VERDROSS (1966) p. 61, PUCEIRO (1974) p. 66, DOMB (1976) pp. 108 – 110 ALEXIDZE (1981) p. 256, GROS (1981) p. 44. 21 Cfr. PUCEIRO (1974) p. 66, DOMB (1976) p. 110. 20 70 Regina Ingrid Díaz 1. LA NORMA DE IUS COGENS ES UNA NORMA DE DERECHO INTERNACIONAL GENERAL, LA CUAL TIENE CARÁCTER DE DERECHO CONSUETUDINARIO Se ha de recordar que las normas de ius cogens pertenecen al ámbito del derecho internacional general, el cual tiene carácter de derecho consuetudinario, basta entonces con constatar que la norma ha llegado a ser parte del corpus del derecho internacional general para que obligue a los Estados en forma automática y con independencia de cualquier manifestación de consentimiento, pues son normas obligatorias para todos los Estados, al existir una presunción de aceptación de todo el cuerpo de reglas consuetudinarias consideradas como bien establecidas. Como enfatiza CONFORTI: “la costumbre crea derecho general y como tal se impone a todos los Estados, hayan o no participado en su formación”.22 2. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL ES LA FUENTE PREEMINENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL No se ha de olvidar que la costumbre es la fuente original y más antigua del DI, por lo que parece de toda lógica atribuirle a las normas de ius cogens específicas, un origen consuetudinario. Los miembros de la comunidad internacional al reconocer las normas de ius cogens se conducen de la manera en que usualmente se comportan y en que habitualmente se condujeron durante un cierto espacio de tiempo. Además, se ha de considerar que la costumbre como fuente creadora del DI es más afín al carácter descentralizado del mismo, es decir, se condice con la inexistencia de un órgano centralizado, independiente y diferente de los propios individuos que están sujetos a las normas creadas.23 3. LA JURISPRUDENCIA SE REFIERE AL IUS COGENS COMO NORMAS INTEGRANTES DEL DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO La CIJ se ha referido a la prohibición del uso de la fuerza como un “principio cardinal del derecho internacional consuetudinario”; también, ha afirmado, a propósito del uso o amenaza de uso de armas nucleares, que las reglas del derecho humanitario deben ser observadas por todos los Estados hayan o no ratificado las Convenciones que las contienen, por constituir “principios intransgredibles del derecho internacional consuetudinario”; respecto al genocidio la Corte ha afirmado su carácter de “crimen internacional de acuerdo al derecho consuetudinario”. Destaca también el voto separado del juez TANAKA, en el cual afirma que la norma que prohíbe toda forma de discriminación es de ius cogens y una regla de derecho internacional consuetudinario; y la opinión separada del juez PADILLA en la cual 22 Cfr. ANZILOTTI (1935) pp. 81 – 83, KELSEN (1965) pp. 131 y 161, DE LA GUARDIA y DELPECH (1970) p. 95, MIAJA (1970) p. 109, SORENSEN (1973) pp. 159 y 166, VERDROSS (1976) p. 113, JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (1980) p. 35, CONFORTI (1995) pp. 16, 17, 49 y 55, BENADAVA (1997) p. 6, KOLB (1998) pp. 82 y 94, MARIÑO (1999) pp. 213 – 215, KELLEY (1999) p. 358, HALL (2001) pp. 286 y 287, NIETO (2001) p. 10, PAUWELYN (2003) pp. 148 y 155, MARTÍN (2005) p. 664, KAWASAKI (2006) pp. 29 y 30, VARGAS (2007) pp. 20 y 21. 23 Cfr. ANZILOTTI (1935) p. 67, KAPLAN y KATZENBACH (1965) p. 279, KELSEN (1965) p. 260, PRECHT (1967) p. 32, O’CONNELL (1970) p. 4, TRUYOL (1970) p. 94, VERDROSS (1976) p. 124, VÍO (1980) p. 546, DEGAN (2005) p. 50, COHEN (2007) p. 79, AGUILAR (2009a) pp. 113 y 114, LLANOS (2009) p. 488, SCHLÜTTER (2010) p. 1. 71 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno reconoce la existencia de normas consuetudinarias pertenecientes a la categoría de ius cogens.24 El TPIY, por su parte, ha afirmado que la prohibición de la tortura y del genocidio, son normas consuetudinarias que han alcanzado el estatus o categoría de ius cogens. Del mismo modo se ha pronunciado el TPIR respecto del artículo 3° común a los CG y, de la prohibición del genocidio.25 24 Cfr. CIJ: Military and paramilitary activities in and against Nicaragua (1986) pár. 190: “A further confirmation of the validity as customary international law of the principle of the prohibition of the use of force expressed in Article 2, paragraph 4, of the Charter of the United Nations may be found in the fact that it is frequently referred to in statements by State representatives as being not only a principle of customary international law but also a fundamental or cardinal principle of such law (…)”, Legality of the threat or use of nuclear weapons (1996) pár. 79: “(…) a great many rules of humanitarian law applicable in armed conflict are so fundamental to the respect of the human person and ‘elementary considerations of humanity’ (…) these fundamental rules are to be observed by all States whether or not they have ratified the conventions that contain them, because they constitute intransgressible principles of international customary law”, Concerning the application of the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (2007) pár. 161: “genocide is a crime under international law (…) The affirmation recognizes the existing requirements of customary international law”, South West Africa (1966) p. 293, voto separado del juez TANAKA: “we consider that the norm of non-discrimination or non-separation on the basis of race has become a rule of customary international law”, North Sea continental shelf (1969) p. 97 voto separado del juez PADILLA: “Customary rules belonging to the category of jus cogens cannot be subjected to unilateral reservations”. 25 Respecto de la tortura, Cfr. TPIY: Delacic (1998, caso n° IT-96-21-T) pár. 454: “(…) the prohibition on torture is a norm of customary law. It further constitutes a norm of jus cogens”, Kunarac (2001, casos n°s IT96-23-T and IT-96-23/1) pár. 387: “Torture is prohibited under both conventional and customary international law and it is prohibited both in times of peace and during an armed conflict. The prohibition can be said to constitute a norm of jus cogens”, Naletilic (2003, caso n° IT-98-34) pár. 336: “the prohibition on torture is a norm of customary international law and jus cogens”. Respecto del genocidio, Cfr. TPIY: Jelisic (1999, caso n° IT-95-10) pár. 60: “the Convention [on the prevention and punishment of the crime of genocide] has become one of the most widely accepted international instruments relating to human rights. There can be absolutely no doubt that its provisions fall under customary international law as, moreover, noted by the International Court of Justice as early as 1951. The Court went even further and placed the crime on the level of jus cogens because of its extreme gravity”, Stakic (2003, caso n° IT-97-24-T) pár. 500: “(Convention against genocide). It is widely accepted that the law set out in the Convention forms part of customary international law and constitutes jus cogens”, Brdjanin (2004, caso n° IT-99-36) pár. 680: “The Trial Chamber must apply Article 4 of the Statute in accordance with the state of customary international law at the time relevant to the Indictment. To this end, the main source is the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide adopted on 9 December 1948 and in force as of 12 January 1951. Its Articles II and III are reproduced in Article 4(2) and (3) of the Statute. It is widely recognized that these provisions of the Genocide Convention reflect customary international law and that the norm prohibiting genocide constitutes jus cogens”; TPIR: Kayishema (1999, casos n°s ICTR-95-1-T) pár. 88: “the crime of genocide is considered part of international customary law and, moreover, a nom of jus cogens”, Akayesu (1998, caso n° ICTR-96-4-T) pár. 495: “The Genocide Convention is undeniably considered part of customary international law, as reflected in the advisory opinion issued in 1951 by the International Court of Justice on reservations to the Genocide Convention, and as noted by the United Nations Secretary-General in his Report on the establishment of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia”, idéntico pár. se reproduce en los fallos en contra de Rutaganda (1999, caso n° ICTR-96-3-T) pár. 45, Musema (2000, caso n° ICTR-96-13-T) pár. 151 y Bagilishema (2001, caso n° ICTR-95-1A-T) pár. 54. Respecto del DIH, v.g. TPIR: Akayesu (1998, caso n° ICTR-96-4-T) párs. 605, 606, 608 y 617: “605. (…) rules of International Humanitarian law which are beyond any doubt part of customary law. / 606. (…) the conflicts were covered, at the very least, by the customary norms of Common Article 3. / 608. It is today clear that the norms of Common Article 3 have acquired the status of customary law in that most States (…) / 617. The Chamber, therefore, concludes the violation of these norms entails, as a matter of customary international law, individual responsibility for the perpetrator (…)”, similares a estos dos últimos párrafos son los párs. 86 y 87 72 Regina Ingrid Díaz En el ámbito europeo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha hecho suya la frase de la CIJ “principios inviolables del derecho internacional consuetudinario” para referirse al ius cogens, al calificar a la protección universal de los derechos humanos como perteneciente a esta categoría de normas superiores del DI, que no toleran excepción alguna por parte de los Estados miembros ni de los órganos de la ONU. Por su parte la CtEDH, reconoce en reciente fallo que, conforme a muchos distinguidos publicistas de la literatura académica y múltiples cuerpos internacionales, la prohibición de la tortura es una norma de derecho internacional consuetudinario con estatus de ius cogens, que obliga a todos los Estados aunque no sean parte de acuerdo internacional alguno y que es una norma imperativa y por tanto inderogable.26 En tribunales nacionales de países americanos también se hace referencia a esta pertenencia del ius cogens al derecho consuetudinario, v.g. en Estados Unidos se ha dicho que el ius cogens es un tipo especial de derecho consuetudinario, pues para determinar si una norma tiene el carácter de ius cogens se buscan los mismos elementos que para el caso de la costumbre internacional, pero además se ha de determinar si la comunidad internacional reconoce a la norma como aquella que no es susceptible de derogación. Esto último acarrea como consecuencia que la norma de ius cogens obliga aunque el Estado no consienta en su aplicación; diferencia esencial con la costumbre internacional; en Colombia se han referido al ius cogens como “el derecho consuetudinario de los pueblos”, o expresamente se ha afirmado que “las normas ius cogens constituyen una sub categoría del derecho consuetudinario”; en Chile se utiliza la expresión “derecho consuetudinario de ius cogens” o se indica que algunas normas del derecho internacional consuetudinario tienen categoría de ius cogens. 27 del fallo en contra de Rutaganda (1999, caso n° ICTR-96-3-T). Por su parte en Musema (2000, caso n° ICTR96-13-T) pár. 240 se refiere al fallo en contra Akayesu para destacar el carácter consuetudinario del artículo 3° común de los CG. 26 V.g. TJKCE: Kadi (2005, asunto T-315/01) pár. 231 y Yusuf (2005, asunto T-306/01) pár. 282: “(…) normas superiores del Derecho internacional que forman parte del ius cogens y, en particular, de las normas imperativas para la protección universal de los derechos humanos, que no toleran excepción alguna por parte de los Estados miembros ni de los órganos de la ONU, ya que constituyen ‘principios inviolables del Derecho internacional consuetudinario’ (…))”; CtEDH, A. v. The Netherlands (2010, requerimiento n° 4900/06) pár. 133: “Finally, the conclusion that the rule prohibiting expulsion to face torture or ill-treatment constituted a rule of customary international law had been drawn by many distinguished publicists in academic literature as well as by a multitude of international bodies. Thus, the AIRE Centre submitted, the rule was binding on all States, even those which were not a party to any international agreement. The rule had arguably also attained the status of ius cogens, meaning that it had become a peremptory, non-derogable norm of international law”. 27 Cfr. v.g. CA de los Estados Unidos, Sampson v. Federal Republic of Germany and Claims Conference (2001, 250 F.3d 1145): “II. (…) A jus cogens norm is a special type of customary international law (…) Most famously, jus cogens norms supported the prosecutions in the Nuremberg trials (…) ‘Courts seeking to determine whether a norm of customary international law has attained the status of jus cogens look to the same sources [as for customary international law], but must also determine whether the international community recognizes the norm as one 'from which no derogation is permitted (…) While jus cogens and customary international law are related, they differ in one important respect. Customary international law, like international law defined by treaties and other international agreements, rests on the consent of states (…) In contrast, a state is bound by jus cogens norms even if it does not consent to their application”, y Alvarez-Machain v. United States of America and others (2003, 331 F.3d 604): “I. (…) A state that persistently objects to a norm of customary international law that other states accept is not bound by that norm .... In contrast, jus cogens embraces customary laws considered binding on all nations and is derived 73 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno POSIBLE CRÍTICA Y SU REFUTACIÓN Existen detractores en cuanto a afirmar fehacientemente este origen consuetudinario único de las normas de ius cogens, pues muchos Estados declaran aceptar las normas de ius cogens, pero no actúan en su cumplimiento generando la correspondiente práctica o llevan a cabo prácticas contrarias o son objetores persistentes de la norma, siendo que la costumbre exige un comportamiento habitual o usual acompañado de la convicción de que los hombres deben actuar de esa manera (opinio iuris), existiendo, por tanto, una ausencia del elemento objetivo de la costumbre, es decir, la práctica de los Estados.28 Pero nos oponemos a esta reflexión, pues en el origen del ius cogens no sólo se constata una costumbre, sino también se encuentra presente en su fundamento una fuerte convicción de obligar la norma en consideración de los principios que envuelve, principios elementales de humanidad que establecen cánones en el DI, y en tal construcción la práctica no es requerida y la opinión estatal tiene un papel diverso a aquel que se requiere from values taken to be fundamental by the international community, rather than from the fortuitous or selfinterested choices of nations. Whereas customary international law derives solely from the consent of states, the fundamental and universal norms constituting jus cogens transcend such consent.... Because jus cogens norms do not depend solely on the consent of states for their binding force, they enjoy the highest status within international law”. En Colombia, CCC: Ley 20 de 1974 (1993, sentencia n° C-27/93) pár. V.4, Ley 33 de 1992 (1993, sentencia n° C-276/93) pár. V, Proyecto de ley estatutaria n° 91/92 Senado y 166/92 Cámara por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia (1994, sentencia n° C-179/94) pár. V.f, PCG II (1995, sentencia n° C-225/95) pár. II.7, Decreto 85 de 1989 por el cual se reforma el Reglamento de régimen disciplinario para las Fuerzas Militares (1995, sentencia n° C-578/95) pár. III.3.2, Ley 554 de 2000 por medio de la cual se aprueba la CMA (2000, sentencia n° C-991/00) pár. VI.2.2.2.1.b del apartado VI, Ley 589 de 2000 por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones (2001, sentencia n° C-177/01) pár. VI.2, Ley n° 638 de 2001 (2001, sentencia n° C-915/01) pár. 6 del voto de aclaración del juez MONTEALEGRE, Ley 733 de 2002 (2002, sentencia nº C-695/02) pár. 12 de la aclaración de voto de ESCOBAR, MNROY y TAFUR, Ley 975 de 2005 (2006, sentencia n° C-370/06) salvamento de voto del juez BELTRÁN pár. 2.4, Ley 975 de 2005 (2006, sentencia n° C-575/06) pár. 2; y sentencias de la CS: Contra Mendoza (2002, proceso n° 13053) apartado acerca de la Excepción de constitucionalidad, Contra Gutiérrez (2009, proceso n° 32022) pár. 4 de las consideraciones de la Corte, y Contra Torrez y Velandia (2011, proceso n° 35099) pár. 2.3 de las consideraciones de la Corte. En Chile, CS: Blanco con Fisco de Chile (2011, rol n° 4042-2009) considerando 1° de la prevención del abogado integrante HERNÁNDEZ, Vera y otros con Fisco (2011, rol n° 558-2009) considerando 1 ° de la prevención del abogado integrante MAURIZ,Nilo con Fisco (2011, rol n° 254-2009) considerando 5° del voto en contra de BRITO, Tamayo con Fisco (2011, rol n° 123-2009) considerando 1° del voto disidente de ARAYA y MAURIZ, Abarca y otros con Fisco de Chile (2010, rol n° 1741-2008) considerando 1° de la prevención de MAURIZ, y considerando 2° del voto en contra de BRITO, Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2007, rol n° 3808-2006) considerando 33°; y CAS: Lejderman con Polanco y otros (2007, rol n° 11801-2006) considerando 4°, Toro y otros con Contreras y otros (2007, rol n° 1579-2007) considerando 17°, Urrutia con Ruiz y otros (2007, rol n° 14281-2006) considerando 8° del voto disidente pronunciado por el abogado integrante POZO, Contra Gómez Aguilar (2006, rol n° 37483-2004) considerando 15°, Estado de Chile y otros con Rivera (2006, rol n° 5937-2006) considerando 8°, Barría y otros con Schernberger y otros (2005, rol n° 15765-2004) considerando 8°. 28 Cfr. FERNÁNDEZ (2005) p. 623, AMBOS (2005b) p. 15, ORAKHELASHVILI (2006) pp. 113 y 114. SIMMA (1994) p. 291. Interesante es la opinión a este respecto de SUR en CASSESE y WEILER (1988) p. 128: “Por mucho tiempo creí que el ius cogens era una variedad fuerte de costumbre (…), pero hoy no estoy enteramente cierto de que esa fuera la intención de los autores de la CVDT. Me pregunto si el ius cogens presupone, para existir, una práctica. Ésta no es necesaria en los términos de la CVDT…No hay referencia a ningún elemento de práctica. Puede ser que el reconocimiento y la aceptación tome lugar en forma solemne, mediante declaración, pero de ninguna manera tiene que existir una práctica”. 74 Regina Ingrid Díaz en un proceso de creación tradicional de la costumbre.29 A continuación ciertas precisiones al respecto: 1. BASTA UNA PRÁCTICA GENERALIZADA, NO ES NECESARIO UNA PRÁCTICA INDIVIDUAL DE LA NORMA DE IUS COGENS EN CADA ESTADO Basta una práctica generalizada para sostener el origen consuetudinario de las normas de ius cogens, pues es necesario discurrir que en el fundamento de validez de la costumbre no se ha de considerar al sujeto en forma individual, sino en su calidad genérica, es decir, al observar el elemento material de la norma de ius cogens de origen consuetudinario no se ha de fijar la atención en cada uno de los Estados considerados aisladamente, sino en la comunidad internacional de Estados en su conjunto, y en ese sentido, no sería necesario probar que la costumbre invocada ha sido alguna vez practicada por aquel Estado en contra de quien se la invoca, para en seguida exigirle consecuencia y no contradicción con su anterior acto propio; no se trata del actuar del Estado concreto a quien se le impone determinada costumbre, sino del actuar imputable al género al cual él pertenece, es decir, a la comunidad de Estados. Si así no se procediera, de surgir un nuevo Estado, a éste no podría exigírsele el cumplimiento de las normas de ius cogens; no quedaría vinculado a la norma, pues siendo nuevo, no podría reprochársele que al violar la norma se condujo contra su actuar habitual. En cambio, si se interpreta formalmente, referido no a ese concreto Estado, sino a la comunidad de Estados como género, al cual el nuevo Estado pertenece, entonces resulta que éste queda regido por la norma de ius cogens de origen consuetudinario.30 El ius cogens es general y universal, por tanto se está en presencia de una pluralidad de opinio iuris, una communis opinio iuris, que se entiende como un acuerdo de opiniones o de una armonía de concepciones, expresión de una conciencia jurídica universal que constituye la verdadera fuente material de las normas de ius cogens.31 2. NO SE ADMITE RESPECTO DE LAS NORMAS DE IUS COGENS LA FIGURA DEL OBJETOR PERSISTENTE El que algunos Estados vulneren las normas de ius cogens pese a declarar su reconocimiento no significa que las normas no sean consuetudinarias por faltar el elemento objetivo de la repetición, sino tan sólo que existe una transgresión a su cabal cumplimiento. Siempre será preferible y se instará para que los Estados sean menos infractores y más 29 Cfr. CASSESE (2000) p. 192, AMBOS (2005b) p. 15. Así pues, ante la hipótesis del surgimiento de un nuevo Estado se suele aseverar que este no tiene derecho a cuestionar la aplicación de las normas y principios aprobados antes de su nacimiento, pues el derecho internacional consuetudinario es obligatorio para todos los Estados, sin tener en cuenta la participación de alguno de ellos en su elaboración y en la aprobación de su fuerza obligatoria por parte de cada uno de ellos, sobre todo tratándose de normas con el carácter de ius cogens, cfr. SORENSEN (1973) p. 167, RAMA (1979) p. 519, MULLERSON (1989) p. 504, MARIÑO (1999) p. 233, CASSESE (2005) p. 163, PASTOR RIDRUEJO (2007) p. 70, VARGAS (2007) p. 90. Todo esto sobre la base que la norma de ius cogens de origen consuetudinario ha nacido en el seno de la comunidad internacional como una repetición de hechos o actos, es decir por una cierta pluralidad, pues jamás podría invocarse como costumbre un solo acto, cfr. la tesis de GUZMÁN BRITO (1995) pp. 626 – 628, acerca del fundamento de validez de la costumbre en el principio contra factum sum nemo venire potest (nadie puede ir en contra de su propio hecho). 31 Cfr. TOLEDO (1990) p. 484, GALINSOGA (2005) p. 649, CANÇADO (2012) p. 6. 30 75 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno coherentes en la práctica con sus manifestaciones verbales. Las normas consuetudinarias son el resultado del consenso general, no del consentimiento expreso de los Estados en particular, por tanto, la pura voluntad estatal de no hacer cumplir absolutamente normas de carácter imperativo no puede ser considerada un hecho normativo, sino una violación del Derecho, así, deben ser considerados actos unilaterales contrarios al ius cogens.32 No es necesario para que la regla consuetudinaria se dé por establecida, el que exista una rigurosa y absoluta correspondencia con la práctica. Pareciera suficiente, para deducir la existencia de reglas consuetudinarias, que los Estados conformen a ella su conducta general y que traten ellos mismos los comportamientos no conformes a la regla en cuestión como violaciones de ella y no como manifestaciones del reconocimiento de una nueva regla. Además se ha de considerar que si un Estado realiza actos a primera vista incompatibles con la regla consuetudinaria apelando para defender su conducta a excepciones o justificantes existentes en la misma norma, esta actitud confirma más que desconoce la norma, independiente de si la conducta del Estado pueda o no estar justificada en ese fundamento.33 En este orden de cosas, la figura del Estado recalcitrante u objetor persistente es irrelevante, pues no importa tanto si el Estado en cuestión concede a un determinado comportamiento la calidad de norma imperativa, sino el reconocimiento que al respecto exista en el resto de la comunidad internacional. Si el ius cogens es un límite a la voluntad de los Estados es ilógico pretender que cada uno de ellos pueda decidir que no es imperativo para él lo que para los demás sí lo es; la calificación de una norma como imperativa escapa a la voluntad de cada Estado. Así, las normas de ius cogens son oponibles a todos los Estados con independencia de la actitud, incluso de oposición, que hubieran adoptado en el período de su formación. La materia abordada por las normas de ius cogens es de suma importancia, y cuenta con el beneplácito de la comunidad internacional en su conjunto –el totus orbis en la terminología vitoriana–, por lo que no puede sustraerse de su mandato ningún Estado, haya o no concurrido a su formación; lo que 32 Cfr. KELSEN (1965) p. 267, JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (1980) p. 37, HERDEGEN (2005) p. 31, MARIÑO (2005) pp. 830 y 831. Destacamos la opinión de ORENCH Y DEL MORAL (2004) p. 24, en cuanto el mero consentimiento entendido como un consentimiento individualizado no es capaz de crear normas jurídicas vinculantes y menos un sistema jurídico; el origen y fundamento de las obligaciones internacionales ha de descansar en criterios objetivos. En este orden de ideas, interesante resulta la opinión de BYERS (1997) p. 202, en cuanto afirma que tratándose del ius cogens existe una base consensual más sofisticada, pues el consentimiento no es dado a obligaciones específicas, sino al proceso a través del cual esas normas se desarrollan, esta perspectiva de situar el consentimiento en un contexto social –añade– también evitaría los problemas relativos a cuál consentimiento hace obligatorio el Derecho. 33 Cfr. v.g. CIJ, Military and paramilitary activities in and against Nicaragua (1986) pár. 186: “The Court does not consider that, for a rule to be established as customary, the corresponding practice must be in absolutely rigorous conformity with the rule. In order to deduce the existence of customary rules, the Court deems it sufficient that the conduct of States should, in general, be consistent with such rules, and that instances of State conduct inconsistent with a given rule should generally have been treated as breaches of that rule, not as indications of the recognition of a new rule. If a State acts in a way prima facie incompatible with a recognized rule, but defends its conduct by appealing to exceptions or justifications contained within the rule itself, then whether or not the State's conduct is in fact justifiable on that basis, the significance of that attitude is to confirm rather than to weaken the rule”. Distinto sería si la práctica contraria a la costumbre establecida reflejara ciertamente la conciencia de estarse creando una norma distinta, pues podría implicar una modificación de la norma actualmente existente de ius cogens. 76 Regina Ingrid Díaz configura uno de los rasgos definitorios de lo que se entiende hoy por ius cogens. De permitirse la posibilidad de objeción respecto de aquellas normas que protegen valores importantes, se violarían principios éticos fundamentales. En el caso de las normas de ius cogens no se permitiría bajo ninguna circunstancia dada la importancia de estas normas para el sistema legal internacional. Esto pareciera claro incluso desde el texto de la CVDT, pues si la norma de ius cogens es aquella perentoria que no permite derogación, necesariamente no permitirá excepciones basadas en la objeción persistente. El concepto mismo de ius cogens hace razonable sostener que no admite objeción persistente, si el propósito de las normas perentorias es permitir que prevalezca el interés común de los Estados sobre los intereses de un Estado o un pequeño número de ellos, este propósito se vería frustrado si ese Estado o número pequeño de Estados pudiera eludir la aplicación de una norma perentoria bajo el argumento de la objeción persistente. La objeción, aislada o repetida, de un solo Estado carece de importancia; y más aún, tampoco es necesario probar la aceptación de la norma consuetudinaria por parte del Estado con respecto al cual se la invoca, pues de otra forma, se negaría la idea misma de un derecho internacional general y común a varios sujetos internacionales.34 Al margen, se ha de considerar, que el problema de los Estados recalcitrantes es un problema de rara aparición, pues las normas identificadas como de ius cogens frecuentemente están aceptadas como normas de derecho internacional consuetudinario o las obligaciones básicas de la comunidad internacional, derivadas de normas específicas de ius cogens, son obligaciones también convencionales, pues están contenidas en diversos instrumentos internacionales ratificados por los Estados, respecto de los cuales no existen objetores persistentes. En la mayoría de los casos el problema es una cuestión de asegurar el cumplimiento por los Estados de las obligaciones que han consentido libremente y no el de imponer obligaciones a Estados disidentes. Históricamente, se ha de recordar que Sudáfrica trató de ser objetor persistente respecto de la prohibición del apartheid, pero ningún Estado le reconoció efecto legal alguno.35 3. LA MAYORÍA DE LAS NORMAS DE IUS COGENS EXIGEN UNA CONDUCTA DE NO HACER También se ha de destacar que la práctica generalizada no necesariamente consiste en una acción, sino además puede constituirse en un no hacer, lo cual es de relevancia tratándose de las normas de ius cogens pues más de la mitad de las normas específicas de este carácter que hoy son reconocidas por parte de distinguida doctrina y jurisprudencia atinentes –tales como, la tortura, el genocidio, el apartheid, la esclavitud, el terrorismo, el uso de la fuerza, la trata de blancas, la piratería, la discriminación, la ejecución de menores de edad, el uso de armas nucleares, la desaparición forzada de personas (cfr. Introducción de esta obra, apartado 4)– son normas de carácter prohibitivo, que exigen la no ejecución de la conducta, y por tanto la práctica que se debe observar para afirmar su formación como 34 Cfr. ALEXIDZE (1981) pp. 246, 247, 256 y 258, STEIN (1985) p. 481, CONDORELLI en CASSESE y WEILER (1988) p. 120, MULLERSON (1989) p. 504, PARKER y NEYLON (1989) p. 418, DANILENKO (1991) p. 48, CHARNEY (1993) pp. 541 y 542, SIMMA (1994) p. 292, CONFORTI (1995) p. 56, RAGAZZI (1997) p. 67, MARIÑO (1999) p. 233, DRNAS (2002) p. 12, GÓMEZ (2003) p. 9, ORENCH Y DEL MORAL (2004) p. 21, HERDEGEN (2005) pp. 30 y 31, ORREGO (2005) pp. 36 y 37, LINDERFALK (2007) p. 868, O’DONNELL (2007) p. 75, REMIRO et al (2007) p. 71, BROWNLIE (2008) p. 12 n. 56, DUBOIS (2009) p. 137, LEPARD (2010) pp. 230 – 252. 35 Cfr. BYERS (1999) pp. 181 y 195, RAGAZZI (1997) p. 70, SHELTON (2006) p. 305. 77 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno norma de derecho consuetudinario es una abstención de determinado comportamiento, y por tanto la norma sería creada simplemente haciendo nada. Por tanto, se puede afirmar que existe una costumbre internacional, tratándose de una norma internacional prohibitiva, si esa abstención va acompañada del elemento subjetivo, es decir, de la convicción de existir un deber de inhibición de actuar. En consecuencia, en estos casos, la práctica general de los Estados simplemente es irrelevante y sólo importa la opinio iuris.36 4. LAS DECLARACIONES DE LOS ESTADOS TAMBIÉN PUEDEN SER CONSIDERADAS COMO PRÁCTICA Se ha de considerar que las declaraciones de los Estados también pueden ser consideradas como una forma de práctica, y que perfectamente éstas pueden entrar en conflicto con las actuaciones del mismo Estado, sobre todo si estos comportamientos son expresados en distintas épocas o bajo distintos Gobiernos. Parece artificial o carente de sentido distinguir entre lo que un Estado hace y lo que dice: ¿Cómo negar validez a los actos verbales que reconocen la obligatoriedad de ciertas normas de Derecho internacional? Este tipo de actos no sólo serían una forma de práctica, sino también vendrían a expresar o proveer evidencia del elemento subjetivo del derecho consuetudinario, la opinio iuris.37 Actualmente incluso se vislumbra que en la conformación de la costumbre internacional cobra mayor fuerza la opinio iuris de frente a la práctica, pues la costumbre resulta de un proceso inverso al que tradicionalmente se seguía en el cual primero se observaba una práctica general y consistente que luego estuviera acompañada de la conciencia de ser este comportamiento obligatorio; ahora la costumbre se deriva de un proceso deductivo que comienza con una declaración general de reglas más que de una particular práctica. En síntesis, se enfatiza más la opinio iuris que la práctica, pues se descansa primeramente en las declaraciones y luego en las acciones.38 5. LA PRÁCTICA ESTATAL ES EVIDENCIA DE LA EXISTENCIA DE UNA COSTUMBRE INTERNACIONAL, PERO NO ES HOY UN ELEMENTO CONSTITUTIVO ESENCIAL En la actualidad, en el derecho consuetudinario, la práctica ha sufrido una pérdida 36 Cfr. MIAJA (1970) p. 107, SIMMA y ALSTON (1992) pp. 103 y 104, ROBERTS (2001) p. 783, KAMMERHOFER (2004) p. 529. La CPJI, Caso Lotus (serie A n° 10, 1927) p. 23 ha destacado: “if such abstention were based on their being conscious of having a duty to abstain would it be possible to speak of an international custom”. Por su parte, v.g. la CSNA, Priebke (1995, causa n° 16.063/94) pár. 90 ha manifestado que “la modalidad de aceptación expresa mediante adhesión o ratificación convencional no es exclusiva a los efectos de determinar la existencia del ius cogens. En la mayoría de los casos, se configura a partir de la aceptación en forma tácita de una práctica determinada ya que si un Estado no reacciona abiertamente contra ella, especialmente cuando ese proceder sería esperable la presunción surge de que está conforme con la práctica o, por lo menos, que es indiferente a ella y a sus consecuencias legales y esto es lo decisivo para la formación de una costumbre internacional y, en consecuencia, para el establecimiento de una regla de la costumbre (…)”. 37 Cfr. CARTER et. al. (2003) pp. 121 y 122, KAMMERHOFER (2004) pp. 526 – 529, LEPARD (2010) pp. 189 y 190. AKEHURST (1972) p. 53, señala que si no hay prueba clara del comportamiento de los Estados, se está perfectamente legitimado para fijar la atención en lo que los Estados dicen. MARIÑO (1999) p. 222 afirma que los propios Estados admiten que sus declaraciones en conferencias internacionales constituyen elementos de la práctica estatal. Por su parte, la jurisprudencia nacional e internacional reconocen en las declaraciones de los Estados una demostración de la práctica consuetudinaria, así por ejemplo, de acuerdo a SCHRADER (1982) p. 752, las cortes de justicia norteamericanas aceptan las declaraciones multilaterales como evidencia de la costumbre incluso si estas declaraciones son contradictorias con las acciones estatales actuales. 38 Cfr. ROBERTS (2001) p. 758, MARIÑO (1999) p. 231. 78 Regina Ingrid Díaz de relevancia respecto de su correlato subjetivo, la opinio iuris, apareciendo el elemento material, la práctica de los Estados, sólo como la evidencia de la existencia de una costumbre, sólo como un medio de comprobar la conciencia subjetiva de la imperatividad de la norma consuetudinaria. Si los Estados como grupo creen que existe una obligación legal, ello es suficiente para generar una reputación e incluso, tal vez, sanciones directas. Por ejemplo, existe una percepción general de que la tortura es una violación a normas internacionales imperativas, por lo que constituye una norma consuetudinaria, no obstante el hecho de que sea usada en los países.39 Así pues, se ha de considerar que en el ámbito del ius cogens estamos en presencia de normas con una fuerte carga valórica o moral, lo cual determina una pérdida de importancia de la práctica estatal actual en favor de un ideal de comportamiento que debiera seguirse. En este sentido ha de distinguirse entre reglas meramente descriptivas de aquellas normativas -aquellas que señalan lo que la práctica es de lo que la práctica debiera ser-, teniéndose en consideración que la costumbre “tradicional” está asociada con la regla descriptiva pues las normas son construidas desde la práctica estatal, en cambio, la costumbre “moderna” demuestra una predilección por la sustancia normativa más que la descriptiva, por lo que la costumbre actualmente se deriva de las declaraciones abstractas de la opinio iuris. Es posible observar que normas con sustento moral están más cerca de las reglas normativas en cuanto prescriben acciones futuras basadas en una evaluación normativa de la práctica ideal, y por tanto, la práctica estatal actual es menos importante en la formación de las modernas costumbres porque estas costumbres prescriben los estándares ideales de una conducta más que describir una práctica existente. Así el contenido moral de las costumbres modernas explica la fuerte tendencia actual de restar importancia a las prácticas estatales contrarias, pues tratándose de reglas normativas, pese a ser vulneradas, se mantienen como reglas, pues no presuponen una descripción de conducta. Por ejemplo, la prohibición consuetudinaria de la tortura expresa un aborrecimiento moral de la tortura más que una exacta descripción de una práctica estatal. Algunos piensan que la tortura no estaría prohibida como norma de derecho consuetudinario pues muchos Estados practican la tortura, pero al mismo tiempo, su prohibición es ampliamente reconocida por la mayoría de las leyes domésticas, por tanto hay un principio general que la prohíbe. Basados en esta teoría de la importancia de la opinio juris y el papel fundamental de los principios éticos, es más fácil concluir que la prohibición de la tortura, a pesar de existir práctica contraria, es una norma de derecho consuetudinario y un principio general de derecho.40 También es preciso considerar que las normas consuetudinarias modernas no son moralmente neutras, sino que envuelven al menos un acercamiento teleológico, donde los ejemplos de alguna práctica estatal sólo vienen a justificar la elección de la norma, más que a derivarla desde esa práctica estatal. Además, no todas las reglas internacionales son equivalentes en cuanto a la moralidad que envuelven, algunas serán más importantes que otras porque expresan profundas y sostenidas convicciones compartidas, por ejemplo las consideraciones morales envueltas en la contaminación ambiental son fuertes pero no tanto como aquellas existentes en contra figuras atentatorias directamente de la dignidad humana, 39 Cfr. TOLEDO (1990) p. 505, REECE y SMALL (2003) p. 12, GUZMAN (2005) pp. 7, 35, 40 y 43, LEPARD (2010) pp. 122 – 128. 40 Cfr. AMBOS (2005b) p. 15, LEPARD (2010) p. 164. 79 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno tales como v.g. la tortura, el genocidio, y por tanto prácticas contrarias o inconsistentes con este tipo de normas no debiesen derrotar su origen de derecho consuetudinario.41 Esta pérdida de importancia de la práctica como elemento esencial de la costumbre y su utilidad como evidencia de la existencia de una norma consuetudinaria, ha quedado de manifiesto en la jurisprudencia de la CIJ, v.g. DE CASTRO, juez de la CIJ, ha señalado en una opinión individual que “SAVIGNY nos enseñó que la práctica (los usos) no son el fundamento del derecho consuetudinario, pero que es el signo por el cual podemos conocer la existencia de una costumbre. La costumbre es producto de la convicción de la comunidad, no de la voluntad del hombre, cuyos actos sólo manifiestan esta comunidad de ideas”.42 Luego, la Corte, en fallo de mayoría, a propósito de las Actividades militares y paramilitares de Estados Unidos en Nicaragua (1986), para determinar el contenido de la norma consuetudinaria de ius cogens que prohíbe el uso de la fuerza y reafirmar el principio de no intervención, señala que existe una opinio juris respecto a la obligatoriedad de abstenerse del uso de la fuerza, la cual puede ser deducida de la actitud de las partes y de los Estados respecto de ciertas resoluciones de la Asamblea General, y en especial de la Resolución 2625, Declaración relativa a los Principios de DI referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados de conformidad con la CONU. El consentimiento de las partes a esta resolución, en entendido de la Corte, no puede ser interpretado como una simple reiteración de los cometidos de la CONU, sino como una aceptación de las normas declaradas por la resolución; el principio del no uso de la fuerza, es un principio de derecho internacional consuetudinario, expresándose una opinio juris a su respecto, por lo que puede ser aplicada separadamente de las provisiones de la Carta, sobre todo al tratarse de un principio institucional o sustancial. El Tribunal, para fundar la existencia de una opinio juris respecto de la norma que prohíbe el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, da cuenta de los Estados partícipes en la controversia que han adherido a convenciones y resoluciones sobre la materia.43 41 Cfr. ROBERTS (2001) pp. 761 – 765 y 783. CIJ, Fisheries Jurisdiction (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland) (1974) opinión separada del juez DE CASTRO, pár. 9: “Savigny teaches us that practice (usages) is not the foundation of customary law, but that it is the sign by which the existence of a custom may be known. The custom is produced by the community of conviction, not by the will of men, whose acts only manifest this community of ideas”. 43 Por ejemplo, señala que Estados Unidos respaldó la resolución de la Sexta Conferencia Internacional de los Estados Americanos condenado la agresión (1928) y ratificó la Convención de Montevideo sobre Derechos y Deberes de los Estados (1933), cuyo artículo 11 impone la obligación de no reconocer adquisiciones territoriales o ventajas especiales obtenidas por la fuerza. También, significativo es la aceptación de Estados Unidos del principio de la prohibición del empleo de fuerza que está contenida en la Declaración de Principios que gobiernan las relaciones mutuas de Estados que participan en la Conferencia contra Seguridad y Cooperación en Europa (Helsinki, 1975), por la cual los Estados participantes se comprometen a abstenerse en sus relaciones mutuas, así como en sus relaciones internacionales en general, de la amenaza o empleo de fuerza. Cfr. CIJ, Military and paramilitary activities in and against Nicaragua (1986) párs. 188 y 189: “188. “(…) The Court has however to be satisfied that there exists in customary international law an opinio juris as to the binding character of such abstention. This opinio juris may, though with all due caution, be deduced from, inter alia, the attitude of the Parties and the attitude of States towards certain General Assembly resolutions, and particularly resolution 2625 (XXV) entitled Declaration on principles of international law concerning friendly relations and co-operation among States in accordance with the Charter of the United Nations. The effect of consent to the text of such resolutions cannot be understood as merely that of a 42 80 Regina Ingrid Díaz En considerandos posteriores de este fallo es posible vislumbrar como la constatación de la práctica estatal por parte de la Corte ha sido relegada a un segundo plano, no se considera elemento esencial constitutivo para afirmar su carácter consuetudinario, sino que se alude a ella como apoyo o evidencia de la existencia de una opinio juris respecto al principio de no intervención, dando cuenta de los instrumentos internacionales que la recogen, en los cuales los Estados en controversia han participado.44 ‘reiteration or elucidation’ of the treaty commitment undertaken in the Charter. On the contrary, it may be understood as an acceptance of the validity of the rule or set of rules declared by the resolution by themselves (…) / 189. As regards the United States in particular, the weight of an expression of opinio juris can similarly be attached to its support of the resolution of the Sixth International Conference of American States condemning aggression (18 February 1928) and ratification of the Montevideo Convention on Rights and Duties of States (26 December 1933). Article 11 of which imposes the obligation not to recognize territorial acquisitions or special advantages which have been obtained by force. Also significant is United States acceptance of the principle of the prohibition of the use of force which is contained in the declaration on principles governing the mutual relations of States participating in the Conference on Security and Cooperation in Europe (Helsinki, 1 August 1975), whereby the participating States undertake to ‘refrain in their mutual relations, as well as in their international relations in general’(emphasis added), from the threat or use of force. Acceptance of a text in these terms confirms the existence of an opinio juris of the participating States prohibiting the use of force in international relations”. 44 La Corte indica que expresiones de una opinio juris respecto al principio de no intervención, el cual envuelve el derecho de cada estado soberano de conducir sus asuntos sin interferencia, también parte del derecho internacional consuetudinario, son numerosas y no difíciles de encontrar. Esta opinio juris es apoyada por una práctica establecida y sustancial, y además ha sido presentada como un corolario del principio de la igualdad soberana de Estados, particularmente en la Resolución de la Asamblea general 2625 (XXV), Declaración sobre los Principios de DI relativos a las Relaciones Amistosas y de Cooperación entre los Estados. El principio está reflejado en numerosas declaraciones adoptadas por organizaciones internacionales y conferencias en las cuales Estados Unidos y Nicaragua han participado, v.g. Resolución 2131 (XX) de la Asamblea General, Declaración sobre la Inadmisibilidad de Intervención en los Asuntos Internos de los Estados y la Protección de su Independencia y Soberanía, cuyo contenido esencial se repite en la Declaración aprobada por Resolución 2625 (XXV), la cual contiene un conjunto de principios que han sido declarados por la Asamblea General como principios básicos del derecho internacional. En cuanto a las relaciones interamericanas, destaca la reserva de los Estados Unidos a la Convención de Montevideo sobre Derechos y Deberes de los Estados (1933), en cuanto declara su oposición a la “intervención con la libertad, la soberanía y otros asuntos internos o procesos de los Gobiernos u otras naciones”. También se ha de considerar la ratificación de Estados Unidos del Protocolo adicional relativo a la no intervención (1936). Respecto de textos más recientes, mención debe hacerse a las Resoluciones 78 y 128 de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos. Al Acta final de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa (1975). Cfr. Ídem., párs. 202 a 204: “202. The principle of non-intervention involves the right of every sovereign State to conduct its affairs without outside interference; though examples of trespass against this principle are not infrequent, the Court considers that it is part and parcel of customary international law (…) Expressions of an opinio juris regarding the existence of the principle of non-intervention in customary international law are numerous and not difficult to find (…) The existence in the opinio juris of States of the principle of non-intervention is backed by established and substantial practice. It has moreover been presented as a corollary of the principle of the sovereign equality of States. A particular instance of this is General Assembly resolution 2625 (XXV), the Declaration on the principles of international law concerning friendly relations and co-operation among States (…) 203. The principle has since been reflected in numerous declarations adopted by international organizations and conferences in which the United States and Nicaragua have participated, e.g., General Assembly resolution 2131 (XX), the Declaration on the inadmissibility of intervention in the domestic affairs of States and the protection of their independence and sovereignty (…) the essentials of resolution 2131 (XX) are repeated in the Declaration approved by resolution 2625 (XXV), which set out principles which the General Assembly declared to be "basic principles" of international law, (…) 204. As regards inter-American relations, attention may be drawn to, for example, the United States reservation to the Montevideo Convention on rights and duties of States (26 December 1933), declaring the opposition of the United States Government to ‘interference with the freedom, the 81 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno Tras señalar las declaraciones que demuestran la aceptación de los Estados del principio de no intervención, la CIJ, se pregunta acerca de si la práctica está en conformidad con que esta es una regla de derecho internacional consuetudinario, para lo cual vuelve a hacer hincapié en la importancia de una opinio juris sive necessitatis, en el sentido que su conducta ha de evidenciar la creencia de que esa práctica es obligatoria en virtud de una regla de derecho.45 6. TENDENCIA JURISPRUDENCIAL DE CONSIDERAR EN MAYOR MEDIDA LA OPINIO IURIS, DEJANDO DE LADO LA CONSTATACIÓN DE LA PRÁCTICA ESTATAL En concordancia con lo explicado en el acápite anterior, normalmente los tribunales no observan la práctica actual de los Estados, les es suficiente asumir el valor sustancial de una norma convencional para sostener que la norma es también obligatoria como parte del derecho consuetudinario. Esta manera de proceder se observa en los tribunales internacionales y nacionales, en los cuales, frecuentemente el derecho no escrito se ha aplicado como “algo lógico”, aunque la práctica de una determinada costumbre no exhiba ninguna conspicua uniformidad.46 Esto también es posible confirmarlo en el caso de las normas de ius cogens, pues los tribunales internacionales, sólo suelen determinar si existe una opinio iuris cogentis, pero no se detienen a verificar la práctica de los Estados en la materia, v.g., el artículo 3° común de los CG ha sido considerado por la CIJ como derecho consuetudinario simplemente por sovereignty or other internal affairs, or processes of the Governments of other nations’; or the ratification by the United States of the Additional Protocol relative to non-Intervention (23 December 1936). Among more recent texts, mention may be made of resolutions AG/RES.78 and AG/RES. 128 of the General Assembly of the Organization of American States. In a different context, the United States expressly accepted the principles set forth in the declaration, to which reference has already been made, appearing in the Final Act of the Conference on Security and Co-operation in Europe (Helsinki, 1 August 1975), including an elaborate statement of the principle of non-intervention; while these principles were presented as applying to the mutual relations among the participating States, it can be inferred that the text testifies to the existence, and the acceptance by the United States, of a customary principle which has universal application”. 45 Ídem., pár. 207: “(…) In considering the instances of the conduct above described, the Court has to emphasize that, as was observed in the North Sea continental shelf cases, for a new customary rule to be formed, not only must the acts concerned ‘amount to a settled practice’, but they must be accompanied by the opinio juris sive necessitatis. Either the States taking such action or other States in a position to react to it, must have behaved so that their conduct is ‘evidence of a belief that this practice is rendered obligatory by the existence of a rule of law requiring it. The need for such a belief. i.e., the existence of a subjective element, is implicit in the very notion of the opinio juris sive necessitatis’ (I.C.J. Reports 1969, p. 44, par. 77.) (…)”. 46 PANATT (1981) p. 267 también lo enfatiza, analizando casos presentados ante la CIJ que han versado sobre asuntos relacionados con la costumbre internacional. BARBERIS (1991) p. 33, por su parte, destaca que “da la impresión de que los jueces se basan a menudo en su propia intuición, inspirados seguramente por los sistemas jurídicos que les resultan más familiares. Los jueces, en general, no indican explícitamente el procedimiento seguido para comprobar la existencia de los principios generales en que fundan su decisión”. En el mismo sentido MARIÑO (1999) p. 240, afirma que la práctica material es dejada en un segundo plano o se admite que está formada por ciertos precedentes consistentes en la adopción de instrumentos normativos como tratados en vigor o resoluciones de organizaciones internacionales para la prueba de la costumbre como tal. También cfr. ORAKHELASHVILI (2006) p. 120. Por su parte, CRYER (2012) p. 1049 enfatiza la contribución en este sentido de Antonio CASSESE como juez del TIPY. 82 Regina Ingrid Díaz incorporar consideraciones elementales de humanidad, basándose en la CONU, tratados y declaraciones, más que en práctica actual que lo prueben.47 Esta tendencia también es posible observarla en las decisiones judiciales de los tribunales chilenos en las cuales se afirma que determinada norma jurídica tiene carácter de ius cogens y origen consuetudinario atendido su esencia, sin nombrar si quiera la práctica de los Estados en estas materias.48 7. DERECHO CONSUETUDINARIO NO ES SINÓNIMO DE COSTUMBRE INTERNACIONAL, ENTRE ELLOS EXISTE UNA RELACIÓN GÉNERO – ESPECIE Aunque son expresiones relacionadas etimológicamente (consuetudo), derecho internacional consuetudinario y costumbre internacional no son sinónimos, y tienden a ser confundidos por la similitud de los términos involucrados, pero más bien existe entre ellos una relación género – especie. En efecto, la costumbre internacional es más específica y suele constituir la prueba o evidencia de que el derecho consuetudinario existe, mientras 47 CIJ, Legality of the threat or use of nuclear weapons (1996) pár. 79: “It is undoubtedly because a great many rules of humanitarian law applicable in armed conflict are so fundamental to the respect of the human person and ‘elementary considerations of humanity’ as the Court put it in its Judgment of 9 April 1949 in the Corfu Channel caso (ICJ Reports 1949, p. 22), that the Hague and Geneva Conventions have enjoyed a broad accession. Further these fundamental rules are to be observed by all States whether or not they have ratified the conventions that contain them, because they constitute intransgressible principles of international customary law”. Por su parte, el TPIY, Kupreskic (2000, caso n° IT-95-16-T) pár. 527, ha sido más categórico al respecto, al afirmar que en el área de la protección de la población civil contra las represalias “la opinio iuris necessitatis puede jugar un papel mucho mayor que el usus, como resultado de la mencionada cláusula Martens. A la luz del modo en que los Estados y los tribunales la han aplicado, esta cláusula muestra claramente que principios del Derecho Internacional Humanitario pueden emerger a través del proceso consuetudinario bajo la presión de las demandas de humanidad y los dictados de la conciencia pública, incluso cuando la práctica de los Estados falta o es inconsistente”. 48 Vid. v.g. CS: Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol n° 3125-2004) considerando 13 de la sentencia de reemplazo, Contra Zapata y otros (2007, rol n° 3452-2006) considerandos 59 y 77, Contreras con Ruiz y otros (2007, rol n° 6188-2006) considerando 29° de la sentencia de reemplazo, Contra Gómez (2008, rol n° 1528-2006) considerando 31, Ruz con Fisco de Chile (2008, rol n° 743-2007) considerando 5°, Lejderman con Polanco y otros (2009, rol n° 696-2008) considerando 10 de la sentencia de reemplazo; considerando 1° del voto separado del abogado integrante HERNÁNDEZ en las sentencias CS: Lagos y otros con Guerra y otro (2008, rol n° 4662-2007), Contra Contreras y otros (2009, rol n° 3907-2007) y Lejderman con Polanco y otros (2009, rol n° 696-2008); considerando 2° de los votos disidentes de BRITO en las sentencias CS: Muller y otro con Fisco (2008, rol nº 2152-2007) y Abarca y otros con Fisco de Chile (2010, rol n° 1741-2008); considerando 1° de los votos disidentes del abogado integrante MAURIZ en las sentencias CS: Burgos y otros con Fisco de Chile (2009, rol n° 3956-2007), Peña con Fisco de Chile (2009, rol n° 514-2008), Retamales con Fisco de Chile (2009, rol n° 5600-2007), Abarca y otros con Fisco de Chile (2010, rol n° 1741-2008) y Salas con Fisco de Chile (2010, rol n° 3078-2008); CAS: Ruz con Fisco de Chile (2006, rol n° 4464-2001) considerando 5°, Lejderman con Polanco y otros (2007, rol n° 11801-2006) considerando 4°, Urrutia con Ruiz y otros (2007, rol n° 14281-2006) considerando 8°, Contra Pinochet, Fagalde y Ferrier (2007, rol n° 6083-2006) considerando 5° de la prevención de ZEPEDA, Estado de Chile y otros con Rivera (2006, rol n° 5937-2006) considerando 8°, Contreras con Ruiz y otros (2006, rol nº 146-2006) considerando 9° del voto en contra en la parte civil de ZEPEDA, Nachtman con Aguilar (2005, rol n° 3992-2005) considerando 13; MF, Riquelme con Lecaros y otros (2005, rol n° 2182-1998) considerando 61, Villarroel con Ovalle (2006, rol n° 2182-1998) considerando 6°, Gallegos con Fernández (2007, rol n° 2182-1998) considerando 44, Flández y otros con Arriagada y Ministerio Público (2007, rol n° 31-2005) considerando 28°. Del mismo modo, TSJV: vid. v.g. Ballestas (2001, expediente nº E01-0847), Colina y otro (2004, expediente nº E04-0039). 83 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno que los principios del DI también conforman normas consuetudinarias.49 Por tanto, ello explica el uso de la expresión “principios de derecho consuetudinario” en la jurisprudencia y doctrina al referirse a normas de ius cogens.50 Relevante es tener en consideración que si bien el origen del ius cogens puede encontrarse en el proceso de formación de la costumbre internacional, estas costumbres y las normas consuetudinarias que originan no pueden ser identificadas vacías de un contenido ético, pues ello da legitimación y aceptación a la norma consuetudinaria. Por lo que los principios forman parte del derecho consuetudinario como norma que establece una obligación con un valor de gran peso en la toma de decisiones. Es destacable, en este sentido, consignar que en el seno de la CIJ, hacia 1974, ya decía el juez DE CASTRO, que uno no puede hacer una aguda división entre derecho consuetudinario y principios del derecho, todo lo contrario, es posible vislumbrarlos colindantemente unidos.51 49 Cfr. VERDROSS (1976) p. 125, HALL (2001) p. 291, KOSKENNIEMI (2005) p. 392. CONFORTI (1995) p. 62 sostiene que los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas no son sino una categoría sui generis de normas internacionales consuetudinarias, pues existe una aplicación uniforme por parte de los Estados dentro de sus respectivos ordenamientos, y tras ellos existen antiguas normas de justicia y de lógica jurídica; se trata de normas que son entendidas por todos los órganos del Estado como de valor universal, necesariamente aplicables en cualquier ordenamiento jurídico y, por lo tanto, también en el internacional. 50 V.g. CIJ: Military and paramilitary activities in and against Nicaragua (1986) pár. 190: “A further confirmation of the validity as customary international law of the principle of the prohibition of the use of force (…) may be found in the fact that it is frequently referred to in statements by State representatives as being not only a principle of customary international law but also a fundamental or cardinal principle of such law”, Legality of the threat or use of nuclear weapons (1996) pár. 79: “It is undoubtedly because a great many rules of humanitarian law applicable in armed conflict are so fundamental to the respect of the human person and ‘elementary considerations of humanity’ (…) these fundamental rules are to be observed by all States whether or not they have ratified the conventions that contain them, because they constitute intransgressible principles of international customary law”; TJCE: Kadi (2005, asunto T-315/01) pár. 231 y Yusuf (2005, asunto T-306/01) pár. 282: “(…) normas superiores del Derecho internacional que forman parte del ius cogens y, (…) que constituyen ‘principios inviolables del Derecho internacional consuetudinario’ (…)”; CS: Lejderman con Polanco y otros (2009, rol n° 696-2008) considerando 10 de la sentencia de reemplazo: “principio de ius cogens ya instalado en la costumbre internacional”, Toro y otros con Contreras y otros (2009, rol n° 695-2008) considerando 17: “(…) normas emanadas del derecho consuetudinario de ius cogens, así como de principios generales de derecho internacional humanitario (…)”; CAS, Urrutia con Ruiz y otros (2007, rol n° 14281-2006) considerando 8° del voto separado del abogado integrante POZO, idéntico en esa parte al considerando 4° de la sentencia de mayoría en Lejderman con Polanco y otros (2007, rol n° 11801-2006): “(…) normas emanadas del derecho consuetudinario de ius cogens, así como de principios generales de derecho internacional humanitario (…)”; MF, Flández y otros con Arriagada y Ministerio Público (2007, rol n° 31-2005) considerando 28: “normas emanadas del derecho consuetudinario de ius cogens”; MARIÑO (1999) p. 218, tras afirmar que algunos principios fundamentales del ordenamiento internacional, identificados y determinados progresivamente por los Estados, poseen naturaleza de ius cogens, afirma que la comunidad internacional de Estados en su conjunto es la que actúa en el proceso, constituyendo una especie separada y muy relevante del derecho consuetudinario que denomina costumbres internacionales constitucionalizadas. 51 Cfr. LEPARD (2010) pp. 77, 162 y 167. CIJ, Fisheries Jurisdiction (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland) (1974) opinión separada de DE CASTRO, pár. 9: “One cannot make a sharp division between customary law and the principles of law. At the origin of the modern doctrine, in the historical school to which legal science owes the foundations of the theory of custom, they can be seen to be closely united”. Se observa que ello es así entendido también por AMBOS (2005b) p. 15, pues al interpretar la frase “principios generales de derecho reconocidos por la comunidad internacional”, entiende el concepto principio de derecho no en el sentido del artículo 38.1.c del Estatuto de la CIJ, sino en el de las reglas de derecho internacional consuetudinario. 84 Regina Ingrid Díaz ii) El reconocimiento expreso: Las normas específicas de ius cogens están plasmadas en tratados internacionales LA NORMA DE IUS COGENS PARA SER VINCULANTE NO REQUIERE LA RATIFICACIÓN DEL INSTRUMENTO INTERNACIONAL QUE LA EXPLICITA. ARGUMENTOS Y CONSECUENCIAS. En materia de DDHH, DIH, y DIPEN abundan los tratados multilaterales que recogen en forma explícita normas específicas de ius cogens, v.g. vid. los Convenios de La Haya relativos a las leyes y costumbre de guerra (en adelante) CLHG (1899 y 1907), CE (1926) y su Protocolo (1953), CFT (1930), CONU (1945), CPSDG (1948), CG (1949), CSE (1956), CATF (1957), PIDCP (1966), CICGLH (1968), CIRCA (1973), Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (ONU, 1984) (en adelante CTONU), CIT (OEA, 1985), CET (1987), CIDFP (1994), CDFPONU (2006). De ahí que algunos piensen que es necesario que la norma de ius cogens se encuentre expresada en un Convenio y este, a su vez, ratificado por el Estado para que la norma le sea vinculante. Sin embargo, ello no es así, en materia de ius cogens, los tratados internacionales, sean multilaterales y generales que contienen normas de ius cogens en alguna de sus disposiciones, o tratados específicos que desarrollan una determinada y singular norma de ius cogens, sólo acopian por escrito principios y normas que ya existían en el derecho internacional general y eran obligatorios para los Estados partes de la comunidad internacional antes de la creación de las convenciones.52 Como principales argumentos que sostienen estas aseveraciones se ha de considerar que: 1. Las normas de ius cogens pertenecen al derecho internacional general, de ahí su carácter obligatorio. Las obligaciones derivadas de normas de ius cogens son parte del derecho internacional general, y así sería incluso si no existiera Convención alguna que consagrara a la norma de ius cogens; el tratado no es el que crea a la norma perentoria de derecho internacional general, sino el derecho consuetudinario.53 52 El ius cogens no es una fuente creadora de derecho, pues el derecho, la norma jurídica particular ya existe, preexiste al reconocimiento de su carácter fundamental, imperativo, perentorio o de ius cogens, el cual viene a ser reconocido con posterioridad, luego de un largo proceso temporal. Esto queda patente en el proceso de reconocimiento de su carácter imperativo de cada una de las normas específicas pertenecientes al ius cogens. De manera ilustrativa, razonemos en torno al terrorismo internacional. La CEDH, Mrs. W. v. The United Kingdom (1983, requerimiento n° 9348/81) señalaba que no existía evidencia de que el terrorismo internacional fuera una norma de ius cogens, pero después de 25 años, hoy se afirma que la norma que prohíbe el terrorismo internacional sí pertenece al ámbito del ius cogens, pues su prohibición es fundamental e imperativa para salvaguardar los valores fundamentales de la comunidad internacional, tanto la paz y seguridad internacionales, como la dignidad de las personas. En 1983, y antes, ya existía una norma jurídica que lo prohibía, ahora sólo se reconoce su estatus de ius cogens, por tanto la fuente creadora de la norma que prohíbe el terrorismo, es la opinio iuris de ser una conducta detestable por atentar en contra de los valores fundamentales de la sociedad internacional. 53 Cfr. v.g. ORAKHELASHVILI (2006) pp. 111 y 112; CS, Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol n° 3125-2004) considerando 14° de la sentencia de reemplazo: “(…) la mayoría de los tratados de derecho internacional humanitario deben ser entendidos más como la simple codificación de obligaciones existentes que como la creación de principios y reglas nuevas (…) Esto explica que las disposiciones humanitarias sean obligatorias para los Estados, incluso si éstos no han aprobado los tratados respectivos, por cuanto la imperatividad de esta normativa no deriva del consentimiento de los Estados, sino de su carácter consuetudinario”; y Cap. I.1.a. de esta obra. 85 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno 2. Los tratados poseen efectos declarativos respecto de la costumbre. Los tratados en esta materia, como codificadores de un derecho consuetudinario no actúan como hecho creativo del Derecho, sino sólo con un efecto declarativo, expresión formal y por escrito de una norma de derecho consuetudinario ya en vigor; el tratado sólo es una evidencia de la norma de ius cogens, pero no es su fuente de producción, pues no constituye producción del derecho la mera repetición de normas preexistentes, ni la formulación de preceptos que sean meras consecuencias lógicas de normas preexistentes.54 3. Si los tratados fueran fuente de creación de las normas de ius cogens se vulneraría el principio pacta tertiis. En virtud del principio pacta tertiis un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento, por tanto si los tratados fueran considerados como fuente originaria de las normas de ius cogens no se podría explicar cómo los convenios pueden obligar a aquellos Estados que no son partes en ellos: ¿sería el ius cogens una excepción a la regla general pacta tertiis? Al contrario, si se interpretara que la norma de ius cogens sólo obliga a los Estados partes del tratado, ello sería contradictorio con la definición y esencia misma de este tipo de normas, como aquellas pertenecientes al derecho internacional general.55 Como consecuencia de lo planteado se ha de considerar que, 1. Si la base convencional desapareciera, los Estados seguirían obligados por el derecho consuetudinario a observar las reglas de ius cogens. Es pertinente recordar el artículo 43 de la CVDT, en cuanto la pérdida de vigor de un tratado no exime a las partes del cumplimiento de iguales obligaciones que provengan de otra fuente de DI, por lo que si un Estado posteriormente deja de ser parte del tratado, aún sigue obligado por la regla consuetudinaria.56 54 Cfr. BARBERIS (1970) p. 44, VERDROSS (1976) p. 127, JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (1980) p. 20, PASTOR RIDRUEJO (1991) p. 87, GUASTINI (1999) p. 169, ORAKHELASHVILI (2006) pp. 90 y 112, YARWOOD (2006) p. 26, COHEN (2007) p. 117, CS, Contra Flores y otros (Caso Molco) (2006, rol n° 559-2004) considerando 17°: “el Derecho Convencional puede tener efecto declarativo, cristalizador o generador de normas consuetudinarias. El primero de estos efectos se genera cuando el tratado se comporta como la expresión formal de normas consuetudinarias preexistentes sobre la materia, limitándose por tanto su rol a la constatación de la existencia de la norma y la fijación de su contenido. Las disposiciones convencionales que cumplen con la fórmula descrita, obligan internacionalmente, con independencia de la entrada o no en vigor del texto que las contiene y aun respecto de Estados que no forman parte del tratado”. Si la razón de existir de este tipo de normas se funda en valores, es lógico que su salvaguarda no nace en forma automática por la mera firma de los Estados contestes en un instrumento internacional determinado, sino que esta firma viene a ser la culminación de un proceso de reconocimiento de ese valor que se ha reconocido como fundamental para el orden internacional de forma consuetudinaria y que se ha mantenido en el tiempo. 55 Cfr. CARTER et al (2003) p. 127. La CONU entrega un reconocimiento de lo aquí indicado, respecto de la norma de ius cogens que prohíbe el uso o la amenaza de la fuerza, a fin de salvaguardar el principio de paz y seguridad internacionales, en cuanto, su artículo 2.6 establece que “[l]a Organización hará que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales”. Como lo destaca ORENCH Y DEL MORAL (2004) p. 22, “aquellas normas que constituyan el núcleo esencial del orden de paz configurado por la Organización obligan a todos los Estados”, hayan o no de forma voluntaria decidido formar parte de la ONU. 56 Artículo 43 de la CVDT: “Obligaciones impuestas por el derecho internacional independientemente de un tratado. La nulidad, terminación o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensión de la aplicación del tratado, cuando resulten de la aplicación de la presente Convención o de las disposiciones del tratado, no menoscabarán en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligación enunciada en el tratado 86 Regina Ingrid Díaz 2. Las reglas consuetudinarias recogidas en una Convención siguen vigentes para los Estados no partes. Lo que ha sido reconocido en el artículo 38 de la CVDT, en cuanto las normas de derecho internacional general consuetudinario son obligatorias para todos los Estados, incluso aquellos que no son partes en la Convención, pues el tratado, cuyo objeto es codificar alguna área determinada de la costumbre, no reemplaza del todo a la regla consuetudinaria, la que se continuará aplicando entre los Estados que no han ratificado el tratado.57 3. Es imposible realizar reservas a tratados, en materia de ius cogens. Aunque la Convención admita que los Estados parte puedan realizar reservas, éstas no puedan afectar a las normas perentorias de derecho internacional general contenidas en ella, pues los principios trasuntos en este tipo de normas son independientes de la existencia del acuerdo internacional. En efecto, es posible deducir que existe codificación de reglas consuetudinarias si expresamente una Convención no admite reservas; al contrario, si es posible la reserva se tratará meramente de normas convencionales.58 REVISIÓN DE JURISPRUDENCIA ATINENTE A fin de constatar si en los tribunales se han visto estas ideas recogidas o desarrolladas es conveniente realizar una somera revisión de sentencias atinentes a la materia expedidas por las principales cortes internacionales. I. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA La CIJ ha enfatizado que tratándose de la adopción de instrumentos que desarrollan normas de ius cogens –como la CPSDG, los CG, o la CONU– confirmando los principios morales más elementales comunes entre las naciones civilizadas, se entiende su obligatoriedad para todos los Estados incluso al margen de todo vínculo convencional, por constituir principios de DI consuetudinario que no pueden ser transgredidos. Las Convenciones sólo confirman normas que ya existían en el derecho consuetudinario y cuya codificación no anula la aplicación de éstas como tales; los tratados pueden codificar o cristalizar normas consuetudinarias preexistentes y éstas conservan su aplicabilidad que les es propia más allá de la existencia de un tratado que verse sobre la misma materia, pues aunque dos fuentes del DI –como un tratado y una regla consuetudinaria– tengan aparentemente idéntico contenido, ambas conservan su propia existencia y su aplicabilidad a la que esté sometido en virtud del derecho internacional independientemente de ese tratado”. Cfr. KAPLAN y KATZENBACH (1965) p. 275, MACDONALD (1988) p. 201, CASSESE (2003) p. 27. 57 Artículo 38 de la CVDT: “Normas de un tratado que lleguen a ser obligatorias para terceros Estados en virtud de una costumbre internacional. Lo dispuesto en los artículos 34 a 37 [tratados y derechos y obligaciones de terceros Estados] no impedirá que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal”. Cfr. SORENSEN (1973) p. 160, CZAPLIŃSKI (1989) p. 153, NIETO (2001) p. 11, VARGAS (2007) p. 93. Así lo sostuvo, el comisionado TUNKIN en la codificación del Derecho de los Tratados, UNITED NATIONS (1961) p. 258 § 45, respecto a los principios de la CONU, como reglas de ius cogens. 58 Cfr. SCHEUNER (1969) p. 31, ORENCH Y DEL MORAL (2004) p. 19, PAULUS (2005) p. 311, CASSESE (2005) p. 207, KAWASAKI (2006) pp. 33 y 34, LINDERFALK (2007) p. 868, SHAW (2008) p. 127, LEPARD (2010) p. 241, CONKLIN (2012) p. 837. 87 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno por separado.59 Por su parte, es destacable, la opinión del juez TANAKA, en cuanto sostiene la aplicación de las normas que protegen los derechos humanos más allá de su reconocimiento expreso en convenciones internacionales no por pertenecer al ámbito del derecho internacional consuetudinario, sino por representar principios presentes en el ius naturale; se ha de estar conscientes de que los derechos humanos siempre ha existido en los seres humanos y existen independientemente, y antes, que el Estado. Por lo tanto, nadie puede creer, como hombre razonable, que la existencia de los derechos humanos depende de las 59 Se previene que la interacción entre estas dos fuentes formales del DI, en el sentido que la regla convencional sólo declara a la consuetudinaria, pero esta última conserva su aplicabilidad por separado en forma independiente de la ratificación o no del tratado que la contiene, opera respecto de todas las normas del DI de carácter consuetudinario, no sólo respecto del ius cogens. CIJ: Reservations to the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (1951) p. 23: “the principles underlying the Convention are principles which are recognized by civilized nations as binding on States, even without any conventional obligation (…) The Convention was manifestly adopted for a purely humanitarian and civilizing purpose. It is indeed difficult to imagine a convention that might have this dual character to a greater degree, since its object on the one hand is to safeguard the very existence of certain human groups and on the other to confirm and endorse the most elementary principles of morality”, Military and paramilitary activities in and against Nicaragua (1986) párs. 176, 178, 179: “176. (…) this treaty [United Nations Charter] itself refers to pre-existing customary international law (…) Moreover the Charter, having itself recognized the existence of this right [self-defence], does not go on to regulate directly al1 aspects of its content. For example, it does not contain any specific rule whereby self-defence (sic.) would warrant only measures which are proportional to the armed attack and necessary to respond to it, a rule well established in customary international law. Moreover, a definition of the ‘armed attack’ which, if found to exist, authorizes the exercise of the ‘inherent right’ of self-defence (sic.), is not provided in the Charter, and is not part of treaty law. It cannot therefore be held that Article 51 is a provision which ‘subsumes and supervenes’ customary international law (…) customary international law continues to exist alongside treaty law (…) whether a rule enshrined in a treaty also existed as a customary rule, either because the treaty had merely codified the custom, or caused it to ‘crystallize’, or because it had influenced its subsequent adoption (...) regarded as reflecting, or as crystallizing, received or at least emergent rules of customary international law’ (…) More generally, there are no grounds for holding that when customary international law is comprised of rules identical to those of treaty law, the latter ‘supervenes’ the former, so that the customary international law has no further existence of its own (…) 178. There are a number of reasons for considering that, even if two norms belonging to two sources of international law appear identical in content, and even if the States in question are bound by these rules both on the level of treaty-law and on that of customary international law, these norms retain a separate existence (…) 179. It will therefore be clear that customary international law continues to exist and to apply, separately from international treaty law, even where the two categories of law have an identical content (…)”, Legality of the threat or use of nuclear weapons (1996) pár. 79: “It is undoubtedly because a great many rules of humanitarian law applicable in armed conflict are so fundamental to the respect of the human person and ‘elementary considerations of humanity’ (…) Further these fundamental rules are to be observed by all States whether or not they have ratified the conventions that contain them, because they constitute intransgressible principles of international customary law”, Legal consequences of the construction of a wall in the occupied Palestinian territory (2004) pár. 89: “As regards international humanitarian law, the Court would first note that Israel is not a party to the Fourth Hague Convention of 1907, to which the Hague regulations are annexed. The Court observes that, in the words of the Convention, those Regulations were prepared ‘to revise the general laws and customs of war’ existing at that time. Since then, however, the International Military Tribunal of Nuremberg has found that the ‘rules laid down in the Convention were recognized by all civilized nations, and were regarded as being declaratory of the laws and customs of war’ (…)”, Concerning armed activities on the territory of the Congo (2006) pár. 64: “‘the principles underlying the [Genocide] Convention are principles which are recognized by civilized nations as binding on States, even without any conventional obligation’ and that a consequence of that conception is ‘the universal character both of the condemnation of genocide and of the co-operation required in order to liberate mankind from such an odious scourge’(…)”. 88 Regina Ingrid Díaz medidas legislativas internas e internacionales de los Estados y que pueden válidamente ser abolidas o modificadas por la voluntad de los Estados. En efecto, las constituciones de algunos países caracterizan a los derechos humanos y libertades fundamentales como inalienables, sacros, eternos, inviolables, etc., pues la existencia de los derechos humanos no depende de la voluntad de los Estados, ni a nivel interno ni a nivel internacional; los Estados no son capaces de crear derechos humanos, sólo pueden confirmar su existencia y darles protección. El papel del Estado no es más que declaratorio.60 Respecto de la imposibilidad de realizar reservas en materia de ius cogens, es posible desprenderlo a propósito de la prohibición del genocidio, en cuanto la Corte señala que aceptar reservas a la CPSDG frustraría los propósitos humanitarios y civilizadores de la misma que confirman principios elementales de humanidad cual es la salvaguarda de la existencia de grupos humanos. No obstante permitirse reservas a esta Convención en tanto no sean incompatibles con su objeto y propósito.61 60 CIJ, South West Africa (1966) pp. 295 y 296: “The principle of the protection of human rights is derived from the concept of man as a person and his relationship with society which cannot be separated from universal human nature. The existence of human rights does not depend on the will of a State; neither internally on its law or any other legislative measure, nor internationally on treaty or custom, in which the express or tacit will of a State constitutes the essential element. A State or States are not capable of creating human rights by law or by convention; they can only confirm their existence and give them protection (…) Human rights have always existed with the human being. They existed independently of, and before, the State (…) Who can believe, as a reasonable man, that the existence of human rights depends upon the internal or international legislative measures, etc., of the State and that accordingly they can be validly abolished or modified by the will of the State? If a law exists independently of the will of the State and, accordingly, cannot be abolished or modified even by its constitution, because it is deeply rooted in the conscience of mankind and of any reasonable man, it may be called ‘natural law’ in contrast to ‘positive law’. Provisions of the constitutions of some countries characterize fundamental human rights and freedoms as ‘inalienable’, ‘sacred’, ‘eternal’, ‘inviolate’, etc.”. 61 CIJ, Reservations to the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (1951) pp. 23 y 24: “The objects of such a convention must also be considered. The Convention was manifestly adopted for a purely humanitarian and civilizing purpose (...) the acceptance of reservations which frustrate the purposes which the General Assembly and the contracting parties had in mind, or to recognition that the parties to the Convention have the power of excluding from it the author of a reservation, even a minor one, which may be quite compatible with those purposes (…)”; Concerning armed activities on the territory of the Congo (2006) párs. 64, 66, 67, 69, 77, se manifiesta que la reserva de Ruanda en relación al artículo 9 de la Convención –jurisdicción de la Corte– no afecta las obligaciones sustantivas en relación a actos de genocidio, sólo excluye un particular método de resolución de controversias relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento de la Convención. Si bien el genocidio es una norma de ius cogens, la reserva de Ruanda no afecta a una norma de este carácter, pues no existe una de esta especie en relación al reconocimiento de un Estado de la jurisdicción de un Tribunal para someter a su resolución una discusión relacionada con la Convención de Genocidio. La reserva de Ruanda por tanto no ha de ser considerado como carente de efecto legal. Del mismo modo razona respecto de la reserva de Ruanda en relación a jurisdicción de la Corte para conocer disputas en relación a la Convención sobre discriminación racial: “64. (…) The same applies to the relationship between peremptory norms of general international law (jus cogens) and the establishment of the Court’s jurisdiction: the fact that a dispute relates to compliance with a norm having such a character, which is assuredly the case with regard to the prohibition of genocide, cannot of itself provide a basis for the jurisdiction of the Court to entertain that dispute. Under the Court’s Statute that jurisdiction is always based on the consent of the parties. 66. (…) a reservation under the Genocide Convention would be permissible to the extent that such reservation is not incompatible with the object and purpose of the Convention. 67. Rwanda’s reservation to Article IX of the Genocide Convention bears on the jurisdiction of the Court, and does not affect substantive obligations relating to acts of genocide themselves under that Convention. In the circumstances of the present case, the Court cannot conclude that the reservation of Rwanda in question, which is meant to exclude a particular method of settling a dispute relating to the interpretation, application 89 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno Además, las reservas a un tratado multilateral no pueden privar de efectos al derecho consuetudinario que subyace y que es reconocido en la Convención.62 Por lo tanto, más allá de la pregunta acerca de si las reservas a un tratado que cristalice normas de ius cogens están o no permitidas, de existir tales reservas no tendrían validez, en cuanto siempre será posible invocar el derecho consuetudinario declarado en la norma convencional. Por su parte, en opinión separada, el juez PADILLA NERVO señala que el propósito de las reservas es permitir a las partes escapar de la aplicación rígida de algún precepto en particular, pero que no existe derecho a realizar una reserva unilateral a un artículo que declara o establece principios de derecho internacional.63 Por lo tanto, para efecto de or fulfillment of the Convention, is to be regarded as being incompatible with the object and purpose of the Convention. 69. (…) Rwanda’s reservation cannot therefore, on such grounds, be regarded as lacking legal effect. 77. The Court notes that the Convention on Racial Discrimination prohibits reservations incompatible with its object and purpose. The Court observes in this connection that, under Article 20, paragraph 2, of the Convention, ‘[a] reservation shall be considered incompatible . . . if at least two-thirds of the States Parties to [the] Convention object to it’. The Court notes, however, that such has not been the case as regards Rwanda’s reservation in respect of the Court’s jurisdiction (…) The Court observes, moreover, that the DRC itself raised no objection to the reservation when it acceded to the Convention”. 62 CIJ, Military and paramilitary activities in and against Nicaragua (1986) pár. 175: “(…) it can be claimed that all the customary rules which may be invoked have a content exactly identical to that of the rules contained in the treaties which cannot be applied by virtue of the United States reservation. On a number of points, the areas governed by the two sources of law do not exactly overlap, and the substantive rules in which they are framed are not identical in content. But in addition, even if a treaty norm and a customary norm relevant to the present dispute were to have exactly the same content, this would not be a reason for the Court to take the view that the operation of the treaty process must necessarily deprive the customary norm of its separate applicability. Nor can the multilateral treaty reservation be interpreted as meaning that, once applicable to a given dispute, it would exclude the application of any rule of customary international law the content of which was the same as, or analogous to, that of the treaty-law rule which had caused the reservation to become effective”. La CIJ, en este caso considera los principios generales fundamentales del DIH aplicables al caso, aunque Estados Unidos hubiera hecho una reserva a la jurisdicción del Tribunal sobre asuntos relacionados con tratados multilaterales, como lo son los CG. Acá la Corte concreta y reitera la naturaleza y valor consuetudinario de los principios del DIH. El Tribunal era incompetente para juzgar la conducta norteamericana a la luz de los CG, en virtud de la reserva por Estados Unidos hecha, pero el Tribunal no tomó en consideración los Convenios en cuanto tales, sino que en cuanto principios que fundan al DIH, señalando que los CG constituyen en ciertos aspectos el desarrollo, y en otros sólo la expresión, de dichos principios. El artículo 3° común a los cuatro CG de 1949 define ciertas reglas a ser aplicadas en los conflictos armados internacionales y no internacionales, normas que constituyen un criterio mínimo, en relación a reglas más elaboradas que son también aplicables a los conflictos internacionales; reglas, que en opinión del Tribunal, reflejan ‘consideraciones elementales de humanidad’, por lo que el Tribunal puede encontrarlos aplicables a la discusión presente, sin ser necesario decidir acerca del papel que la reserva de los Estados Unidos en cuestión. Cfr. Ídem, pár. 218: “218. The Court (…) in its view the conduct of the United States may be judged according to the fundamental general principles of humanitarian law; in its view, the Geneva Conventions are in some respects a development, and in other respects no more than the expression, of such principles (…) Article 3 which is common to all four Geneva Conventions (…) defines certain rules to be applied in the armed conflicts of a noninternational character. There is no doubt that, in the event of international armed conflicts, these rules also constitute a minimum yardstick, in addition to the more elaborate rules which are also to apply to international conflicts; and they are rules which, in the Court's opinion, reflect what the Court in 1949 called ‘elementary considerations of humanity’ (…)”. 63 CIJ, North Sea continental shelf (1969) p. 97: “The very purpose of a reservation is to allow parties to escape from the rigid application of a particular provision. No right is conferred to make unilateral reservations to articles which are declaratory of established principles of international law. Customary rules belonging to the category of jus cogens cannot be subjected to unilateral reservations”. 90 Regina Ingrid Díaz nuestra investigación, podemos concluir que las reglas consuetudinarias que pertenecen a la categoría del ius cogens no pueden estar sujetas a reservas unilaterales. II. TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES AD HOC El TPIY, en relación al crimen de genocidio, ha afirmado que la norma que lo prohíbe goza de reconocido carácter de ius cogens, y que la CPSDG es una codificación de una norma previamente existente, es decir, reflejo de una norma consuetudinaria. En el mismo sentido, el TPIR, asevera que la Convención del Genocidio cristaliza la prohibición de ese crimen.64 Luego, en cuanto, a su competencia para enjuiciar violaciones al artículo 3° común de los CG –de acuerdo al artículo 4° de su Estatuto–, el TPIR ha indicado que esta obligación emana del derecho internacional consuetudinario, en él se encuentra la fuente de esta obligación, más que en el tratado. La lista de serias violaciones al artículo común 3° de los CG que aparecen en el artículo 4° del ETPIR perfilan garantías fundamentales como un mínimo humanitario de protección para las víctimas de guerra, así comprende las violaciones serias de las garantías fundamentales humanitarias que, como ha sido declarado, son reconocidas como derecho internacional consuetudinario.65 III. CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS Este tribunal ha afirmado que la prohibición de la tortura es una regla de derecho 64 Cfr. v.g. TPIY: Krstic (2001, caso n° IT-98-33) pár 541: “The Trial Chamber must interpret Article 4 of the Statute taking into account the state of customary international law at the time the events in Srebrenica took place. Several sources have been considered in this respect. The Trial Chamber first referred to the codification work undertaken by international bodies. The Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, adopted on 9 December 1948, whose provisions Article 4 adopts verbatim, constitutes the main reference source in this respect. Although the Convention was adopted during the same period that the term ‘genocide’ itself was coined, the Convention has been viewed as codifying a norm of international law long recognized and which case-law would soon elevate to the level of a peremptory norm of general international law (jus cogens)…”, Brdjanin (2004, caso n° IT-99-36) pár. 680 idéntico a Blagojevic (2005, caso n° IT-02-60) pár. 639: “The Trial Chamber must apply Article 4 of the Statute in accordance with the state of customary international law at the time relevant to the Indictment. To this end, the main source is the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide adopted on 9 December 1948 and in force as of 12 January 1951. Its Articles II and III are reproduced in Article 4(2) and (3) of the Statute. It is widely recognized that these provisions of the Genocide Convention reflect customary international law and that the norm prohibiting genocide constitutes jus cogens”. TPIR, Kayishema (1999, casos n°s ICTR-95-1-T) pár. 88: “(…) Resolution C-260 (A) (III) of 9 December 1948, adopting the Draft Genocide Convention, crystallized into international law the prohibition of that crime. The Genocide Convention became widely accepted as an international human rights instrument. Furthermore, the crime of genocide is considered part of international customary law and, moreover, a nom of jus cogens”. 65 TPIR, Musema (2000, caso n° ICTR-96-13-T) párs. 240 y 287: “240. (…) the binding nature of the obligation as well, but focused upon customary international law as the source of this obligation rather than treaty law. With regard to Common Article 3, the Trial Chamber held that the ‘norms of Common Article 3 had acquired the status of customary law in that most States, by their domestic penal codes, have criminalized acts which if committed during internal armed conflict, would constitute violations of Common Article 3’. 287. The list of serious violations provided in Article 4 of the Statute is taken from Common Article 3 of the Geneva Conventions and of Additional Protocol II, which outline ‘Fundamental Guarantees’ as a humanitarian minimum of protection for war victims. The list in Article 4 of the Statute thus comprises serious violations of the fundamental humanitarian guarantees which, as has been stated above are recognized as customary international law”. 91 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno internacional consuetudinario de acuerdo a muchos distinguidos publicistas en la literatura académica y también en múltiples cuerpos internacionales. Esta regla obliga a todos los Estados, incluso a aquellos que no son parte de algún acuerdo internacional. Y no puede verse afectada por acuerdos bilaterales.66 Por su parte, el juez MEYER, ha señalado en un voto concurrente que el objeto y propósito de la Convención Europea de Derechos Humanos no es crear, sino reconocer derechos, los cuales deben ser respetados y protegidos incluso en ausencia de cualquier instrumento o ley positiva. Agrega que es difícil aceptar reservas a las disposiciones que reconocen derechos de esta clase, pues estas reservas, y las disposiciones que las permiten, serían incompatibles con el ius cogens y por tanto nulas e inválidas, a menos que sólo se refieran a cuestiones de implementación, sin afectar la sustancia de los derechos en cuestión.67 IV. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS La Corte además de indicar que determinadas normas tienen el carácter de ius cogens, da cuenta de los instrumentos internacionales en los que estas se encuentran consagradas con independencia del derecho consuetudinario que cristalizan, v.g. considera al principio de igualdad ante la ley y no discriminación, un principio efectivamente imperativo del derecho internacional general en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, y genera efectos con respecto a terceros, inclusive a particulares, pues se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona; respecto de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, afirma, que es una norma de DI general con categoría de ius cogens, que no nace con la CICGLH, sino que está reconocida en ella, por lo que los Estados aunque no hayan ratificado dicha Convención no pueden dejar de cumplir esta norma imperativa; en cuanto a la tortura, señala en forma expresa que los tratados de alcance universal y regional consagran su prohibición.68 66 CtEDH, A. v. The Netherlands (2010, requerimiento n° 4900/06) pár. 133 y 137: “Finally, the conclusion that the rule prohibiting expulsion to face torture or ill-treatment constituted a rule of customary international law had been drawn by many distinguished publicists in academic literature as well as by a multitude of international bodies. Thus, the AIRE Centre submitted, the rule was binding on all States, even those which were not a party to any international agreement. The rule had arguably also attained the status of ius cogens, meaning that it had become a peremptory, non-derogable norm of international law (…) 137. (…) could affect the peremptory ius cogens nature of the prohibition against torture, and the obligations to prevent its occurrence, which were plainly unaffected by bilateral agreements”. 67 CtEDH, Belilos v. Switzerland (1988, requerimiento n° 10328/83), voto concurrente del juez MEYER, p. 31: “The object and purpose of the European Convention on Human Rights is not to create, but to recognise, rights which must be respected and protected even in the absence of any instrument of positive law (...) It is difficult to see how reservations can be accepted in respect of provisions recognising rights of this kind. It may even be thought that such reservations, and the provisions permitting them, are incompatible with the ius cogens and therefore null and void, unless they relate only to arrangements for implementation, without impairing the actual substance of the rights in question”. 68 Cfr. v.g. CtIDH, Opinión Consultiva n° 18 (2003, serie A n° 18) pár. 100, Caso Almonacid (2006, serie C n° 154) párs. 152 y 153, Caso Bueno Alves (2007, serie C n° 164) párs. 76 y 77. Del mismo modo, CtIDH, Caso Masacre Plan de Sánchez (2004, serie C n° 105) voto separado del juez CANÇADO, considerando 26°, respecto de la CPSDG: “(…) normas consagradas en tratados y convenciones pueden perfectamente ser evidencia del derecho internacional consuetudinario. Más que esto, pueden subsistir como normas del 92 Regina Ingrid Díaz Respecto de la imposibilidad de realizar reservas en materia de ius cogens, se ha de recordar que la CADH recoge en su articulado normas específicas de ius cogens, tales como la prohibición de cometer torturas, la esclavitud, la desaparición forzada de personas y el apartheid, por tanto se ha de tener en consideración lo indicado por la CtIDH en la Opinión Consultiva sobre el efecto de las reservas a la CADH de 1982. En ella la CtIDH enfatiza que el artículo 75 de la CADH permite que los Estados ratifiquen o se adhieran a la Convención con cualquier reserva que ellos quieran hacer, siempre y cuando ésta no sea “incompatible con el objeto y fin” de la misma. Luego agrega que su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes, por tanto al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción. Este propósito queda establecido en el Preámbulo de la CADH (“Reafirmando su propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre; Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”).69 V. JUSTICIA CHILENA Los tribunales superiores de justicia chilenos en sus sentencias enfatizan que los tratados sólo son medios declarativos de la norma de ius cogens, pero que no tienen el poder de constituir a las normas en sí, pues éstas ya existían con anterioridad a la codificación, utilizando expresiones como derecho reconocido, codificado, recogido, recepcionado, declarado o transformado.70 Este orden de cosas así ha sido expresado derecho internacional tanto convencional como consuetudinario. La Convención contra el Genocidio de 1948 vino a codificar la materia de qué trata; aunque se considerara -visión que no comparto- que sólo a partir de la adopción de dicha Convención la prohibición del genocidio pasó gradualmente, con su consagración en el derecho internacional convencional, a integrarse también en el derecho internacional contemporáneo, es innegable que, en la época de la ocurrencia de los hechos del presente caso, la prohibición del genocidio ya formaba parte del derecho internacional consuetudinario, e, inclusive, del dominio del jus cogens”. 69 CtIDH, Opinión Consultiva n° 2 (1982, serie A n° 2) especialmente párs. 22, 29 – 33. 70 Vid. v.g. CS: Contra Flores y otros (Caso Molco) (2006, rol n° 559-2004) considerando 13, Contra Zapata (2009, rol n° 5132-2008) considerando 6°, Weibel y otros con Fisco de Chile (2009, rol n° 4163-2007) considerando 2°; CAS: González con Fisco de Chile (2010, rol n° 994-2009) considerando 9°, Contra Fisco de Chile (2009, rol n° 888-2007) voto disidente de ELGUETA pár. E, Fernández con Fisco (2008, rol n° 1132005) considerando 2°, Flores con Fisco de Chile (2008, rol n° 9740-2004) considerando 2°, Nilo con Fisco (2008, rol n° 13065-2004) considerando 2°, Ortega con Fisco (2008, rol n° 8917-2003) considerando 2° del voto disidente de CISTERNAS, Lillo y otros con Fisco de Chile (2007, rol n° 2400-2002) considerando 2° del voto disidente de CISTERNAS, Peña con Fisco (2007, rol n° 11380-2002) considerando E) del voto disidente de DAHM, Reyes y otros con Fisco (2007, rol n° 3508-2002) considerando 2°, Rojas y otros con Fisco (2007, rol n° 7895-2002) considerando 5°, Bruce con Fisco (2007, rol n° 1848-2007) considerando 2° del voto disidente de MADRID, entre otros, en cuanto incorporan en el considerando respectivo la frase “Derecho Internacional General (ius cogens), reconocido por las convenciones internacionales”. 93 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno respecto de normas específicas de ius cogens, pues las Convenciones que los incluyen o desarrollan, aunque no estén ratificadas en el país dan forma a los principios de DI, los cuales sí son plenamente aplicables en Chile, y por tanto poseen un carácter consuetudinario obligatorio, sería el caso v.g. de la prohibición de cometer crímenes de guerra y de lesa humanidad, de la prohibición de la desaparición forzada de personas, de los principios fundamentales del DIH.71 CS: La Interamericana Compañía de Seguros Generales S.A. con LAN Chile S.A. (2011, rol n° 6237-2009) considerando 6°, Compañía de Seguros Generales Cruz del Sur S.A. con Lan Chile S.A. (2010, rol n° 71042008) considerando 5°, Allianz de Seguros Generales S.A con Lan Chile S.A (2010, rol n° 3069-2008) considerando 5°, Renta Nacional Cía. Seguros Generales con Ceballos (2008, rol n° 5300-2006) considerando 6°, Renta Nacional Compañía de Seguros Generales S.A. con American Airlines (2007, rol n° 4394-2005) considerando 6°, en cuanto incorporan en el considerando respectivo señalado la frase “principios ius cogens codificados por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados”. Por su parte, CS: Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol n° 3125-2004) considerando 32 de la sentencia de casación y Contra Gómez (2008, rol n° 1528-2006) considerando 31, indican que “el referido carácter obligatorio de los cánones de ius cogens concluyó con su transformación en derecho convencional por obra de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”. También, CS: Contra Flores y otros (Caso Molco) (2006, rol n° 559-2004) y Contra Contreras y otros (2009, rol n° 3907-2007) considerando 17, se ha referido expresamente al efecto declarativo del derecho consuetudinario por parte de los tratados internacionales: “el Derecho Convencional puede tener efecto declarativo, cristalizador o generador de normas consuetudinarias, generándose el primero de estos efectos cuando el tratado se comporta como la expresión formal de normas consuetudinarias preexistentes sobre la materia, limitándose por tanto su rol a la constatación de la existencia de la norma y la fijación de su contenido. Las disposiciones convencionales que cumplen con la fórmula descrita, obligan internacionalmente, con independencia de la entrada o no en vigor del texto que las contiene y aun respecto de Estados que no forman parte del tratado”. Por su parte, CS, Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol n° 3125-2004) considerando 33° de la sentencia de casación y Contra Gómez (2008, rol n° 1528-2006) considerando 32, añaden que: “no parece que nadie -incluso sin ser letrado- podrá dudar que los principios enunciados no derivan su carácter propiamente jurídico de la circunstancia meramente accidental de haber sido expresados en una determinada ley positiva”. Y, CS, Munizaga con González y Sanhueza (2010, rol n° 9474-2009) considerando 9° de la sentencia de reemplazo y Sindicato con Pinochet y otros (2011, rol n° 8314-2009) considerando 13° que el: “ius cogens (…) es independiente y autónoma de su consagración a nivel positivo”. 71 Vid. v.g. CS: Contra Barría y otros (2007, rol n° 1489-2007) considerando 9°, Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol n° 3125-2004) considerando 13 de la sentencia de reemplazo, Contra Zapata y otros (2007, rol n° 3452-2006) considerando 77, Contra Contreras y otros (2009, rol n° 3907-2007) considerando 20, Lejderman con Polanco y otros (2009, rol n° 696-2008) considerando 10 de la sentencia de reemplazo; MF, Contra Schäfer (2008, rol n° 2182-1998) considerando 9°; CAS: Estado de Chile y otros con Rivera (2006, rol n° 5937-2006) considerando 4°, Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2006, rol n° 14058-2004) considerando 28, Contra Gómez Aguilar (2006, rol n° 37483-2004) considerando 11°, Urrutia con Ruiz y otros (2007, rol n° 14281-2006) considerando 4°, Antoine con Fisco de Chile (2008, rol n° 217-2005) considerando 9°, Ortiz con Fisco de Chile (2009, rol n° 7985-2007) considerando 8°, Vergara con Fisco de Chile (2009, rol n° 24952008) considerando 5°, Cabrera con Fisco de Chile (2009, rol n° 147-2006) considerando 8°, Quiñones con Fisco de Chile (2010, rol n° 7816-2009) considerando 10°; respecto de la CICGLH. Transcribimos, en la materia, de forma alusiva sólo algunos, CS: Contra Flores y otros (Caso Molco) (2006, rol n° 559-2004) considerando 13°: “Que, si bien la norma convencional citada [CICGLH] no se encuentra vigente en Chile, nada obstaría al reconocimiento de una norma de derecho consuetudinario y de sello similar que sí pueda vincular al Estado (…)”, Contreras con Ruiz y otros (2007, rol n° 6188-2006) considerando 29: “(…) los principios del derecho internacional y las normas del derecho consuetudinario, forman parte del ordenamiento jurídico chileno con primacía sobre las leyes internas, aun cuando no se encuentre traducido en tratados o convenciones obligatorias para Chile (…) la convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, en vigor desde el 11 de noviembre de 1970, que si bien no se encuentra incorporada a nuestro ordenamiento jurídico como tal, confirma la existencia de un principio de ius cogens ya instalado en la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de la realización de los hechos investigados en autos. Las normas de derecho internacional humanitario como 94 Regina Ingrid Díaz A fin de adentrarnos en la experiencia latinoamericana en materia de reconocimiento del ius cogens en los órdenes internos se contrasta la jurisprudencia chilena con la de otros Estados de la región, así se destaca que la CSNA ha afirmado que los tratados en materia de crímenes contra la humanidad sólo reafirman y precisan normas ya consagradas en el ámbito del derecho internacional consuetudinario. En ese sentido, estas convenciones otorgan certeza al ius cogens, no lo establecen, sino que lo reafirman. Mientras que, la jurisprudencia constitucional colombiana, respecto del DIH y en especial al artículo 3° común a las cuatro CG, afirma que ha sido fruto de “prácticas consuetudinarias, que se entienden incorporadas al llamado derecho consuetudinario de los pueblos civilizados. Por ello, la mayoría de los convenios de derecho internacional humanitario deben ser entendidos más como la simple codificación de obligaciones existentes que como la creación de principios y reglas nuevas”. Esto explicaría que “las normas humanitarias sean obligatorias para los Estados y las partes en conflicto, incluso si éstos no han aprobado los tratados respectivos, por cuanto la imperatividad de esta normatividad no deriva del consentimiento de los Estados sino de su carácter consuetudinario”.72 UTILIDAD DE LA INCORPORACIÓN DE INTERNACIONALES NORMAS DE IUS COGENS EN INSTRUMENTOS Este reconocimiento expreso de las normas de ius cogens en instrumentos internacionales es deseable, pues facilita la incorporación a los sistemas internos e impulsan su aseguramiento y respeto efectivo por parte de los Estados, a quienes les será más difícil parte integrante del ius cogens son obligatorias para los Estados, incluso cuando no se encuentran aprobados los respectivos tratados, desde que su fuerza emana de su carácter consuetudinario”; CAS, Contra Vallejos (2006, rol n° 7797-2006) considerando 16°: “Esta Convención [CICGLH] tiene vigencia internacional desde el 11 de noviembre de 1970, la que si bien Chile suscribió, no la ha ratificado a la fecha, sin que este hecho impida observar que en la expresión de motivos se advierte que la convención es un acto más bien declarativo que constitutivo de una situación jurídica, ya que representa el paso natural luego de haber desarrollado la normativa internacional que se destaca, la que ha sido suscrita por la República de Chile y no requiere de ratificación. Se une a lo anterior que se participara en la revisión de su protocolo facultativo”. Vid. v.g. respecto de la desaparición forzada de personas, CS, Contra Contreras y otros (2009, rol n° 39072007) considerando 19° en cuanto afirma que: “la desaparición forzada de personas como un crimen contra la humanidad y de ius cogens, determina que este ilícito, originalmente recogido como tal en una norma consuetudinaria y luego recepcionada en una disposición declarativa convencional”. Además, se considera que si el Estado no ha ratificado las Convenciones sobre desaparición forzada de personas, se ha de tener en cuenta si se es suscriptor de ella, pues en este caso, conforme al artículo 18° de la CVDT, el Estado no puede frustrar el objeto y fin del tratado antes de entrar este en vigor, por lo que nace la obligación para el Estado firmante de no realizar actos contrarios a las disposiciones del texto internacional suscrito, cfr. v.g. CAS: Contra Contreras Sepúlveda y otros (Caso Miguel Ángel Sandoval Rodríguez) (2004, rol n° 11821-2003) considerandos 35, 36, 96 y 97, Villarroel con Ovalle (2006, rol nº 10279-2006) considerando 12°, Estado de Chile y otros con Rivera (2006, rol n° 5937-2006) considerandos 12° y 13°. En relación al DIH, cfr. v.g. CS: Contra Gómez (2008, rol n° 1528-2006) considerando 48 y Contra Zapata y otros (2007, rol n° 3452-2006) considerando 77, señalan que “la mayoría de los tratados de derecho internacional humanitario deben ser entendidos más como la simple codificación de obligaciones existentes que como la creación de principios y reglas nuevas”. 72 Vid. v.g. CSNA, Lariz (2005, expediente L. 845. XL) considerando 27°, CNACCF, Contra Taddei (2008, fallo nº 42.002) considerando III de FREILER; CCC: PCG II (1995, sentencia n° C-225/95) pár. II.7, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2° y 15, parágrafo 3°, de la Ley 986 de 2005 por medio de la cual se adoptan medidas de protección a las víctimas del secuestro y sus familias, y se dictan otras disposiciones (2007, sentencia n° C-394/07) pár. 4. 95 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno desconocer la obligatoriedad de una norma presente en un tratado que les es vinculante por haberlo así dispuesto los órganos políticos respectivos, a través de los procesos de ratificación correspondientes.73 Se podría pensar que los tratados que contienen normas de ius cogens carecen de utilidad por ser sólo reproducción de normas ya existentes, pero en realidad el tratado complementa a la norma consuetudinaria, haciéndola más rica en contenido y precisión de su alcance. Se advierte que en materia de reconocimiento convencional de normas de ius cogens, es aplicable todo aquello que se afirma, y desarrolla la literatura y jurisprudencia en relación a los beneficios que acarrea la codificación del DI, es decir, sólo se trata de dar aplicación a lo que ya se ha precisado antes, en una área más específica y acotada del DI. A continuación destacamos aquellas ventajas que nos parecen cruciales a efectos de la implementación de las normas de ius cogens a los ordenamientos internos:74 CERTEZA JURÍDICA DE SU EXISTENCIA Los tratados internacionales pueden constituir el medio por el cual la norma de ius cogens queda establecida sin lugar a dudas, facilitando así el discernimiento de su carácter perentorio v.g. se ha afirmado que la CPSDG marca el reconocimiento definitivo por parte de la comunidad internacional de que la prohibición del genocidio venía siendo fundamental en el orden internacional y obligatoria para todos los Estados.75 Se ha de tener presente, que la incorporación en un tratado internacional de una determinada norma de ius cogens es una consideración relevante al momento de determinar cuáles son las normas específicas que hoy gozan del referido estatus, pues claramente entre más instrumentos legales existan que evidencien la condena o prohibición de determinada conducta, mejor fundada estará la afirmación de que la prohibición de esa conducta ha alcanzado el nivel de norma de ius cogens. Ello es posible observarlo respecto de los 73 CZAPLIŃSKI (1989) p. 154, indica que además suele ser útil para obligar a nuevos Estados, los cuales mantenían una postura reticente respecto a la obligatoriedad de una norma de ius cogens basado en su antiguo origen consuetudinario, pues participan activamente en la elaboración del contenido de esas convenciones, o bien porque libremente deciden ser partes del mismo. Ciertos Estados reconocen a los tratados como el estadio más elevado de regulación de una norma internacional. 74 Se observa que estos aspectos acerca de la utilidad del reconocimiento de la norma de ius cogens en un instrumento internacional –existencia y precisión–, han sido constatados por los miembros de los tribunales superiores de justicia chilenos, v.g. han indicado que los tratados son expresión formal de normas consuetudinarias preexistentes, limitándose por tanto a un rol de constatación de la norma y la fijación de su contenido, introduciendo un mandato vigente respecto de toda la comunidad internacional; los tratados aunque no estén vigentes en un Estado contribuyen a dar forma a los principios de Derecho Internacional; los tratados que codifican derecho consuetudinario representan únicamente la cristalización de principios ya vigentes en la comunidad internacional, constatan la existencia y expresión formal de la norma, y contribuyen a su más precisa sistematización y formulación de las reglas de derecho internacional; los instrumentos internacionales no han hecho sino declarar y cristalizar principios de orden consuetudinario, para constatar su existencia y determinar su contenido, consagrado ya por la práctica de los Estados y la opinio iuris internacional (Cfr. CS: Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol n° 3125-2004) considerando 13° de la sentencia de reemplazo, Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2007, rol n° 3808-2006) considerando 29°, Lagos y otros con Guerra y otro (2008, rol n° 4662-2007) considerando 6° del voto disidente del abogado integrante HERNÁNDEZ en sentencia de casación, Contra Contreras y otros (2009, rol n° 3907-2007) considerando 18; CAS, Lejderman con Polanco y otros (2007, rol n° 11801-2006) considerando 4°). 75 Cfr. v.g. ROZAKIS (1976) p. 112, PASTOR RIDRUEJO (2007) p. 76. 96 Regina Ingrid Díaz crímenes internacionales cuya condena generalmente se inserta tanto en instrumentos generales y universales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario, así también como en tratados regionales de derechos humanos, y además, en instrumentos especializados sobre el crimen en cuestión.76 Por lo demás, un tratado codificador de la costumbre ejerce una gran influencia, pues aunque nunca entre en vigor o sólo sea ratificado por algunos pocos Estados, el acuerdo en sí sobre un texto común logrado por los plenipotenciarios de un gran número de 76 Cfr. BASSIOUNI (1996b) p. 70. Por su parte, LEPARD (2010) pp. 205 – 207, destaca que que si una norma se incluye repetidas veces en diversos tratados internacionales o declaraciones, evidencia la importancia que asignan los Estados a los principios éticos que fundan la norma, pues aspiran a que tengan un poder persuasivo en todos los Estados, de manera tal de propender a la obligatoriedad universal de las normas, estén o no los tratados ratificados por todos los Estados, lo que ocurre sin lugar a dudas respecto de los tratados con proposiciones de carácter humanitario, y particularmente, aquellas normas que prohíben violaciones de lesa humanidad. En la Introducción de esta obra en el apartado 4.b sobre la determinación de las normas de ius cogens, se da cuenta de los numerosos tratados internacionales universales, regionales, generales y específicos que incluyen diversas normas de ius cogens. Por su parte, La CtEDH, Al-Adsani v. The United Kingdom (2001, requerimiento n° 35763/97) pár. 60, pone de manifiesto que el hacer alusión a una serie de tratados internacionales que prohíben la tortura es un método para comprobar la importancia de la regla a nivel internacional, pues estos reconocimientos son testigos de la creciente importancia de la norma. Esto lo complementa aludiendo a sentencias judiciales internacionales que declaran que la prohibición de la tortura ha logrado el estatus de una norma perentoria o jus cogens: “Other areas of public international law bear witness to a growing recognition of the overriding importance of the prohibition of torture. Thus, torture is forbidden by Article 5 of the Universal Declaration of Human Rights and Article 7 of the International Covenant on Civil and Political Rights. The United Nations Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman and Degrading Treatment or Punishment requires, by Article 2, that each State Party should take effective legislative, administrative, judicial or other measures to prevent torture in any territory under its jurisdiction, and, by Article 4, that all acts of torture should be made offences under the State Party’s criminal law (see paragraphs 25-29 above). In addition, there have been a number of judicial statements to the effect that the prohibition of torture has attained the status of a peremptory norm or jus cogens. For example, in its judgment of 10 December 1998 in Furundzija (see paragraph 30 above), the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia referred, inter alia, to the foregoing body of treaty rules and held that ‘[b]ecause of the importance of the values it protects, this principle [proscribing torture] has evolved into a peremptory norm or jus cogens, that is, a norm that enjoys a higher rank in the international hierarchy than treaty law and even ‘ordinary’ customary rules’. Similar statements have been made in other casos before that tribunal and in national courts, including the House of Lords in the caso of ex parte Pinochet (No. 3)”. Mientras que El TPIY, Kunarac (2001, casos n°s IT-96-23-T and IT-96-23/1) pár. 465 a 467, da cuenta de cómo tratados internacionales sobre derechos humanos con sus definiciones complementan la tortura como crimen internacional, aunque sean instrumentos de aplicación en tiempos de paz, pues convergen en esta materia con el derecho consuetudinario del DIH: “465. Torture has been charged against the three accused as a violation of the laws or customs of war under Article 3 of the Statute and as a crime against humanity under Article 5 of the Statute. The elements common to each of those Articles are set out above. 466. Torture is prohibited under both conventional and customary international law and it is prohibited both in times of peace and during an armed conflict. The prohibition can be said to constitute a norm of jus cogens. However, relatively few attempts have been made at defining the offence of torture. This has been done in Article 1 of the 1975 Declaration on the Protection of All Persons from Being Subjected to Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, Article 1 of the 1984 Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, and Article 2 of the InterAmerican Convention to Prevent and Punish Torture of 9 December 1985. All three are, as is obvious, human rights instruments. 467. Because of the paucity of precedent in the field of international humanitarian law, the Tribunal has, on many occasions, had recourse to instruments and practices developed in the field of human rights law. Because of their resemblance, in terms of goals, values and terminology, such recourse is generally a welcome and needed assistance to determine the content of customary international law in the field of humanitarian law. With regard to certain of its aspects, international humanitarian law can be said to have fused with human rights law”. 97 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno Estados reunidos en conferencia, constituye una manifestación de consentimiento en relación con el contenido de la regla consuetudinaria respectiva y las adaptaciones de ella. En muchos casos, por consiguiente, un texto común de este tipo servirá también para conformar y orientar la práctica en el futuro y prueban, además, la existencia de una opinio iuris cogentis, en cuanto reflejan la creencia de los Estados participantes en los proyectos de codificación que una norma ya posee autoridad legal separadamente del tratado y que es deseable que continúe teniéndola más allá del tratado, esto frecuentemente queda de manifiesto con claridad en el texto del tratado o en los trabajos preparatorios del mismo.77 CLARIDAD Y PRECISIÓN DE SU CONTENIDO Los tratados internacionales desarrollan las normas de ius cogens - las cuales por su origen consuetudinario, usualmente son vagas y generales- al indicar su contenido y alcance con mayor claridad y exacta delimitación, haciéndolas más precisas y asequibles, v.g. la regla que prohíbe la tortura es de origen consuetudinario, pero los instrumentos específicos sobre esta norma precisan qué es la tortura, cuáles actos quedan incluidos en el concepto y cuáles se excluyen, cuáles son los órganos especializados creados para la supervigilancia del cumplimiento de la norma, los mecanismos para llevar a cabo las denuncias, y los procedimientos que se efectúan en aras de su cabal observancia, entre otros aspectos. De esta forma, los acuerdos internacionales puede contener reglas obligatorias sobre el procedimiento para establecer el contenido sustancial de la norma específica de ius cogens, facilitando un establecimiento imparcial del mismo y evitando cualquier diferencia que pueda provenir del uso del concepto, lo cual salvaguarda considerablemente la aplicación de buena fe de las normas de ius cogens recogidas en el tratado.78 Por otra parte, los tratados internacionales que declaran la existencia de una norma de ius cogens, la adecuan a los tiempos de su redacción, pues cualquier intento de codificación de una norma consuetudinaria en forma inevitable implica un intento de mejorar, complementar o redactar nuevamente la regla, para atender a las condiciones del momento actual.79 77 Cfr. AKEHURST (1972) p. 50, SORENSEN (1973) pp. 171 y 172, CARTER et al (2003) p. 128, BENADAVA (2004) p. 36, PASTOR (2007) pp. 75 – 77, LLANOS (2009) p. 549, LEPARD (2010) pp. 205 – 207. Sin embargo, los Estados más dominantes o representativos de la comunidad internacional deben ser cautelosos al proponer redacciones de artículos en aras de conformar una posterior Convención que sea abierta a la firma de todos, pues no debieran declarar sin más el carácter de ius cogens de determinadas nuevas normas sin existir pruebas de que la norma es realmente reconocida y aceptada como tal por la comunidad de Estados en su conjunto, pues de no recibir un amplio respaldo el instrumento internacional a través de las ratificaciones de los Estados, se perdería mucho de su persuasión como evidencia de la existencia de una norma imperativa de derecho internacional general. DANILENKO (1991) se refiere a esta materia en el apartado IV (Peremptory law-making: Existing experience) de su artículo sobre el procedimiento de creación de las normas de ius cogens, refiriendo al intento de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de declarar el carácter de ius cogens del patrimonio común de la humanidad, y a la Conferencia de Viena sobre Succession of States in respect of State property, archives and debts en relación al principio de soberanía permanente sobre los recursos naturales. 78 Cfr. ANZILOTTI (1935) p. 73, AKEHURST (1972) p. 60, ROZAKIS (1976) p. 69, CARTER et al (2003) p. 128. 79 Cfr. v.g. BENADAVA (2004) p. 37. 98 Regina Ingrid Díaz MECANISMOS PARA SU MEJOR OBSERVANCIA Generalmente, los tratados internacionales que incluyen normas de ius cogens, o los que versan específicamente sobre alguna norma de este tipo, proveen a la norma consuetudinaria de ius cogens de procedimientos de implementación, aceptando las partes obligaciones multilaterales adicionales que incluyen, por ejemplo, requerimientos de adoptar legislación interna acorde con los cometidos del tratado, aceptación de jurisdicción obligatoria de algún tribunal internacional, no considerar el crimen de carácter de ius cogens como crimen político para efectos de extradición, entre otros. De esta forma, los Estados partes en las convenciones definen y desarrollan reglas en orden a asegurar ciertos resultados prácticos, en aras de establecer procedimientos de castigo a los ofensores de las reglas de ius cogens de forma efectiva.80 iii) El fundamento: Las normas específicas de ius cogens se asientan en principios generales de base ética EXISTENCIA DE DISTINTAS CATEGORÍAS DE PRINCIPIOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL Se ha de considerar en el análisis de esta materia que los principios en el DI pueden ser entendidos de dos formas diversas, categorías que no pueden confundirse entre sí: principios generales del DI reconocidos por las naciones civilizadas y principios propios del DI. Los principios generales del DI reconocidos por las naciones civilizadas –referidos en el artículo 38 del Estatuto de a CIJ– son aquellos comunes a los diversos derechos internos de los Estados, los cuales pueden ser identificados a través de un análisis comparativo profundo de los sistemas jurídicos del mundo más representativos y operan en el razonamiento judicial como fuente subsidiaria para la interpretación o aplicación de una norma internacional, en cuanto reinterpretan elementos esenciales a la idea del Derecho o generalizaciones de categorías jurídicas.81 Mientras que los principios propios del DI son peculiares o distintivos del ordenamiento jurídico internacional, reglas consuetudinarias que forman parte del derecho internacional general, esenciales a la estructura de la comunidad y que se imponen a los Estados con carácter de necesidad, por tanto siendo principios inherentes al sistema jurídico internacional pueden ser identificados a través de un proceso de generalización e inducción a partir de las características principales del mismo sistema.82 80 Cfr. VAN SCHAACK (1997) pp. 2276 y 2277. Se trata de principios que son comunes a los sistemas jurídicos de los diferentes Estados civilizados, manifestando ciertas, aunque limitadas, afinidades jurídicas universales. Su invocación permite llenar las lagunas del DI, reforzar las motivaciones de las sentencias o de las opiniones consultivas, y controlar o limitar la libertad de acción de los Estados. El juez no necesita demostrar que la regla que utiliza es de aplicación en los sistemas jurídicos de forma universal, basta con que su utilización esté constatada en los principales sistemas jurídicos próximos a las aculturaciones jurídicas del juez. Cfr. MIAJA (1970) p. 103, AKEHURST (1975) p. 279, ESPADA (1979 –1981) pp. 102 – 110, CASSESE (2003) p. 31, VALENCIA (2007) p. 74, AGUILAR (2009a) p. 118 y 119. De acuerdo a LLANOS (2009) pp. 560-563, estos principios son tomados por el DI de los ordenamientos jurídicos nacionales, v.g. el principio del abuso del derecho y el de la buena fe, el principio de que la violación de una obligación origina el deber de indemnizar, el principio de la cosa juzgada, etc. 82 Cfr. MIAJA (1970) p. 105, AKEHURST (1975) p. 278, ESPADA (1979 – 1981) pp. 114 – 133, CASSESE (2003) p. 32. Conforme a VALENCIA (2007) p. 74, estos se encuentran enumerados en la CONU. Conforme a AGUILAR (2009a) pp. 118 y 119, estos principios se encuentran codificados en el artículo 2° de la CONU y en la Declaración sobre los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la 81 99 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno Ciertamente, considerando esta distinción, el ius cogens estaría conformado por principios pecualiares del DI, en cuanto refiere a los principios como aquellos dogmas fundantes, normas fundamentales o valores superiores de un determinado sistema jurídico, en este caso del orden internacional, cuyo contenido tiene una fuerte carga valórica o moral, y que son reconocidos por la generalidad de los Estados, en el entendido de que existen valores y conceptos comunes a las distintas civilizaciones y períodos históricos, constituyendo lo que se ha denominado un fondo común de la humanidad, con una gran perdurabilidad y capacidad de adaptación a las circunstancias.83 Debido a esta base ética trasunta en este tipo de normas creemos que, las normas de ius cogens suelen ser asociadas a principios en la jurisprudencia chilena, aunque con una amplia gama de expresiones asociadas, tales como: principio general84, principios generales internacionales85, principios de derecho internacional86, principios estructurales del derecho cooperación entre los Estados de conformidad con la CONU. De acuerdo a LLANOS (2009) pp. 553 – 560, son los aplicables específicamente a las relaciones entre los Estados, a problemas propios de la comunidad internacional y que no existen en el derecho interno, v.g. principios generales referentes a las relaciones entre diferentes ordenamientos jurídicos (principio de la primacía del tratado internacional sobre la ley interna), principios generales relativos al ejercicio de las competencias estatales (principio de la continuidad del Estado, principio de la independencia del Estado), principios generales relativos a la responsabilidad internacional (la indemnización debe apreciarse a la fecha de realización efectiva del daño, agotamiento de los recursos internos), principios generales relativos a la condición de la guerra en el mar, principio de igualdad jurídica de los Estados, principio del arreglo pacífico de las controversias, principio de la prohibición de la amenaza y el uso de la fuerza, principio de la legítima defensa, principio del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, principio de no intervención, principio de la libre determinación de los pueblos. 83 Conforme a ARBUET-VIGNALI (2005) pp. 55 y 56, los principios generales del derecho internacional concretan sus prepuestos básicos, dan certeza y seguridad a las relaciones internacionales, y aportan coherencia y eficacia al conjunto de derechos y obligaciones, y además, aquellos que integran la categoría de ius cogens, reflejan valores trascendentes comunes a todos los Estados en un momento histórico y en una circunstancia determinadas. Algunos de ellos son inherentes al sistema internacional, pues sin ellos el sistema desaparecería, se desnaturalizaría o se transformaría en otro tipo de sistema. Otros han sido reconocidos desde épocas inmemoriales como propios del estilo de relaciones internacionales que los Estados deseaban entablar y necesarios para mantener el tipo de sistema instaurado. En la mayoría de los casos estos principios se han concretado e institucionalizado a través de los procedimientos de la fuente consuetudinaria; y en otros, siendo ya su existencia evidente y presupuesto de todo el funcionamiento del sistema, han cristalizado directamente en una fuente convencional. Por su parte, MURPHY (2006) pp. 86 y 87, se esmera en realizar una clasificación innovadora, pero que nos parece algo forzada y de escasa utilidad; divide a los principios en cuatro tipos: Primero, aquellos principios comunes que existen en el derecho interno de los Estados del mundo (v.g. toda violación a una obligación acarrea una reparación); segundo, principios de derecho derivados de la especial naturaleza de la comunidad internacional (v.g. pacta sunt servanda); tercero, principios intrínsecos a la idea de derecho (v.g. lex posterior derogat priori); cuarto, principios generales del derecho que aparecen de la noción de derecho natural o justicia natural que son entendido gracias a un razonamiento racional (v.g. en el campo de los derechos humanos. LEPARD (2010) pp. 165 y 243, además de distinguir entre los principios generales del derecho nacional y los principios generales del DI, alude a los principios generales de las leyes morales, categoría en la cual se circunscribiría al ius cogens, desde que los caracteriza como principios éticos reconocidos, expresa o tácitamente, por los Estados como esenciales y obligatorios, y menciona como ejemplo de este tipo de principios a la prohibición del genocidio –normas de reconocido carácter de ius cogens–. 84 V.g. MF, Contra Hüber Von Appen (2007, rol nº 38445-AG) considerando 36°: “(…) el Ius Cogens, como principio general, hace aplicable en nuestro derecho interno la llamada Convención sobre Imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad de 1968”. 85 CAS: Contreras con Ruiz y otros (2006, rol nº 146-2006) considerando 11° de la prevención de ZEPEDA: “(…) a tal normatividad se integran el ius cogens o Principios Generales del Derecho Internacional”, 100 Regina Ingrid Díaz internacional87, principios imperativos del derecho internacional88, principios generales del derecho internacional de los derechos humanos89, principios generales del derecho penal internacional90. Creemos que lo correcto sería aludir a principios de ius cogens, pues sería la expresión más adecuada para referir a la base ética trasunta del ius cogens 91, es decir, a Jiménez y otros con Fisco de Chile y otros (2009, rol n° 3947-2008) considerando 2.c: “principios internacionales, ius cogens, para efectos precisos como son la determinación de la naturaleza y clase de estos delitos [de lesa humanidad] y su consiguiente imprescriptibilidad”, Ortiz con Fisco de Chile (2009, rol n° 7985-2007) considerando 14°, idéntico al 10° en Vergara con Fisco de Chile (2009, rol n° 2495-2008): “principios generales y normas de ius cogens, que son obligatorios y vinculantes para todos los Estados. Conjunto de normas y principios internacionales que regulan la protección de las personas”, Quiñones con Fisco de Chile (2010, rol n° 7816-2009) considerando 15°: “(…) ha ido generando en la experiencia de la comunidad internacional numerosos principios generales y normas de ius cogens, que son obligatorios y vinculantes para todos los Estados. Conjunto de normas y principios internacionales que regulan la protección de las personas y asegura un estatuto penal para las víctimas”. 86 Cfr. CS: Rojas con Fisco de Chile (2010, rol n° 6458-2008) considerando 10 del voto disidente del abogado integrante MAURIZ, idéntico al considerando 10 del voto disidente de MUÑOZ en López con Fisco de Chile (2009, rol n° 5570-2007): “principios de derecho internacional y han pasado a ser ius cogens, que los tribunales de todo el mundo están obligados a aplicar”; CA de Punta Arenas, Estado de Chile con Jara y otros (2007, rol n° 54-2006) voto en contra de SAN MARTÍN: “la CICGLH, la que si bien no ha sido ratificada por Chile, la imprescriptibilidad de estos últimos, surge como principio o norma de derecho internacional general ius cogens”; MF, Contra Schäfer (2008, rol n° 2182-1998) considerando 9°: “si se trata de delitos contra la humanidad rigen los principios del Derecho internacional como categoría de norma de derecho internacional general (ius cogens)”. 87 Cfr. CS: Contra Gómez (2008, rol n° 1528-2006) considerando 31, idéntico al considerando 59 en Contra Zapata y otros (2007, rol n° 3452-2006): “dogmas o principios estructurales del orden internacional reflejo de valores fundamentales generalmente aceptados por la comunidad internacional”. 88 V.g. CA de Temuco, Linconao con Sociedad Palermo Limitada (2009, rol n° 1773–2008) considerando 10: “principios imperativos del derecho internacional, reconocido por todos los Estados como es el ius cogens”. 89 “nuestro ordenamiento jurídico no excluye el procedimiento de incorporación de los Principios Generales del Derecho internacional de los derechos humanos o ius cogens, que pasan a formar parte del Derecho Interno por su calidad de tales, en tanto los principios del DI”. Cfr. CAS, Contreras con Ruiz y otros (2006, rol nº 146-2006) considerando 5° de la prevención de ZEPEDA; MF, Riquelme con Lecaros y otros (2005, rol n° 2182-1998) considerando 9°, Aguirre con Astudillo y otros (2005, rol n° 2182-1998) considerando 4°, Villarroel con Ovalle (2006, rol n° 2182-1998) considerando 5°, Gallegos con Fernández (2007, rol n° 21821998) considerando 4°. 90 Se observa una falta de precisión en el uso del lenguaje jurídico por parte de nuestros tribunales, pues no se distingue entre Derecho internacional penal y Derecho penal internacional. Si se alude a crímenes internacionales de ius cogens y sus fuentes jurídicas de origen internacional, se está en el ámbito del Derecho Internacional Penal, es decir, a normas supranacionales no emanadas del poder legislativo del Estado sino aceptadas por éste y aplicables a diferentes Estados. Acerca de las diferencia entre el Derecho Internacional Penal y el Derecho Penal Internacional, y el por qué no pueden utilizarse como alocuciones equivalentes o sinónimas, vid. v.g. WERLE (2005) pp. 25 y 26, ANDRÉS (2006) pp. 63 – 67, DOBOVSEK (2006) pp. 47 – 49, AGUILAR (2008) pp. 151 y 152. Cfr. idéntica redacción de considerando que indica: “ius cogens, o principios generales del derecho penal internacional” en CAS: Quiñones con Fisco de Chile (2010, rol n° 7816-2009) considerando 10, Cabrera con Fisco de Chile (2009, rol n° 147-2006) considerando 8°, Ortiz con Fisco de Chile (2009, rol n° 7985-2007) considerando 8°, Vergara con Fisco de Chile (2009, rol n° 2495-2008) considerando 5°, Antoine con Fisco de Chile (2008, rol n° 217-2005) considerando 9°; y, MF, Villarroel con Ovalle (2006, rol n° 2182-1998) considerando 6°: “recepción directa de los principios generales del Derecho penal internacional como normas del derecho consuetudinario o ius cogens”. 91 Tal como lo hacen v.g. las siguientes sentencias de la CS: Chilena Consolidada Seguros Generales S.A. con Lan Airlines S.A. (2011, rol n° 200-2010) considerando 6°, Vergara y otros con Ambler y otros (2010, rol n° 7089-2009) considerando 3° de la sentencia de reemplazo, Allianz de Seguros Generales S.A con Lan Chile S.A (2010, rol n° 3069-2008) considerando 5°, Compañía de Seguros Generales Cruz del Sur S.A. con Lan 101 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno aquellos valores que recogen exigencias básicas de justicia y moral, sustentados en la conciencia jurídica popular, fundamentos de este tipo de normas; es decir, principio en el sentido de norma que expresa los valores básicos o esenciales de un ordenamiento jurídico cualquiera; valores que poseen un contenido fundamental, y que –en el caso de las normas de ius cogens–, han sido aprehendidos por la comunidad internacional, generando la convicción de obligatoriedad de ese valor.92 Este fundamento ético trasunto en las normas de ius cogens es tan característico y notorio que incluso pareciera que el ius cogens no se configura a partir de un proceso de creación típico de costumbre internacional, en cuanto existe menos énfasis en la práctica estatal y más en las nociones de moralidad universal y de justicia. Esto comprobaría que la formación del ius cogens está vinculada estrechamente con consideraciones axiológicas, pues sugiere la protección de reglas y valores sociales fundamentales de importancia para la Chile S.A. (2010, rol n° 7104-2008) considerando 5°, Lejderman con Polanco y otros (2009, rol n° 696-2008) considerando 10 de la sentencia de reemplazo, Renta Nacional Cía. Seguros Generales con Ceballos (2008, rol n° 5300-2006) considerando 6°, Renta Nacional Compañía de Seguros Generales S.A. con American Airlines (2007, rol n° 4394-2005) considerando 6°, Contra Barría y otros (2007, rol n° 1489-2007) considerando 9°, Contreras con Ruiz y otros (2007, rol n° 6188-2006) considerando 29°. También así ha sido expresado en sentencias colombianas, vid. v.g. CCC: Ley 20 de 1974 (1993, sentencia n° C-27/93) pár. II.2, Ley 33 de 1992 (1993, sentencia n° C-276/93) pár. III.2, Ley 20 de 1974 (1993, sentencia n° C-567/93) pár. 4.2, Ley 589 de 2000 por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones (2001, sentencia n° C-177/01) pár. VI.2, Ley 599 de 2000 (2005, sentencia n° C-148/05) pár. VI.3.2.; y, argentinas, vid. v.g. CSNA: Contra Arancibia y otros (2004, causa n° 259) considerando 32 del voto de BOGGIANO y considerandos 10, 42 y 77 del voto de MAQUEDA, Contra Simón y otros (2004, causa n° 17.768) pár. IX.B.2 del Procurador general de la nación BECERRA, Contra Simón y otros (2005, causa n° 17.768) considerando 40 del voto de BOGGIANO, Cortada (2005, expediente C. 2111. XLI) pár. IV del Dictamen del Procurador General GONZÁLEZ, CSNA, Lariz (2005, expediente L. 845. XL) considerando 30 de la disidencia de BOGGIANO, Mazzeo y otros (2007, expediente M. 2333. XLII) considerandos 5°, 19, 21. Por su parte, la doctrina chilena suele referirse a “los principios de ius cogens v.g. CEA (1997) pp. 83 y 84, afirma que el derecho internacional no convencional llamado ius cogens son principios de jerarquía constitucional, e incluso supraconstitucional, pues un Estado no puede invocar ninguna razón legítima para atropellar el principio de la buena fe, el cumplimiento de los tratados y tantos otros principios de ius cogens que son fundamentales en una convivencia civilizada; NOGUEIRA (2000) p. 179 indica que la CVDT reconoce la existencia de normas imperativas de derecho internacional general respecto de principios e intereses vitales para la existencia misma de la sociedad internacional; más tarde, en otro artículo, NOGUEIRA (2003a) p. 411, señala que el DI asegura derechos esenciales o humanos a través de los principios de ius cogens; AGUILAR (2006a) p. 123 se refiere a las normas de ius cogens como aquél núcleo de principios que reflejan valores superiores para la humanidad, definiéndolas como aquellos principios estructurales del orden internacional reflejo de valores fundamentales generalmente aceptados por la comunidad internacional que, en virtud de su carácter imperativo, obligan a todos los Estados con independencia de su voluntad. 92 Cfr. ESPADA (1979 – 1981) p. 130, ATIENZA y RUIZ (1993) pp. 330 y 331, ADAROS (2001) p. 35, COZZANI y GONZÁLEZ (2001) pp. 74 – 76, DEGAN (2005) p. 53, GALINSOGA (2005) p. 648, VALENCIA (2007) p. 75. CANÇADO, en su voto separado, párs. 52 a 58, en CtIDH, Opinión Consultiva n° 18 (2003, serie A n° 18), refiere a los principios generales del derecho como principios materiales que revelan la dimensión axiológica de las normas de ius cogens; fallos nacionales que aluden a la moral pública y a la conciencia de la humanidad, CS: Contra Contreras y otros (2010, rol n° 1369-2009) voto en contra de KUNSEMÜLLER y BRITO, Contra Cevallos (2009, rol n° 8113-2008) prevención de MUÑOZ , Lagos y otros con Guerra y otro (2008, rol n° 4662-2007) considerando 48, Lazo y otro con Contreras y otros (2008, rol n° 6212-2007) considerando 9°, Contra Alarcón (2008, rol n° 3872-2007) voto en contra de DOLMESTCH y KUNSEMÜLLER, Contra Gómez (2008, rol n° 1528-2006) considerandos 30 y 31, Contra Zapata y otros (2007, rol n° 34522006) considerando 59; CAS, Contra Pinochet, Fagalde y Ferrier (2007, rol n° 6083-2006) considerando 8° de la prevención de ZEPEDA. 102 Regina Ingrid Díaz comunidad internacional en su conjunto. Sin embargo, este contenido valórico o de principios no implica que las normas de ius cogens se circunscriban a un ámbito meramente moral, sino que constituyen verdaderas normas jurídicas, incluso de no estar recogidas a nivel positivo. Esto se debe a que los valores fundamentales que contienen este tipo de normas, valores básicos que crean fundan y constituyen la comunidad internacional, son aprehendidos por ésta, generando una convicción de obligatoriedad coercible de esos valores, es decir, la convicción de que tales valores son normas jurídicas. Aprehensión que se lleva a cabo por medio del método conjunto de la intuición emotiva y el sentido común. De ahí que se tilde como opinio iuris cogentis, pues no se trata de una mera opinio iuris como el elemento psicológico de la costumbre internacional, sino que tras el reconocimiento de la existencia de la norma de ius cogens por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, se erigen éstas automáticamente como perentorias o imperativas. El consenso le da fuerza como legitimación política y jurídica de su obligatoriedad, el cual se trata de un fenómeno objetivo, de un hecho enraizado en la realidad social, complejo, que resulta de un reconocimiento generalizado, en el sentido de que todos los Estados lo aceptan de manera expresa o tácita.93 LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL DESTACA LOS ELEMENTOS ÉTICOS EN LA BASE FUNDANTE DE LAS NORMAS DE IUS COGENS Las normas de ius cogens expresan en términos jurídicos aspiraciones éticas esenciales presentes en la comunidad internacional en su conjunto, esto ha quedado de manifiesto en diversos fallos emitidos por tribunales internacionales. A continuación se da cuenta de los más representativos. I. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA La Corte ha enfatizado el papel de los principios éticos en el desarrollo e interpretación de las normas del DIH. Estas normas se basan e inspiran en imperativos éticos, principios generales bien reconocidos, aplicables no sólo en tiempo de guerra, sino también, en tiempos de paz, y que denomina elementales consideraciones de humanidad. Reglas tan fundamentales al respeto de la persona y a las consideraciones elementales de Cfr. BARBERIS (1970) p. 44, ROZAKIS (1976) p. 76, ESPADA (1979 – 1981) p. 135, ACOSTA (1995) p. 6, MURPHY (2006) p. 82, VALENCIA (2007) pp. 77 y 78, LEPARD (2010) p. 140. Nuestra CS, Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol n° 3125-2004) considerando 32° de la sentencia de casación, ha destacado que: “Las reglas ius cogens no son exclusivamente meros criterios directivos, ni juicios de valor simplemente, ni escuetos dictados de la razón, son auténticas normas jurídicas en sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos de conducta. Existen con independencia de su formulación y cuando las leyes las recogen, o sea, las expresan en su fórmula, no quiere decir que se esté mudando su naturaleza verdaderamente jurídica, la cual, en definitiva, es independiente y autónoma de su consagración a nivel positivo.” De similar manera lo ha señalado la jurisprudencia constitucional colombiana, en algunas de sus sentencias, v.g. cfr. CCC: Ley 20 de 1974 (1993, sentencia n° C-27/93) pár. III. 4, Ley 33 de 1992 (1993, sentencia n° C-276/93) pár. III.4, Decreto 85 de 1989 por el cual se reforma el Reglamento de régimen disciplinario para las Fuerzas Militares (1995, sentencia n° C-578/95) pár. 4.4 del salvamento de voto: “Las normas constitucionales relativas a los valores y principios, así como las normas internacionales pertenecientes al llamado ius cogens, no son proclamaciones programáticas o meras aspiraciones que sólo poseen valor jurídico en la medida en que sean asumidas legalmente. Tales normas deben ser respetadas en toda aplicación del Derecho; ninguna decisión jurídica puede desconocerlas. De esta manera, indirectamente, ellas invaden toda la aplicación jurídica hasta sus más específicas planos”. 93 103 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno humanidad, que constituyen principios intransgredibles del derecho internacional consuetudinario que deben ser observados por todos los Estados hayan o no ratificado las Convenciones que los contienen.94 Por otra parte, ha destacado el carácter esencialmente ético de la prohibición del genocidio aunque reconocido como obligación legal universal, al aseverar que la CPSDG recoge principios reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorios para todos los Estados, al margen incluso de todo vínculo convencional. También considera el objeto de la Convención, indicando que evidentemente fue adoptada teniendo en consideración propósitos humanitarios y civilizadores, por lo que salvaguarda no sólo la existencia misma de ciertos grupos humanos, sino también confirma los principios más elementales de moralidad. Por tanto, los Estados partes de la Convención no tienen ningún interés propio; cada uno de ellos y todos simplemente tienen un interés común, a saber, el logro de aquellos altos objetivos que son la razón de ser o fundamento de la Convención.95 En cuanto a la prohibición del uso o amenaza de la fuerza ha aseverado se trata de un principio de derecho internacional consuetudinario, y que confirma la validez de la norma el hecho de que los representantes de los Estados se refirieran a la misma como un principio cardinal o fundamental del DI.96 Asimismo, ha afirmado que la libre determinación de los pueblos es un principio esencial del derecho internacional contemporáneo.97 También, especial mención merece un voto separado del entonces juez de esta Corte, TANAKA, pues a propósito del análisis de la norma que prohíbe la discriminación y segregación racial, ahonda en el concepto de principios generales del derecho.98 Al respecto 94 CIJ: Corfu Channel (1949) p. 22: “(…) general and well-recognized principles, namely: elementary considerations of humanity, even more exacting in peace than in war”, Legality of the threat or use of nuclear weapons (1996) pár. 79: “It is undoubtedly because a great many rules of humanitarian law applicable in armed conflict are so fundamental to the respect of the human person and ‘elementary considerations of humanity’ (…) Further these fundamental rules are to be observed by all States whether or not they have ratified the conventions that contain them, because they constitute intransgressible principles of international customary law”. 95 CIJ, Reservations to the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (1951) p. 23: “the principles underlying the Convention are principles which are recognized by civilized nations as binding on States, even without any conventional obligation. The objects of such a convention must also be considered. The Convention was manifestly adopted for a purely humanitarian and civilizing purpose. It is indeed difficult to imagine a convention that might have this dual character to a greater degree, since its object on the one hand is to safeguard the very existence of certain human groups and on the other to confirm and endorse the most elementary principles of morality. In such a convention the contracting States do not have any interests of their own; they merely have, one and all, a common interest, namely, the accomplishment of those high purposes which are the raison d'être of the convention”. 96 CIJ, Military and paramilitary activities in and against Nicaragua (1986) pár. 190: “A further confirmation of the validity as customary international law of the principle of the prohibition of the use of force expressed in Article 2, paragraph 4, of the Charter of the United Nations may be found in the fact that it is frequently referred to in statements by State representatives as being not only a principle of customary international law but also a fundamental or cardinal principle of such law (…)”. 97 CIJ, East Timor (1995) pár. 29: “The principle of self-determination of peoples has been recognized by the United Nations Charter and in the jurisprudence of the Court (…) it is one of the essential principles of contemporary international law”. 98 CIJ, South West Africa (1966) pp. 295 – 299: “It is beyond all doubt that the presence of laws against racial discrimination and segregation in the municipal systems of virtually every State can be established by 104 Regina Ingrid Díaz indica que puede ser tildada dentro de esa fuente normativa, pues no cabe duda que es posible detectar la presencia de leyes en contra de la discriminación racial y segregación en los sistemas internos de los Estados a través de estudios legales comparativos, por lo cual se puede demostrar el reconocimiento de la prohibición por parte de las naciones civilizadas, por tanto, en definitiva, se puede concluir que las normas relativas a la comparative law studies. The recognition of this norm by civilized nations can be ascertained. If the condition of ‘general principles’ is fulfilled, namely if we can Say that the general principles include the norm concerning the protection of human rights by adopting the wide interpretation of the provision of Article 38, paragraph 1 (c), the norm will find its place among the sources of international law. In this context we have to consider the relationship between a norm of a human rights nature and international law. Originally, general principles are considered to be certain private law principles found by the comparative law method and applicable by way of analogy to matters of an international character. These principles are of a nature common to all nations, that is of the character of jus gentium (…) In the case of the international protection of human rights, on the contrary, what is involved is not the application by analogy of a principle or a norm of private law to a matter of international character, but the recognition of the juridical validity of a similar legal fact without any distinction as between the municipal and the international legal sphere. In short, human rights which require protection are the same; they are not the product of a particular juridical system in the hierarchy of the legal order, but the same human rights must be recognized, respected and protected everywhere man goes. The uniformity of national laws on the protection of human rights is not derived as in the casos of the law of contracts and commercial arid maritime transactions, from considerations of expediency by the legislative organs or from the creative power of the custom of a community, but it already exists in spite of its more or less vague form. This is of nature jus naturale in roman law. The unified national laws of the character of jus gentium and of the law of human rights, which is of the character of jus naturale in roman law, both constituting a part of the law of the world community which may be designated as World Law, Common Law of Mankind (Jenks), Transnational Law (Jessup), etc., at the same time constitute a part of international law through the medium of article 38, paragraph 1 (c). But there is a difference between these two casos. In the former, the general principles are presented as common elements among diverse national laws; in the latter, only one and the same law exists and this is valid through all kinds of human societies in relationships of hierarchy and coordination (…) It must not be regarded as a caso of analogy. In reality, there is only one human right which is valid in the international sphere as well as in the domestic sphere. The question here is not of an ‘international’, that is to say, inter-State nature, but it is concerned with the question of the international validity of human rights, that is to Say, the question whether a State is obliged to protect human rights in the international sphere as it is obliged in the domestic sphere (…) If we can introduce in the international field a category of law, namely jus cogens, recently examined by the International Law Commission, a kind of imperative law which constitutes the contrast to the jus dispositivum, capable of being changed by way of agreement between States, surely the law concerning the protection of human rights may be considered to belong to the jus cogens. As an interpretation of Article 38, paragraph 1 (c), we consider that the concept of human rights and of their protection is included in the general principles mentioned in that Article. Such an interpretation would necessarily be open to the criticism of falling into the error of natural law dogma. But it is undeniable that in Article 38, paragraph 1 (c), some natural law elements are inherent. It extends the concept of the source of international law beyond the limit of legal positivism according to which, the States being bound only by their own will, international law is nothing but the law of the consent and auto-limitation of the State. But this viewpoint, we believe, was clearly overruled by Article 38, paragraph 1 (c), by the fact that this provision does not require the consent of States as a condition of the recognition of the general principles. States which do not recognize this principle or even deny its validity are nevertheless subject to its rule. From this kind of source international law could have the foundation of its validity extended beyond the will of States, that is to say, into the sphere of natural law and assume an aspect of its supra-national and suprapositive character. The above-mentioned character of Article 38, paragraph 1 (c), of the Statute is proved by the process of the drafting of this article by the Committee of Jurists. The original proposal made by Baron Descamps referred to ‘la conscience juridique des peuples civilisés’, a concept which clearly indicated an idea originating in natural law. This proposal met with the opposition of the positivist members of the Committee, represented by Mr. Root. The final draft, namely Article 38, paragraph 1 (c), is the product of a compromise between two schools, naturalist and positivist, and therefore the fact that the natural law idea became incorporated therein is not difficult to discover”. 105 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno protección de los derechos humanos pueden ser caracterizadas como principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Luego precisa que si bien, originalmente, los principios generales son considerados como ciertos principios del derecho privado encontrados por métodos comparativos de derecho y aplicados por analogía a cuestiones de carácter internacional, estos principios – relativos a la protección de los derechos humanos– son de naturaleza común en todas las naciones, es decir de carácter ius gentium. Por lo tanto, en el caso de la protección internacional de los derechos humanos, involucra no la aplicación por analogía de un principio o de una norma del derecho privado a un asunto de carácter internacional, sino el reconocimiento de validez judicial de una cuestión de derecho similar sin ninguna distinción en la esfera interna e internacional; los derechos humanos que requieren protección son los mismos, ellos no son el producto de un sistema judicial particular, el mismo derecho humano ha de ser reconocido, respetado y protegido en todo lugar donde el hombre vaya. La uniformidad de los derechos nacionales en la protección de los derechos humanos no es derivada, ya existen a pesar de su mayor o menor vaguedad. Esto, en el derecho romano, sería de naturaleza ius naturale. Así, las legislaciones internas unificadas por el ius gentium y por el derecho de los derechos humanos, de naturaleza de ius naturale, constituyen parte del derecho de la comunidad internacional, el cual puede ser denominado como Derecho Mundial, Derecho Común de la Humanidad, Derecho Transnacional, el que al mismo tiempo forma parte del DI como principios generales del derecho. Sin embargo, existe una diferencia importante, los principios generales son presentados como elementos comunes entre los diversos sistemas nacionales; en cambio, en materia de derechos humanos, sólo una y la misma regla existe y es válida en todo tipo de sociedad humana, en relación de jerarquía y coordinación. Luego de aseverar que la protección de los derechos humanos está inmersa en la categoría de ius cogens, afirma que esta protección puede ser circunscrita en el artículo 38 c del Estatuto de la Corte, en cuanto constituyen principios generales del derecho con elementos inherentes de derecho natural. Agrega que esta fuente del derecho no requiere el consentimiento de los Estados como condición de reconocimiento de los principios generales. Los Estados que no reconocen estos principios o incluso niegan su validez están, no obstante, sujetos a la regla. Esta fuente del derecho tiene su fundamento de validez más allá de la voluntad de los Estados, es decir, en la esfera del derecho natural y asume aspecto de supranacionalidad y carácter suprapositivo. Como apoyo de la afirmado, alude a los proyectos de la Comisión de Juristas que redactaron el Estatuto, e indica que la propuesta original se refería a la conciencia jurídica de los pueblos civilizados, un concepto que claramente indicaba, en su opinión, una idea originada en el derecho natural. II. TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES AD HOC El TPIY destaca que la proscripción de la tortura es un principio que ha adquirido el carácter de norma perentoria de ius cogens en razón de la importancia de los valores que protege; valores subyacentes que son compartidos tanto por el DIH como por el derecho internacional de los DDHH, por lo que no estima improcedente utilizar, como medio de interpretación del contenido preciso de la norma de ius cogens que prohíbe la tortura, los instrumentos internacionales pertenecientes a una u otra rama del DI, independiente de si se 106 Regina Ingrid Díaz trata de un crimen cometido en tiempo de guerra o en tiempo de paz.99 Esto demuestra que lo importante es el valor detrás de la norma, más allá de su reconocimiento expreso en uno u otro tipo de instrumento o si el ilícito se cometió en tiempo de paz o de guerra. Por otra parte, el Tribunal alude al sustrato ético de la prohibición del genocidio, al afirmar que el estatus de ius cogens le ha sido reconocido por la extrema gravedad del crimen internacional en alusión.100 Por su parte, el TPIR respecto a la prohibición del genocidio, afirma que ha sido reconocido por la Asamblea General de las Naciones Unidas como un principio de derecho internacional. Por otra parte, respecto del artículo 3° común a los Convenios de Ginebra, tras afirmar que sin lugar a dudas forman parte del derecho internacional consuetudinario, indica que existe un cuerpo de normas y principios generales sobre conflictos armados que el artículo abraza y que tienen un mayor alcance.101 Reconoce así la existencia de un sustrato (principios) que inspiran y soportan a estas normas específicas de ius cogens aludidas. III. TRIBUNALES INTERNACIONALES EUROPEOS La CtEDH ha reconocido el carácter de ius cogens de la prohibición de la tortura, haciendo hincapié en los valores protegidos por la norma; valores fundamentales de toda sociedad democrática: el derecho a no ser torturado o sometido a castigos o tratamientos inhumanos o degradantes, es un derecho absoluto, que no permite excepción alguna en ninguna circunstancia.102 99 Cfr. v.g. TPIY: Furundzija (1998, caso n° IT-95-17/1-T) pár. 153: “Because of the importance of the values it protects, this principle [proscribing torture] has evolved into a peremptory norm or jus cogens”, Kunarac (2001, casos n°s IT-96-23-T and IT-96-23/1) pár. 388: “Because of the paucity of precedent in the field of international humanitarian law, the Tribunal has, on many occasions, had recourse to instruments and practices developed in the field of human rights law. Because of their resemblance, in terms of goals, values and terminology, such recourse is generally a welcome and needed assistance to determine the content of customary international law in the field of humanitarian law. With regard to certain of its aspects, international humanitarian law can be said to have fused with human rights law”. 100 TPIY, Jelisic (1999, caso n° IT-95-10) pár. 60: “the Convention [on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide] has become one of the most widely accepted international instruments relating to human rights. There can be absolutely no doubt that its provisions fall under customary international law as, moreover, noted by the International Court of Justice as early as 1951. The Court went even further and placed the crime on the level of jus cogens because of its extreme gravity”. 101 Cfr. v.g. TPIR, Kayishema (1999, casos n°s ICTR-95-1-T) pár. 88: “The prohibition of genocide then was recognized by the General Assembly of the United Nations as a principle of international law”, Akayesu (1998, caso n° ICTR-96-4-T) pár. 608: “Common Article 3 beyond doubt formed part of customary international law, and further that there exists a corpus of general principles and norms on internal armed conflict embracing Common Article 3 but having a much greater scope”. 102 Cfr. v.g. CtEDH. Al-Adsani v. The United Kingdom (2001, requerimiento n° 35763/97) pár. 59: “Within the Convention system it has long been recognised that the right under Article 3 not to be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment enshrines one of the fundamental values of democratic society. It is an absolute right, permitting of no exception in any circumstances”. Se destaca que con anterioridad, en la CEDH, ROZAKIS, en voto separado, ya había aludido a la jerarquía normativa de las reglas de ius cogens, en virtud de los valores y principios que protege, CEDH, Chrysostomos and Papachrysostomou v. Turkey (1993, requerimientos n° 15299/89 y 15300/89) opinión en parte concurrente y en parte disidente de ROZAKIS, § 1.b: “the fundamental jus cogens norms. Its realistic, pragmatic approach undermines the cohesion of the policy of the international community to gradually establish a hierarchy of rules in international relations, where some of them acquire an absolute, normative 107 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno Por su parte, en el TJCE, además de referirse al ius cogens como principios inviolables del derecho internacional consuetudinario, al calificar a la protección universal de los derechos humanos como perteneciente a esta categoría de normas superiores del DI, hace referencia a un objetivo de interés general fundamental para la comunidad internacional como lo es el de luchar por todos los medios, con arreglo a la CONU, contra las amenazas a la paz y a la seguridad internacionales representadas por los actos de terrorismo.103 IV. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS La CtIDH ha reconocido que el ius cogens ha evolucionado, que ya no se limita al derecho de los tratados, pues su dominio se ha ampliado, alcanzando el derecho internacional general, y en última instancia, a los propios fundamentos del orden jurídico internacional. El ius cogens es “un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico”, sobre el cual “descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional”, pues impregna toda actuación del poder del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, en relación con el respeto y garantía de los derechos humanos; todos los Estados, como miembros de la comunidad internacional, deben cumplir con esa obligación de protección sin discriminación alguna, lo cual se desprende “directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona”. Se trata de un principio de derecho imperativo fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno; se trata de un principio de derecho imperativo.104 character; an absolute character which tends to serve the best interests of the community for world order, its current principles and values”. 103 Cfr. v.g. TJCE: Kadi (2005, asunto T-315/01) pár. 231, idéntico a Yusuf (2005, asunto T-306/01) pár. 282: “En un recurso de anulación contra un acto comunitario adoptado en cumplimiento de una resolución del Consejo de Seguridad sin aplicar margen de apreciación alguno, el control jurisdiccional incidental ejercido por el Tribunal de Primera Instancia puede extenderse por tanto, en su caso, a la verificación de la observancia de las normas superiores del Derecho internacional que forman parte del ius cogens y, en particular, de las normas imperativas para la protección universal de los derechos humanos, que no toleran excepción alguna por parte de los Estados miembros ni de los órganos de la ONU, ya que constituyen ‘principios inviolables del Derecho internacional consuetudinario’ (…)”, Ayadi (2006, asunto T-253/02) pár. 125, idéntico a Hassan (2006, asunto T-49/04) pár. 101: “Con mayor razón, debe considerarse, en el presente asunto, que la congelación de fondos, activos financieros y otros recursos económicos de personas que el Consejo de Seguridad ha identificado como asociados con Usamah bin Ladin, la red Al-Qaida y los talibanes no es incompatible con los derechos fundamentales de la persona que forman parte del ius cogens, a la luz del objetivo de interés general tan fundamental para la comunidad internacional como el que consiste en luchar por todos los medios, con arreglo a la Carta de las Naciones Unidas, contra las amenazas a la paz y a la seguridad internacionales representadas por los actos de terrorismo (…)”. 104 Cfr. CtIDH: Opinión Consultiva n° 18 (2003, serie A n° 18) párs. 99 – 101, Caso Yatama (2005, serie n° C 127) pár. 184 y 185, Opinión Consultiva n° 20 (2009, serie A n° 20) pár. 54, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek (2010, serie C n° 214) pár. 269. Asimismo, enfatiza que se prohíbe la tortura y la desaparición forzada de personas –típicas normas de ius cogens- porque se consideran conductas que “afectan valores o bienes trascendentales de la comunidad internacional” (Cfr. v.g. , Caso Goiburú y otros (2006, serie C n° 153) pár. 128, Caso Radilla Pacheco (2009, serie C n° 209) pár. 139, Caso Anzualdo Castro (2010, serie C n° 202) pár. 59, Caso Chitay Nech (2010, serie C n° 212) pár. 85 y 86, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña (2010, serie C n° 217) pár. 61, Caso Gomes Lund y otros (2010, serie C n° 219) pár. 105). 108 Regina Ingrid Díaz En cuanto a votos separados de sus jueces, destaca el desarrollo de la institución puesto de manifiesto por CANÇADO, v.g. al referirse al derecho al acceso de la justicia en relación al debido proceso legal afirma que constituye “un pilar del Estado de Derecho en una sociedad democrática, dando debida expresión a los principios generales del derecho universalmente reconocidos, que pertenecen al dominio del ius cogens internacional”. En su opinión, el ius cogens tiene incidencia directa en los propios fundamentos de un DI universal y es un pilar básico del nuevo ius gentium que atiende a los intereses más altos de la comunidad internacional como un todo; así subyace al concepto de ius cogens el pensamiento iusnaturalista, que conlleva a normas perentorias a partir de la afirmación y consagración de valores éticos que buscan beneficiar a la humanidad como un todo. Por tanto, la consagración del ius cogens, en constante expansión, a su vez, revela precisamente la alentadora apertura del derecho internacional contemporáneo a valores superiores y fundamentales, al mismo tiempo en que se vislumbra, en un horizonte cada vez más cercano, la aurora de un derecho internacional verdaderamente universal.105 PRINCIPIOS QUE SUBYACEN A LAS NORMAS ESPECÍFICAS DE IUS COGENS El ius cogens encuentra su fundamento en los principios fundamentales del orden internacional, aquellos que resumen los valores esenciales de ese ordenamiento y que establecen los límites dentro de los cuales se deben desarrollar y ejercer las actividades y comportamientos de los sujetos del DI. Se trata de principios estructurales o constitucionales que representan cánones de comportamiento sobre los que existe un sustancial acuerdo entre los miembros de la comunidad internacional, por lo que no debieran ser negados, pues se desvirtuaría la esencia misma del orden internacional, aquella que expresa la vigencia de los valores fundamentales o básicos de la comunidad internacional, que la fundan o constituyen, sin los cuales no podría subsistir, y que son la paz y seguridad internacionales, de una parte, y la dignidad de la persona humana, de otra. Las normas de ius cogens tienen por finalidad principal proteger estos valores fundamentales, sino sería imposible vivir en una comunidad internacional compleja, heterogénea, fragmentada, sin integración, condenada a extinguirse prontamente. Es impensable que estas normas puedan ser derogadas, no sólo por razones éticas, sino básica e indiscutiblemente por razones lógicas, ya que una consideración en contrario llevaría inevitablemente, en última instancia, a aceptar como lícita la destrucción del género humano y de las bases mismas del DI.106 105 Cfr. entre otros, votos separados del juez CANÇADO en CtIDH: Caso Trujillo Oroza (2002, serie C n° 92) párs. 18 - 21, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri (2004, serie C n° 110) pár. 44, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa (CtIDH, 2006, serie C n° 146) pár. 35, Caso Del Penal Miguel Castro Castro (2008, serie C n° 181) párs. 144 – 155. 106 Cfr. DE VISSCHER (1971) p. 9, DÍAZ (1994 – 1995) pp. 21 – 23, BASSIOUNI (1996b) pp. 69 y 70, DRNAS (2002) p. 12, GALINSOGA (2005) p. 648, MARIÑO (2005) p. 825, VALENCIA (2007) p. 75, CARRILLOSANTARELLI (2012) pp. 836 – 838. Jurisprudencia chilena, v.g. CS: Contra Gómez (2008, rol n° 1528-2006) considerando 31 de la sentencia de casación, Lazo y otro con Contreras y otros (2008, rol n° 6212-2007) considerando 9° de la sentencia de casación, Lagos y otros con Guerra y otro (2008, rol n° 4662-2007) considerando 42° de la sentencia de casación, Vergara con Sanhueza y otros (2008, rol n° 6308-2007) considerando 21° de la sentencia de reemplazo, voto disidente de DOLMESTCH y KUNSEMULLER en Contra Alarcón (2008, rol n° 3872-2007), Contra Zapata y otros (2007, rol n° 3452-2006) considerando 59, Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol n° 3125-2004) considerando 32° de la sentencia de casación, Contra Barría y otros (2007, rol n° 1489-2007) considerando 8°, Contra Gómez (2008, rol n° 1528-2006) considerando 32°. 109 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno En el actual desarrollo del DI, el grado de aceptación, reconocimiento y protección jurídica de estos valores fundamentales ha alcanzado un alto nivel en la conciencia de la humanidad, siendo necesario destacar que este proceso se desarrolla en las sociedades humanas con independencia del control del Estado o, por lo menos, se trata de un proceso que el Estado no puede totalmente dirigir. Por otra parte, los valores no son creados de modo arbitrario por la voluntad de los individuos, pues estos preexisten en la comunidad internacional, la cual tan sólo los descubre y les da un significado o sentido, adquiriendo carácter jurídico.107 b. El ius cogens como categoría especial de normas internacionales i) El ius cogens como fuente material del Derecho internacional EL IUS COGENS NO ES UNA FUENTE FORMAL DEL DERECHO INTERNACIONAL AUTÓNOMA Ya quedaba de manifiesto en la CDI que el ius cogens no es una fuente formal nueva del DI, sino un tipo de norma de naturaleza especial, en cuanto imperativa, absoluta, necesaria e indisponible por los Estados. Estas normas adquieren estas especiales características en virtud de su contenido que incluye estándares valorativos comunes a los distintos sistemas jurídicos del orbe. No se configura por las formalidades de su positivación sino de la calidad del bien protegido por la norma imperativa, por tanto su identificación sólo es posible aplicando criterios materiales con exclusión de todo criterio formal. Tampoco se trata de una fuente del derecho superordenada al resto, sino de una cualidad extrínseca adicionada a algunas normas.108 Este contenido “especial” de ciertas normas del DI, es avalado por una opinio iuris cogentis, la cual se aprecia en función de un juicio de valor ampliamente compartido por los miembros de la sociedad internacional –aunque no necesariamente unánime–. La base o pilar de cimiento de este contenido del ius cogens son valores –tales como v.g. la dignidad de la persona humana, las consideraciones de humanidad, el respeto de la vida del prójimo, la paz o la seguridad internacionales–, reconocidos por las naciones civilizadas, lo que provoca que la regla jurídica se vuelva imperativa, por la vía de la opinio iuris cogentis. En otras palabras, el procedimiento de creación de la norma de ius cogens, consta de dos elementos: el reconocimiento de ciertos valores y la formación de una conciencia de la necesidad de su protección.109 Quizás, si se exacerba su contenido valórico y su naturaleza de principio se podría 107 Cfr. BARBERIS (1970) p. 44, BASSIOUNI (1996b) p. 69, MARIÑO (2005) p. 825, VALENCIA (2007) p. 77. Como afirma RAWLS (1979) pp. 526 – 528, el sentido de la justicia se halla unido al amor a la humanidad, el sentido de la justicia tiende a sostener los ordenamientos que permiten a todos expresar su naturaleza común, un sentido de la justicia coincidente que no entrega una forma de obediencia ciega a unos principios arbitrarios, ajenos a aspiraciones racionales. 108 Cfr. UNITED NATIONS (1958) p. 26, pár. 16: “normas de derecho internacional que tienen la naturaleza de ius cogens”. WEIL (1983) p. 425, DRNAS (2002) p. 12, PAUWELYN (2003) p. 98, KAMMERHOFER (2004) p. 539, ORENCH Y DEL MORAL (2004) p. 20, ACOSTA y DUQUE (2008) pp. 28 y 29. En la doctrina chilena, destaca la opinión del autor nacional AGUILAR (2006a) p. 12, quien indica que las normas de ius cogens no son una fuente formal nueva del Derecho Internacional, sino que se nutren de las ya existentes. 109 Cfr. BARBERIS (1970) p. 44 y 45, BASSIOUNI (1996b) p. 68, MARIÑO (2005) p. 826, REMIRO y otros (2007) p. 71. 110 Regina Ingrid Díaz llegar a afirmar que el ius cogens por esta razón conforma una nueva fuente del Derecho, pues sería un cuerpo autónomo de reglas superiores, independiente de cualquier fuente tradicional de DI; fuente constitucional de naturaleza autónoma que se explicaría por factores extrapositivos tales como la moralidad y la humanidad y su relación con los intereses trascendentales de la comunidad.110 Pero, en realidad, las normas de ius cogens pueden revestir forma de cualquiera de las fuentes formales ya conocidas, de ahí que sea posible confundirlas o identificarlas fácilmente con cualquiera de ellas. A nuestro juicio – como se explica en extenso en apartado anterior, cap I.2.a–, pueden ser identificadas con los tratados internacionales al estar recogidas expresamente en ellos, pueden confundirse con la costumbre internacional por tener todas ellas un origen consuetudinario, y pueden ser expresión de principios generales del derecho por su contenido altamente valórico que las erige como pautas necesarias inspiradoras del derecho normativo. En definitiva, si el establecimiento de una norma como de ius cogens es un proceso más declarativo de su carácter perentorio que constitutivo de una nueva norma de derecho internacional, podemos afirmar que el proceso de reconocimiento de una norma con carácter de ius cogens, no es una proceso de creación de una nueva fuente del DI en el sentido de producir la norma internacional, sino un proceso de reconocimiento del carácter perentorio de una norma internacional ya existente, por lo que el ius cogens si constituye una fuente, pero material no formal, es decir, fuente entendida como manifestación, formulación, expresión o constatación de normas internacionales previamente existentes, con el reconocimiento y aceptación de su perentoriedad. De esta manera, se concibe al ius cogens como una fuente del derecho en clave realista y no nominalista, es decir, en razón de la esencia de la cosa o realidad a la cual nos referimos, y no un mero nombre con el que se denomina a una cosa o realidad de manera convencional, pero que no tiene correspondencia alguna con su esencia. El ius cogens entendido en clave nominalista, no considerando la esencia propia de lo que se nombra, acarrea necesariamente la equivocidad del concepto o postulado. En cambio, entendido en clave realista reconoce un presupuesto ontológico fundante a partir del cual es lo que es.111 REVISIÓN DE JURISPRUDENCIA ATINENTE La jurisprudencia internacional no ha aseverado que las normas de ius cogens constituyan una fuente del DI diferente, sino siempre hacen referencia a su origen consuetudinario, a su reconocimiento en tratados internacionales, o a su contenido de principios, lo que hace deducir que no se trataría de una fuente formal de creación del derecho internacional autónoma. A continuación se exponen los resultados de análisis de sentencias atinentes. 110 De acuerdo a ORAKHELASHVILI (2006) pp. 108 – 111, no podría ser de otra forma, pues sino no se podría explicar cómo las normas de ius cogens pueden dar origen a normas que se aplican a todos los Estados a pesar de existir o no su consentimiento. No concordamos con este autor, en cuanto esta obligatoriedad se desprende de la circunscripción del ius cogens al derecho internacional general de carácter consuetudinario, en el cual existe un consentimiento implícito. 111 Vid. ANDRUET (1993) pp. 416 – 419, acerca de los conceptos y diferencias entre las fuentes jurídicas en clave nominalista y realista, y SCHLÜTTER (2010) pp. 11 y 12, acerca del concepto de fuentes del DI como aquel proceso de creación de normas jurídicas. 111 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno I. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA Si revisamos los fallos y opiniones consultivas emanados de la CIJ, es posible observar que no se refieren a las normas de ius cogens como una fuente formal autónoma del DI. En efecto si se seleccionan aquellos pronunciamientos que tratan sobre normas que sabemos de ius cogens por la doctrina y otros tribunales internacionales (vid. Introducción, apartado 4), podemos notar que la Corte alude al contenido especial de este tipo de normas, refiriéndose a ellas como v.g. principios generales y bien reconocidos denominados consideraciones elementales de humanidad, principios reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorios para todos los Estados, principios elementales de humanidad, principios cardinales o fundamentales del derecho internacional consuetudinario, principios esenciales del derecho internacional contemporáneo, principios intransgredibles del derecho internacional consuetudinario.112 También, es interesante el voto separado del juez TANAKA, a propósito de la prohibición de la discriminación racial y no segregación, pues asevera el estatus de ius cogens de la normas que protegen los derechos humanos y agrega que son derecho internacional consuetudinario, además de la posibilidad de ser caracterizados como principios generales del derecho, independiente de la existencia de su codificación en instrumentos internacionales. En este fallo se puede vislumbrar como interaccionan las diversas clásicas fuentes formales del Derecho internacional. En opinión del juez el origen de este tipo de normas se encuentra en el derecho natural, el cual puede ser positivado sea en la costumbre o en un tratado. Las tres fuentes del derecho operan cumulativamente para defender la norma aludida. Prácticamente la justificación de cualquiera de ellas sería suficiente, pero en la teoría hay una diferencia en el grado de importancia entre ellas. Desde un punto de vista positivo y voluntarista, primero la convención, y segundo la costumbre, son consideradas importantes, y los principios generales ocupan meramente una posición suplementaria. Al contrario, si tomamos un punto de vista supranacional objetivo, los principios generales serían los primeros y los otros dos lo seguirían. En opinión de este juez, si se acepta el hecho que la convención y la costumbre son generalmente la manifestación y la concreción de principios generales ya existentes, se ha de atribuir a los principios generales la primera posición sobre las otras dos.113 112 CIJ: Corfu Channel (1949) p. 22: “(…) certain general and well-recognized principles, namely: elementary considerations of humanity (…)”, Reservations to the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (1951) p. 23: “(…) the principles underlying the Convention are principles which are recognized by civilized nations as binding on States, even without any conventional obligation (…) The Convention (…) confirm and endorse the most elementary principles of morality”, Military and paramilitary activities in and against Nicaragua (1986) pár. 190: “A further confirmation of the validity as customary international law of the principle of the prohibition of the use of force (…) being not only a principle of customary international law but also a fundamental or cardinal principle of such law (…)”,East Timor (1995) pár. 29: “The principle of self-determination of peoples has been recognized by the United Nations Charter and in the jurisprudence of the Court (…) it is one of the essential principles of contemporary international law”, Legality of the threat or use of nuclear weapons (1996) pár. 79: “It is undoubtedly because a great many rules of humanitarian law applicable in armed conflict are so fundamental to the respect of the human person and ‘elementary considerations of humanity’ (…) Further these fundamental rules are to be observed by all States whether or not they have ratified the conventions that contain them, because they constitute intransgressible principles of international customary law”. 113 CIJ, South West Africa (1966) p. 300: “From what we have seen above, the alleged norm of nondiscrimination and non-separation, being based on the United Nations Charter, particularly Articles 55 (c), 56, and on numerous resolutions and declarations of the General Assembly and other organs of the United 112 Regina Ingrid Díaz II. TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES AD HOC En el seno del TPIY, en el caso Furundzija existe una exacerbación del contenido valórico de la norma que prohíbe la tortura, que podría servir de apoyo para interpretar que considera al ius cogens como una fuente formal del DI autónoma, sobre todo porque afirma su jerarquía normativa respecto de cualquier otra fuente, sea tratado o costumbre, sin embargo, no utiliza la voz fuente, sino se refiere a jerarquía de normas o reglas, y por otra parte, se destaca que la prohibición contra la tortura tiene como fuente tratados internacionales que han derivado en el reconocimiento de la naturaleza perentoria o de ius cogens de la prohibición. En otros casos conocidos por el TPIY, en materia de prohibición de la tortura o genocidio, se suele reconocer el carácter de ius cogens de la norma de origen consuetudinario, la cual está reconocida en numerosos tratados internacionales, por lo que hace alusión a las fuentes formales costumbre internacional y tratados internacionales, pero no alude al ius cogens como una nueva fuente formal del Derecho internacional. Lo propio ocurre en el TPIR, donde se enfatiza el carácter consuetudinario del principio de ius cogens que prohíbe el genocidio y las conductas incluidas en el artículo 3° común a los cuatro CG.114 Nations, and owing to its nature as a general principle, can be regarded as a source of international law according to the provisions of Article 38, paragraph 1 (a) - (c). In this caso three kinds of sources are cumulatively functioning to defend the above-mentioned norm: (1) international convention, (2) international custom and (3) the general principles of law. Practically the justification of any one of these is enough, but theoretically there may be a difference in the degree of importance among the three. From a positivistic, voluntaristic viewpoint, first the convention, and next the custom, is considered important, and general principles occupy merely a supplementary position. On the contrary, if we take the supra-national objective viewpoint, the general principles would come first and the two others would follow them. If we accept the fact that convention and custom are generally the manifestation and concretization of already existing general principles, we are inclined to attribute to this third source of international law the primary position vis-à-vis the other two”. 114 TPIY: Furundzija (1998, caso n° IT-95-17/1-T) párs. 153 y 154: “major feature of the principle proscribing torture relates to the hierarchy of rules in the international normative order. Because of the importance of the values it protects, this principle has evolved into a peremptory norm or jus cogens, that is, a norm that enjoys a higher rank in the international hierarchy than treaty law and even ‘ordinary’ customary rules. 154. (…) the jus cogens nature of the prohibition against torture articulates the notion that the prohibition has now become one of the most fundamental standards of the international community”, Delacic (1998, caso n° IT-96-21-T) párs. 452-454: “452. There can be no doubt that torture is prohibited by both conventional and customary international law. In addition to the proscriptions of international humanitarian law, which are pleaded in the Indictment, there are also a number of international human rights instruments that express the prohibition. Both the Universal Declaration of Human Rights and the ICCPR contain such provisions. Torture is also prohibited by a number of regional human rights treaties, including the European Convention on Human Rights, the American Convention on Human Rights, the InterAmerican Convention to Prevent and Punish Torture and the African Charter on Human and Peoples’ Rights. 453. In addition, there are two international instruments that are solely concerned with the prohibition of torture, the most significant of which is the Torture Convention (…) preceded by the Declaration on the Protection from Torture (…). 454. Based on the foregoing, it can be said that the prohibition on torture is a norm of customary law. It further constitutes a norm of jus cogens”, Jelisic (1999, caso n° IT-95-10) pár. 60: “The concepts of genocide and crimes against humanity came about as a reaction to the horrors committed by the Nazis during the Second World War - genocide being more particularly associated with the holocaust. Subsequently, the Convention has become one of the most widely accepted international instruments relating to human rights. There can be absolutely no doubt that its provisions fall under customary international law as, moreover, noted by the International Court of Justice as early as 1951. The Court went even further and placed the crime on the level of jus cogens because of its extreme gravity”, Krstic (2001, caso n° IT-98-33) pár. 541: “The Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide adopted on 9 113 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno III. SISTEMA EUROPEO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS En el seno de la CEDH se ha destacado la jerarquía normativa de las reglas de ius cogens, pero no por ser una nueva fuente formal del derecho internacional, sino en virtud de los principios y valores que protege.115 Por su parte, la CtEDH, se refiere al ius cogens como un estatus de norma perentoria del DI, pero no como una fuente formal de este ordenamiento.116 IV. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS La CtIDH se ha referido al ius cogens como un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico o principios generales del derecho universalmente reconocidos. Destacan los votos separados del juez CANÇADO, quien afirma que la fuente material de todo el derecho, y presente en el ius cogens es la conciencia jurídica universal: “(…) el jus cogens, en mi entender, es una categoría abierta, que se expande en la medida en que se December 1948, whose provisions Article 4 adopts verbatim, constitutes the main reference source in this respect. Although the Convention was adopted during the same period that the term ‘genocide’ itself was coined, the Convention has been viewed as codifying a norm of international law long recognized and which case-law would soon elevate to the level of a peremptory norm of general international law (jus cogens)”, Kunarac (2001, casos n°s IT-96-23-T y IT-96-23/1) pár. 466: “Torture is prohibited under both conventional and customary international law and it is prohibited both in times of peace and during an armed conflict. The prohibition can be said to constitute a norm of jus cogens”, Simic (2002, caso n° IT-95-9/2-S) pár. 34: “The right not to be subjected to torture is recognized in customary and conventional international law and as a norm of jus cogens”, Stakic (2003, caso n° IT-97-24-T) pár. 500: “Articles 4(2) and 4(3) of the Statute repeat verbatim Articles II and III of the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide of 9 December 1948, (Convention against Genocide). It is widely accepted that the law set out in the Convention forms part of customary international law and constitutes jus cogens”, Blagojevic (2005, caso n° IT-02-60) pár. 639: “It is widely recognized that these provisions of the Genocide Convention reflect customary international law and that the norm prohibiting genocide constitutes jus cogens”. TPIR: Kayishema (1999, casos n°s ICTR-95-1-T) pár 88: “The concept of genocide appeared first in the International Military Tribunal (Nuremberg) Judgment of 30 September and 1 October 1946, referring to the destruction of groups. The prohibition of genocide then was recognized by the General Assembly of the United Nations as a principle of international law. Resolution C- 260(A) (III) of 9 December 1948, adopting the Draft Genocide Convention, crystallized into international law the prohibition of that crime. The Genocide Convention became widely accepted as an international human rights instrument. Furthermore, the crime of genocide is considered part of international customary law and, moreover, a nom of jus cogens”, Akayesu (1998, caso n° ICTR-96-4-T) pár. 608: “Common Article 3 beyond doubt formed part of customary international law, and further that there exists a corpus of general principles and norms on internal armed conflict embracing Common Article 3 but having a much greater scope”. 115 CEDH, Chrysostomos and Papachrysostomou v. Turkey (1993, requerimientos n° 15299/89 y 15300/89) voto parcialmente concurrente y parcialmente disidente de ROZAKIS, § 1.b: “the fundamental jus cogens norms. Its realistic, pragmatic approach undermines the cohesion of the policy of the international community to gradually establish a hierarchy of rules in international relations, where some of them acquire an absolute, normative character; an absolute character which tends to serve the best interests of the community for world order, its current principles and values”. 116 Cfr. v.g. Casos de la CtEDH: Al-Adsani v. The United Kingdom (2001, requerimiento n° 35763/97) pár. 60, donde se entiende al ius cogens como un estatus, estado o condición de perentoria de una norma, pero no como una nueva fuente del DI: “the prohibition of torture has attained the status of a peremptory norm or jus cogens”, Demir and Baykara v. Turkey (2008, requerimiento n° 34503/97) pár. 73: “the prohibition of torture had attained the status of a peremptory norm of international law, or jus cogens”; y, A. v. The Netherlands (2010, requerimiento n° 4900/06) pár. 133: “(…) The rule had arguably also attained the status of ius cogens, meaning that it had become a peremptory, non-derogable norm of international law”. 114 Regina Ingrid Díaz despierta la conciencia jurídica universal (fuente material de todo el Derecho) para la necesidad de proteger los derechos inherentes a todo ser humano en toda y cualquier situación".117 V. JUSTICIA CHILENA Por su parte, la jurisprudencia nacional ha vislumbrado que las normas de ius cogens pueden tener carácter de derecho convencional o de derecho consuetudinario (inclusa en esta categoría, los principios generales del derecho internacional), pero no se refiere a ellas como fuentes particulares del Derecho internacional.118 117 Cfr. CtIDH: Opinión Consultiva n° 18 (2003, serie A n° 18) párs. 99 – 101, Caso Yatama (2005, serie n° C 127) pár. 184 y 185, Opinión Consultiva n° 20 (2009, serie A n° 20) pár. 54, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek (2010, serie C n° 214) pár. 269. Asimismo, enfatiza que se prohíbe la tortura y la desaparición forzada de personas –típicas normas de ius cogens– porque se consideran conductas que “afectan valores o bienes trascendentales de la comunidad internacional” (Cfr. v.g. , Caso Goiburú y otros (2006, serie C n° 153) pár. 128, Caso Radilla Pacheco (2009, serie C n° 209) pár. 139, Caso Anzualdo Castro (2010, serie C n° 202) pár. 59, Caso Chitay Nech (2010, serie C n° 212) pár. 85 y 86, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña (2010, serie C n° 217) pár. 61, Caso Gomes Lund y otros (2010, serie C n° 219) pár. 105). Entre otros, votos separados del juez CANÇADO en CtIDH: Caso Trujillo Oroza (2002, serie C n° 92) párs. 18-21, Opinión Consultiva n° 18 (2003, serie A n° 18) pár. 68, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri (2004, serie C n° 110) pár. 44, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa (CtIDH, 2006, serie C n° 146) pár. 35, Caso Del Penal Miguel Castro Castro (2008, serie C n° 181) párs. 144-155. 118 Se transcriben a modo ejemplar parte de párrafos atinentes de algunas sentencias y se subraya de donde se extrae lo afirmado: CS, Lagos y otros con Guerra y otro (2008, rol n° 4662-2007) considerando 1° del voto disidente del abogado integrante HERNÁNDEZ en sentencia de casación, “la obligación de los Estados de respetar los derechos humanos internacionalmente reconocidos encuentra su base jurídica principalmente en los tratados internacionales sobre derechos humanos, como también en el Derecho Internacional consuetudinario, particularmente en aquellas de sus normas que tienen un carácter perentorio o de ius cogens”; CAS: Barría y otros con Schernberger y otros (2005, rol n° 15765-2004) considerando 5°,“el secretario general de la O.N.U. mencionó algunos instrumentos que, en su opinión, forman parte del ius cogens, entre los cuales incluyó el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, el Convenio sobre el Crimen de Genocidio y los Convenios de Ginebra”, Contreras con Ruiz y otros (2006, rol nº 1462006) prevención 11° del voto concurrente de ZEPEDA: “se reconoce expresamente el valor del principio ius cogens en general, el que se comprende, entonces, como una norma de Derecho Internacional General que debe ser respetada con la misma decisión que tiene un tratado ratificado por Chile”, Contra Pinochet, Fagalde y Ferrier (2007, rol n° 6083-2006) considerando 11° de la prevención de ZEPEDA, “se debe reconocer la imprescriptibilidad de estos crímenes [de lesa humanidad] no sólo como Principio Internacional, sino como una norma consuetudinaria de Derecho Internacional Público; norma que, de acuerdo al artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, no admite acuerdo en contrario”, Villagra con Contreras y otros (2008, rol n° 13447-2006) considerando 3°, “si bien la Convención no ha sido ratificada por el Estado de Chile, surge en la actualidad con categoría de norma de ius cogens, o principios generales del derecho penal internacional”; CAA, Contra Aguirre y González (2007, rol n° 28-2007) prevención de CLAVERÍA GUZMÁN, “la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, constituye actualmente una categoría normativa que representa los principios generales del derecho penal internacional o ius cogens”; MF: Villarroel con Ovalle (2006, rol n° 2182-1998) considerando 6° “el artículo 5º de la Constitución Política de la República, establece la limitación de la soberanía. Lo que determina la recepción directa de los Principios Generales del Derecho Penal Internacional como normas del Derecho Consuetudinario o ius cogens y de los Tratados Internacionales que protegen los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y resguardan a las personas por el hecho de ser tales”, Gallegos con Fernández (2007, rol n° 2182-1998) considerando 4°, “Principios Generales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos o ius cogens, que pasan a formar parte del Derecho Interno por su calidad de tales, en tanto los Principios del Derecho Internacional tienen prevalencia sobre éste como categoría de norma de Derecho Internacional General, conforme al acervo dogmático y convencional universal y a la aceptación en la práctica judicial de los tribunales nacionales 115 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno ii) Importancia de la distinción entre fuente formal y material respecto de las normas de ius cogens Es importante destacar que la norma de ius cogens es una fuente material del DI, pues ello explica la cercanía del concepto con las visiones iusnaturalistas del Derecho, la jerarquía de este tipo de normas en razón a su contenido, y el por qué se integran en forma automática en los ordenamientos jurídicos internos. PROXIMIDAD DEL CONCEPTO DE IUS COGENS CON LAS VISIONES IUSNATURALISTAS DEL DERECHO Las normas de ius cogens pueden tener vinculaciones importantes con las normas de derecho convencional, en cuanto este último las codifica, cristaliza, consagra y desarrolla, lo que acarrea una utilidad importante en la certeza de existencia de la norma, su contenido preciso y su forma de implementación para su salvaguarda, pero no es fundamental, esencial ni necesario, el que sea recogida por escrito en una convención internacional para aseverar su carácter obligatorio (vid. Cap. I.2.a.ii). Su obligatoriedad emana directamente de su base axiológica, sobre todo en el DI contemporáneo, en el cual se reconoce como centro o uno de sus pilares básicos a la protección de la persona humana, por lo que priman las consideraciones y elementos de humanidad por sobre cualquier otro. La fuerza que han tenido las visiones voluntaristas del DI, explica el escepticismo que pudiera girar en torno a la institución del ius cogens, por lo que comúnmente se encontrará con mayor facilidad opositores entre aquellos que comparten filosofías positivistas, para quienes si un tratado no está ratificado a nivel interno le es difícil entender cómo y por qué puede tener aplicación. Para un positivista el concepto de ius cogens no existe o es tan vago que no se le puede dar un significado jurídico. De adoptarse tal concepto se haría una derogación a la libre voluntad de las partes que concluyen un tratado, y en último término del pacta sunt servanda. En cambio, desde una perspectiva iusnaturalista, se puede ponderar la real importancia de la norma de ius cogens, ello en virtud de su contenido y no de su reconocimiento expreso en un instrumento internacional; la autoridad de la norma de ius cogens yace en su contenido material no en la fuente formal en la que se asienta. Así, el iusnaturalista insistirá en que el principio de ius cogens es una limitación al poder contractual de las partes, y que es un concepto común a todos los sistemas legales, existiendo bajo diversas rúbricas.119 La norma internacional de ius cogens es vinculante u obligatoria, y ello es posible explicarlo más allá del consentimiento del Estado soberano obligado –que por cierto existe en forma expresa o implícita– por nociones extraconvencionales basadas en razones de justicia. Por lo que se ha de tener en consideración que los positivistas, usualmente, enfatizarán la obligatoriedad de los tratados internacionales como última expresión del consentimiento soberano, mientras que iusnaturalistas, preferirán dar énfasis a la costumbre partícipes de la Organización de las Naciones Unidas, además de la de los tribunales internacionales con jurisdicción respecto a crímenes de lesa humanidad”. 119 Cfr. CARTER et al (2003) p. 107. Al respecto se ha de tener presente que, como indica DÍAZ (1979) p. 20, por qué las normas internacionales obligan a los Estados es una cuestión que ha estado siempre vinculada a la existencia y desarrollo del DI y que su respuesta no ha sido uniforme, pues está condicionada por concepciones filosóficas, por sucesos históricos y por posiciones políticas. 116 Regina Ingrid Díaz y los principios generales basados en ideales justos.120 Sin embargo, la distinción no es tan tajante, usualmente los argumentos de consenso y justicia están presentes en ambas visiones del Derecho, sólo varía el énfasis o importancia que se asigna a cada una, v.g. 1. Se suele afirmar que los nuevos Estados se encuentran obligados por la costumbre porque han consentido en participar del sistema internacional, por lo que existe un consentimiento implícito a las normas del derecho internacional consuetudinario y del derecho internacional general; 2. Si bien el positivista desconoce la base moral del ius cogens, la identificación de principios de base ética indican al positivista que una norma existe o está en proceso de emerger (se ha de recordar que bien la identificación de los principios del DI no ayudan a la identificación de las normas de ius cogens, en razón de su relación género – especie, sí se opera al revés, es decir, las normas de ius cogens sirven para identificar los principios del DI).121 JERARQUÍA NORMATIVA DE LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL La CVDT, expresa que todo tratado en contradicción con el ius cogens es nulo, pero si circunscribimos al ius cogens en un ámbito más amplio –no exclusivamente al Derecho de los Tratados–, por analogía, se podría afirmar que toda norma contraria con el ius cogens, incluyendo un acto unilateral, un comportamiento de un Estado, o una norma jurídica perteneciente a un ordenamiento jurídico estatal, serán igualmente inválidos. Luego, si las normas de ius cogens son de aplicación preferente de frente a otras normas internacionales o normas internas contrarias a ellas, corresponderían a la cúspide de la pirámide normativa de las fuentes del DI en cuanto cumplen una función constitucional, es decir, son parámetro de validez de las normas restantes, pues indican cuáles son válidas o nulas dependiendo de su conformidad con las normas imperativas. Así, la contradicción entre una norma ordinaria y una imperativa produciría la nulidad de la primera, por razones de jerarquía normativa, pues la jerarquía que existe en el orden internacional es la que sitúa a las normas imperativas del derecho internacional general por sobre el resto de las normas del ordenamiento.122 Sin embargo, es preciso indicar que, en el DI clásico o tradicional caracterizado por el énfasis de la soberanía de los Estados y en su consentimiento como irrestrictamente necesario para obligarlos, una estructura jerárquica entre sus normas y fuentes es inconcebible –las diversas fuentes son consideradas con fuerza obligatoria equivalente–. Tradicionalmente se consideran como fuentes formales del DI aquellas mencionadas en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, pero se niega que ella introduzca un criterio de jerarquía entre las distintas fuentes, se interpreta en el sentido que todas las fuentes del derecho internacional son igualmente vinculantes.123 120 Cfr. KENNEDY (1987) pp. 20 – 25. Cfr. KENNEDY (1987) p. 41, YARWOOD (2006) p. 23. 122 Cr. FERNÁNDEZ (2005) p. 624, MARIÑO (2005) pp. 826 y 827. CARRILLO (1976) p. 273, indica que existen tres tipos de normas, a saber: 1. las particulares creadas por tratados bilaterales o regionales y por las costumbres locales; 2. las más generales emanadas de los tratados multilaterales y de las costumbres generales; y, 3. las normas superiores del DI imperativo. 123 Cfr. ANZILOTTI (1935) p. 94, enfatizaba que “las normas consuetudinarias y las que resultan de los tratados tienen exactamente igual naturaleza y, por consiguiente, la misma fuerza, aun en lo que respecta a su valor derogatorio recíproco”. Vid. también AKEHURST (1975) pp. 273 y 274, ORENCH Y DEL MORAL 121 117 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno Sólo en el DI contemporáneo es posible vislumbrar una jerarquía de las normas internacionales en razón de su materia o contenido, pues en el cual tiene cabida el individuo como sujeto de derecho central del sistema y los Estados actúan en forma interdependiente a favor de su protección, por lo que se limita la soberanía estatal, existiendo un cuadro de integración guiado por los principios fundamentales objetivos que protegen los intereses comunes de la sociedad internacional configurada como una sola colectividad humana.124 Por tanto, hoy se reconoce que el ius cogens viene a constituir una excepción a este principio de igualdad de las fuentes internacionales, incorporando la idea de verticalidad en el sistema, pues protege valores superiores, particularmente aquellos que defienden la instauración de un orden internacional respetuoso de los fines y valores humanos. Esto en consideración de un criterio material, pues desde el punto de vista formal sería algo complejo, pues no es posible determinar si la costumbre adquiere prelación sobre la norma del tratado o si es a la inversa.125 (2004) p. 19, DEGAN (2005) p. 50, informe de la CDI en su 58° período de sesiones, 2006, Documentos Oficiales de la ONU Suplemento n° 10 A/61/10 p. 461, MARTÍN-LÓPEZ (2011) p. 217. El artículo 38 del Estatuto de la CIJ menciona como normas principales del DI, a los tratados internacionales, la costumbre internacional, los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas; y como normas auxiliares a la doctrina de los publicistas connotados y la jurisprudencia de los tribunales: “La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59”. 124 Las normas con carácter de ius cogens son prevalentes en el DI, cualesquiera fuera su soporte formal, y no pueden ser derogadas ni por tratado ni por costumbre, sólo podrían ser derogadas por otra norma de ius cogens posterior. Si se ha llegado a la conclusión de que este ius cogens corresponde a un estatus especial del que gozan ciertas normas del derecho internacional general, en cuanto son imperativas, pero no conforman una nueva fuente formal del DI, no es posible imaginarse una pirámide y una cúspide de jerarquía entre las normas del DI, sobre todo considerando que en el DI no existe tal pirámide, a diferencia de lo que ocurre en un orden interno. A lo más se podrá distinguir entre normas de mayor o menor vinculación con respecto a la comunidad internacional. Las de ius cogens vinculan en mayor grado a los Estados, por pertenecer al campo del derecho internacional general, y por ser imperativas. Imperatividad que se funda en los primordiales intereses comunes de todos los Estados de la comunidad. Cfr. CARRILLO (1997) p. 585 – 592. A propósito de los trabajos preparatorios de la codificación del Derecho de los Tratados, en la CDI, UNITED NATIONS (1963a) p. 63 § 38 y 39 y UNITED NATIONS (1966b) p. 166 §40 se enfatizó que el ius cogens en el DI, no sólo cuestiona la autonomía de los Estados para concluir tratados sobre cualquier objeto, sino también el orden de preferencia de las normas del DI, y que el único criterio posible de este orden es la sustancia de la norma, el tener el carácter de ius cogens; norma de derecho internacional no sólo aceptada por un gran número de Estados, sino también indispensable para la vida internacional y profundamente arraigada en la conciencia internacional. Por su parte, a propósito de su trabajo en la temática Fragmentación del Derecho Internacional, la CDI, en su 58° período de sesiones, 2006, Documentos Oficiales de la AGONU Suplemento n° 10 A/61/10 p. 461, alude a una relación jerárquica reconocida por el fondo de las normas, afirmando que las normas imperativas de derecho internacional son superiores a otras por la importancia de su contenido y por la aceptación universal de su superioridad. 125 Cfr. DE LA GUARDIA y DELPECH (1970) p. 19, DE VISSCHER (1971) pp. 9 y 11, PUCEIRO (1974) p. 61, MCDONALD (1988) p. 204, CZAPLIŃSKI (1989) p. 162, ORENCH Y DEL MORAL (2004) p. 19, PUCEIRO (2005) p. 369, DUPUY (2006) pp. 295 y 296, DOBOVSEK (2008) pp. 51 y 52, CANÇADO (2012) p. 7, 10 y 11. CEDH, Chrysostomos and Papachrysostomou v. Turkey (1993, requerimientos n° 15299/89 y 15300/89) voto parcialmente concurrente y parcialmente disidente de ROZAKIS, § 1.b: “(…) the fundamental jus cogens 118 Regina Ingrid Díaz Cabe resaltar que los criterios típicos de aplicación de las fuentes de un sistema jurídico, tales como el cronológico y el de especialidad de las normas, es desplazado en un escenario en el cual tiene cabida las normas de ius cogens, pues el razonamiento que prevalece es el material, es decir, de contenido de la norma, basado en elementos constitutivos o teleológicos, por sobre el formal basado en la autoridad de la que emana la norma. Si se trata de la selección de dos normas jurídicas internacionales susceptibles de aplicación a un caso concreto, en las que una es de ius cogens y la otra no, opera un fácil silogismo jurídico en el que actúa de premisa mayor la afirmación de que es nula toda norma que contradiga a una norma de ius cogens, por ejemplo la prohibición de la tortura; la premisa menor es que la norma que no tiene carácter de ius cogens contradice a la que sí tiene ese carácter, por ejemplo la inmunidad de jurisdicción, la amnistía o la prescripción; siendo la conclusión la nulidad de la norma que contradice a la que tiene carácter de ius cogens, en el ejemplo, la nulidad de la inmunidad de jurisdicción, la amnistía o la prescripción.126 INCORPORACIÓN AUTOMÁTICA DE LAS NORMAS DE IUS COGENS EN EL ORDEN INTERNO El entendimiento del ius cogens como fuente material del DI implica que su fuerza obligatoria emana de su contenido y no por ser una fuente formal del DI “de la más alta jerarquía”, lo cual trae como consecuencia su incorporación automática en los ordenamientos jurídicos internos, pues siendo el ius cogens sólo una categoría especial de normas que atraviesa todo el sistema de fuentes formales del DI –en el sentido que puede constituir cualquier tipo de fuente de las reconocidas tradicionalmente–, y no una fuente formal nueva, no se genera un mecanismo de incorporación al derecho interno particular, sino que seguirá operando aquél utilizado para el tipo de fuente formal que recoge o da soporte a la norma específica de ius cogens, y en última instancia, por el origen consuetudinario del ius cogens, y por ser derecho internacional general se incorporará siempre al derecho nacional de forma automática. Como lo expresara BLACKSTONE “el derecho de gentes forma parte del derecho nacional”.127 Nótese que al primar el aspecto material de la norma de ius cogens de frente al norms. Its realistic, pragmatic approach undermines the cohesion of the policy of the international community to gradually establish a hierarchy of rules in international relations, where some of them acquire an absolute, normative character; an absolute character which tends to serve the best interests of the community for world order, its current principles and values”. CtEDH, Al-Adsani v. The United Kingdom (2001, requerimiento n° 35763/97) opinión disidente de los jueces ROZAKIS y CAFLISCH, a la que se unen los jueces WILDHABER, COSTA, CABRAL BARRETO y VAJIĆ, pár. 1: “(…) By accepting that the rule on prohibition of torture is a rule of jus cogens, the majority recognize that it is hierarchically higher than any other rule of international law, be it general or particular, customary or conventional, with the exception, of course, of other jus cogens norms. For the basic characteristic of a jus cogens rule is that, as a source of law in the now vertical international legal system, it overrides any other rule which does not have the same status. In the event of a conflict between a jus cogens rule and any other rule of international law, the former prevails. The consequence of such prevalence is that the conflicting rule is null and void, or, in any event, does not produce legal effects which are in contradiction with the content of the peremptory rule”. 126 Cfr. BOU (2002) p. 300, CRISAFULLI (2004) pp. 324 – 326. CIJ, Right of Passage over Indian Territory (1960), pár. 29 de la opinión disidente del juez FERNANDES: “Several rules cogentes prevail over any special rules. And the general principles to which I shall refer later constitute true rules of ius cogens, over which no special practice can prevail”. 127 Cfr. v.g. BELLO (1873) p. 19, LLANOS (2011) p. 25. 119 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno formal, la pregunta acerca de la fuente del derecho que le da soporte a la norma imperativa de derecho internacional general es irrelevante. El ius cogens se desarrolla a partir de valores comunes presentes en todas las naciones, y el proceso que las establece es más declarativo que constitutivo. Por ende, poco importa, por ejemplo, en el caso que una norma de ius cogens este recogida en un tratado internacional, que este instrumento se encuentre ratificado por el Estado para que la norma de ius cogens específica sea observada e implementada en el orden jurídico interno, pues al ser el tratado sólo declarativo de una norma que ya existe en el derecho consuetudinario, la norma de ius cogens, igualmente ha de ser integrada en el sistema interno, pues el derecho internacional consuetudinario suele ser incorporado a nivel interno por incorporación automática. Esto así sucede en Chile desde principios de la República, pese a no ordenarlo ninguna Constitución, expresamente, sino por una práctica de nuestros tribunales de justicia, por lo que lo hemos denominado incorporación automática del derecho internacional consuetudinario por costumbre judicial. A nuestro juicio, este sería el mecanismo que introduciría al sistema de fuentes interno chileno las normas de ius cogens, lo cual será desarrollado en extenso en el Capítulo siguiente de esta investigación.128 128 De acuerdo a OXLEY y PARDO (2001) pp. 60 y 61, el que las normas de ius cogens encuentren su fundamento en principios de base ética que resguardan fundamentales valores del orden internacional, no sólo permite explicar la integración de la norma interna con la internacional, al ser esos valores coincidentes en ambos sistemas jurídicos (y como corolario su incorporación automática), sino también ejerce una función directiva en los órganos estatales internos legislativos, orientándolos al momento de dotar de contenido una norma interna, pues la norma de ius cogens es directriz de la normativa interna al estipular la obligación de perseguir determinados fines y proteger determinados valores. 120 Regina Ingrid Díaz CAPÍTULO II. Fundamentos de la aplicación judicial del ius cogens en Chile 121 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno 122 Regina Ingrid Díaz Sumario Introducción - Teorías que explican las relaciones entre el Derecho internacional y el derecho interno - Recepción de las normas internacionales en el ordenamiento jurídico chileno 1. Incorporación de las normas de ius cogens al orden interno según la fuente de derecho en la cual se encuentran plasmadas a. Incorporación automática de las normas de ius cogens convencionales por mandato constitucional expreso - Historia fidedigna del artículo 5° inciso 2° de la Constitución Política. Está incluido implícitamente el ius cogens - Interpretación del artículo 54 n° 1 de la Constitución Política. Negación de un mecanismo de transformación - Normas de ius cogens que se incorporan vía artículo 5° inciso 2° de la Constitución b. Incorporación automática de las normas de ius cogens consuetudinarias por tradición judicial - Incorporación del derecho internacional consuetudinario en el Derecho Comparado - Primeros antecedentes en Chile de la incorporación del derecho internacional consuetudinario - Tentativas de reconocimiento constitucional de la incorporación del derecho internacional consuetudinario en el siglo XX - Negación jurisprudencial de la aplicación de las normas de ius cogens consuetudinarias - Argumentos jurisprudenciales para fundar la incorporación automática de las normas de ius cogens consuetudinarias - Normas de ius cogens que se incorporan al orden interno por tradición judicial 2. Fundamentos específicos de la incorporación de las normas de ius cogens pertenecientes al ámbito de los Derechos Humanos a. Reconocimiento y respeto de la dignidad humana en el orden internacional - La dignidad humana como eje central del Derecho internacional contemporáneo - Normas de ius cogens fundadas en la protección de la dignidad humana - Jurisprudencia que alude a la dignidad humana como fundamento de las normas de ius cogens b. Participación del Estado en los sistemas de protección de los derechos humanos - Los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos - Sistemas internacionales de protección de los derechos humanos a los que Chile pertenece 123 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno 3. Argumentos complementarios acerca de la obligatoriedad de las normas de ius cogens en el orden interno a. El deber de cumplir las normas internacionales de buena fe b. La imposibilidad de aludir a las disposiciones de derecho interno para sustraerse de las obligaciones internacionales asumidas c. El carácter obligatorio de las sentencias internacionales y sus efectos reflejos 124 Regina Ingrid Díaz Introducción Esta investigación tiene como objetivo general examinar el reconocimiento que el ordenamiento jurídico chileno ha dado a las normas de ius cogens, por tanto es relevante indagar cuáles son los fundamentos de la incorporación de este tipo de normas, cuáles argumentos han esgrimidos los jueces nacionales para dar implementación a las normas de ius cogens en la jurisdicción interna, por qué existe el deber de aplicarlas, cómo surge tal obligación y si ésta se encuentra expresada en nuestra legislación. La legislación chilena, en materia de regulación de la integración del DI al derecho interno, es escasa e insuficiente, el artículo 5° inciso 2° de la Constitución Política de la República sólo se refiere en forma expresa a los “tratados ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, omitiendo toda referencia al derecho internacional general, al derecho internacional consuetudinario y, desde luego, a las normas de categoría de ius cogens. Por tanto, el marco teórico que permite fundamentar la recepción del DI al orden interno chileno, esencialmente, es producto de una labor interpretativa de la doctrina y de la jurisprudencia, más que del legislador.1 Ante este escenario, se examinan los fallos de nuestra judicatura con el afán de descubrir los argumentos que en ellos se utilizan para integrar el ius cogens internacional al derecho interno, incluyendo las opiniones doctrinarias que pueden servirles de apoyo. Estos razonamientos se exponen según un criterio de lo más específico a lo más general, y temático: 1. Tipo de fuente que le sirve de soporte a la norma de ius cogens, 2. Fundamentos específicos en materia de DDHH, 3. Reglas generales de aplicación del Derecho internacional. En el primer apartado se aclara que la fuente que le da soporte a la norma de ius cogens tiene sólo una importancia relativa, pues determina algunos de los fundamentos de aplicación de las normas específicas de ius cogens, pero no es el único factor a considerar. Tal como se desarrolla en los siguientes apartados, en materia de DDHH, se ha de considerar que la obligación de incorporar las normas de ius cogens en la resolución de casos judiciales en la jurisdicción interna se debe a que Chile forma parte de la comunidad internacional y es miembro de los sistemas universal y regional de protección de los derechos humanos, promoviendo de manera comprometida la protección a la dignidad humana; también, es pertinente considerar los principios básicos existentes en materia de relaciones entre el derecho interno y el DI. En relación a la fuente formal del derecho que recoge y expresa una norma de ius cogens específica, se observa que si se trata de un tratado internacional que esté ratificado y vigente en Chile, para fundar su integración al orden interno, será aplicable el artículo 5° inciso 2° de la Constitución Política de Chile. Ahora, si se trata de derecho internacional consuetudinario, la implementación a nivel interno se basará en la práctica o costumbre judicial chilena existente desde el siglo XIX que da reconocimiento y aplicación a las normas de este tipo. Al respecto, se ha de tener en consideración que el origen eminentemente consuetudinario de las normas de ius cogens hace que el reconocimiento de la norma de ius cogens en un instrumento convencional sólo tenga una importancia relativa 1 MONTT (2005) p. 27, destaca que la falta de una regulación positiva conlleva al inconveniente de que la integración del Derecho Internacional al interno se encuentre sujeto al vaivén temporal de los cambios de tendencia e ideas propias de la doctrina y jurisprudencia. 125 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno (argumentar a favor de la implementación del ius cogens al orden interno a través del artículo 5° inciso 2° de la Constitución, si la norma específica de ius cogens en cuestión está contenida en un tratado ratificado y vigente en Chile), pero no determinante, pues si la norma específica de ius cogens está contenida en un tratado internacional, pero este no está ratificado ni vigente en el país, pero cristaliza o codifica normas de este tipo, igualmente es posible su utilización a nivel interno, en base a los argumentos que permiten la integración al orden interno del derecho internacional consuetudinario (vid. Capítulo I, acápite 2.a.i). Por su parte, es relevante considerar la materia específica en la cual se circunscribe la norma de ius cogens que se está aplicando, pues en el campo de los DDHH, es preciso recordar que Chile es un Estado miembro activo de la comunidad internacional e integrante de los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos promovidos por las organizaciones internacionales de las Naciones Unidas y de los Estados Americanos, por lo que ha dado su aquiescencia en cuanto respetar, reconocer y promover los derechos humanos. Por tanto difícilmente podría desconocer la existencia y consecuente aplicación de las normas de ius cogens que coadyuvan a este cometido. Asimismo, es necesario destacar que las normas de ius cogens en esta área se fundan en el reconocimiento y respeto de la dignidad humana, valor fundamental de las democracias modernas, reconocido en la mayoría de las Constituciones Políticas de los países de la región americana y, sin lugar a dudas, de nuestro ordenamiento jurídico. Por último, se extraen aquellos fundamentos más generales, que permiten la aplicación no sólo del ius cogens en el orden interno, sino de cualquier norma de DI, pues es preciso tenerlas presentes, sobre todo considerando el escaso tratamiento legislativo existente en materia de integración de las normas del DI al derecho interno en nuestro ordenamiento jurídico positivo. Nos referimos al principio pacta sunt servanda, en su sentido más allá del ámbito del Derecho de los Tratados, en cuanto consagra el cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales, sea cual fuere la fuente de la que emanan; al principio que establece que las disposiciones de derecho interno no pueden servir de excusa para sustraerse de las obligaciones internacionales ya asumidas; y, a la doctrina de seguimiento nacional de la jurisprudencia de las cortes internacionales y supranacionales, en cuanto las sentencias internacionales poseen efectos reflejos o irradiadores que trascienden el efecto relativo que puedan tener las decisiones entre las partes. Del estudio y análisis que se efectúa, se observa que debido al origen consuetudinario de las normas de ius cogens, los fundamentos que permiten sostener la aplicación interna del derecho consuetudinario son los que en definitiva son de mayor relevancia para responder a la pregunta de por qué Chile está obligado a recepcionar el ius cogens. Asimismo, en cuanto sean las normas de ius cogens específicas pertenecientes al ámbito del Derecho internacional de los DDHH, no se puede prescindir de los argumentos que permitirían la incorporación automática de este tipo de normas. Por último, siempre es necesario recurrir a aquellas normas y principios que permiten la aplicación del DI, pues son fundamentos que de forma complementaria refuerzan las razones o argumentos que avalan la aplicación interna en Chile de las normas de ius cogens. A continuación, se presentan los fundamentos expresados explícita o tácitamente en los fallos de la jurisprudencia nacional, dándoles la sistematización ya explicada, en 126 Regina Ingrid Díaz contraste con opiniones doctrinarias que pueden servirles de apoyo o crítica, y de decisiones de tribunales internacionales y de otros tribunales nacionales latinoamericanos, si es del caso.2 TEORÍAS QUE EXPLICAN DERECHO INTERNO LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL La recepción del ius cogens, es decir, su introducción en el ordenamiento jurídico chileno, es preciso situarla en un marco más amplio, el de las relaciones entre el DI y los derechos internos de los Estados, problema clásico que ha sido tratado en un intenso y ya antiguo debate académico que ha dividido a la doctrina en dos posiciones confrontadas: dualismo y monismo.3 Cronológicamente, la más antigua postura es la dualista o pluralista que, enunciada por el jurista alemán TRIEPEL a fines del siglo XIX, y complementada por el italiano ANZILOTTI, considera que el DI y el derecho interno son dos sistemas jurídicos diferentes, paralelos, absolutamente separados el uno del otro, que poseen no sólo fundamentos de validez, sino también destinatarios, ámbitos territoriales de aplicación y tribunales diferentes; se trata de dos planos que no se tocan, y que carecen del poder de alterar o modificar las reglas del otro. Como consecuencia, la aplicación del DI en el derecho interno es simplemente el resultado de un llamado de este último en tal sentido y, en caso de conflicto, los tribunales locales han de aplicar el derecho interno. Se ha de tener en consideración que esta escuela tiene un contenido político que corresponde a la ideología prevalente en el siglo XIX, época en la que se trata de defender y consolidar la soberanía de los Estados independientes por sobre el idealismo internacionalista. Así primero fueron dualistas los Estados latinoamericanos del siglo XIX, y luego, en el siglo XX lo fueron los Estados marxistas, pues de esta forma evitaban recibir la influencia liberal o capitalista vía el DI.4 2 Se ha de precisar que la jurisprudencia internacional en esta materia es escasa, pues se trata de un problema que surge fundamentalmente en el orden interno al concurrir una norma internacional –que goza del estatus de ius cogens– para la resolución de un caso contencioso. Por tanto, se trata de un problema al que están llamados a solucionar los mismos sistemas internos. De este modo, v.g., AKANDE (2009) p. 41, enfatiza que si una corte nacional puede aplicar o no las normas internacionales para la resolución de un caso contencioso, dependerá de la posición que ocupe el DI en el orden interno, conforme a la legislación constitucional de aquel Estado. En algunos de ellos, los tratados internacionales pueden ser aplicados directamente, en otros, sólo si han sido incorporados al sistema doméstico mediante un acto específico. Por su parte, el derecho internacional consuetudinario, prácticamente en todo Estado, es reconocido como parte del derecho interno, pero su posición jerárquica respecto del derecho interno varía de Estado en Estado. Por ejemplo, señala, en Alemania, Italia y Grecia, el derecho internacional consuetudinario tiene el mismo o superior estatus que la ley nacional. En cambio, en Estados Unidos y el Reino Unido, la legislación doméstica prevalece sobre el derecho intencional consuetudinario. 3 Como lo enfatiza, MONTT (2005) p. 25, la pregunta fundamental que hay detrás de la relación entre Derecho Internacional y el derecho interno se refiere a si ambos derechos forman un solo sistema normativo o si, por el contrario, forman dos sistemas distintos. Cómo concurren ambos derechos cuando un conflicto requiere la aplicación de normas que operan simultáneamente. ¿Puede un tribunal interno aplicar derecho internacional? Y, en caso de conflicto, ¿cuál derecho prima? 4 Algunos autores prefieren hablar de teorías pluralistas, a la vista de la pluralidad de ordenamientos nacionales; se puede considerar ambos rótulos como descriptivos de una misma posición doctrinal. Las normas internacionales tienen sus propias fuentes, diferentes a las del derecho de los Estados: el derecho internacional emana del acuerdo entre Estados, el derecho interno deriva de la voluntad exclusiva de un Estado. Los sujetos a los cuales ellas se dirigen son diferentes: en el uno, a los Estados; en el otro, a los 127 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno A la teoría dualista se le opone –a principios del siglo XX– la doctrina monista, expuesta especialmente por el jurista vienés KELSEN. El monismo jurídico concibe las relaciones entre el DI y los derechos internos no como las relaciones de dos ordenamientos jurídicos diferentes y separados, sino formando parte de un único ordenamiento. Bajo el presupuesto de la unidad del derecho, se propone la existencia de dos subsistemas jurídicos relacionados jerárquicamente. La unidad implica que las normas se hallan subordinadas unas a otras, pero el DI integraría, sin más, el orden jurídico estadual. De esta forma, las relaciones entre el DI y el derecho interno han de ser de subordinación, de manera tal que se pueden plantear dos hipótesis jurídicas: 1. El derecho interno prima sobre el Derecho internacional, 2. El Derecho internacional prima sobre el derecho interno. Así pues, en doctrina se distingue entre monismo con primacía del derecho interno o tendencia nacionalista y monismo con primacía del derecho internacional o tendencia internacionalista. La primacía del derecho interno sobre el DI está basada en la teoría de la autolimitación del Estado y en el reconocimiento del Derecho internacional por el Estado: “El Derecho internacional en definitiva deriva de la legislación interna de los Estados, pues resulta de acuerdos de los Estados Partes. Por la ausencia de autoridad supraestatal, cada Estado determina libremente cuáles son sus obligaciones internacionales y es, en principio, juez único de la forma de ejecutarlas”. Por su parte, la primacía del DI sobre el derecho interno se explica porque el primero regula las relaciones entre Estados jurídicamente iguales y en él existen normas que tienen una existencia objetiva, independiente de la voluntad de los Estados: “Es el derecho interno el que deriva del derecho internacional, ya que este último es concebido como un orden jurídico jerárquicamente superior. El derecho interno, siguiendo la fórmula kelseniana, es una derivación o delegación del derecho internacional”.5 individuos, únicos receptores y destinatarios del derecho interno. Sus tribunales son diferentes: en el primer caso éstos se constituyen luego de creado el conflicto y funcionan mientras éste exista; en el segundo caso, los entes juzgadores existen con antelación y funcionan ordinariamente. Finalmente, poseen diferentes ámbitos territoriales de aplicación: la norma interna rige en el ámbito interno; a su vez, las normas internacionales están hechas para regir las relaciones internacionales. Cfr. ANZILOTTI (1935) pp. 47 – 55, VERDROSS (1980) pp. 95 y 96, PASTOR (1991) p. 175, DETTER (1994) p. 166, BENADAVA (2004) pp. 77 y 78, ARBUET-VIGNALI y PUCEIRO (2005) pp. 391 – 393, CASSESE (2005) pp. 213 – 215, MONTT (2005) pp. 24 y 25, HERNÁNDEZ (2005) pp. 244 y 245, PAGLIARI (2007) pp. 187 y 188, VARGAS (2007) pp. 196 y 197, BROWNLIE (2008) pp. 31 y 32, SHAW (2008) p. 131, LLANOS (2011) pp. 11 – 13. 5 Los entrecomillados son citas textuales de ROUSSEAU (1966) pp. 13 y 14. Vid. también VERDROSS (1980) pp. 96 y 97, PASTOR (1991) pp. 175 y 176, DETTER (1994) p. 165, BENADAVA (2004) p. 78, CASSESE (2005) pp. 215 y 216, PAGLIARI (2007) p. 187, VARGAS (2007) pp. 197 y 199, BROWNLIE (2008) pp. 32 y 33, SHAW (2008) pp. 131 y 132, LLANOS (2011) pp. 14 – 21. Existen dos vertientes dentro de la doctrina monista, a saber: monismo radical o extremo expuesto por KELSEN, y un monismo moderado o estructurado desarrollado por VERDROSS y KUNZ. Para KELSEN, el derecho nacional y el Derecho Internacional no constituyen dos derechos independientes, sino uno solo, siendo ello posible únicamente a condición de que el fundamento de validez de ambos fuese común. Así se explica que, en principio, no es posible que exista un derecho interno que se oponga al Derecho Internacional, pues en caso de conflicto el derecho interno adolecería ipso facto de nulidad. Para VERDROSS (1976) p. 97, en cambio, siempre existe la posibilidad de conflicto entre el Derecho Internacional y el derecho de los Estados, pero se solucionan en virtud de la unidad del sistema jurídico, sobre la base de la primacía del Derecho Internacional. En efecto, ningún Estado puede sustraerse a una obligación jurídico–internacional invocando su derecho interno. De ahí que los órganos internacionales competentes puedan imponer al Estado que promulgó una ley opuesta al Derecho Internacional que proceda a su derogación o, por lo menos, a su no aplicación. De esta forma, la primacía del derecho internacional que sostiene no produce la nulidad de las leyes internas de un Estado opuesto a él, pero ante el Derecho Internacional tienen la consideración de meros hechos, que 128 Regina Ingrid Díaz El debate entre dualistas y monistas es inacabable y sin resolución a favor de una u otra teoría, pues estas doctrinas antagónicas reflejan insuficiencias tanto teóricas como prácticas y sus diferencias conceptuales no parecen haber inspirado divergencias significativas en la aplicación del Derecho internacional en los Estados. En la práctica se llega a la aplicación moderada de cualquiera de ellas; el DI no asume una posición a favor o en desmedro de alguna de ellas y a su vez no ha establecido una norma común acerca de la forma de hacer imperativa en el derecho interno la norma emanada del DI, dejando esto a la normativa doméstica de cada Estado. Así, la relación entre ambos ordenamientos es, fundamentalmente, una cuestión de cada Estado, de cada derecho estatal concreto, más que del sistema político internacional; el DI se limita a establecer que los Estados deben cumplir sus obligaciones internacionales, pero no reglamenta la manera en cómo aquéllos introducen la norma internacional a su esfera jurídica propia. En otras palabras, al DI le resulta indiferente el medio, pero no el resultado: la falta de adaptación de la legislación interna a las obligaciones internacionales cuando ello es necesario para su aplicación genera responsabilidad internacional del Estado. En definitiva, las teorías sólo vienen a disentir en el valor que le asignan a la responsabilidad del Estado por incumplimiento de normas internacionales; monistas utilizan dicha responsabilidad para afirmar la primacía del DI, y dualistas enfatizan que dicha responsabilidad sólo puede conllevar la obligación de pagar una reparación pero nunca la anulación de la norma de derecho interno.6 En el siglo XXI, los publicistas evitan la discusión teórica monismo – dualismo, pues los sistemas normativos de los distintos países se han uniformado, aceptando la incorporación interna del DI, aunque varían en la solución de conflictos normativos entre las diversas fuentes internacionales y las normas del orden interno. También, a un lado quedan las proposiciones de que algún tipo de jerarquía existe entre el orden legal internacional y el orden municipal; en cambio, es reconocido que el DI necesita de la colaboración del Estado para su implementación y que la cooperación recíproca de ambos sistemas es necesaria. La tendencia actual es hacia la integración, la cooperación y la coordinación de los sistemas internacional y nacional, en vez de establecer jerarquías o prevalencias de uno sobre otro.7 pueden ser conformes o contrarios al Derecho Internacional y, en el caso que sean contrarios a este último, dan lugar a una responsabilidad del Estado que las estableció. KUNZ, por su parte, precisa que en el derecho internacional general vigente no hay un procedimiento para invalidar una norma del derecho nacional que esté en contradicción con una norma del derecho internacional supra ordenado. Pero esta violación constituye un delito internacional, hace responsable al Estado y le expone a las sanciones del derecho internacional general. 6 Cfr. RIVEROS (1996) p. 407, BENADAVA (2004) p. 79, ARBUET-VIGNALI y PUCEIRO (2005) p. 397, CASSESE (2005) p. 220, FERDINANDUSSE (2006) pp. 132 y 140, VARGAS (2007) pp. 191 y 192. ARBUET-VIGNALI y PUCEIRO (2005) p. 388 destacan que la discusión entre estas teorías es enriquecedora tratándose del concepto y el fundamento del DI, pero no es apropiado para resolver cuestiones prácticas tales como cuál norma (interna o internacional) aplicar a un caso concreto. 7 Cfr. De acuerdo a PASTOR (1991) p. 176 ya a partir de la segunda mitad del siglo XX surgen las doctrinas coordinadoras –mencionando como algunos de sus expositores a LUNA, MIAJA DE LA MUELA, AGUILAR NAVARRO, TRUYOL, HERRERO–, las cuales aunque con un punto de partida monista: unidad de todos los sistemas normativos, no refieren a subordinación ni a delegación, sino de coordinación entre DI y derechos internos, sobre la base de normas superiores, que serían de Derecho Natural. Vid. también CASSESE (2005) pp. 216 y 217, MONTT (2005) pp. 25 – 27, PUCEIRO (2005) p. 366, PAGLIARI (2007) p. 193, BROWNLIE (2008) p. 33, LLANOS (2011) p. 24, CARRILLO-SANTARELLI (2012) pp. 859 – 861. 129 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno RECEPCIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO En doctrina es posible encontrar una nueva dicotomía, paralela y consecuente con las teorías monista y dualista, respecto a los mecanismos particulares que incorporan las normas internacionales a los órdenes internos. Así, en el caso de la teoría dualista el mecanismo operaría con transformación de la norma internacional en una norma interna; mientras que para el monismo existiría una incorporación automática, sin transformación de la norma internacional al ser recepcionada en los órdenes internos.8 En el ordenamiento chileno no existe norma constitucional ni legal que de forma explícita señale el mecanismo de recepción de las normas internacionales en el orden jurídico nacional, por lo que se habrá de analizar cuál postura doctrinaria y mecanismo de incorporación han sido recogidos y aplicados por nuestros tribunales de justicia, y en base a cuáles argumentos doctrinarios. Para hacer esta indagación parece útil hacer un análisis por separado de las normas de derecho internacional consuetudinario y de las normas de derecho internacional convencional, pues respecto de las primeras, la Constitución chilena omite toda referencia, mientras que, en relación a las segundas, es posible encontrar algunas disposiciones en materia de tratados internacionales que sirvan de cimiento para una interpretación. Se puede afirmar que tradicionalmente Chile ha optado por el dualismo en materia de derecho internacional convencional, y por el monismo en el caso de las normas de derecho internacional consuetudinario. En el primer caso, operara un mecanismo de transformación del tratado internacional en norma interna a través de los trámites necesarios para la ejecución del mismo, a saber, promulgación y publicación del tratado como ley de la República; en el segundo, los principios generales del derecho internacional y la costumbre internacional, se aplican en el ordenamiento jurídico interno a través de un mecanismo de incorporación automática en base a una tradición judicial arraigada. Sin embargo, las aseveraciones en torno a la incorporación del derecho internacional convencional han de ser matizadas, pues difícil es encontrar una tendencia uniforme de la jurisprudencia que respalde un mecanismo de transformación. En la pesquisa, es posible hallar una distinción usual producto de la consideración de la materia sobre la cual versa el instrumento internacional, detectándose la existencia de tendencias monistas tratándose de normas sobre derechos humanos, debido a que el respeto de la dignidad humana es un imperativo en ambos órdenes jurídicos –internacional y nacional–. Además, en el ámbito normativo, tras la Reforma Constitucional del año 2005, este dualismo ha sido moderado, en cuanto a que el constituyente ha optado por mantener la naturaleza jurídica de la norma internacional.9 En base a estos antecedentes, y habida consideración del origen consuetudinario del ius cogens y el hecho de pertenecer la mayoría de este tipo de normas hoy reconocidas 8 Cfr. v.g. VARGAS (2007) p. 192. De acuerdo al inciso 5° del artículo 54 n° 1 de la Constitución Política –tras la Reforma aludida– dispone que “las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional”. 9 130 Regina Ingrid Díaz como tales al ámbito de los DDHH, nos permite sostener que las normas internacionales con categoría de ius cogens se incorporan al orden interno de forma automática, pues si están inmersas en un tratado sobre derechos humanos que se encuentre vigente y ratificado en Chile se incorporarán automáticamente por mandato constitucional expreso (artículo 5 de la Constitución), si no lo están o estándolo, el tratado no está ratificado y vigente en Chile se incorporarán de forma automática al atender al origen consuetudinario de la norma de ius cogens. En este Capítulo se indagan y sistematizan los argumentos encontrados en la jurisprudencia nacional que respaldan estas hipótesis. 1. Incorporación de las normas de ius cogens al orden interno según la fuente de derecho en la cual se encuentran plasmadas a. Incorporación automática de las normas de ius cogens convencionales por mandato constitucional expreso Para fundar la implementación de una norma de ius cogens primero se debe descubrir cuál es el soporte material o fuente que la contiene, pues si bien se trata de normas de origen consuetudinario (vid. Capítulo I, acápite 2.a.i), es frecuente su consagración en tratados internacionales (vid. Capítulo I, acápite 2.a.ii), por lo que aunque siempre sea posible su incorporación mediante el mecanismo utilizado para las normas del derecho internacional consuetudinario, tratándose de instrumentos internacionales ratificados y vigentes en Chile que contienen normas específicas de ius cogens o desarrollan una norma de ius cogens en particular, el reconocimiento y aplicación por parte de los tribunales de justicia es facilitado, pues es imposible negar o desconocer la obligatoriedad de un tratado que ha sido incorporado al ordenamiento doméstico por disposición de los órganos políticos competentes de acuerdo a los procedimientos establecidos en el propio orden jurídico. De acuerdo a la normativa constitucional chilena, el derecho convencional internacional para ser aplicado en el orden interno requiere previamente de aprobación parlamentaria y ratificación presidencial10, y aunque no se señale expresamente el mecanismo de incorporación se entiende que ello opera en virtud de lo prescrito en el artículo 5° inciso 2° de nuestra Constitución Política. A continuación se analiza, por qué 10 Conforme al artículo 32 nº 15, es atribución especial del Presidente de la República “conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 54 nº 1. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretos si el Presidente de la República así lo exigiere”. Y según el artículo 54 nº 1 de la Carta Política, son atribuciones del Congreso “aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación”. Si bien el Presidente de la República tiene a su cargo la dirección de las relaciones exteriores, el Congreso, por su parte, representa a la ciudadanía y en esa calidad debe aprobar el tratado antes de que surta efectos respecto de sus representados. La aprobación otorgada por el Congreso es una autorización para ratificar, por ende no implica la obligación de hacerlo; de ahí que si el Presidente de la República considera inconveniente la ratificación, una vez obtenida la aprobación, se abstendrá de verificarla, por ejemplo, si se considera que las circunstancias han cambiado convirtiendo en inconveniente un acto anteriormente ventajoso. Todo esto no es sino una consecuencia de la facultad de dirigir las relaciones internacionales, entregada por la Constitución al Presidente de la República. 131 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno esta sería la disposición que ordena la incorporación al orden interno de las normas de ius cogens cuyo soporte es un tratado internacional ratificado y vigente en Chile. HISTORIA FIDEDIGNA DEL ARTÍCULO 5° INCISO 11 INCLUIDO IMPLÍCITAMENTE EL IUS COGENS 2° DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. ESTÁ Recordemos que esta disposición fue incluida en la Constitución en virtud de la Reforma Constitucional del año 198912, ad portas de una etapa de transición hacia la democracia tras un largo período de un gobierno autocrático. Tras la derrota de Augusto Pinochet en el plebiscito del 5 de octubre de 1988, la Concertación de Partidos por la Democracia estimaba posible ganar las elecciones presidenciales que vendrían, pero le preocupaba la gobernabilidad y el cumplimiento de su programa, pues la Constitución de 1980 contemplaba un mecanismo para su reforma de difícil concreción, por lo tanto parecía conveniente lograr un acuerdo político con el Gobierno, en consideración que el sistema de reforma constitucional previsto para el período de transición parecía más alcanzable; exigía la venia de la Junta de Gobierno y la aprobación por plebiscito. En este contexto, y con el interés de conquistar una democracia estable, la Concertación considera relevante reforzar los derechos humanos y suprimir o atenuar el poder de seguridad. En la Comisión de la Concertación, encargada de proponer estas reformas constitucionales, inicialmente proponía un texto que incluía en general a todas las normas internacionales y no sólo a los tratados internacionales: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución y por las normas internacionales que comprometan a Chile”. Pero, Renovación Nacional y el Gobierno militar instaron por su actual redacción, es decir, refiriendo expresamente a los “tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes”, pues en su opinión aludir a la costumbre y a los principios generales del DI creaba un margen de incertidumbre en relación con la materia. Los negociadores de la Concertación cedieron y no insistieron para no perjudicar la posibilidad de la Reforma, pues todas las normas internacionales tendrían siempre plena aplicación, sólo se buscaba certeza para que no hubiera ninguna duda que las normas mencionadas regían y regirían en Chile. Incluso en la Comisión que propone el texto de la reforma se discutió acerca de la alusión expresa de la incorporación de las normas de ius cogens, lo cual se consideró innecesario al tenor del propio artículo 5° original y la enmienda que se proponía. Es posible por tanto inferir que ya en aquélla época se entendía que la normas de ius cogens eran aplicables en Chile en el marco de la obligación de respeto y promoción de los derechos fundamentales que pesa sobre los órganos del Estado y que se incorporan al ordenamiento jurídico interno de forma automática y son de aplicación inmediata por parte 11 Cfr. PINOCHET (1990) p. 11, NOGUEIRA (1993) p. 57, MEDINA (1994) pp. 41 y 42, INFANTE (1996) pp. 279 y 280, BERTELSEN (1996) p. 221, CUMPLIDO (1996) pp. 255 – 258, DULITZKY (1996) p. 149, NOGUEIRA (1996) pp. 351 y 352, PRECHT (1996) p. 386, CEA (1997) p. 84, RÍOS (1997) pp. 102, 104 y 112, TÉLLEZ (1998) 186, PFEFFER (2003) p. 478, CUMPLIDO (2003) pp. 365 – 374, TAPIA (2003) p. 353. 12 Ley de Reforma Constitucional nº 18.825 de 17 de agosto de 1989, introduce el inciso 2° al artículo de la Constitución: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes”. 132 Regina Ingrid Díaz del Poder judicial, pues forman parte de la constitución material y adquieren plena vigencia, validez y eficiencia jurídica, no pudiendo ningún órgano del Estado desconocerlas y debiendo todos ellos respetarlas y promoverlas.13 INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 54 N° 1 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. NEGACIÓN DE UN MECANISMO DE TRANSFORMACIÓN. La norma del artículo 5° inciso 2° hace aplicable en el derecho interno los tratados internacionales ratificados y vigentes en el país que garanticen derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, pero no indica expresamente que exista una incorporación automática de estos instrumentos. Ello es posible desprenderlo a través de una interpretación del artículo de la Constitución que se refiere a la aprobación parlamentaria del derecho internacional convencional, artículo 54 n° 1.14 En efecto, del examen de la normativa aludida, es posible dilucidar que el constituyente denota la voluntad de no transformar la norma internacional en interna, sino de respetar en todo momento la naturaleza de la norma internacional y su calidad de tal. Recordemos que antes de la Reforma Constitucional del año 2005, el entonces artículo 50 n° 1 que regulaba este tema, señalaba que los tratados internacionales presentados por el Presidente de la República a la aprobación del Congreso antes de su ratificación se someterían a los trámites de una ley. Así pues, la doctrina chilena tradicionalmente había entendido que el tratado se asimila a una ley y que goza de rango legal, pues el sometimiento a los trámites de aprobación de una ley, significaba que el tratado debía ser promulgado y publicado como ley de la República; el decreto promulgatorio del tratado venía a constituir una orden de ejecución de la norma internacional, por lo tanto se podía interpretar que el mecanismo de incorporación del derecho internacional convencional al orden interno era el de transformación, mediante el cual la norma internacional se transforma en norma interna y en esa calidad es posible aplicarla en el sistema interno. Tras la reforma, el artículo –ahora 54 n° 1– agrega que la aprobación de los tratados en el Congreso se someterán “en lo pertinente” a los trámites de una ley. A fin de determinar el alcance de esta modificación se ha de considerar: a) Que los trámites de promulgación y publicación son posteriores a la aprobación parlamentaria y ratificación presidencial del tratado, por lo tanto “en lo pertinente” 13 En todo caso, sin perjuicio de esta incorporación automática y aplicabilidad inmediata de las normas de ius cogens, se ha de tener en consideración que la incorporación efectiva del tratado depende de su autoejecutabilidad, en cuanto sus disposiciones sean completas y detalladas, sino es así será necesario que se dicten normas legislativas complementarias para su plena aplicación interna (Cfr. v.g. Cfr. MONTT (2005) pp. 29 – 36; TC, Convenio Nº 169, Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, rol n° 309 (2000)). Esto es relevante sobre todo tratándose de aquellos tratados que se refieren a crímenes internacionales de ius cogens, pues ellos no prevén sanciones para quienes los cometan, por lo que será necesario que el orden interno sea el que contemple su penalidad para hacer así la normativa internacional completamente efectiva. Así ya se vislumbra un problema para la aplicación plena e inmediata de las normas de ius cogens, lo que es tratado con más detalle a propósito de la dificultad que éstas encuentran en el ordenamiento interno respecto de los principios de legalidad y tipicidad (vid. Cap. IV.2). 14 CEA (1997) p. 83 señala que el derecho internacional convencional se incorporó a la Carta Fundamental de 1980 por la reforma de 1989 en términos globales y automáticos y agrega en p. 84 que no existen dudas de que el ius cogens queda incluido. En el mismo sentido, ROSSEL (1997) p. 118, estima que el artículo 5° de la Constitución consagra la incorporación automática de los tratados una vez ratificados. 133 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno indicaría que la aprobación del tratado en el Congreso se rige por las disposiciones de tramitación de la ley y ello no incluye actos posteriores a la aprobación y ratificación del mismo; la referencia a la tramitación de la ley es sólo una forma de reglar las etapas de la aprobación parlamentaria del tratado. b) La promulgación y la publicación de los tratados constituyen medidas de divulgación a la ciudadanía de los compromisos –derechos y obligaciones– adquiridos por el Estado a nivel internacional, pero no tienen relación alguna con su entrada en vigor: el tratado entra en vigencia con el canje o depósito de ratificaciones. Por lo tanto, estos trámites no son en sí mismos condición de validez ni internacional ni interna del tratado y de ninguna manera constituyen actos de transformación, sólo son actos informativos; la norma internacional sigue manteniendo su naturaleza o calidad de tal y no se transforma en una norma interna.15 15 Cfr. PRECHT (1967) pp. 39 y 40, PRECHT (1996) p. 400, HERNÁNDEZ (1997) p. 107, MEDINA y NASH (2003) pp. 70 y 71, PFEFFER (2003) p. 472, VARGAS (2007) p. 143, LLANOS (2011) pp. 48 y 49. Es preciso enfatizar que los trámites de promulgación y de publicación de los tratados no están referidos como requisitos para la implementación de la norma internacional en el orden interno, sin perjuicio del inciso 9° del artículo 54 n° 1 de la Constitución que indica “deberá darse debida publicidad a hechos que digan relación con el tratado internacional, tales como su entrada en vigor”. La promulgación y publicación de los tratados, previamente a su aplicación y con posterioridad a su aprobación y ratificación, es una costumbre arraigada en nuestro sistema jurídico desde la Constitución Política de 1925, influida por la práctica francesa, pero no son actualmente de proceder legal obligatorio. Estos trámites no cuentan con una reglamentación escrita, por lo que no existe un plazo estipulado para su promulgación y posterior publicación, lo que ha determinado como consecuencia en más de alguna oportunidad la no aplicación de algún tratado por parte de la judicatura nacional por no estar promulgado o publicado. Se ha de destacar, el caso del PIDCP, pues fue ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972 y vigente internacionalmente desde el 23 de marzo de 1976, recién vino a publicarse el 29 de abril de 1989, trece años después de su promulgación efectuada el 30 de noviembre de 1976, por lo que los tribunales chilenos durante muchos años negaron sistemáticamente que se encontrara incorporado en el plano interno y le fuere aplicable a las instancias judiciales por no haber sido promulgado y publicado, o una vez promulgado, por falta del segundo trámite (Cfr. DETZNER (1988) pp. 68 – 70, INFANTE (1996) p. 281, PRECHT (1996) p. 398, BRUNA (2003) pp. 337 – 339, MEDINA y NASH (2003) p. 65, MONTT (2005) pp. 28 y 29, VARGAS (2007) p. 144, HENRÍQUEZ (2008) pp. 77 – 81, ZÚÑIGA (2008) pp. 790 – 791). Jurisprudencia contemporánea que aplica el instrumento internacional respecto de hechos acaecidos entre 1972 y 1989, no considera relevante su no promulgación o no publicación hacia esas fechas para restarle importancia y negarle aplicación, todo lo contrario, considera que “Chile estaba obligado internacionalmente desde su ratificación en 1972” (vid. v.g. CAS: considerandos 4° y 14° del voto en contra del Abogado Integrante Pozo en Urrutia con Ruiz y otros (2007, rol n° 14281-2006), Contra Gómez Aguilar (2006, rol n° 37483-2004) considerando 11°, Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2006, rol n° 14058-2004) considerando 28°, Lejderman con Polanco y otros (2007, rol n° 11801-2006) considerando 4°, Toro y otros con Contreras y otros (2007, rol n° 1579-2007) considerando 13°). Sin embargo, es posible encontrar pronunciamientos de jueces que siguen la postura inicial de negarle vigencia interna al Pacto mientras no estuvo publicado, como v.g. MONTIGLIO de la CAS (vid. v.g. CAS, Toro y otros con Contreras y otros (2007, rol n° 1579-2007) considerando 23° de su voto disidente), los jueces de la CS BALLESTEROS y SEGURA (vid. v.g. CS: Lejderman con Polanco y otros (2009, rol n° 696-2008) considerando 7° de su voto disidente en la sentencia de reemplazo, Urrutia con Ruiz y otros (2009, rol n° 4691-2007) considerando 10° de su voto disidente en la sentencia de casación, Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2007, rol n° 3808-2006) considerando 7° del voto en contra de la sentencia de reemplazo, Contreras con Ruiz y otros (2007, rol n° 6188-2006) considerando 8° del voto en contra en la sentencia de reemplazo), y el abogado integrante de la misma HERNÁNDEZ (vid. v.g. CS: Lejderman con Polanco y otros (2009, rol n° 696-2008) considerando 4° de su voto disidente en la sentencia de reemplazo y Lagos y otros con Guerra y otro (2008, rol n° 4662-2007) considerando 4° de su voto disidente en la sentencia de reemplazo), e incluso, fallos de mayoría de la CS debido a los cambios de composición de la segunda sala (vid. v.g. CS, Contra Alarcón (2008, rol n° 3872-2007) considerando 12°). 134 Regina Ingrid Díaz c) El inciso 5° del mismo artículo enfatiza que la naturaleza del tratado internacional es de norma internacional y que no se transforma en norma interna, pues señala que “las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional”. NORMAS DE IUS CONSTITUCIÓN COGENS QUE SE INCORPORAN VÍA ARTÍCULO 5° INCISO 2° DE LA En la tabla n° 1 se muestran las normas de ius cogens que actualmente se encuentran recogidas en tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile. Las fuentes de consulta sobre el estado de ratificación de los tratados incluidos en esta tabla son: base de datos Treaty Collection de las Naciones Unidas16, base de datos del Comité Sin perjuicio de no existir actualmente regulación positiva en la materia, se da cuenta de la existencia de este tipo de normativa en algunas épocas de nuestra Historia. El primer antecedente de derecho positivo, que exige la promulgación data de 1926, Decreto Supremo nº 328 del Ministerio de Relaciones Exteriores (Boletín de Leyes y Decretos de 21 de junio de 1926, fija la promulgación de los acuerdos internacionales, artículo 1º: “La promulgación de los acuerdos internacionales en los casos que éstos necesiten de aprobación del Congreso, se efectuará después de la ratificación hecha por el Presidente de la República y del canje de los respectivos instrumentos”. Por su parte, el artículo 2º, indicaba las menciones del decreto promulgatorio; este individualizaba el tratado, indicando fecha y lugar de su firma, aprobación por el Congreso, y fecha y lugar de ratificación, ordenaba su cumplimento y que se llevara a efecto en todas sus partes como ley de la República), el cual omitía referencia al trámite de la publicación, sin embargo, se ha de recordar que en esas fechas, hacia 1928, Chile participó a través de sus delegados Alejandro Lira, Alejandro Álvarez, Carlos Silva y Manuel Bianchi, en la Sexta Conferencia Internacional Americana, efectuada en La Habana, en la cual se acordó el texto de una Convención respecto de los tratados, que si bien no ratificada por Chile, muestra la importancia habida sobre el trámite en la región (Conferencias Internacionales Americanas 1889 - 1936. Recopilación de tratados y otros documentos, pp. 300, 301 y 369. Artículo 4° de la Convención: “Los Tratados serán publicados inmediatamente después del canje de las ratificaciones. La omisión en el cumplimiento de esta obligación internacional no afectará la vigencia de los Tratados, ni la exigibilidad de las obligaciones contenidas en ellos”). Con posterioridad, bajo el régimen de la Junta de Gobierno presidida por Augusto Pinochet, el Decreto Ley nº 247 de 1973, establecía normas sobre tratados internacionales, haciendo obligatorios los trámites de promulgación y de publicación de los tratados internacionales (Diario Oficial, 17 enero 1974, artículo 5º: “(…) una vez que se haya efectuado el canje o depósito de los instrumentos de ratificación o de adhesión, según el caso, el tratado deberá ser promulgado por decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores, que ordenará que éste se cumpla y se lleve a efecto como ley de la República y que tanto dicho decreto supremo como el texto del tratado se publiquen en el Diario Oficial”). De esta forma se consagra en una norma lo que antes sólo exigían la práctica administrativa y judicial, argumentándose que los tratados internacionales debían cumplir con todos los trámites exigidos a una ley para poder ser aplicados. Cabe destacar, que el mencionado Decreto, no establecía un plazo para dar cumplimiento a los trámites de promulgación y publicación, por tanto surgían problemas en aquellos casos en que el Presidente de la República no promulgaba o no publicaba un tratado internacional ya ratificado, con lo cual se contraía un compromiso internacional que carecía de eficacia interna (como la del PIDCP). Este Decreto fue derogado por el n° 7 del artículo único de la Ley nº 18903, publicada en el Diario Oficial el 19 de enero de 1990, volviendo a la situación vigente con anterioridad, es decir, a la práctica de promulgar y publicar los tratados internacionales sin que ninguna norma lo ordene en forma expresa, situación que se mantiene hasta hoy. 16 Consultado el 6 de septiembre de 2012 y disponible online en http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=I-1&chapter=1&lang=en (respecto de la CONU), http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV4&chapter=4&lang=en (respecto de PIDCP), http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-2&chapter=4&lang=en (respecto 135 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno Internacional de la Cruz Roja17, sitio web de la CIDH18, base de datos del Diario Oficial19, sitio web de la Biblioteca del Congreso Nacional20 y sitio web de la Organización Internacional del Trabajo21. Tabla n° 1. Normas de ius cogens recogidas en tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile. Norma de ius cogens Derecho a la libre determinación de los pueblos Prohibición de la amenaza o uso de la fuerza Tratados que la Fecha de contienen22 ratificación CONU (artículo 1.2) 11-10-1945 PIDCP (artículo 10-02-1972 CONU (arts. 1.1 y 2.4) 11-10-1945 de CIEFDR), http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV9&chapter=4&lang=en (respecto de CTONU), http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-9-b&chapter=4&lang=en (respecto de (PCTONU), http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV16&chapter=4&lang=en (respecto de CDFPONU), http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=XVIII-12-a&chapter=18&lang=en (respecto de PCDOT). 17 Consultada 5 y 6 de septiembre de 2012, y disponible online en: http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&id=150&ps=P (respecto de la CLHG (II), http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&id=553&ps=P (respecto del desarme), http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&id=357&ps=P (respecto de la CPSDG), http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&id=585&ps=P (respecto del ETPI), http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/party_main_treaties.htm (respecto de CG y PCG), http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&id=500&ps=P (respecto de armas nocivas), http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&id=505&ps=P (respecto Protocolo I armas nocivas), http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&id=575&ps=P (respecto Protocolo II armas nocivas), http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&id=515&ps=P (respecto Protocolo III armas nocivas), http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&id=570&ps=P (respecto Protocolo IV armas nocivas), http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&id=610&ps=P (respecto Protocolo V armas nocivas), http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&id=580&ps=P (respecto de minas antipersonales), http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&id=595&ps=P (respecto niños en conflictos armados), http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&id=620&ps=P (respecto de municiones en racimo), 18 Consultado el 5 de septiembre 2012 y disponible en http://www.cidh.oas.org/Basicos/Spanish/Basicos2a.htm (respecto de CADH), http://www.cidh.oas.org/Basicos/Spanish/Basicos3a.htm (respecto de CIT), http://www.cidh.oas.org/Basicos/Spanish/Basicos7a.htm (respecto de CIDFP). 19 Base de datos del Diario Oficial, consultado el 6 de septiembre de 2012, disponible en http://www.anfitrion.cl/actualidad/relacion/alegisla/tratados/b00052.htm (respecto de CE, su Protocolo y CSE), http://www.anfitrion.cl/actualidad/relacion/alegisla/tratados/b00004.htm (respecto de CTMN), http://www.anfitrion.cl/actualidad/relacion/alegisla/tratados/b00007.htm (respecto de CTMM). 20 Consultado 10 de septiembre de 2012, Decreto n° 666 de 1935 que promulga la CTB que indica que Chile adhirió a la Convención, depositando el instrumento correspondiente en el Ministerio de Negocios Extranjeros de Francia, disponible en http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=400506&idVersion=193506-18. 21 sitio web de la Organización Internacional del Trabajo, consultado el 6 de septiembre de 2012, disponible en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11200:0::NO:11200:P11200_COUNTRY_ID:102588 (respecto de CTF, CATF). 22 Revisar a cuál tratado corresponden las siglas en el apartado Abreviaturas incluso en preliminares de esta obra. Para cada norma específica de ius cogens hoy reconocida con tal calidad se indican los tratados multilaterales generales que las incorporan en algunas de sus disposiciones, los tratados multilaterales específicos en cuanto desarrollan y precisan a esa norma de ius cogens, los estatutos de tribunales internacionales que las contienen, en tanto Chile los haya ratificado. 136 Regina Ingrid Díaz Prohibición de desaparición forzada Prohibición de discriminación racial/apartheid Prohibición de la esclavitud Prohibición de la piratería Prohibición de la tortura Prohibición de la trata de blancas Prohibición del genocidio Protección de los principios del DIH CLHG (II) PIDCP (artículo 20) ConveMar (artículo 301) PIDCP (artículo 9°) CADH (artículos 7 y 22) CDFPONU CIDFP ETPI (artículo 7° i) CONU (arts. 1.3 y 55.c) PIDCP (artículos 20 y 26) CADH (artículo 24) CIEFDR I PCG (artículo 85.4 c) PIDCP (artículo 8°) CADH (artículo 6°) CE Protocolo CE CSE CFT CATF ETPI (artículos 7 y 8) ConveMar PIDCP (artículo 7°) CADH (artículo 5.2) CTONU PCTONU CIT CG (artículos 3° común; 17, III CG; 31, 32, 100, 146 y 147 IV CG) arts. 75 I PCG, 4 II PCG ETPI (arts. 7°, 8° y 55) CTB PCDOT CTMN CTMM PIDCP (artículo 6) CPSDG ETPI (artículos 5, 6 y 33) CG I a IV PCG I y II CAB CAQ CAN PCAN I PCAN II 19-06-1907 10-02-1972 25-08-1997 10-02-1972 10-08-1990 08-12-2009 13-01-2010 29-06-2009 11-10-1945 10-02-1972 10-08-1990 20-10-1971 24-04-1991 10-02-1972 10-08-1990 20-06-1995 20-06-1995 20-06-1995 31-05-1933 1-02-1999 29-06-2009 25-08-1997 10-02-1972 10-08-1990 30-09-1988 12-12-2008 15-09-1988 12-10-1950 24-04-1991 29-06-2009 19-03-1935 29-11-2004 15-01-1929 20-03-1935 10-02-1972 3-09-1952 29-06-2009 12-10-1950 24-04-1991 22-04-1980 12-07-1996 15-10-2003 15-10-2003 15-10-2003 137 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno Protección del núcleo duro de los ddhh PCAN III PCAN IV PCAN V CMA PCDN CMR ETPI CADH CG PCG I y II 15-10-2003 15-10-2003 18-08-2009 10-09-2001 31-07-2003 16-12-2010 29-06-2009 10-08-1990 12-10-1950 24-04-1991 b. Incorporación automática de las normas de ius cogens consuetudinarias por tradición judicial INCORPORACIÓN COMPARADO DEL DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO EN EL DERECHO Muchos Estados sostienen que el derecho internacional consuetudinario es parte del derecho del país; posición adoptada particularmente por los países del common law, y especialmente, por el Reino Unido y Estados Unidos. Las reglas generales del DI forman parte del Derecho del país y en cuanto tales son aplicadas de oficio por los tribunales. Se trata de una incorporación de las normas internacionales consuetudinarias por costumbre judicial, pues los tribunales la han aplicado reiteradamente y nunca ha sido negado por los jueces. El primer precedente que se conoce en este sentido es el pronunciamiento del Lord Chancellor Talbot en el Caso Barbuit (1737) en el cual afirmó que “el derecho de gentes en toda su extensión es y forma parte del derecho de Inglaterra”.23 Por su parte, los tribunales de la mayoría de los países de Europa que han introducido disposiciones constitucionales apropiadas han adoptado el mismo criterio. A su respecto, se incorpora el derecho internacional consuetudinario a través de un mecanismo de recepción automática que tiene regulación constitucional expresa. Así, v.g., el artículo 29.3 de la Constitución de Irlanda, del 1 julio de 1937: “Irlanda acepta los principios generalmente reconocidos del derecho internacional como regla de conducta en sus relaciones con los demás Estados”; el artículo 10 inciso 1° de la Constitución italiana, del 27 de diciembre de 1947: “El ordenamiento jurídico italiano se ajustara a las normas del derecho internacional generalmente reconocidas”; el artículo 25 de la Ley Fundamental de Bonn, de la entonces República Federal Alemana, del 23 de mayo de 1949: “Las reglas generales del Derecho internacional forman parte integrante del Derecho Federal. Prevalecen sobre las leyes y hacen nacer derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal”; el artículo 7.1 de la Constitución de Hungría, del 20 de agosto de 1949: 23 Estos Estados no tienen una disposición legal escrita que establezca la recepción global del derecho internacional consuetudinario en el derecho interno, sin embargo, consideran que todas las reglas que son universalmente reconocidas, o que en todo caso, han recibido el asentimiento del país son per se parte del derecho interno. Siendo aún hoy válida la doctrina del common law expuesta por BLACKSTONE en aquella concisa y admirable frase: “el derecho de gentes forma parte del derecho nacional”. Cfr. BELLO (1873) p. 19, OPPENHEIM (1966) p. 40, O’CONNELL (1970) pp. 57 – 62, MIAJA (1970) pp. 234 y 235, AKEHURST (1972) pp. 77 – 80, SORENSEN (1973) p. 195, PARKER y NEYLON (1989) p. 424, BENADAVA (1992) p. 10, MARIÑO (1999) p. 527, LLANOS (2011) p. 25. 138 Regina Ingrid Díaz “El sistema jurídico de la República de Hungría acepta los principios generalmente reconocidos del derecho internacional, y armoniza la legislación nacional del país a las obligaciones asumidas en virtud del derecho internacional”; el artículo 28.1 de la Constitución de Grecia, del 9 de junio de 1975: “Las normas de derecho internacional generalmente reconocidas, (…) serán parte integrante del derecho doméstico griego y prevalecerán sobre disposiciones jurídicas contrarias”; el artículo 8.1 de la Constitución de Portugal, del 2 de abril de 1976: “Las normas y los principios de Derecho internacional, general o común, forman parte integrante de Derecho portugués”; el artículo 8 de la Constitución de Eslovenia, del 23 de diciembre de 1991: “Leyes y reglamentos deben ajustarse a los principios generalmente aceptados del derecho internacional (…)”. También en la región americana, algunos Estados han seguido esta tendencia, v.g. la Constitución de Panamá de 11 de octubre de 1972, en su artículo 4° establece que “La República de Panamá acata las normas del Derecho internacional”; el artículo 149 de la Constitución de Guatemala de 31 de mayo de 1985 señala que “Guatemala normará sus relaciones con otros Estados, de conformidad con los principios, reglas y prácticas internacionales (…)”; el artículo 9 de la Constitución de Colombia de 6 de julio de 1991, señala que “las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en (…) el reconocimiento de los principios del derecho internacional”; el artículo 143 de la Constitución de Paraguay de 20 de junio de 1992 señala que “La República del Paraguay, en sus relaciones internacionales, acepta el derecho internacional (…)”; el artículo 26 de la Constitución de República Dominicana de 26 de enero de 2010 indica que “La República Dominicana es un Estado miembro de la comunidad internacional, abierto a la cooperación y apegado a las normas del derecho internacional (…)”. PRIMEROS ANTECEDENTES EN CONSUETUDINARIO CHILE DE LA INCORPORACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL Las normas de ius cogens por su origen consuetudinario se incorporan al ordenamiento jurídico chileno de manera automática, aunque no exista norma escrita en ese sentido en la Constitución o en legislación complementaria, pues la doctrina, la jurisprudencia y la práctica gubernamental han reconocido la incorporación automática y global del derecho internacional general, de la costumbre internacional y de los principios generales del derecho desde los inicios de la República de manera sostenida y uniforme.24 Ya en 1833 el Ministro de Relaciones Exteriores de Chile expresaba en una comunicación dirigida al Encargado de Negocios de Chile en Francia que “el derecho común de las naciones es una ley de la República en todo aquello en que sus leyes particulares o sus convenciones con las potencias extranjeras no lo han derogado. El Ejecutivo, pues, en tanto la legislatura no lo restrinja, se halla en la necesidad de reconocerlo en toda su extensión que generalmente se le atribuye y si por su sola voluntad estrechase sus límites, se arrogaría facultades que la Constitución del Estado atribuye exclusivamente a la legislatura”. En el mismo año el Presidente de la República expresaba al Congreso Nacional: “que el derecho común de gentes es en realidad una parte 24 Cfr. PRECHT (1967) p. 36, BUSTOS (1984) p. 526, GAETE (1996) pp. 265 – 269, PRECHT (1996) p. 385, PFEFFER (1997) p. 65, NOGUEIRA (2000) p. 224, MEDINA y NASH (2003) p. 65, MONTT (2005) p. 28, VARGAS (2007) pp. 211 – 214, AGUILAR (2009a) pp. 113 y 114, LLANOS (2011) pp. 91 – 95. 139 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno integrante de la legislación del Estado”.25 Idéntico principio era sostenido, en aquella época, por Andrés BELLO, al indicar que “en una nación y en una época dada el derecho de gentes sea una parte de la jurisprudencia patria, no admite duda”.26 En el ámbito jurisprudencial, la CAS en 1949 consideró que “los principios del derecho internacional son de general aplicación, tienen una manifiesta preeminencia en el derecho público contemporáneo y suplen el silencio de las leyes ante situaciones no previstas por ella”.27 Años más tarde, destaca el caso conocido en doctrina como los barcos daneses28, en cuanto los litigantes tratan de eludir la doctrina de la incorporación automática del derecho internacional al interno, indicando que sólo los Estados pueden ser sujetos de Derecho internacional, y por tanto, los particulares no tendrían la capacidad ni personería suficiente para deducir acciones basadas en normas internacionales, ni los tribunales nacionales podrían aplicar estas reglas. La CS, en definitiva, descartó los argumentos esgrimidos por el demandado en contra de la aplicación del derecho internacional por parte de tribunales nacionales, por ser alegados por particulares, al indicar que en el derecho internacional contemporáneo ha adquirido importancia la persona humana como sujeto directo de derechos y deberes internacionales, y que los tribunales tienen el deber de aplicar el DI, por lo que es inadmisible sostener que a los individuos les esté vedado hacer valer, ante los órganos jurisdiccionales de los distintos Estados, las normas del DI en defensa de sus derechos. TENTATIVAS DE RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA INCORPORACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO EN EL SIGLO XX Se ha de destacar la existencia de intentos por hacer alusión a las normas del derecho internacional general o del derecho consuetudinario y su mecanismo de incorporación en la Constitución chilena. Primero, la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución (la cual discutió la redacción de la Constitución de 1980) consideró la posibilidad de incluir en su Preámbulo la declaración siguiente: “Chile adhiere a los principios y normas universalmente aceptados del Derecho internacional”. Sin embargo, tal declaración fue objeto de una prevención concebida en los siguientes términos: “Los principios y normas universalmente aceptados del Derecho internacional están constituidos por tratados, principios generales de derecho internacional y declaraciones de organismos internacionales. Estimo de la mayor peligrosidad para nuestro país una declaración de esta naturaleza. Chile adhiere y cumple los tratados que suscribe, pero no puede adherir en blanco a acuerdos de organismos internacionales que, si bien en muchas oportunidades tienden a resguardar la comunidad internacional, en otras no constituyen más que acuerdos de carácter político”. La prevención contribuyó a la eliminación de la declaración del texto constitucional, pero ella se fundamentó en conceptos equivocados respecto de lo que son los principios y normas universalmente aceptados del DI, respecto de la naturaleza jurídica de las declaraciones y de los acuerdos de los organismos internacionales y respecto de la fuerza obligatoria de los mismos, pues ciertamente no sólo son expresión de acuerdos políticos, sino que de verdaderas normas jurídicas que 25 Citados por BENADAVA (1992) pp. 18 y 19. BELLO (1932) p. 52. 27 CAS, Lechín y otros con Ministerio del Interior (1949, sentencia n° 85) considerando 9°. 28 CS, Lauritzen y otros con Fisco (1955). 26 140 Regina Ingrid Díaz prescriben conductas no sólo para los Estados, sino también para las personas.29 Con posterioridad, al discutirse el la Reforma Constitucional de 1989 que culmina con la incorporación del inciso 2° del artículo 5° de la Constitución Política, se planteó también incluir la incorporación automática del derecho internacional consuetudinario a nuestro sistema jurídico, proponiéndose un texto que incluía en general a todas las normas internacionales y no sólo a los tratados internacionales: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución y por las normas internacionales que comprometan a Chile”. El Gobierno Militar aceptó incorporar la modificación al artículo 5° de la Constitución, pero eliminó la referencia a las normas internacionales en general y la sustituyó por la referencia a los tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile, por considerar que la frase “que comprometan a Chile” era muy vaga. La Comisión Técnica de la Concertación aceptó sin discusión la enmienda del Gobierno para no afectar la posibilidad de la Reforma; se justificaba la mala técnica legislativa en aras de obtener la reforma, todo quedaría entregado a la interpretación de la jurisprudencia futura. Además, las normas de la costumbre internacional y los principios se entienden de general aplicación de acuerdo a las normas internacionales, sólo se perseguía certeza jurídica, de manera tal que no hubiera duda alguna de que en Chile esas normas regían y regirían.30 NEGACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE IUS COGENS CONSUETUDINARIAS Por no encontrarse la incorporación del derecho internacional consuetudinario tratada en forma expresa por nuestra normativa nacional y al no existir en Chile un sistema de precedentes judiciales obligatorios, queda entregada la materia a las interpretaciones y tendencias de la doctrina y jurisprudencia nacionales. Así, es posible encontrar fallos que no comparten la postura tradicional de reconocer la incorporación automática del derecho internacional consuetudinario, y hacen una interpretación más positivista y legalista, en cuanto a que si determinado convenio internacional no está ratificado en Chile, sencillamente no es aplicable en el ordenamiento interno, no considerando de ninguna manera la cristalización de derecho consuetudinario que esa convención internacional realice y sin importar tampoco que el Estado sea suscriptor del tratado o los principios de DI que emanen de la Convención. Así ha ocurrido, en especial v.g. respecto de la CIDFP, del ETPI y de la CICGLH.31 29 Cfr. Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, sesión nº 48, p. 1020, t. I, prevención hecha por Luz BULNES ALDUNATE, miembro de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política de la República en Idem, sesión nº 409, p. 960, t. XI, BUSTOS (1984) p. 524, PFEFFER (1997) p. 65. 30 Cfr. CUMPLIDO (1996) pp. 255 – 257, INFANTE (1996) pp. 279 y 280, PRECHT (1996) p. 386, CEA (1997) p. 84, TÉLLEZ (1998) 186, CUMPLIDO (2003) pp. 367 y 368, CAMPUSANO (2006) p. 39 n. 36. 31 Cfr. v.g. Respecto de la negación de la aplicación de las normas consuetudinarias cristalizadas en la CIDFP mientras no se encontraba ratificada por Chile sentencias de MF (MONTIGLIO), González con Arellano (2006, rol n° 2182-1998) considerando 38 y CAS, Toro y otros con Contreras y otros (2007, rol n° 1579-2007) considerando 25° del voto en contra de MONTIGLIO. En cuanto al ETPI mientras no se encontraba ratificado por Chile, las sentencias de la CS: Álvarez con Rivera (2005, rol n° 457-2005) considerando 13°, de la sentencia dictada por los jueces CURY, SEGURA, RODRÍGUEZ y los abogados integrantes FERNÁNDEZ y JORDÁN, Contra Alarcón (2008, rol n° 3872-2007) considerando 14° de la sentencia dictada por los jueces BALLESTEROS, DOLMESTCH, KUNSEMULLER y los 141 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno Sin embargo, se advierte que se trata de una tendencia minoritaria de las Cortes, que se ve reflejada sólo en votos de minoría, y los pocos existentes de mayoría se debe a los cambios de composición de los miembros del respectivo Tribunal. Del análisis jurisprudencial realizado se desprende que comparten esta postura los siguientes jueces de la República BALLESTEROS, MERA, MONTIGLIO, SEGURA y TORRES, y los abogados integrantes de la Corte Suprema José FERNÁNDEZ y Luz María JORDÁN. ARGUMENTOS JURISPRUDENCIALES PARA FUNDAR LA INCORPORACIÓN AUTOMÁTICA DE LAS NORMAS DE IUS COGENS CONSUETUDINARIAS La jurisprudencia ha debido pronunciarse en sus sentencias respecto a la incorporación automática y aplicación obligatoria de los principios de ius cogens que emanan de la CICGLH, el ETPI y la CIDFP, pues el primer tratado aún se encuentra sin abogados integrantes PERALTA y ÁLVAREZ, Contreras con Contreras y otros (2009, rol n° 4329-2008) considerando 10° de la sentencia de remplazo pronunciada por SEGURA, RODRÍGUEZ, BALLESTEROS, DOLMESTCH y TORRES; los siguientes votos de minoría en CS: Lejderman con Polanco y otros (2009, rol n° 696-2008) considerando 7° del voto disidente de SEGURA y BALLESTEROS, Urrutia con Ruiz y otros (2009, rol n° 4691-2007) considerando 13° del voto disidente de SEGURA y BALLESTEROS en la sentencia de casación, González con Arellano (2008, rol n° 4723-2007) considerando 12° del voto en contra de BALLESTEROS en la sentencia de reemplazo, Contreras con Ruiz y otros (2007, rol n° 6188-2006) considerando 8° del voto en contra de SEGURA en la sentencia de reemplazo, Estado de Chile y otros con Rivera (2007, rol n° 6525-2006) considerando 7° del voto disidente de SEGURA y BALLESTEROS en la sentencia de reemplazo, Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2007, rol n° 3808-2006) considerando 7° del voto disidente de SEGURA y BALLESTEROS en la sentencia de reemplazo, Aguirre con Astudillo y otros (2007, rol n° 2079-2006) considerando 6° del voto disidente de SEGURA en la sentencia de reemplazo; y en CAS: Paredes con Pinochet y otros (2009, rol n° 4359-2008) considerando H del voto disidente de MERA, Toro y otros con Contreras y otros (2007, rol n° 1579-2007) considerando 27° del voto en contra de MONTIGLIO. En relación a la CICGLH, es posible encontrar incluso fallos de data posterior a la sentencia de la CtIDH, Caso Almonacid (2006, serie C n° 154) la cual señala expresamente en su pár. 153 que tal Convención si tiene aplicación en el foro doméstico por contener normas de ius cogens, por tanto las sentencias nacionales no sólo desconocen la cristalización de derecho consuetudinario que realiza esta Convención, sino también desconoce la autoridad y efecto reflejo de las sentencias internacionales. Cfr. v.g. los siguientes votos de minoría en CS: Lejderman con Polanco y otros (2009, rol n° 696-2008) considerando 7° del voto disidente de SEGURA y BALLESTEROS, Urrutia con Ruiz y otros (2009, rol n° 4691-2007) considerando 12° del voto disidente de SEGURA y BALLESTEROS en la sentencia de casación, González con Arellano (2008, rol n° 47232007) considerando 11° del voto en contra de BALLESTEROS en sentencia de reemplazo, Contreras con Ruiz y otros (2007, rol n° 6188-2006) considerando 8° del voto en contra de SEGURA en sentencia de reemplazo, Estado de Chile y otros con Rivera (2007, rol n° 6525-2006) considerando 7° del voto disidente de SEGURA y BALLESTEROS en sentencia de reemplazo, Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2007, rol n° 3808-2006) considerando 7° del voto disidente de SEGURA y BALLESTEROS en sentencia de reemplazo, Aguirre con Astudillo y otros (2007, rol n° 2079-2006) considerando 6° del voto disidente de SEGURA en sentencia de reemplazo; y, en CAS: Paredes con Pinochet y otros (2009, rol n° 4359-2008) considerando I del voto disidente de MERA, Toro y otros con Contreras y otros (2007, rol n° 1579-2007) considerando 26° del voto en contra de MONTIGLIO. Y en fallos de mayoría de acuerdo a las variaciones de composición de la segunda sala penal de la CS: Álvarez con Rivera (2005, rol n° 457-2005) considerando 12° de la sentencia dictada por los jueces CURY, SEGURA, RODRÍGUEZ y los abogados integrantes FERNÁNDEZ y JORDÁN; Riquelme con Lecaros y otros (2007, rol n° 6626-2005) considerando 8° de la sentencia dictada por los jueces SEGURA, BALLESTEROS, RODRÍGUEZ, DOLMESTCH y el abogado integrante FERNÁNDEZ; Contra Alarcón (2008, rol n° 3872-2007) considerando 13° de la sentencia dictada por los jueces BALLESTEROS, DOLMESTCH, KUNSEMULLER y los abogados integrantes PERALTA y ÁLVAREZ; Contreras con Contreras y otros (2009, rol n° 4329-2008) considerando 10° de la sentencia de remplazo pronunciada por SEGURA, RODRÍGUEZ, BALLESTEROS, DOLMESTCH y TORRES. 142 Regina Ingrid Díaz ratificación por parte del Estado de Chile32; el segundo fue recién ratificado el año 2009; y, el tercero, el 2010; por tanto en los fallos judiciales surge esta problemática al no encontrarse los referidos tratados ratificados en Chile a la fecha de ocurrencia de los hechos analizados para la resolución de los casos en cuestión. Del análisis de estas sentencias se vislumbra que los jueces no sólo fundan esta incorporación y aplicación por una vetusta costumbre de respeto del derecho internacional general o consuetudinario33, sino también se apoyan en otras consideraciones que lo complementan tales como la incorporación automática a la Constitución material de la República de Chile de las normas de ius cogens que refuerzan la protección de los derechos humanos34, el reconocimiento de los efectos reflejos de las sentencias de los 32 Boletín n° 1265-10 que aprueba la Convención se encuentra desde octubre de 202 en segundo trámite constitucional en la Cámara de Diputados. 33 V.g. CS: Sindicato con Pinochet y otros (2011, rol n° 8314-2009) considerando 17°, idéntico a considerando 13° en Munizaga con González y Sanhueza (2010, rol n° 9474-2009): “Que sobre el punto esta Corte ha reconocido en variadas oportunidades que los principios del derecho internacional y las normas del derecho consuetudinario forman parte del ordenamiento jurídico chileno con primacía sobre las leyes internas (…) Igualmente, se ha declarado que el derecho internacional, aun consuetudinario, tiene prevalencia sobre la legislación nacional, a pesar que el primero no se encuentre traducido en tratados o convenciones obligatorias para Chile, sino solamente en los principios de derecho internacional generalmente aceptados, los que se entienden automáticamente incorporados en el derecho chileno, sin necesidad de un acto de recepción por parte de los órganos del Estado (…) También la primacía de los Principios Generales del Derecho Internacional ha sido reconocida desde los albores de nuestra República (…) En tal virtud, las reglas del derecho internacional generalmente aceptadas se entienden automática y globalmente incorporadas en el derecho interno, y "deben ser aplicadas por los tribunales nacionales con preferencia al derecho interno" (…) Primacía de las normas internacionales de Derecho Internacional General que determina que, en los delitos de lesa humanidad, dichas disposiciones actualmente recepcionadas constitucionalmente vía tratado internacional y vinculantes desde antes como Principio General del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, son obligatorias en la forma precedente”, Contreras con Ruiz y otros (2007, rol n° 6188-2006) considerando 28° de la sentencia de reemplazo: “los principios del derecho internacional y las normas del derecho consuetudinario, forman parte del ordenamiento jurídico chileno con primacía sobre las leyes internas, aun cuando no se encuentre traducido en tratados o convenciones obligatorias para Chile”, Muller y otro con Fisco (2008, rol nº 2152-2007) considerando 2° voto disidente de BRITO en la sentencia de casación se apoya la aplicación de las normas de ius cogens de forma ineludible, con lo que reconoce implícitamente su incorporación automática, pues es conforme a la costumbre judicial de incorporar automáticamente el derecho internacional general: “debe tenerse presente el carácter consuetudinario de estas normas, y que atendida su naturaleza –éstas no son creadas sino simplemente reconocidas por los Estados, de lo que deriva su ineludible aplicación”; CAS, Durán y Darrigrandi (2006, rol n° 24471-2005) considerandos 17° y 18°: “la primacía de los Principios Generales del Derecho Internacional, ha sido reconocida desde los albores de la República de Chile”. Se observa que este mismo argumento ha sido sostenido por BOGGIANO en CSNA, Contra Simón y otros (2005, causa n° 17.768) considerando 36: “(…) de antaño y hogaño, esta Corte ha considerado que las normas del ius cogens del derecho internacional consuetudinario forman parte del derecho interno (‘the law of the land’, Fallos: 43:321; 125:40; 176:218; 178:173; 182:185, entre muchos otros)”. 34 Ello en virtud del inciso 1° del artículo 5° de la Constitución en cuanto cláusula declarativa de la obligación de los órganos del Estado de promover y respetar los derechos fundamentales que emanan de la naturaleza humana, por lo tanto el aseguramiento objetivo y expreso de los derechos humanos resulta indiscutible e imperativo para los tribunales nacionales, aunque las disposiciones que lo hacen efectivo estén contenidas en tratados internacionales que no se encuentran ratificados por el país, pues obligan en cuanto son cristalización de derecho consuetudinario, como ocurre v.g. en el caso de la represión de los crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. Cfr. v.g. MF: Aguirre con Astudillo y otros (2005, rol n° 2182-1998) considerando 34°, Villarroel con Ovalle (2006, rol n° 2182-1998) considerando 6°; CAS: Ortiz con Fisco de Chile (2009, rol n° 7985-2007) considerando 8°, Villagra con Contreras y otros (2008, rol n° 13447-2006) considerando 3°, Contra Canales y otros (2008, rol n° 2231–2007) considerando 9°, Ríos con Pinochet y otros (2007, rol n° 143 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno tribunales internacionales35, el seguimiento de las resoluciones de la ONU36, el ser el Estado suscriptor de un tratado internacional que aún no ha ratificado.37 7668-2006) considerando 17° a 20°, Contra Burgos y otros (2006, rol n° 24471-2005) considerandos 13° y 14°; Corte de Apelaciones de Punta Arenas, Estado de Chile con Jara y otros (2007, rol n° 54-2006) voto en contra de SAN MARTÍN; CS: Contra Aravena y otro (2012, rol n° 5720-2010) considerando 35 de la sentencia de reemplazo, Sindicato con Pinochet y otros (2011, rol n° 8314-2009) considerando 20°, Munizaga con González y Sanhueza (2010, rol n° 9474-2009) considerando 16°, Vergara con Sanhueza y otros (2008, rol n° 6308-2007) considerando 20° de la sentencia de reemplazo, Lazo y otro con Contreras y otros (2008, rol n° 6212-2007) considerando 10° de la sentencia de casación, Estado de Chile con Jara y otros (2007, rol n° 1222-2007) considerando 3° de la sentencia de casación. 35 Nuestros tribunales refieren a la jurisprudencia internacional como un todo. Vid. v.g. MF: Aguirre con Astudillo y otros (2005, rol n° 2182-1998) considerando 4°, Riquelme con Lecaros y otros (2005, rol n° 21821998) considerando 9°, Gallegos con Fernández (2007, rol n° 2182-1998) considerando 4°; CAS: Contreras con Ruiz y otros (2006, rol nº 146-2006) prevención 5° del voto concurrente de ZEPEDA, Contra Burgos y otros (2006, rol n° 24471-2005) considerando 11, Ríos con Pinochet y otros (2007, rol n° 7668-2006) considerando 14°; CS, Lagos y otros con Guerra y otro (2008, rol n° 4662-2007) considerando 3° del voto disidente del abogado integrante HERNÁNDEZ. O bien refieren a sentencias determinadas emanadas de tribunales internacionales. Vid. v.g. CAS: Contra Gómez Aguilar (2006, rol n° 37483-2004) considerando 13°, Estado de Chile y otros con Rivera (2006, rol n° 5937-2006) considerando 6°, Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2006, rol n° 14058-2004) considerando 31°, Lejderman con Polanco y otros (2007, rol n° 11801-2006) considerando 4°, Urrutia con Ruiz y otros (2007, rol n° 14281-2006) considerando 6°, Muller y otro con Fisco (2007, rol nº 1211-2002) considerando 3°, mencionan Casos de la CtIDH, Barrios Altos (2001, serie C n° 75) o Almonacid (2006, serie C n° 154) para apoyar la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad; con el mismo objeto, CS: Contra Flores y otros (Caso Molco) (2006, rol n° 559-2004) en sus considerando 19° y 20°, Lejderman con Polanco y otros (2009, rol n° 696-2008) considerando 11°, mencionan sentencias de la CtIDH, Caso Velásquez Rodríguez (1988, serie C n° 4), Caso Godínez Cruz (1989, serie C n° 5), Caso Blake (1998, serie C n° 36), Caso Barrios Altos (2001, serie C n° 75) y Caso Almonacid (2006, serie C n° 154). 36 Vid. v.g. CAS, Barría y otros con Schernberger y otros (2005, rol n° 15765-2004) considerando 7° cita la resolución Nº 3 (XXI) de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU (1965), pues aconsejaba estudiar la posibilidad de establecer el principio de que para los crímenes de guerra y los de lesa humanidad no existe en el DI ningún plazo de prescripción; en el considerando 7° menciona una serie de resoluciones de la AGONU que instan por la aplicación de la CICGLH aunque el Estado no sea parte en ella: resoluciones nº 2.583 (XXIV) (15 diciembre 1969), n° 2.712 (XXV) (15 diciembre 1970), n° 2.840 (XXV) (18 diciembre 1971) y n° 3.074 (XXVII) (3 diciembre 1973) relativa a los Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad. CAS: Contra Gómez Aguilar (2006, rol n° 37483-2004) considerando 13°, Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2006, rol n° 14058-2004) considerando 31°, Estado de Chile y otros con Rivera (2006, rol n° 5937-2006) considerando 6°, mencionan las Observaciones finales a Chile, del Comité de Derechos Humanos de la ONU (1999) que concluye que el Decreto ley de amnistía impide que Chile cumpla sus obligaciones de garantizar la reparación efectiva a cualquier persona cuyos derechos y libertades hayan sido violados. El comité reitera la opinión expresada en su Observación general 20, de que las leyes de amnistías respecto de las violaciones de los derechos humanos son generalmente incompatibles con el deber del Estado parte de investigar esas violaciones garantizar que las personas no estén sujetas a dichas violaciones dentro de su jurisdicción y velar porque no se cometan violaciones similares en el futuro. También menciona los informes Nº 34/96, 36/96 y 25/98, de la CIDH que concluyen que “el decreto ley nº 2.191 de auto amnistía, dictado en el año 1978 por el pasado régimen militar de Chile, es incompatible con las disposiciones de la CADH”. 37 Cfr. v.g. MF: Contreras con Contreras y otros (2007, rol n° 2182-1998) considerando 33, Lazo y otro con Contreras y otros (2007, rol nº 12.725) considerando 26°, Toro y otros con Contreras y otros (2007, rol n° 3973-2002) considerando 17°; CAS: Contra Contreras Sepúlveda y otros (Caso Miguel Ángel Sandoval Rodríguez) (2004, rol n° 11821-2003) considerandos 35° y 36°, Villarroel con Ovalle (2006, rol nº 102792006) considerando 12°, Estado de Chile y otros con Rivera (2006, rol n° 5937-2006) considerandos 12° y 13°. 144 Regina Ingrid Díaz Por otra parte, para algunos jueces sería tan evidente que el derecho internacional consuetudinario tiene una incorporación inmediata en el orden interno, que sólo aluden a que debe tenerse presente que los convenios internacionales aunque no estén ratificados por Chile son aplicables en tanto normas de derecho internacional general o consuetudinario, sin esgrimir razón alguna para apoyar su aplicación.38 También es posible encontrar sentencias que se apartan totalmente de estas tendencias y siguen otros argumentos “peculiares” para fundar la incorporación de las normas de ius cogens. Por ejemplo, una sentencia estima necesario se den los elementos material y psicológico de la costumbre jurídica internacional39, mientras otras aseguran que basta que Chile tenga ratificada la CVDT para que por esta vía se incorpore el ius cogens.40 NORMAS DE IUS COGENS QUE SE INCORPORAN AL ORDEN INTERNO POR TRADICIÓN JUDICIAL Todas las normas de ius cogens se incorporan por esta vía al orden interno debido al origen consuetudinario de las mismas. No obstante, es necesario destacar la existencia de algunos tratados internacionales que contienen o desarrollan principios de ius cogens que no se encuentran ratificados por Chile, pues aunque sin aplicación directa, sus disposiciones sirven al sentenciador para determinar con mayor precisión el contenido, el alcance y las consecuencias de las normas de ius cogens específicas que contienen o desarrollan. La tabla n° 2 muestra tratados internacionales no ratificados por Chile que contienen normas de ius cogens. 38 Cfr. v.g. MF, Aguirre con Astudillo y otros (2005, rol n° 2182-1998) considerando 34°; CAS: Lejderman con Polanco y otros (2007, rol n° 11801-2006) considerando 4°, Toro y otros con Contreras y otros (2007, rol n° 1579-2007) considerando 13°, Urrutia con Ruiz y otros (2007, rol n° 14281-2006) considerando 4° del voto en contra del abogado integrante POZO, Contra Gómez Aguilar (2006, rol n° 37483-2004) considerando 11°, Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2006, rol n° 14058-2004) considerando 28°, Estado de Chile y otros con Rivera (2006, rol n° 5937-2006) considerando 4°; CS: Urrutia con Ruiz y otros (2009, rol n° 46912007) considerando 21° de la sentencia de casación. 39 CS, Contra Flores y otros (Caso Molco) (2006, rol n° 559-2004) considerandos 13° a 18°, olvidando hacer referencia al carácter de ius cogens de esta norma, y que en ese sentido, la opinio iuris communis de la comunidad internacional es un elemento más fuerte y decidor que la práctica estatal, incluso hace alusión al objetor persistente, siendo una institución que no tiene aplicación en el caso de las normas de ius cogens, tal como se desarrolla con algo de extensión en el Capítulo anterior (Cap. I, 2, a, i). 40 Cfr. v.g. CAS: Contra Burgos y otros (2006, rol n° 24471-2005) considerando 16°, Contreras con Ruiz y otros (2006, rol n° 146-2006) considerando 11°, Ríos con Pinochet y otros (2007, rol n° 7668-2006) considerando 18°, Villagra con Contreras y otros (2008, rol n° 13447-2006) considerando 3°. 145 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno Tabla n° 2. Normas de ius cogens recogidas en tratados internacionales no ratificados por Chile. Norma de ius cogens Tratados que la contienen41 Amenaza o uso de la fuerza CLHG (IV) Libre determinación de los pueblos CIRUFEM Prohibición del apartheid CIRCA CIAD Prohibición de la trata de blancas CRTP Prohibición de crímenes de guerra y de lesa humanidad CICGLH Fecha de firma42 18-10-1907 No suscrito No suscrito No suscrito No suscrito No suscrito 2. Fundamentos específicos de la incorporación de las normas de ius cogens pertenecientes al ámbito de los Derechos Humanos En el apartado anterior hemos podido constatar que la tendencia mayoritaria de nuestros tribunales es reconocer el carácter consuetudinario de la norma de ius cogens, por lo que su incorporación al orden interno se entiende opera de forma automática. En base a esto y a la comprobación realizada en el Capítulo I de ser las normas de ius cogens de origen consuetudinario hemos afirmado que la incorporación de todas las normas de ius cogens hoy reconocidas como tales se incorporan de forma automática al ordenamiento jurídico chileno, sin perjuicio de ello, es relevante considerar que aquellas normas de ius cogens pertenecientes al área de los DDHH, se fundan en la protección de la dignidad humana y además ven reforzada la obligación de su aplicación interna, por ser el Estado integrante de los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos promovidos por las organizaciones internacionales de las Naciones Unidas y de los Estados Americanos. En este ámbito del Derecho internacional de los DDHH, orden interno e internacional coinciden en el cometido de la salvaguarda de la persona, por lo que tratándose de normas de ius cogens que se fundan en el reconocimiento y respeto de la dignidad humana, es del todo consecuente y lógico incorporarlas automáticamente al orden interno; las normas internas e internacionales no se desplazan ni se trasponen, sino que se complementan en beneficio de los individuos. En este punto, la norma internacional y la norma interna constituyen un orden normativo único, que buscan un mismo y solo propósito, siendo su validez tan obvia que no se siente la necesidad de preguntar por la misma.43 41 Consultar el significado de las siglas en el apartado Abreviaturas incluso en los preliminares de esta obra. Fuentes de consulta sobre el estado de ratificación y suscripción de estos tratados internacionales, respectivamente: sitio web del Comité Internacional de la Cruz Roja, consultado 5 de septiembre de 2012, disponible en http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&id=195&ps=P; Base de datos Treaty Collection de las Naciones Unidas, consultado el 11 de septiembre de 2012, disponibles en http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-7&chapter=4&lang=en, http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-7&chapter=4&lang=en, http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=VII-11-a&chapter=7&lang=en, http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-6&chapter=4&lang=en. 43 Indiscutiblemente la dignidad de la persona como rasgo distintivo de los seres humanos respecto de los demás seres vivos, cualidad inherente, intrínseca, irrenunciable e inalienable de todo y a cualquier ser humano 42 146 Regina Ingrid Díaz Se ha de advertir, sin embargo, que si bien los órdenes jurídicos interno e internacional comparten la preocupación por la salvaguarda de la dignidad de la persona, ello no asegura una total coincidencia respecto del tratamiento particular que desarrollen en cada uno de sus ámbitos de aplicación. Indudablemente esta coincidencia permite una complementariedad entre las normas pertenecientes a uno y otro ordenamiento, pero no siempre existe un encaje de engranajes en forma perfecta, pues las consecuencias de la aplicación de una u otra norma pueden variar. He aquí el principal problema en torno a la efectividad interna del reconocimiento del carácter de ius cogens de ciertas normas del DI. Así, por ejemplo, se observa en algunos casos la deficiente tipificación de los crímenes de lesa humanidad en el orden interno; la discusión en torno a la aplicación de ciertas instituciones, como la prescripción y la amnistía, que permiten bloquear la persecución efectiva de responsabilidad de quienes vulneren normas de ius cogens; las diversas interpretaciones acerca de la concurrencia, reconocimiento y respeto de las inmunidades de personalidades estatales; todos temas que se analizan con mayor profundidad en el Capítulo IV de esta obra. A continuación, como forma de comprobar que en el orden internacional la protección de la dignidad humana es reconocida como fundamento de ciertas normas de ius cogens pormenorizamos ciertos instrumentos internacionales generales sobre derechos humanos que contienen en sus disposiciones normas de ius cogens y aquellos que en específico precisan y desarrollan este tipo de normas, los cuales reconocen como su objeto nuclear la protección de la dignidad humana; y, también referimos a jurisprudencia que destaca el fundamento en la dignidad humana de determinadas normas de ius cogens. Como preludio damos cuenta de la importancia de la persona y su dignidad en el DI contemporáneo y advertimos acerca de la tensión que se genera con ciertos postulados tradicionales del DI clásico. que constituye a la persona como un fin en sí mismo, impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro fin, es asegurada, respetada, garantizada, protegida y promovida por nuestro sistema jurídico. De acuerdo a nuestra Constitución el Estado está al servicio de la persona humana y es un instrumento para asegurar, garantizar y promover la dignidad de las personas, ello se desprende inequívocamente de los artículos 1°, 5° y 19° de la Carta Fundamental: la persona es el objetivo y la finalidad de toda la actuación estatal. Además se observa que la dignidad de la persona como soporte del orden constitucional está presente en la mayoría de la Cartas Fundamentales de la región americana, vid. v.g. Preámbulo de la Constitución de Barbados de 1966, artículo 6° de la Constitución de Bolivia de 1995, artículo 1° de la Constitución de Brasil de 1988, artículo 1° de la Constitución de Colombia de 1991, artículos 33 y 56 de la Constitución de Costa Rica de 1949 con reformas del 2003, preámbulo de la Constitución de Dominica de 1978, preámbulo de la Constitución de Ecuador del año 2008, preámbulo de la Constitución de El Salvador de 1983 con reformas del año 2009, artículo 1° de la Constitución de Guatemala de 1985, artículo 44-1 de la Constitución de Haití de 1987, artículo 5° de la Constitución de Honduras de 1982, artículo 5° de la Constitución de Nicaragua de 1987 con reformas del 2010, preámbulos de la Constitución de Panamá de 1972 con reformas de 2004, artículo 1° de la Constitución de Paraguay de 1992, artículo 1° de la Constitución de Perú de 1993, preámbulo de la Constitución de República Dominicana de 2010, artículo 16 de la Constitución de Surinam. Cfr. NOGUEIRA (1996) p. 351, NOGUEIRA (2003a) p. 405, CEA (2007) pp. 157 y 158, NOGUEIRA (2008) pp. 265 y 266, ALDUNATE (2008) pp. 98 y 99, VITERI (2012) pp. 114, 119 – 122. 147 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno a. Reconocimiento y respeto de la dignidad humana en el orden internacional LA DIGNIDAD HUMANA COMO EJE CENTRAL DEL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO En el siglo XX, luego de los horrores de las guerras mundiales, el concepto de dignidad humana ha sido revitalizado para articular un fundamento sólido del Derecho que evite la repetición de acontecimientos similares en el futuro y se ha convertido en el eje central y esencial sobre el que se apoyan la mayoría de los conceptos ético – jurídicos que gobierna la convivencia internacional44 (entre ellos, el ius cogens). Los principios de humanidad cobran fuerza y la persona se convierte en protagonista, así el DI clásico basado en la figura de los Estados abre paso a un DI moderno en el cual la persona es sujeto y centro del mismo; la persona es imprescindible y fundamental, en ella radica el único fundamento posible del orden internacional contemporáneo. En efecto, tras la adopción de los instrumentos internacionales fundamentales en materia de derechos humanos, como la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y las Convenciones sobre Derechos Humanos de 1966, ningún Estado desafía la idea de que los derechos humanos deben ser respetados en todos los lugares del mundo, pues como resultado de estos textos generales y algunas convenciones específicas y resoluciones internacionales, más una práctica consistente de los cuerpos internacionales, se ha ido configurando gradualmente un principio general que prohíbe las violaciones graves a los derechos humanos básicos y libertades fundamentales.45 Ciertamente, la llegada de los derechos humanos a la escena internacional es un hecho de consideración, pues constituye una teoría subversiva destinada a generar tensión y conflicto entre los Estados, al quitar el velo que en el pasado protegía a la soberanía. Con la protección de los derechos humanos el DI contemporáneo ha expandido sus competencias, limitando los poderes soberanos de los Estados y promoviendo la noción de interés de la comunidad internacional; la soberanía de los Estados ya no es absoluta y exclusiva como en el DI clásico. Hoy la doctrina de los derechos humanos obliga a los Estados a dar cuenta de cómo tratan a sus nacionales, de cómo administran justicia, de cómo controlan las detenciones, etc., por lo tanto, potencialmente puede verse derribado el orden doméstico y la configuración tradicional de la comunidad internacional.46 De esta forma, la cautela y precaución de los tribunales en aceptar y acoger en su práctica las normas de ius cogens de manera amplia por el sólo hecho de promover el respeto de la dignidad humana, sin mediar una argumentación jurídica seria que respalde la 44 Cfr. FERNÁNDEZ (1995) p. 11, MEDINA y NASH (2003) p. 18, DE MIGUEL (2005) p. 331, VITERI (2012) p. 117. 45 Cfr. v.g. CARRILLO (1976) pp. 284 y 285, CASSESE (2005) pp. 59 y 377, VITERI (2012) pp. 117 y 118. MEDINA y NASH (2003) p. 19 explican que el sistema de las Naciones Unidas no tuvo un contexto político y social favorable en sus orígenes, pues no sólo existía un mundo bipolar en medio de una guerra fría, sino también un mundo desigual en que había Estados desarrollados (como Estados Unidos), Estados que querían recobrar su desarrollo tras las guerras (como los europeos), Estados en subdesarrollo (como los latinoamericanos), y otros Estados que comenzaban a surgir (como las colonias africanas). Esta situación política mundial implicó un obstáculo para lograr los propósitos de la CONU durante muchos años. Ello explica por qué hubo de pasar 20 años para adoptar las Convenciones de 1966 y otros 10 años para que entraran en vigor. 46 Cfr. CUERVO (1991) p. 348, CASSESE (2005) pp. 59 y 375, KATSELLI (2009) pp. 2, 12 – 16, CADENA (2010) 241 y 242. 148 Regina Ingrid Díaz aplicación de este tipo de normas y sus efectos en los Estados, es una manifestación de esta resistencia que se genera con el principio tradicional de soberanía de los Estados, de larga data y reconocimiento, no sólo del DI, sino también como principio de derecho público y filosofía política propio de los Estados, sin embargo, ello no significa que sea imposible una conciliación, v.g. el principio de soberanía de Estado hoy se puede entender como aquel que protege a los Estados de su integridad territorial e independencia en la elección del sistema político y forma de gobierno escogidos47, pero no implica de manera alguna que un Estado pueda desconocer las normas de ius cogens objetando su implementación por ir en contra de su soberanía. Si el ius cogens no se impone sobre el concepto de soberanía sólo sería una noción más que se utiliza en discursos o reuniones sociales; al contrario, un entendimiento serio del ius cogens podría conllevar a un descenso del concepto de soberanía, incluso a su desaparición. NORMAS DE IUS COGENS FUNDADAS EN LA PROTECCIÓN DE LA DIGNIDAD HUMANA Paulatinamente a nivel de derecho internacional convencional va quedando plasmada y se va dando cuenta de cómo se ha ido asumiendo la importancia en el DI de los derechos humanos y de la dignidad humana como su fundamento de validez y apoyo de su carácter obligatorio. Todas aquellas normas que protegen los derechos fundamentales de la persona tienen su fundamento de validez en la dignidad humana y contribuyen a su reconocimiento y promoción. En materia de ius cogens, se han de considerar aquellas que prohíben los crímenes de lesa de humanidad y las dictadas en complemento, en cuanto instan a la persecución y castigo de los culpables de haber cometido estos graves y condenables ilícitos, tales como: la prohibición de la tortura, la prohibición del genocidio, la prohibición del apartheid, la prohibición de la desaparición forzada de personas, la prohibición de la esclavitud y la trata de personas, las normas consuetudinarias y los principios fundamentales del Derecho internacional Humanitario –especialmente, el artículo 3° común a los cuatro CG–, y la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad. También, indirectamente protegen la dignidad humana, aquellas normas de ius cogens cuyo fundamento de validez es la paz y seguridad internacionales, pues evidentemente en caso de conflicto armado la dignidad de las personas se expone a ser atropellada fácilmente, entre ellas se han mencionar la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza, la prohibición de la piratería, el desarme. Los instrumentos internacionales que cristalizan estas normas de ius cogens, hacen referencia a la dignidad humana como fundamento o razón de ser de las mismas. Antes de dar cuenta detallada de ello, debemos prevenir que a pesar de no contar la expresión dignidad humana con una definición explícita en estos instrumentos internacionales, ella no es necesaria, pues se trata de un término abstracto cuyo significado puede ser conducido por la vía etimológica; la palabra dignidad viene del latín dignitas, que deriva del adjetivo dignus, es decir, refiere a la cualidad de digno o valioso. Por tanto dignidad humana hace referencia al valor inherente al ser humano en cuanto ser racional, dotado de libertad y capacidad de modelar y mejorar su vida mediante la toma de decisiones. Y respetarla, en términos prácticos, implica tratar a cada ser humano como un fin y no como un medio, 47 Ejemplo dado por CASSESE (2005) p. 14, aunque también se puede corroborar en el artículo 1.1 del PIDCP en cuanto establece que en virtud del derecho de libre determinación los Estados “establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural”. 149 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno instrumento u objeto de la voluntad de otros.48 En las siguientes tablas se plasman la referencia específica acerca de la importancia de la dignidad inherente al ser humano presentes en cada uno de los instrumentos internacionales generales universales y regionales que contienen disposiciones relativas a normas de ius cogens. Tabla n° 3. Referencia a la dignidad humana en instrumentos internacionales universales generales. Instrumentos internacionales Normas de ius cogens que universales contienen generales DUDH Prohibición de la discriminación racial (artículos 1, 2 y 7); Prohibición de la desaparición forzada de personas (artículos 3, 9 y 13); Prohibición de la esclavitud (artículo 4); Prohibición de la tortura (artículo 5°). CONU PIDCP Referencia a la dignidad humana Postula en su preámbulo que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. Asimismo, en su artículo 1° precisa que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos (…)”. Derecho a la libre Considera en su preámbulo como determinación (artículo 1.2); fundamental “reafirmar la fe (…) en Prohibición de la amenaza o la dignidad y el valor de la persona uso de la fuerza (arts. 1.1 y humana (…)”. 2.4); Prohibición de la discriminación racial (arts. 1.3 y 55.c). Derecho a la libre Refiere en su preámbulo a “los determinación (artículo 1); principios enunciados en la Carta de Prohibición del genocidio las Naciones Unidas” (entre ellos se (artículo 6°); ha de considerar la protección de la Prohibición de la tortura dignidad humana), y que “la libertad, (artículo 7°); la justicia y la paz en el mundo tienen Prohibición de la esclavitud por base el reconocimiento de la (artículo 8); dignidad inherente a todos los 48 Cfr. SCHACHTER (1983) p. 849, COMPLAK (2005) p. 25, NOGUEIRA (2005b) p. 43, MARIÑO (2005) p. 831, NOGUEIRA (2008a) p. 266. DE MIGUEL (2005) pp. 334 y 335, en páginas siguientes explica cuáles son los rasgos distintivos que dotan a la persona de ese valor intrínseco incomparable con el de ninguna otra criatura de este mundo, indicando que la mayor parte de los autores concluyen en que el ser humano es valioso porque posee intelectualidad, libertad y sentido de lo moral. VITERI (2012) pp. 115 – 117 se refiere a los antecedentes históricos – filosóficos de la dignidad humana, enfatizando que las ideas primigenias referentes a la dignidad se encuentran presentes tanto en las culturas occidentales como orientales. 150 Regina Ingrid Díaz Prohibición de la desaparición forzada de personas (artículo 9); Prohibición de la discriminación racial (artículos 2.1, 20, 24 y 26); Prohibición de la amenaza o uso de la fuerza (artículo 20). miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables. Reconociendo que estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana”. Por su parte, el artículo 10 n° 1 señala que “toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. Tabla n° 4. Referencia a la dignidad humana en instrumentos internacionales regionales generales. Instrumentos internacionales Normas de ius cogens que regionales contienen generales DADH Prohibición de la desaparición forzada de personas (arts. 1 y 25); Prohibición de la discriminación racial (artículo 2); Prohibición de la tortura (artículo 26). CADH Prohibición de la tortura (artículo 5.2); Prohibición de la esclavitud (artículo 6); Prohibición de la desaparición forzada de personas (artículos 7 y 22); Prohibición de la discriminación racial (artículo 24). ConEDH Prohibición de la tortura (artículo 3°); Prohibición de la esclavitud (artículo 4°); Prohibición de la desaparición forzada de personas (artículo 5); Prohibición de la discriminación racial (art. 14). Referencia a la dignidad humana Las primeras líneas de su preámbulo son casi idénticas al artículo 1° de la DUDH: “todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros”. El artículo 5.2 indica que “[n]adie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. El artículo 6°, en relación a los reclusos sometidos a trabajos forzosos ello no puede afectar “a la dignidad ni a la capacidad física e intelectual del recluido”. Los Estados miembros del Consejo, destacan al aprobar el Protocolo n° 13, sobre abolición de la pena de muerte, el estar convencidos de que es esencial “el pleno reconocimiento de la dignidad inherente a todo ser humano”. 151 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno CDFUE CArDH CAfDH Prohibición de (artículo 4°); la tortura El preámbulo indica que la Unión Europea se funda en el valor universal de la dignidad humana: “Consciente Prohibición de la desaparición de su patrimonio espiritual y moral, forzada de personas (artículo la Unión está fundada sobre los 5); valores indivisibles y universales de la dignidad humana, la libertad, la Prohibición de la igualdad y la solidaridad, y se basa discriminación racial (artículo en los principios de la democracia y 21). el Estado de Derecho”. Y su artículo 1° indica que “la dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida”. Prohibición de la Su preámbulo destaca la dignidad discriminación racial (artículos humana como fundamento de la fe de 2 y 3); la nación árabe: “Sobre la base de la Prohibición de la tortura fe de la nación árabe en la dignidad (artículo 8°); de la persona humana a quien Dios Prohibición de la esclavitud ha exaltado desde el comienzo de la (artículo 10); creación y en el hecho de que la Prohibición de la desaparición patria árabe es la cuna de las forzada de personas (artículo religiones y civilizaciones cuyos altos 14). valores humanos afirman el derecho humano a un vida digna basada en la libertad, la justicia y la igualdad”. Prohibición de la esclavitud En su Preámbulo alude a la Carta de (artículo 5°); la Organización para la Unidad Africana en cuanto estipula que “la Prohibición de la tortura libertad, la igualdad, la justicia y la (artículo 5°); dignidad son objetivos esenciales para la realización de las legítimas Prohibición de la desaparición aspiraciones de los pueblos forzada de personas (artículos africanos”. 6 y 12); Asimismo funda la prohibición de la tortura y de la esclavitud en la Prohibición de la dignidad inherente del ser humano en discriminación racial (artículo su artículo 5°: “Todo individuo tendrá 28). derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano y al reconocimiento de su estatus legal. Todas las formas de explotación y degradación del hombre, especialmente la esclavitud, el comercio de esclavos, la tortura, el castigo y el trato cruel, inhumano o degradante, serán prohibidos”. 152 Regina Ingrid Díaz En la tabla n° 5 presentamos tratados específicos sobre alguna materia que incluyen en sus disposiciones algunas normas de ius cogens y que en sus disposiciones o Preámbulo hacen referencia a la dignidad humana. Tabla n° 5. Referencia a la dignidad humana en instrumentos internacionales sobre alguna materia específica. Instrumentos internacionales sobre alguna materia específica CG y PCG ETPIR ETPI Normas de ius cogens que contienen Referencia a la dignidad humana Prohibición de la discriminación (artículo 3°común, artículo 85.4 c) I PCG); Prohibición de la tortura (artículo 3°común; 7 III CG; 31, 32, 100, 146 y 147 IV CG; 75 I PCG; 4 II PCG); Prohibición de la esclavitud (art. 4 f) II PCG). Prohibición del apartheid (artículos 2 y 3); Prohibición de la desaparición forzada de personas (artículo 3); Prohibición de la esclavitud (artículo 3 c)); Prohibición de la tortura (artículo 3 f) y 4); Prohibición del genocidio (artículo 2). Prohibición del genocidio (artículos 5, 6 y 33); Prohibición de la esclavitud (artículos 7 y 8); Prohibición de la tortura (artículos 7, 8 y 55); Prohibición de la desaparición forzada de personas (artículo 7 i)); Prohibición del apartheid (artículo 7 j)). Se refieren a los tratos humillantes y degradantes, como un especial tipo de “atentado contra la dignidad personal”. El I PCG agrega expresamente al listado de infracciones graves a las “prácticas del apartheid y demás prácticas inhumanas y degradantes, basadas en la discriminación racial, que entrañen un ultraje contra la dignidad personal”. En su artículo 4°, al indicar que tendrá competencia para enjuiciar a las personas que cometan u ordenen la comisión de graves violaciones del artículo 3 común a los CG, enfatiza que los tratos humillantes o degradantes constituyen un particular “ultraje a la dignidad personal”. El artículo 8° señala la competencia del Tribunal en el caso de los crímenes de guerra y entre estos actos o violaciones considera los tratos humillantes y degradantes, destacando que se trata de un “atentado contra la dignidad personal”. 153 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno En la tabla n° 6 se presentan las disposiciones que enfatizan el fundamento de la dignidad humana en algunos de los instrumentos internacionales que precisan o desarrollan normas específicas de ius cogens. Tabla n° 6. Referencia a la dignidad humana en instrumentos internacionales que precisan o desarrollan normas específicas de ius cogens. Norma de ius cogens Prohibición de la desaparición forzada de personas Instrumento internacional específico que la desarrolla DDFP CDFPONU CIDFP Prohibición de la discriminación racial49 CIEFDR Referencia a la dignidad humana En su preámbulo destaca como fundamento de la proclamación de la Declaración, “los principios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y otros instrumentos internacionales, el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables es el fundamento de la libertad, la justicia y la paz en el mundo”, y comienza su primer artículo aseverando que “todo acto de desaparición forzada constituye un ultraje a la dignidad humana.” Establece en su artículo 24.5, que los Estados parte al velar por que en su sistema legal se garantice a la víctima de una desaparición forzada el derecho a la reparación y a una indemnización rápida, justa y adecuada, se comprenderán todos los daños materiales y morales y, en su caso, otras modalidades de reparación tales como: “c) La satisfacción; incluido el restablecimiento de la dignidad y la reputación”. Resalta que este tipo de actos constituyen “una grave ofensa de naturaleza odiosa a la dignidad intrínseca de la persona humana”. Recuerda que la CONU está basada en “los principios de la dignidad y la igualdad inherentes a todos los seres humanos”, y además enfatiza que la “DUDH proclama que todos los seres humanos nacen libres e 49 Recordemos, también, que la ONU ha estado preocupada desde sus inicios de la discriminación racial, y que en la década del 60, en razón de las políticas de segregación racial del África Sudoccidental, reprobó fuertemente estas prácticas, por ser contrarias a la paz y seguridad internacionales, y a la dignidad humana. Resoluciones de la AGONU n° 1598 (XV) (1961): “La Asamblea General reprueba las políticas basadas en la discriminación racial por considerar que son reprensibles y repugnan a la dignidad humana (…) toma nota con grave preocupación de que esa política causa fricción internacional y de que su persistencia pone en peligro la paz y la seguridad internacionales”; n° 1761 (XVII) (1962), n° 2202 (XXI) (1966), n° 2396 (XXIII) (1968): La Asamblea General reconoce que la política de segregación de Sudáfrica “pone gravemente en peligro la paz y seguridad internacionales”; n° 2054 A (XX) (1965): “es preciso iniciar una acción internacional rápida y eficaz a fin de evitar el grave peligro de que se produzca un violento conflicto racial en África, que no dejaría de tener graves repercusiones en el mundo entero”; n° 2144 A (XXI) (1966): “perduran graves violaciones de los derechos y libertades fundamentales, enunciados en la Declaración de 154 Regina Ingrid Díaz CIRCA CIAD Prohibición de la esclavitud50 CSE iguales en dignidad y derechos”. También alude a la Declaración de la AGONU sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, en cuanto afirma solemnemente la necesidad de eliminar rápidamente en todas las partes del mundo la discriminación racial en todas sus formas y manifestaciones, con la finalidad de “asegurar la comprensión y el respeto de la dignidad de la persona humana”. En su Preámbulo hace expresa mención a la DUDH, enfatizando que proclama que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y que toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en la Declaración, sin distinción alguna, en particular de raza, color u origen nacional. Asimismo, alude a la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales, en la que la Asamblea General de la ONU señala que el proceso de liberación es irresistible e irreversible y que, en pro de la dignidad humana, del progreso y de la justicia, es preciso poner fin al colonialismo y a todas las prácticas de segregación y discriminación que lo acompañan. Luego, su artículo 2°, al describir las prácticas que se entienden incluidos en el crimen de apartheid, menciona “la denegación a uno o más miembros de uno o más grupos raciales del derecho a la vida y a la libertad de la persona mediante atentados graves contra la dignidad de los miembros de uno o más grupos raciales”. Alude a la DUDH para destacar la igualdad de dignidad de las personas son importar su raza: “Considerando que la Declaración Universal de Derechos Humanos proclama que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y que toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en la Declaración, sin distinción alguna, en particular por motivos de raza, color u origen nacional”. Se hace expresa referencia en su Preámbulo a la CONU y la fe reafirmada “en la dignidad y el valor de Derechos Humanos en algunos países, en particular en las colonias y territorios dependientes, con respecto a la discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma y religión, a la represión de la libertad de expresión y de opinión, al derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de las personas y al derecho a la protección por írganos judiciales independientes e imparciales, y de que el objetivo de dichas violaciones es sofocar la legítima lucha que llevan a cabo los pueblos por la independencia y la dignidad humana”. 50 Por su parte, la AGONU ha instado por la abolición del trabajo forzoso, haciendo un llamado a los gobiernos a revisar sus leyes y prácticas administrativas teniendo en cuenta “el deseo cada vez mayor de los pueblos del mundo de reafirmar su fe en los derechos humanos fundamentales y en la dignidad y el valor de la persona humana”. Vid. Resolución de la AGONU n° 842 (IX), 17 diciembre 1954 sobre El trabajo forzoso. 155 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno Prohibición de la tortura DTONU CTONU CIT CRTP Prohibición de la trata de blancas51 Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos la persona humana”. Su artículo 2° asevera su fundamento en la dignidad humana al indicar que “todo acto de tortura u otro trato o pena cruel, inhumano o degradante constituye una ofensa a la dignidad humana”. En su preámbulo a “los principios proclamados en la CONU”, que “el reconocimiento de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana es la base de la libertad, la justicia y la paz en el mundo”, y que “estos derechos emanan de la dignidad inherente de la persona humana”. Señala en su Preámbulo que “todo acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes constituyen una ofensa a la dignidad humana y una negación de los principios consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos y en la CONU y son violatorios de los derechos humanos y libertades fundamentales proclamados en la DADH y en la DUDH”, añadiendo que la Convención contribuirá al “propósito de consolidar en este continente las condiciones que permitan el reconocimiento y respeto de la dignidad inherente a la persona humana y aseguren el ejercicio pleno de sus libertades y derechos fundamentales”. En su Preámbulo, destaca que “la prostitución y el mal que la acompaña, la trata de personas para fines de prostitución, son incompatibles con la dignidad y el valor de la persona humana”. En su Preámbulo considera que “la trata de seres humanos constituye una violación de los derechos de la persona y un atentado contra la dignidad y la integridad del ser humano”. Luego en el artículo 6 d) insta a adoptar “medidas preventivas que incluyan programas educativos destinados a niñas y niños durante su escolaridad, que subrayen (…) la dignidad y la integridad de cada ser humano”. Por su parte el artículo 16 establece que la repatriación 51 También, la AGONU, en la Resolución sobre trata de mujeres y niñas, A/RES/49/166, 24 febrero 1995, ha reafirmado “su fe en la dignidad y el valor de la persona humana”, al condenar “el movimiento ilícito y clandestino de personas a través de las fronteras nacionales e internacionales, principalmente de países en desarrollo y algunos países con economías en transición, con el fin último de forzar a mujeres y niñas a situaciones de opresión y explotación sexual o económica, en beneficio de proxenetas, tratantes y bandas criminales organizadas, así como otras actividades ilícitas relacionadas con la trata de mujeres, por ejemplo, el trabajo doméstico forzado, los matrimonios falsos, los empleos clandestinos y las adopciones fraudulentas”. 156 Regina Ingrid Díaz Protección de los principios del DIH CMR y retorno de las víctimas se ha de efectuar con consideración y respeto de la dignidad de la persona. En su Preámbulo se indica como fundamento del Convenio el “asegurar la plena realización de los derechos de todas las víctimas de municiones en racimo y reconociendo su inherente dignidad”. JURISPRUDENCIA QUE ALUDE A LA DIGNIDAD HUMANA COMO FUNDAMENTO DE LAS NORMAS DE IUS COGENS I. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA En el caso relativo al África Sudoccidental, en relación al tema de la discriminación racial, el juez TANAKA, afirma que todos los seres humanos son iguales ante la ley y tienen las mismas oportunidades sin importar religión, raza, lengua, sexo, grupo social, etc., por tanto todas las personas tienen la dignidad de ser tratados como tal y las diferencias de tratamiento que pueden tener grupos minoritarios no han de dañar el sentido de la dignidad individual de las personas.52 II. TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES AD HOC El TPIY ha indicado que los crímenes de lesa humanidad son serios actos de violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud o su dignidad, y en particular, la tortura es un asalto absoluto sobre la dignidad humana, la seguridad y ser mental de las víctimas. En relación al trato de los prisioneros precisa que la pena impuesta así como la ejecución de la misma siempre deben conformarse a los principios mínimos de humanidad y dignidad, los cuales constituyen la inspiración para los estándares internacionales que rigen la protección de los derechos de las personas condenadas. En efecto, dentro del marco de ofensas o violaciones graves dado por los CG el tratamiento inhumano implica actos u omisiones que causan sufrimiento o daño serio, mental o físico, que constituyen un ataque serio sobre la dignidad humana. En consecuencia todos los actos que violan el principio básico de tratamiento humano, en particular dañan el respeto para la dignidad humana. El objetivo de la CG es asegurar que los civiles en manos del enemigo tengan una protección que conserve su dignidad humana y les impida ser rebajados al nivel de animales. La esencia de todo el cuerpo normativo del DIH y del derecho internacional de los DDHH descansa en la protección de la dignidad humana de cada persona, independientemente de su género; el principio general de respeto de la dignidad humana es el pilar básico y la razón de ser de esta normativa que intenta proteger a los seres humanos de ultrajes sobre su dignidad personal. También este Tribunal ha aseverado que el propósito de los CG es proteger la 52 South West Africa (Ethiopia v. South Africa) (1966), opinion disidente de TANAKA, pp. 308 – 310: “all human beings are equal before the law and have equal opportunities without regard to religion, race, language, sex, social groups, etc. As persons they have the dignity to be treated as such (…)other is the consideration whether the different treatment does or does not harm the sense of dignity of individual persons”. 157 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno dignidad de la persona humana, especialmente en relación a la norma de ius cogens que prohíbe el genocidio y respecto de la que prohíbe los crímenes contra la humanidad.53 53 Cfr. v.g. TPIY: Erdemovic (1996, caso n° IT-96-22-T) pár. 28: “Crimes against humanity are serious acts of violence which harm human beings by striking what is most essential to them: their life, liberty, physical welfare, health, and or dignity. They are inhumane acts that by their extent and gravity go beyond the limits tolerable to the international community (…) also transcend the individual because when the individual is assaulted, humanity comes under attack and is negated. It is therefore the concept of humanity as victim which essentially characterises crimes against humanity”; Simic (2002, caso n° IT-95-9/2-S) pár. 34: “The crime of torture is particularly heinous in its nature and violates an internationally recognized human right. This right is fundamental to human dignity and the upholding of the rule of law (…) It is an absolute assault on the personal human dignity, security and mental being of the victims (…)”; Krstic (2001, caso n° IT-98-33) pár. 516: “Cruel and inhumane treatment (…) constitutes a serious attack on human dignity”, Vasiljevic (2002, caso n° IT-98-32-T) pár. 236: “The mens rea of inhumane acts is satisfied where the offender (…) inflict serious physical or mental suffering or to commit a serious attack on the human dignity of the victim (…)”, Naletilic (2003, caso n° IT-98-34) pár. 246: “(…) Inhuman treatment is defined as a) an intentional act or omission, which causes serious mental harm or physical suffering or injury or constitutes a serious attack on human dignity (…)”, Blagojevic (2005, caso n° IT-02-60) pár. 586: “Cruel and inhumane treatment is defined as an intentional act or omission, which causes serious mental harm, physical suffering or injury, or which constitutes a serious attack on human dignity (…)”, Strugar (2005, caso n° IT- 01-42-T) pár. 261: “The crime of cruel treatment as a violation of the laws or customs of war pursuant to Article 3 of the Statute, is defined in the jurisprudence of the Tribunal as an intentional act or omission causing serious mental or physical suffering or injury, or constituting a serious attack on human dignity (…)”, Oric (2006, caso n° IT03-68-T) pár. 353: “The mens rea requirement for the crime of cruel treatment is met when the perpetrator intends to inflict serious mental or physical suffering, or cause serious injury or a serious attack upon human dignity of the victim, or knows or foresees as more likely than not that such result could occur as a consequence of his acts or omissions, and nonetheless accepts that risk”, Martic (2007, caso n° IT-95-11-T) pár. 79- 85: “The crime of cruel treatment is defined in the jurisprudence as an intentional act or omission causing serious mental or physical suffering or injury, or constituting a serious attack on human dignity (…)”, Milosevic (2007, caso n° IT-98-29/1-T) pár. 934-938: “(…)The mens rea for the crime of inhumane acts is satisfied if, at the time of the act or omission, the perpetrator had the intention to inflict serious physical or mental suffering or to commit a serious attack upon the human dignity of the victim (…)”, Sljivancanin et al (2007, caso n° IT-95-13/1-T) pár. 516 idéntico a Boskoski et al (2008, caso n° IT-04-82-T) pár. 382 y Haradinaj et al (2008, caso n° IT-04-84-T) pár. 126: “Cruel treatment under Article 3 of the Statute is defined as an intentional act or omission causing serious mental or physical suffering or injury to, or constituting a serious attack on human dignity upon, a person taking no active part in the hostilities (…)”. En relación a tratamientos de prisioneros, vid. v.g. TPIY: Erdemovic (1996, caso n° IT-96-22-T) pár. 74, Delacic (1998, caso n° IT-96-21-T) pár. 442, 443, 521, 522, 532, 543, 544, 551, 552, Furundzija (1998, caso n° IT-95-17/1-T) pár. 44, 45, 158, 162, 168, 173, 183, 184, 186, 188, Jelisic (1999, caso n° IT-95-10) pár. 41, Blaskic (2000, caso n° IT-95-14) pár. 154, 155, 186, Kunarac (2001, casos n°s IT-96-23-T and IT-96-23/1) pár. 500 - 514. Frases seleccionadas: “The Trial Chamber considers that the penalty imposed as well as the enforcement of such penalty must always conform to the minimum principles of humanity and dignity which constitute the inspiration for the international standards governing the protection of the rights of convicted persons (…) within this framework of grave breach offences, inhuman treatment involves acts or omissions that cause serious mental or physical suffering or injury or constitute a serious attack on human dignity. Accordingly, all acts or omissions found to constitute torture or wilfully causing great suffering or serious injury to body or health (…) violate the basic principle of human treatment, particularly the respect for human dignity (…) the aim of the Convention is certainly to grant civilians in enemy hands a protection which will preserve their human dignity and prevent them from being brought down to the level of animals (…); The essence of the whole corpus of international humanitarian law as well as human rights law lies in the protection of the human dignity of every person, whatever his or her gender. The general principle of respect for human dignity is the basic underpinning and indeed the very raison d’être of international humanitarian law and human rights law (...) This principle is intended to shield human beings from outrages upon their personal dignity (…)”. Sobre el genocidio, TPIY, Delacic (1998, caso n° IT-96-21-T) pár. 72: “(…) the very purpose of the Geneva Conventions, which is to protect the dignity of the human person”, y en general sobre crímenes contra la humanidad, TPIY, Kupreskic (2000, caso n° IT-95-16-T) pár. 547, 702: “547. (…) the object and purpose 158 Regina Ingrid Díaz Por su parte el TPIR ha destacado que los actos inhumanos similares en gravedad y seriedad al asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación y persecución por motivos políticos, raciales o religiosos, son actos u omisiones que deliberadamente causan serios sufrimientos físicos o mentales o dañan o constituyen ataques serios en contra de la dignidad humana.54 III. SISTEMA EUROPEO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS La CEDH ha reconocido que las violaciones severas a la prohibición de la tortura, penas o tratos inhumanos, crueles o degradantes) constituyen una afrenta a la dignidad humana.55 Por su parte, la CtEDH ha indicado que un trato es degradante si humilla o of the general principles and rules of humanitarian law, in particular by the rules prohibiting crimes against humanity. The latter are intended to safeguard basic human values by banning atrocities directed against human dignity (…); 702. (…) the substantive provisions of the Statute pursue the same general objective (deterring serious breaches of humanitarian law and, if these breaches are committed, punishing those responsible for them). In addition, they protect the same general values in that they are designed to ensure respect for human dignity (…)”. 54 Cfr. v.g. TPIR: Akayesu (1998, caso n° ICTR-96-4-T) párs. 597 y 687: “Like torture, rape is a violation of personal dignity (…)”, Kayishema (1999, casos n°s ICTR-95-1-T) pár. 151: “other inhumane acts include acts that are of similar gravity and seriousness to the enumerated acts of murder, extermination, enslavement, deportation, imprisonment, torture, rape, or persecution on political, racial and religious grounds. These will be acts or omissions that deliberately cause serious mental or physical suffering or injury or constitute a serious attack on human dignity”, Musema (2000, caso n° ICTR-96-13-T) pár. 222 - 228: “Like torture, rape is a violation of personal dignity, and rape in fact constitutes torture when inflicted by or at the instigation of or with the consent or acquiescence of a public official or other person acting in an official capacity”, Bagilishema (2001, caso n° ICTR-95-1A-T) pár. 92, 489 – 493: “92. (…) ‘other inhumane acts’ includes acts that are of similar gravity and seriousness to the enumerated acts of murder, extermination, enslavement, deportation, imprisonment, torture, rape, or persecution on political, racial, and religious grounds. These will be acts or omissions that deliberately cause serious mental or physical suffering or injury or constitute a serious attack on human dignity (...) 491. In the present caso, the confinement lasted at least five days. In this amount of time a person may die of thirst, or may suffer seriously fi-om hunger. There is no evidence that any refugee actually died for lack of water or food, although, according to Witness A, some people were killed while trying to fetch water. Nevertheless, the evidence suggests that by the fifth day the physical suffering of most refugees must have been extreme. 492. Moreover, confinement of a large number of people under conditions described above necessarily constitutes a serious attack on human dignity”, Nahima et al (2003, caso n° ICTR-99-52- T) pár. 1072: “(…) In these casos the crime of persecution was held to require ‘a gross or blatant denial of a fundamental right reaching the same level of gravity’ as the other acts enumerated as crimes against humanity under the Statute. The Chamber considers it evident that hate speech targeting a population on the basis of ethnicity, or other discriminatory grounds, reaches this 1eve1 of gravity and constitutes persecution under Article 3(h) of its Statute. In Ruggiu, the Tribunal so held, finding that the radio broadcasts of RTLM, in singling out and attacking the Tutsi ethnic minority, constituted a deprivation of ‘the fundamental rights to life, liberty and basic humanity enjoyed by members of the wider society’. Hate speech is a discriminatory form of aggression that destroys the dignity of those in the group under attack. It creates a lesser status not only in the eyes of the group members themselves but also in the eyes of others who perceive and treat them as less than human. The denigration of persons on the basis of their ethnic identity or other group membership in and 0f itself, as well as in its other consequences, can be an irreversible harm”, Bagosora et al (2008, caso n° ICTR-98-41-T) pár. 2218: “The crime of inhumane acts is a residual clause for serious acts which are not otherwise enumerated in Article 3. They must be similar in gravity to the acts envisaged in Article 3 and must cause mental or physical suffering or injury or constitute a serious attack on human dignity (…)”. 55 Tal como en el caso de como en el caso de trato discriminatorio en contra de los chipriotas griegos que viven en el área Karpas de Chipre del Norte, CEDH, Cyprus v. Turkey (1999, requerimiento n° 25781/94) pár. 498: “(…) despite recent improvements in certain respects the hardships to which the Greek Cypriots living 159 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno degrada a un individuo, faltando al respeto o disminuyendo su dignidad humana, por tanto, el Estado debe asegurar que una persona detenida este en condiciones que sean compatibles con el respeto para su dignidad humana y precisa que cualquier fuerza física sobre una persona puesta bajo el control de la autoridad que no sea estrictamente necesaria disminuye la dignidad humana.56 También ha destacado que la discriminación racial puede ser considerada en algunos casos como un trato denigrante y que la violencia racial es una particular afrenta a la dignidad humana, por lo que requiere que las autoridades tomen un especial cuidado y una reacción vigorosa.57 Por otra parte, en cuanto a la norma de ius cogens que prohíbe el tráfico de personas, la Corte ha indicado que sin lugar a dudas este tipo de actos constituyen una amenaza a la dignidad humana y a las libertades fundamentales de las víctimas y que no pueden ser considerados compatibles con una sociedad democrática.58 in the Karpas area of northern Cyprus were subjected during the period under consideration still affected their daily life to such an extent that it is justified to conclude that the discriminatory treatment complained of attained a level of severity which constitutes an affront to their human dignity”. 56 Cfr, v.g. CtEDH: Ribitsch (1995, requerimiento n° 18896/91) pár. 38: “The Court emphasizes that, in respect of a person deprived of his liberty, any recourse to physical force which has not been made strictly necessary by his own conduct diminishes human dignity (…)”, Kudla (2000, requerimiento n° 30210/96) pár. 94 idéntico a Valašinas (2001, requerimiento n° 44558/98) pár. 102, Kalashnikov (2002, requerimiento n° 47095/99) pár. 95, Ramírez Sanchez (2006, requerimiento n° 59450/00) pár. 119, Bitiyeva and X (2007, requerimientos n°s 57953/00 and 37392/03) pár. 105, Testa (2007, requerimiento n° 20877/04) pár. 44, Trepashkin (2007, requerimiento n° 36898/03) pár. 91, Kafkaris (2008, requerimiento n° 21906/04) pár. 96, A. and other (2009, requerimiento n° 3455/05) pár. 128, Enea (2009, requerimiento n° 74912/01) pár. 57, Paladi (2009, requerimiento n° 39806/05) pár. 71 y Ramishvili and Kokhreize (2009, requerimiento n° 1704/06) pár. 79: “(…) the State must ensure that a person is detained in conditions which are compatible with respect for his human dignity, that the manner and method of the execution of the measure do not subject him to distress or hardship of an intensity exceeding the unavoidable level of suffering inherent in detention and that, given the practical demands of imprisonment, his health and well-being are adequately secured by, among other things, providing him with the requisite medical assistance (…)”, Foka (2008, requerimiento n° 28940/95) pár. 54: “The Court emphasizes that, in respect of a person who is placed under the control of the authorities, any recourse to physical force which has not been made strictly necessary by his or her own conduct diminishes human dignity and is in principle an infringement of the right set forth in Article 3 of the Convention”, M.S.S. pár. 220 y 221: “Treatment is considered to be ‘degrading’ when it humiliates or debases an individual, showing a lack of respect for, or diminishing, his or her human dignity, or arouses feelings of fear, anguish or inferiority capable of breaking an individual's moral and physical resistance (…) Article 3 of the Convention requires the State to ensure that detention conditions are compatible with respect for human dignity, that the manner and method of the execution of the measure do not subject the detainees to distress or hardship of an intensity exceeding the unavoidable level of suffering inherent in detention and that, given the practical demands of imprisonment, their health and well-being are adequately secured”. 57 Cfr. v.g. Sejdic and Finci (2009, requerimientos n°s 27996/06 and 34836/06) pár. 58: “racial discrimination could, in certain circumstances, of itself amount to degrading treatment within the meaning of Article 3” y Nachova et al (2005, requerimientos nos. 43577/98 and 43579/98) pár. 145: “Discrimination is treating differently, without an objective and reasonable justification, persons in relevantly similar situations. Racial violence is a particular affront to human dignity and, in view of its perilous consequences, requires from the authorities special vigilance and a vigorous reaction (…)”. 58 V.g. Rantsev (2010, requerimiento n° 25965/04) pár. 282: “There can be no doubt that trafficking threatens the human dignity and fundamental freedoms of its victims and cannot be considered compatible with a democratic society (…)”. 160 Regina Ingrid Díaz IV. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Respecto de la protección a la integridad física y psíquica, en especial en relación a la norma de ius cogens que prohíbe la tortura y todo trato o pena cruel, degradante o inhumano, la Cote ha indicado que existe obligación estatal en que “las personas privadas de libertad sean tratadas con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (…) una persona ilegalmente detenida se encuentra en una situación agravada de vulnerabilidad, de la cual surge un riesgo cierto de que se le violen otros derechos, como el derecho a la integridad física y a ser tratada con respeto a su dignidad”; “[t]oda persona privada de libertad tiene derecho a vivir en situación de detención compatible con su dignidad personal (…) el Estado debe garantizar a los reclusos la existencia de condiciones que dejen a salvo sus derechos”.59 También ha enfatizado la conexión existente entre este crimen de lesa humanidad y la norma de ius cogens que prohíbe los tratos crueles e inhumanos, pues “además, el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la libertad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.60 Respecto de la norma de ius cogens que prohíbe la desaparición forzada de personas, ya en sus primeras sentencias, la Corte enfatizaba la importancia de que el Estado respete la dignidad de las personas, pues “[l]a práctica de desapariciones, (…) implica el craso abandono de los valores que emanan de la dignidad humana y de los principios que más profundamente fundamentan el sistema interamericano y la misma Convención”.61 59 Cfr. CtIDH: Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri (2004, serie C n° 110) pár. 108, Caso Lori (2004, serie C n° 119) pár. 102 y 103, Caso Tibi (2004, serie C n° 114) párs. 147, 150 y 262, Caso Caesar (2005, serie C n° 123) pár. 97, Caso Fermín Ramírez (2005, serie C n° 126) pár. 118, Caso García Asto (2005, serie c n° 137) pár. 221, Caso Raxcacó Reyes (2005, serie C n° 133) pár. 95 y 96, Caso López Álvarez (2006, serie C n° 141) párs. 104 – 110, Caso Baldeón García (2006, serie C n° 147) pár. 118 y 119, Caso del Penal Miguel Castro Castro (2006, serie C n° 160) pár. 274, 305-323. 60 CtIDH: Caso Velásquez Rodríguez (1987, serie C n° 4) pár. 156, 187 y Caso Godínez Cruz (1989, serie C n° 5) pár. 164, 197. 61 CtIDH: Caso Velásquez Rodríguez (1987, serie C n° 4) pár. 158, Caso de las Hermanas Serrano Cruz (2004, serie C n° 118) pár. 105. Caso Godínez Cruz (1989, serie C n° 5) pár. 162: “(…) Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana” y par. 174: “El ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado”. Interesante es el voto separado del juez CANÇADO, en cuanto da a entender que la desaparición forzada de personas es una norma que se origina en el derecho internacional consuetudinario y que luego es escriturada a nivel derecho internacional convencional, siempre teniendo como sustento de protección a la dignidad de la persona humana, pár. 14: “La realidad de los hechos es siempre más rica que la formulación de las normas. Y, además, los hechos normalmente preceden las normas en el tiempo. Por ejemplo, la expresión ‘desaparición forzada de personas’ pasó a ser usada hace casi cuatro décadas, a partir de mediados de los años sesenta. Gradualmente, a lo largo de la década siguiente, se fue incorporando al vocabulario del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Era la reacción de la conciencia jurídica universal contra aquel delito odioso contra la dignidad de la persona humana. Tal reacción vino, por fin, a encontrar expresión concreta en los últimos años, con la tipificación de la desaparición forzada de personas efectivamente como delito (artículo II) por la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (1994), involucrando hechos delictivos conexos, y su caracterización como ‘crimen de lesa humanidad’ por el Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional (1998), en su artículo 7(1)(i)”. 161 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno Por otra parte, en materia de DIH, la Corte ha reconocido que en cualquier tiempo y lugar se prohíben los atentados contra la vida, la integridad y la dignidad de las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas, o que hayan quedado fuera de combate por cualquier razón.62 V. EXPERIENCIA LATINOAMERICANA La Corte Suprema Argentina ha desatacado que el fundamento que subyace a la reprobación de los crímenes internacionales es la protección de la dignidad humana. En especial, ha afirmado que la desaparición forzada de personas constituye una afrenta a la conciencia de América, una grave ofensa a la dignidad de la persona humana, que viola múltiples derechos esenciales del hombre y que constituye un crimen de lesa humanidad, y ha reconocido que la tortura y todo otro trato o pena cruel, inhumano o degradante se califican como “una ofensa a la dignidad humana”, destacando que los reclusos o privados de libertad también tienen derecho a un trato humanitario acorde con su dignidad de persona; existe un derecho a un trato digno y humano de las personas privadas de libertad, por lo que se han de establecer regímenes respetuosos de la dignidad humana.63 En otro ámbito, afirma que la prohibición de todo tipo de discriminación ha pasado a ser reconocido con carácter de ius cogens, y que el principio de igualdad y prohibición de discriminación se funda en la dignidad de la persona humana.64 Por su parte, la Corte Constitucional colombiana, ha indicado que muchos de los principios y reglas que amparan valores ligados a la dignidad humana “han adquirido el carácter de normas imperativas de derecho público o normas ius cogens, que no admiten ninguna normatividad que las vulnere”. Agrega que es “la persona humana en la justa y cabal dimensión de su dignidad la que ha inspirado dichas normas y es ésa la consideración que todo miembro de la comunidad de las naciones debe privilegiar. En el plano internacional, las actuaciones de derecho y de hecho contrarias a tales normas, por violar el indicado principio de la dignidad del hombre –cuya universalidad y valor como 62 V.g. Caso de las Hermanas Serrano Cruz (2004, serie C n° 118) pár. 115. Cfr. v.g. CSNA: Suárez y otros (1998, expediente S. 1085. XXXI) pár. 19 y Hagelin (2003, expediente H. 17. XXXVII) considerando 16°: “Tales conductas [crímenes contra la humanidad] tienen como presupuesto básico la característica de dirigirse contra la persona o su dignidad, en las que el individuo ya no cuenta, sino en la medida en que sea miembro de una víctima colectiva a la que va dirigida el delito. Es justamente por esta circunstancia que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar crímenes de esa laya, pues merecen una reprobación tal de la conciencia universal al atentar contra los valores humanos fundamentales (…)”. En el mismo sentido vid. también CSNA: Astiz y otros (2002, expediente A. 1391 XXXVIII) dictamen del Procurador general de la nación BECERRA pár. VI.B p. 13 y p. 47, Contra Arancibia y otros (2004, causa n° 259) pár. 11-15, 22, 26, 63 del voto de MAQUEDA, Massera (2002, expediente M. 960. XXXVII) pár. VII – X del dictamen del Procurador general de la nación GONZÁLEZ, Nicolaides (2002, expediente N. 473. XXXVIII) p. 9 del dictamen del Procurador general de la nación GONZÁLEZ, Contra Simón y otros (2004, causa n° 17.768) párs. VIII.C y IX.B.1 del dictamen del Procurador general de la nación BECERRA, Contra Simón y otros (2005, causa n° 17.768) párs. VII.C, IX.3, X.2 y X.5 del dictamen del Procurador general de la nación RIGHI, considerando 27 del voto de mayoría, considerandos 22, 23, 28 y 38 del voto de BOGGIANO, considerandos 32 -34, 41, 44 y 61 del voto de MAQUEDA, considerando 13 del voto de LORENZETTI, y considerando 91 del voto de FAYT, Verbitsky (2005, expediente V. 856. XXXVIII) pár. 39, 44, 48, Mazzeo y otros (2007, expediente M. 2333. XLII) pár. 11-13, 23. 64 Cfr. v.g. Álvarez y otros con Cencosud S.A. (2010, expediente A. 1023. XLIII) párs. 3 – 6, 10. 63 162 Regina Ingrid Díaz suprema pauta de comportamiento no se discuten– carecen de validez”.65 Conforme a su doctrina, la evocación del ius cogens en los tratados sobre Derechos Humanos, respecto de conductas tales como la tortura, el terrorismo, la barbarie, el secuestro, la extorsión, el reclutamiento de menores, entre otros, “responde a una pretensión internacional de reconocer que ciertas conductas merecen un tratamiento especial por atentar contra la dignidad inherente de la persona. De allí que a partir de la culminación de la segunda guerra mundial, se haya desarrollado un amplio catálogo de tratados internacionales destinados a la luchar en conjunto contra la criminalidad atroz o de lesa humanidad”. “Surge de esta manera una verdadera integración jurídica entre el derecho interno de los países, en cuya cúpula se halla la Constitución Política, y el derecho internacional cuando está de presente su jus cogens, dado que éste por representar valores superiores, inalienables e inajenables del individuo como son los derechos humanos”.66 En particular destaca la convergencia de las normas del derecho internacional humanitario y las del derecho internacional de los derechos humanos en virtud de proteger ambas la dignidad humana: “tanto los tratados de derechos humanos en sentido estricto como los convenios de derecho humanitario son normas de ius cogens que buscan, ante todo, proteger la dignidad de la persona humana. Son pues normatividades complementarias que, bajo la idea común de la protección de principios de humanidad, hacen parte de un mismo género: el régimen internacional de protección de los derechos de la persona humana”.67 En nuestros tribunales de justicia destacan que la protección de la persona humana es una premisa tanto del orden internacional como de nuestro marco constitucional.68 Y en 65 Cfr. CCC: Ley 20 de 1974 (1993, sentencia n° C-27/93) pár VIII.2, PCG II (1995, sentencia n° C-225/95) pár. 11 del apartado II sobre el fundamento jurídico del fallo, Ley 589 de 2000 por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones (2001, sentencia n° C-177/01) apartado VI sobre consideraciones y fundamentos del fallo, Acto Legislativo n° 1 de 2003 (2004, sentencia nº C-572/04) considerando 25, Acción de tutela instaurada por Galvis contra la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia (2007, sentencia n° SU-540/07) pár. 8.2.2 del apartado II sobre consideraciones y fundamentos del fallo, Ley 1072 de 2006 por medio de la cual se aprueba la enmienda al artículo 1º de la CAN (2008, sentencia nº C-534/08) acápite V sobre las consideraciones de la Corte. Por su parte, es destacable, que la Corte tanto reconoce la complementariedad de los órdenes internos e internacional en materia de protección de la dignidad de la persona humana, que ha afirmado que por conformar el mismo bloque de constitucionalidad las normas de ius cogens, también son pertinentes para revisar la constitucionalidad de un tratado, como parámetro de control constitucional; al respecto vid. v.g. CCC: Ley 20 de 1974 (1993, sentencia n° C-27/93), pár. VI, Ley 33 de 1992 (1993, sentencia n° C-276/93) pár. VI, Decreto 85 de 1989 por el cual se reforma el Reglamento de régimen disciplinario para las Fuerzas Militares (1995, sentencia n° C-578/95) pár. 7 del salvamento de voto, Ley n° 638 de 2001 (2001, sentencia n° C-915/01) voto de aclaración del juez MONTEALEGRE. 66 CCC: Ley 733 de 2002 (2002, sentencia nº C-695/02) fundamento 13 de la aclaración de voto y Ley 33 de 1992 (1993, sentencia n° C-276/93) pár. VII.2. 67 Vid. v.g. CCC, Acción de tutela incoada por el Defensor del Pueblo, Regional de Bogotá, contra la Red de Solidaridad Social (2000, sentencia n° T-1635/00) pár. III.1, CS de Colombia, Llorente y otros (2007, proceso n° 28017) punto 1 del apartado ‘De la posición de garante’ de las consideraciones de la Corte. 68 Vid. v.g. CAS: Contra Burgos y otros (2006, rol n° 24471-2005) considerando 4° y 12 y Urrutia con Ruiz y otros (2007, rol n° 14281-2006) considerando 29°. CS: Munizaga con González y Sanhueza (2010, rol n° 9474-2009) considerando 17° idéntico a Sindicato con Pinochet y otros (2011, rol n° 8314-2009) considerando 21°: “Que lo que hasta ahora se ha venido exponiendo es el resultado obligado de la interpretación de la ley y de los dictados de la razón que ha debido ser adoptada de acuerdo a una valoración axiológica de la justicia que impone el deber de preferir el sentido en que las normas jurídicas tengan efecto sobre aquel en que se les niegue eficacia. Con mayor fuerza se alza esta conclusión si se tiene en consideración que en el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, cualquiera sea el ordenamiento jurídico, político, económico y social, y los valores prevalentes en la colectividad histórica. 163 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno particular, se ha reconocido que en materia de Derecho internacional Humanitario, los CG son instrumentos cuya fundamental preocupación es la dignidad humana: “el artículo 3º, común para los Convenios de Ginebra, no hacen más que reafirmar el respeto de la dignidad humana, sobre todo el de las víctimas de conflictos armados”.69 Por su parte, en materia de crímenes de lesa humanidad se afirma que constituyen agravios en contra la dignidad de las personas, v.g., respecto de la desaparición forzada de personas se destaca que conforme la DDFP “todo acto de desaparición forzada constituye un ultraje a la dignidad humana”70, y es un “crimen de lesa humanidad, ya que constituye un ultraje a la dignidad humana y representa una violación grave manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales proclamados en la DUDH y reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales pertinentes”71, “la práctica de la desaparición forzada de personas constituye una de las más atroces formas de violación de los derechos humanos que es dable imaginar y que esta Convención reforzará la voluntad política del continente americano de erradicar completamente aquella abominable forma de vulneración de la dignidad humana; y constituye, desde hace tiempo una gravísima ofensa a la dignidad intrínseca de la persona humana”.72 b. Participación del Estado en los sistemas de protección de los derechos humanos Al examinar las razones vertidas por nuestros tribunales para fundar la obligatoriedad de las normas de ius cogens en el ordenamiento jurídico interno se observa que en el ámbito de los DDHH es preciso considerar no sólo que este tipos de normas sirven para salvaguardar la dignidad humana, valor común del orden internacional y los Estados democráticos modernos, sino que además otro factor relevante es que el Estado sea parte o integrante de los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos promovidos por las organizaciones internacionales de las Naciones Unidas y de los Estados Americanos, pues de tal manera el Estado ha consentido en respetar los derechos humanos y se ve compelido a aplicar todos los mecanismos a su alcance para satisfacer este cometido, por lo tanto si se desconocieran las normas de ius cogens en esta esfera sería inconsecuente con los compromisos adoptados. A continuación se explica cómo se forman los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos en el DI y qué consecuencias acarrea para los Estados el pertenecer a uno de estos sistemas, luego se indica en cuáles de ellos es parte integrante Chile y se da cuenta de la jurisprudencia nacional que reconoce la aplicación de las normas de ius cogens debido a esta participación. De esta forma se ha señalado que ‘siendo los derechos del hombre anteriores del Estado y su vida en sociedad la razón de ser de todo ordenamiento jurídico, la protección y garantía de los derechos básicos del ser humano constituyen necesariamente el fundamento esencial de toda organización estatal’ (Acta Constitucional n° 3, considerando 1°, Decreto Ley n° 1.552, de trece de septiembre de mil novecientos setenta y seis)”. 69 CS, Lejderman con Polanco y otros (2009, rol n° 696-2008) sentencia de reemplazo. 70 CS, Contra Contreras y otros (2009, rol n° 3907-2007) considerando 15°. 71 CAS, Estado de Chile y otros con Rivera (2006, rol n° 5937-2006) considerando 18°. 72 CAS: Contra Contreras Sepúlveda y otros (Caso Miguel Ángel Sandoval Rodríguez) (2004, rol n° 118212003) considerandos 37° y 38° y Estado de Chile y otros con Rivera (2006, rol n° 5937-2006) considerandos 12°a 15°. 164 Regina Ingrid Díaz LOS SISTEMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS En el DI clásico los protagonistas indiscutidos son los Estados y sólo unas pocas reglas protegían los intereses de los individuos como miembros de grupos o categorías determinados, por ejemplo minorías nacionales, refugiados, desplazados, combatientes, etc. y lo hacían de manera indirecta, pues los destinatarios directos de estas normas seguían siendo los Estados y no los individuos favorecidos con ellas, quienes habitualmente carecían de acción en el plano internacional para reivindicar sus derechos si eran vulnerados; sólo los Estados tenían acción para reclamar en el plano internacional y usualmente no lo hacían si el Estado infractor había lesionado derechos de una persona que no era nacional suyo. Pero, tras las guerras mundiales se impulsa un cambio que orienta la normativa internacional hacia la protección de la persona como titular de derechos que le son inherentes por su especial dignidad. Se inicia un proceso de humanización del DI, en el cual se reconoce al individuo como sujeto de derecho y beneficiario inmediato de muchas normas internacionales, pudiendo incluso reclamar por violación de sus derechos y responsabilidad internacional de manera directa, pues usualmente era el propio Estado el que violaba los derechos del hombre, tal como había quedado demostrado con los regímenes autoritarios actores en las guerras mundiales.73 Además, estas guerras impactaron en la conciencia de los juristas de la época, quienes consideraron que la protección de los derechos humanos es fundamental para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, por tanto la ONU –fundada en 1945– para cumplir con su cometido de mantener la paz y la seguridad internacionales fomenta entre las naciones no sólo relaciones de amistad y el progreso social, sino también promueve la mejora del nivel de vida y de los derechos humanos.74 La Organización está dotada de una institucionalización que comprende órganos, como la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, el Consejo Económico y Social, que pueden adoptar decisiones sobre una amplia gama de temas y proporcionan un foro para que los Estados expresen sus 73 PASTOR (1991) pp. 193 – 200, BENADAVA (2004) pp. 203 – 205, HERDEGEN (2005) p. 355, SHAW (2008) pp. 258, 259, 270 y 271, CADENA (2010) p. 242, VITERI (2012) pp. 118 y 119. PASTOR (1991) p. 191 enfatiza que en el DI clásico el individuo era considerado objeto de Derecho, y la rígida separación entre DI y Derechos internos, propia de la doctrina dualista imperante contribuía a mantener a la persona al margen y alejada del DI; por tanto sólo si sus normas se convertían en Derecho interno podía ser invocado por los particulares. Luego, en p. 195, indica casos en los cuales de modo excepcional se permitía por convención el acceso de individuos ante órganos internacionales, aludiendo de manera ejemplar al Tribunal Internacional de Presas creado por la Conferencia de la Paz de La Haya de 1907 (que no entró en vigor por falta de ratificaciones), al Tribunal de Justicia Centroamericano (creado en 1907 por una Convención y ante el cual se presentaron cinco reclamaciones por particulares, pero que fueron declaradas inadmisibles) y a los tribunales arbitrales mixtos instituidos por los tratados de paz posteriores a la Primera Guerra Mundial. Cfr. en el mismo sentido DIEZ DE VELASCO (2007) p. 303, LLANOS (2008a) pp. 13 – 18. 74 Vid. Preámbulo, artículos 1, 55.c y 62.2 de la CONU como respaldo de este aserto. Si bien es cierto que el objetivo principal de la ONU es el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, un propósito complementario a este es el de “cooperar (…) en el desarrollo y estímulo del respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos”. PASTOR (1991) p. 202 explica que en los primeros años de vigencia de la CONU se discutió si ella imponía realmente obligaciones a los Estados en materia de derechos humanos, pero que ahora se entiende que los Estados se han comprometido a cooperar en el plano internacional y también a adoptar medidas en el plano interno para el respeto y protección de los derechos humanos. CASSESE (2005) p. 59, destaca que el principio general de respetar los derechos humanos, y por ende la dignidad intrínseca de la persona humana (por el sólo hecho de ser persona) deriva su más sólida garantía en el Sistema de las Naciones Unidas. En el mismo sentido FENWICK (1963) pp. 47, 203 y 204, SHAW (2008) pp. 276 y 277. 165 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno opiniones. En el ámbito de la protección de los derechos humanos destaca la Comisión de Derechos Humanos y su trabajo de elaboración de normas convencionales de carácter multilateral que reconocen ciertos derechos y obligan a los Estados a respetarlos, garantizarlos y crear mecanismos de salvaguarda. Los principios de este sistema universal se encuentran en la Carta de la Organización, y su primera manifestación concreta es la DUDH, seguida por los PIDCP y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.75 Estos instrumentos son generales, en cuanto contemplan al individuo de forma genérica y a los derechos humanos en su globalidad, pero la ONU también ha ido codificando la protección de los DDHH en instrumentos específicos, ya sea porque se dirigen a la protección de algún grupo determinado de individuo, por ejemplo mujeres, niños, extranjeros, etc., sea porque desarrollan de manera exclusiva un determinado derecho o libertad. Esta normativa más específica o particular, en los términos explicados, refuerza o profundiza el sistema general.76 Además, de este sistema de protección de los derechos humanos de carácter universal que se comienza a desarrollar de manera incipiente a partir de 1945, de forma paralela surgen a nivel regional diversos centros impulsores de salvaguarda de la persona humana en Europa, América y África.77 En la región europea, el sistema europeo de 75 Cfr. SCHACHTER (1994) pp. 17, 18 y 535, SLOMANSON (2003) p. 116, BENADAVA (2004) pp. 210 – 215, CASSESE (2005) p. 320, HERDEGEN (2005) p. 356, NOGUEIRA (2006a) p. 253, DIEZ DE VELASCO (2007) pp. 654, 661 – 669, ALBÁR (2008) p. 33, ALDUNATE (2008) p. 35, LLANOS (2008a) pp. 31 – 42, SHAW (2008) pp. 278, 303 – 311. PASTOR (1991) pp. 203 – 209, sostiene que el vacío de la CONU en cuanto a no contener una enumeración de los derechos humanos y libertades fundamentales fue prontamente colmado con la DUDH, la cual aunque no instauró ningún derecho de reclamación de los particulares ante instancias internacionales ni estableció mecanismos jurídicos de control, tiene una importancia innegable como expresión de la conciencia jurídica de la comunidad internacional. Luego en los Pactos de 1966 sobre derechos civiles y políticos, y económicos, sociales y culturales se ofrecen ya procedimientos de control por vía de informes y de protección por medio de reclamaciones (de carácter opcional y que requieren de la aceptación ad hoc e independiente de la competencia del Comité de Derechos Humanos), cuya eficacia eso sí recae en la presión moral y política de la publicidad de los mismos. En el mismo sentido, cfr. MEDINA y NASH (2003) pp. 43 – 51, HERDEGEN (2005) pp. 360 – 365, DIEZ DE VELASCO (2007) pp. 670 – 672. DIEZ DE VELASCO (2007) p. 651 destaca la inexistencia de un Tribunal de Derechos Humanos en el plano universal, que si bien las Comisiones y Comités que ejercen funciones de control y contienen fórmulas de trabajo bajo el principio de contradictorio aunque no son órganos judiciales ni tienen capacidad para adoptar resoluciones calificables de sentencias. Por otra parte, sólo los informes periódicos operan de forma automática, pues los órganos internacionales de control no pueden recibir denuncias sin que el Estado denunciado haya aceptado previamente tal posibilidad. 76 Cfr. v.g. MEDINA y NASH (2003) p. 44, SHAW (2008) p. 280 – 302. Se ha de enfatizar, como bien lo hace DIEZ DE VELASCO (2007) pp. 668 y 669, que también existen mecanismos convencionales de control asociados a los instrumentos ad hoc que desarrollan derechos o libertades de manera específica, pero que obligan sólo a aquellos Estados que voluntariamente hayan ratificado esos tratados. En materia de desarrollo de normas de ius cogens, se han de nombrar al Comité contra la Tortura, al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, al Comité para las Desapariciones Forzosas. En el mismo sentido y con detalle vid. MEDINA y NASH (2003) pp. 52 – 54, SHAW (2008) pp. 311 – 337. 77 La propia CONU insta a los Estados a formar sistemas regionales para la protección de los derechos humanos que coadyuven a sus propósitos y principios, vid. artículo 52 n° 1: “Ninguna disposición de esta Carta se opone a la existencia de acuerdos u organismos regionales cuyo fin sea entender en los asuntos relativos al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y susceptibles de acción regional, 166 Regina Ingrid Díaz protección de los derechos humanos fue impulsado por el Consejo de Europa y su principal instrumento la Convención Europea de Derechos Humanos, creada en 1950, se ha ido perfeccionando continua y progresivamente a través de una serie de Protocolos adicionales que no sólo amplían el listado de derechos reconocidos, sino que también los procedimientos de garantía de tales derechos. Entre ellos destaca el Protocolo n° 11 de 1998, mediante el cual se suprime la Comisión Europea de Derechos Humanos y se reformula la Corte Europea de Derechos Humanos, marcando un hito en materia de reconocimiento del individuo como sujeto del DI al permitírsele acceso directo al Tribunal.78 siempre que dichos acuerdos u organismos, y sus actividades, sean compatibles con los Propósitos y Principios de las Naciones Unidas”. FENWICK (1963) pp. 218 y 219 explica que el incluir en la CONU la posibilidad de coexistencia del sistema universal con acuerdos regionales fue sugerida por los Estados americanos, pues la Conferencia de Chapultepec fue celebrada antes que la Conferencia de San Francisco (en la cual se gesta la CONU) y había adoptado un plan temporario de seguridad colectiva interamericana; no se estimó inconveniente la creación de organismos regionales destinados al mantenimiento de la paz si eran compatibles con los propósitos y principios de las Naciones Unidas. En la creación y desarrollo de los sistemas de protección de los derechos humanos se observa tal como lo destaca DIEZ DE VELASCO (2007) p. 651, la vinculación existente con Organizaciones Internacionales, pues estas ofrecen soporte institucional y material a los sistemas, lo que garantiza su pervivencia y autonomía. Asimismo, Ídem. p. 683, operan para un conjunto de Estados que pertenecen a una misma área geográfica que comparten sistemas políticos, económicos, sociales y jurídicos similares lo que facilita el establecimiento de mecanismos de control que sean aceptados. 78 Cfr. KAPLAN y KATZENBACH (1965) pp. 366 y 367, HERDEGEN (2005) pp. 366 – 368, DIEZ DE VELASCO (2007) pp. 304, 684 – 692, SHAW (2008) pp. 345 – 360. Como explican MEDINA y NASH (2003) pp. 20 y 21, a diferencia de otros sistemas regionales, el europeo tiene la ventaja de la convicción política común entre los Estados de la región, creada tras las guerras, de la importancia de generar mecanismos adecuados para evitar que en el futuro se recreen condiciones que permitan desastres humanos de consideración y gravedad, ello explica que sólo en un poco más de un año se posibilitara la adopción de la ConEDH y que entrara en vigor tres años después. Luego, MEDINA y NASH (2003) pp. 41 – 43 y PAÚL (2010) pp. 613 y 614, explican que el procedimiento original establecía que podían presentarse quejas ante la CEDH por un Estado parte o por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considerara víctima de una violación por uno de los Estados partes, teniendo competencia la CEDH sólo si el Estado denunciado la había reconocido expresamente, ésta decidía sobre su admisibilidad, lo que precedía a la consideración del fondo del asunto, etapa en que podían oírse testigos y expertos o recurrir a otros medios para recoger pruebas, como por ejemplo una visita in loco. Paralelamente la CEDH podía instar por una solución amistosa del caso. No habiéndose logrado ésta, la CEDH redactaba un informe con los hechos y su opinión, el cual era transmitido al Comité de Ministros (órgano creado para las relaciones entre los gobiernos). Dentro de tres meses desde la emisión del informe el caso podía someterse al conocimiento de la CtEDH, siempre que el Estado involucrado hubiera aceptado su competencia, a instancias de la CEDH, el Estado denunciante o por el mismo Estado denunciado. La víctima no podía presentar el caso ante la CtEDH, sino hasta la entrada en vigencia del Protocolo 9 en 1994. El trámite ante la CtEDH era contradictorio con una audiencia si era necesario. El fallo decidía si había o no violación a la ConEDH. Si se resolvía había existido y el derecho interno del Estado no permitía la reparación de la víctima, la CtEDH determinaba una compensación. El fallo era definitivo, inapelable y jurídicamente vinculante y el Comité de Ministros supervisaba su cumplimiento. Si el caso no se sometía a la Corte la decisión definitiva y vinculante era adoptada por el Comité de Ministros, el cual de considerarlo oportuno podía fijar plazo para que el Estado tomara medidas satisfactorias, si así no se hacía el Comité decidía las consecuencias y publicaba el informe. Con la entrada en vigencia del Protocolo 11 en 1998, se introdujeron modificaciones, tales como: 1. Desapareció la CEDH, 2. Se eliminó la facultad de decisión del Comité de Ministros, 3. Se eliminó la posibilidad de no aceptación por los Estados parte de la competencia de los órganos de supervisión de examinar comunicaciones individuales, 4. Se permite el inicio de una acción ante la CtEDH por los Estados, los individuos y las organizaciones no gubernamentales. Por tanto, ningún Estado queda fuera y la víctima no necesita intermediario para recurrir. Sin embargo, tal como relatan MOWBRAY (2009) pp. 647 – 656, PAÚL (2010) pp. 614 y 615, IRURZUN (2012) pp. 1 – 6, INSTITUT DE DRETS HUMANS DE 167 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno En la región americana comienza el desarrollo del sistema interamericano de protección de los derechos humanos con la creación de la Organización de Estados Americanos en 1948, siendo los instrumentos fundamentales de este sistema regional la Carta de la OEA (adoptada en 1948 y reformada con el Protocolo de Buenos Aires de 1967), la Declaración Americana de los Derechos del Hombre (1948) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (adoptada en 1969, entró en vigor en 1978) y los órganos principales para velar por la protección de los derechos humanos son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (creada en 1959) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.79 Junto a estos instrumentos generales básicos (Carta, Declaración, CATALUNYA (2012) pp. 1 – 12, las modificaciones implementadas con el Protocolo 11 no fueron lo suficientemente idóneas para mejorar la eficiencia de la Corte, por lo que el año 2004 se abrió a la firma el Protocolo 14 el cual permite actuaciones para acelerar su funcionamiento tales como jueces únicos para el proceso de admisibilidad, la creación de una nueva causal de inadmisibilidad y el tratamiento de las demandas repetitivas. El instrumento mencionado entró en vigor el año 2010, pero las demandas siguen en aumento, por lo que se ha seguido reflexionando, en el Comité de Ministros del Consejo de Europa una nueva reforma para evitar que el Tribunal “muera víctima de su propio éxito”, se han discutido medidas tales como la imposición de un depósito previo para demandar, la regulación de un sistema de multas para demandantes que abusan del derecho de demanda, o la obligación de la asistencia letrada para demandar. El 20 de abril de 2012 se adoptó la Declaración de Brighton por parte de los ministros de los países del Consejo de Europa. Todas aquellas medidas contempladas en la Declaración que impliquen la modificación del texto del ConEDH, se deberán adoptar en forma de protocolo de enmienda, y será necesaria la firma y ratificación de los 47 Estados miembros del Consejo de Europa para su entrada en vigor. A fines del 2013, el Comité de Ministros deberá adoptar el instrumento que proponga la modificación de los criterios de admisibilidad de las demandas y la inclusión en el preámbulo del ConEDH de los principios de subsidiariedad y margen de apreciación. Y en cuanto a la posibilidad de los tribunales nacionales de solicitar opiniones consultivas a la CtEDH respecto a la interpretación del ConEDH, la Conferencia invitó al Comité a elaborar y adoptar un protocolo facultativo, distinto del anterior. El protocolo sólo generará obligaciones para los Estados que lo ratifiquen. A largo plazo se prevé, entre otras medidas, que los Estados miembros puedan iniciar el examen del procedimiento para la supervisión de la ejecución de las sentencias del Tribunal; que se establezca cuál es el papel del Comité de Ministros en este proceso. Se invitó al Comité a llegar a una conclusión provisional sobre estas cuestiones antes de fines del 2015. 79 Se destaca la aparición del sistema unido al fenómeno del panamericanismo en el período inmediatamente posterior a la Segunda Guerra Mundial, pues en la Resolución IX de la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y la Paz (Chapultepec, 1945) y en el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR, 1947) se señala como fundamento de la paz en el continente a la garantía de los derechos humanos. Cfr. FENWICK (1963) pp. 230 – 236, KAPLAN y KATZENBACH (1965) p. 367, AYALA (1999) pp. 105 y 106, BARBERIS (1999) pp. 3 y 4, DIEZ DE VELASCO (2007) pp. 695 y 696. DIEZ DE VELASCO (2007) p. 697 destaca que entre 1948 y 1969 el proceso codificador fue prácticamente inexistente y que los derechos establecidos en la Convención fueron luego ampliados a través de dos Protocolos, el de San Salvador sobre derechos económicos, sociales y culturales (1988, entra en vigor en 1999) y el relativo a la abolición de la pena de muerte (1990, entra en vigor en 1991). SHAW (2008) pp. 381– 391 explica el desarrollo del sistema a partir de la creación de la OEA en 1948. Era un sistema muy básico en un comienzo y se fue complejizando después. La CIDH de acuerdo a su Estatuto original de 1960 promovía el estudio de los derechos humanos en América y hacía recomendaciones a los Estados miembros, luego bajo el Estatuto de 1965 se expandió sus facultades al examen de comunicaciones, luego con la CADH de 1969, entrada en vigor en 1978, la CIDH fue aún más fortalecida, pues se le reconocía facultades respecto de todos los Estados miembros de la OEA y no sólo respecto de aquellos que habían ratificado la CADH, considerando la posibilidad de estudiar sobre la situación de los derechos humanos en Estados concretos, estudiar comunicaciones individuales sobre violación de los derechos humanos y de conducir investigaciones in loco con el consentimiento del Estado denunciado (aunque conforme lo destaca DIEZ DE VELASCO (2007) p. 700 esta última facultad constituye un método de trabajo antes que un mecanismo de control autónomo). Respecto del ejercicio de todas estas facultades, la CIDH informa anualmente a la Asamblea General de la OEA. También ha realizado varios informes especiales respecto a la situación de los 168 Regina Ingrid Díaz CADH) la Asamblea General de la OEA ha ido adoptando otros tratados que tratan sobre materias específicas, por ejemplo, tortura, derechos económicos, sociales y culturales, pena de muerte, desaparición forzada de personas, violencia contra la mujer, pueblos indígenas.80 Es preciso destacar que la protección internacional de los derechos humanos ha sido un proceso expansivo que se proyecta en todos los ámbitos regionales, y aunque sin un desarrollo comparable al alcanzado en Europa y América, no podemos dejar de mencionar el inicio de un incipiente impulso en la región de África y entre los Estados Árabes. En África, la Organización de la Unidad Africana, fundada en 1963 –la cual a partir del 2002 se denomina Unión Africana– adoptó en 1981 la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, que entró en vigor en 1986. Destaca la existencia de la Comisión Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos (primera sesión en 1987) y la Corte Africana del Hombre y de los Pueblos (primeros jueces elegidos el 2006).81 Por su parte, la Liga derechos humanos en determinados Estados y relatores especiales han trabajado en relación a grupos específicos de personas, por ejemplo, indígenas, mujeres, niños. Además puede indicar medidas precautorias en casos urgentes, a petición de parte o de propia iniciativa, a los Estados a fin de prevenir daños irreparables a las personas. Para más detalle, vid. DIEZ DE VELASCO (2007) pp. 700 y 701 sobre los mecanismos extraconvencionales de protección de los derechos humanos en la región americana. DIEZ DE VELASCO (2007) pp. 698 – 700, sistematiza los mecanismos convencionales de protección del sistema diferenciando las fórmulas de informes periódicos, denuncias intergubernamentales e individuales; la primera, se desarrolla ante la CIDH; la segunda, requiere que el Estado afectado haya aceptado la competencia de la Comisión; la tercera, es el sistema de control por excelencia, en una primera fase interviene la CIDH, en un segunda la CtIDH (se previene que los individuos no pueden instar la actuación de la Corte de manera directa). Además destaca la facultad que tiene ésta última para emitir opiniones consultivas. Vid. también respecto de los mecanismos de protección del sistema interamericano AYALA (1999) pp. 107 – 113, SALGADO (1999) pp. 121 – 132, TREJOS (1999) pp. 133 – 140, MEDINA y NASH (2003) pp. 54 – 63, HERDEGEN (2005) pp. 369 y 370, ALFONSO (2010) p. 64. 80 Para más detalle al respecto, vid. MEDINA y NASH (2003) pp. 19 y 20, DIEZ DE VELASCO (2007) p. 697, SHAW (2008) pp. 384 y 385. 81 SAAVEDRA (2008) p. 675 señala como una novedad de la Carta la inserción de los derechos de los pueblos, no sólo así se indica que los derechos de primera y segunda generación no son los únicos o primordiales derechos del hombre, sino que además intenta integrar un relativismo cultural; las tradiciones africanas, las cuales poseen un tinte comunitario antes que individual. Otro punto destacable es que todos los Estados miembros de la Unión, lo son también de la Carta, lo que si bien no garantiza por sí mismo la efectividad y aceptación del sistema, al menos demuestra una voluntad o interés de los Estados en materia de derechos humanos. Cfr. HERDEGEN (2005) p. 371, DIEZ DE VELASCO (2007) pp. 702 –704. HERDEGEN (2005) p. 371 y SHAW (2008) pp. 392 – 394 destacan las facultades de esta Comisión en materia de comunicaciones individuales y estatales. Los Estados y los individuos pueden presentarle quejas o comunicaciones en las que se alegue violación de los derechos inclusos en la Carta, la Comisión puede estudiar los casos de reclamo y evacuar informes y recomendaciones, incluso sugiriendo la adopción de medidas provisionales apropiadas, todo lo cual se pone en conocimiento de la Asamblea General de la Unión, pero que sus procedimientos se han visto dificultados, sobre todo por falta de financiamiento. Por su parte, SAAVEDRA (2008) p. 677, alude también al mecanismo de informes periódicos que deben presentar los Estados sobre la situación general en que se encuentran los derechos humanos en su jurisdicción, pues ello permite un diálogo constructivo entre la Comisión y los Estados lo cual se aviene mejor con el tipo de sistema jurídico de Estos Estados que es menos contradictorio que el de los sistemas occidentales. Para más detalle acerca de las facultades de la Comisión vid. SAAVEDRA (2008) pp. 687 – 701, BEKKER (2009) pp. 670 – 673. DIEZ DE VELASCO (2007) p. 705 y SHAW (2008) pp. 394 y 395 previenen que la Corte no fue creada en la Carta, sino a través de un Protocolo –adoptado en 1998 y en vigor desde el 2004– y que ante ella no pueden acceder de manera inmediata los individuos o las organizaciones no gubernamentales, ello depende de la aceptación que haga el Estado involucrado de la jurisdicción de la Corte. SAAVEDRA (2008) pp. 705 – 709 destaca la amplia jurisdicción que la Corte tiene, pues no sólo puede resolver casos sobre la interpretación y aplicación de la Carta Africana, sino también respecto de cualquier otro tratado de derechos humanos, haya sido o no adoptado en el ámbito de la Unión Africana, si es vinculante al Estado involucrado. Lo propio 169 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno Árabe (fundada en 1945) adoptó la Carta Árabe de Derechos Humanos el 2004, la cual entró en vigor el 2008 tras su ratificación por siete Estados. Este hoto se considera de relevancia en el desarrollo de los sistemas regionales de protección de derechos humanos, por el sólo hecho de afirmar principios universales ya presentes en la CONU y en la DUDH.82 Con el surgimiento de estos sistemas de protección de los derechos humanos, a nivel universal (desarrollado por las Naciones Unidas) y regional (vinculados al Conejo de Europa, la OEA y la Unión Africana), los Estados se han sometido a un cierto control externo de su soberanía, pues los Estados no tiene un poder sin limitación, todo lo contrario encuentran limitaciones en los principios bases o piedras angulares de las relaciones entre los Estados. Así, el ingreso a la comunidad internacional implica el sometimiento a estos sistemas y ello lleva implícito una cierta restricción de la libertad natural de los Estados. Ser parte de la sociedad internacional, implica que el Estado reconoce la existencia de un orden internacional mínimo, el cual no es otro que el ius cogens internacional, cuyos principios básicos que lo sostienen son, como se destaca en el Capítulo I (2.a.iii), la paz y seguridad internacionales y el respeto de la dignidad humana. El ser el Estado miembro activo de la comunidad internacional implica el respeto de ciertas normas, si no fuera así la sociedad se mantendría en una condición de salvajismo descrita por la frase homo homini lupus, la cual duró hasta las guerras mundiales.83 Los Estados integrantes de estos sistemas de protección, al participar en sus órganos internacionales representativos, más allá de adoptar el compromiso de observar fielmente los instrumentos que hayan nacido en el seno de estas organizaciones y que hayan sido por los Estados ratificados, o al menos suscritos, se obligan a cumplir los principios de estos sistemas de protección de los derechos humanos.84 Se ha de destacar que tratándose de los principios fundamentales que sirven de sustento a los sistemas de protección de los derechos humanos, es irrelevante si estos se encuentran o no plasmados en un tratado internacional vinculante para el Estado, porque ha dado su consentimiento en obligarse por él, a través de la ratificación internacional. Además, estos principios fundamentales pueden encontrarse explícitamente recogidos en instrumentos internacionales cuya carácter ocurre respecto de su función consultiva, pues también abarca a cualquier instrumento de derechos humanos. BEKKER (2009) p. 673 relata que la Corte el año 2008 se fusionó con la Corte Africana de Justicia mediante el Protocolo sobre el Estatuto de la Corte Africana de Justicia y Derechos Humanos, sin embargo, aún no se encuentra en vigor por no contar con el número mínimo de ratificaciones establecido. 82 Cfr. FENWICK (1963) pp. 237 y 238, HERDEGEN (2005) pp. 346 y 347, SHAW (2008) p. 395, RISHMAWI (2010) pp. 170 – 172. Como relata RISHMAWI (2010) pp. 172 - 174, el 2009 comenzó a sesionar el Comité Árabe de Derechos Humanos. Los Estados conforme a la Carta deben informar al Comité las medidas que adopten para dar efecto a los derechos y libertades reconocidos en la Carta. En el reporte anual del Comité se incluyen los comentarios, recomendaciones pertinentes e interpretaciones de las disposiciones de la Carta en relación a estos informes, pero el sistema carece de mecanismos de reclamaciones o comunicaciones individuales o estatales. 83 Cfr. KELSEN (1965) pp. 131 y 132, UNITED NATIONS (1966a) p. 39 § 40, UNITED NATIONS (1966b) p. 69 § 62, ESPADA (1979 – 1981) p. 134, PUCEIRO (2005) p. 367, COHEN (2007) p. 86, LEPARD (2010) p. 244. 84 Así lo ha declarado la CtIDH, v.g. en Opinión Consultiva n° 18 (2003, serie A n° 18) pár. 100: “Al referirse, en particular, a la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, independientemente de cuáles de esos derechos estén reconocidos por cada Estado en normas de carácter interno o internacional, la Corte considera evidente que todos los Estados, como miembros de la comunidad internacional, deben cumplir con esas obligaciones sin discriminación alguna (...)”. 170 Regina Ingrid Díaz obligatorio no es equiparable a la que emana de un tratado solemne ratificado y vigente, por ejemplo, las declaraciones de organizaciones internacionales, las resoluciones de la AGONU, las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU, los proyectos de artículo de la CDI, etc., sin embargo, mientras constituyan derecho internacional consuetudinario siempre serán aplicables sus principios por esta vía en las jurisdicciones internas.85 Prueba 85 Los tribunales nacionales han reconocido que forman parte del acervo jurídico internacional los documentos emitidos por órganos internacionales, que incluso sin ser tribunales coadyuvan a la determinación de las reglas de derecho internacional, así v.g. la jurisprudencia chilena, la colombiana, y la argentina. Vid. v.g. CAS, Contra Contreras Sepúlveda y otros (Caso Miguel Ángel Sandoval Rodríguez) (2004, rol n° 118212003) cuyo considerando 40° menciona a la Resolución n° 3074 (XXVIII), (AGONU, 3 diciembre 1973) sobre los Principios de cooperación internacional para el descubrimiento, el arresto, la extradición y el castigo de los culpables de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, para enfatizar que “los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación y las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas”; luego en los considerandos 41° y 42°, cita a la Declaración sobre Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (AGONU, Resolución 47/133, 18 diciembre 1992) para destacar la naturaleza de crimen de lesa humanidad de tal crimen, por constituir un ultraje a la dignidad humana y representar una violación grave y manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales; Barría y otros con Schernberger y otros (2005, rol n° 15765-2004) en su considerando 7° cita la declaración emitida por la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, el 28 enero 1965, pues sugería en su punto 7 al Comité de Ministros, que se invitara a los gobiernos miembros a tomar medidas para evitar que la prescripción o cualquier otro medio dejen impunes los crímenes cometidos por motivos políticos, raciales o religiosos, antes y durante la Segunda Guerra Mundial y, en general, los crímenes contra la humanidad; en el mismo sentido se refiere a la resolución Nº 3 (XXI) de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU (1965), pues aconsejaba estudiar la posibilidad de establecer el principio de que para los crímenes de guerra y los de lesa humanidad no existe en el derecho internacional ningún plazo de prescripción; en el considerando 7° menciona una serie de resoluciones de la AGONU que instan por la aplicación de la CICGLH aunque el Estado no sea parte en ella: resoluciones nº 2.583 (XXIV) (15 diciembre 1969), n° 2.712 (XXV) (15 diciembre 1970), n° 2.840 (XXV) (18 diciembre 1971) y n° 3.074 (XXVII) (3 diciembre 1973) relativa a los Principios de Cooperación Internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad. CAS, Contra Gómez Aguilar (2006, rol n° 37483-2004) considerando 13°; Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2006, rol n° 14058-2004) considerando 31°; Estado de Chile y otros con Rivera (2006, rol n° 59372006) considerando 6°, mencionan las observaciones finales a Chile, del Comité de Derechos Humanos de la ONU (1999) que concluye que el decreto ley de amnistía impide que Chile cumpla sus obligaciones de garantizar la reparación efectiva a cualquier persona cuyos derechos y libertades hayan sido violados. El comité reitera la opinión expresada en su observación general 20, de que las leyes de amnistías respecto de las violaciones de los derechos humanos son generalmente incompatibles con el deber del Estado parte de investigar esas violaciones garantizar que las personas no estén sujetas a dichas violaciones dentro de su jurisdicción y velar porque no se cometan violaciones similares en el futuro. También menciona los informes Nº 34/96, 36/96 y 25/98, de la CIDH que concluyen que “el decreto ley nº 2.191 de auto amnistía, dictado en el año 1978 por el pasado régimen militar de Chile, es incompatible con las disposiciones de la CADH”. CCC: Ley 599 de 2000 y Ley 522 de 1999 (2007, sentencia n° C-291/07) pár. D.5.4.4. cita el Comentario General n° 29 sobre el Artículo 4 del PIDCP pronunciado por el Comité de Derechos Humanos de la ONU, en el cual se explica que la toma de rehenes, al desconocer garantías no derogables en tiempos de conflicto armado, es una violación de normas imperativas o perentorias de derecho internacional, por lo cual no se puede invocar bajo ninguna circunstancia el estado de excepción para justificarla; Sentencia de la sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, Consejo de estado de Colombia, Calle con Ejército Nacional (2009, radicación número 50422-23-31-000-0960-01) pár. 2 del apartado II sobre las consideraciones de la sala, menciona el Informe 47/86, Caso 11.436, víctimas del barco remolcador ’13 de marzo’ vs. Cuba, 16 de octubre de 1996, de la CIDH, en cuanto a que el derecho a la vida entendido como un derecho fundamental de la persona humana tiene el estatus de ius cogens. CSNA: Contra Simón y otros (2004, causa n° 17.768) en el dictamen del Procurador general de la nación BECERRA, pár. VII se menciona el Informe sobre la situación de los derechos humanos en la Argentina, evacuado por la CIDH (11 abril 1980) 171 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno de esto es lo que ha ocurrido con la DUDH, en cuanto siendo tan sólo una declaración adoptada por la AGONU, ha tenido una considerable significancia en la práctica, incluso siendo expresamente invocada en tribunales internacionales y nacionales, lo que demuestra que el impacto normativo de un instrumento no necesariamente depende de su estatus legal formal.86 Sin perjuicio de lo anterior, se ha de considerar que debido a la carencia de una regulación autónoma por parte del ordenamiento internacional de una jurisdicción suprema de cierre obligatorio y la inexistencia de normas que establezcan y regulen procedimientos autónomos de ejercicio obligatorio para hacer cumplir coercitivamente las normas de orden público internacional, particularmente en caso de violaciones graves, es importante que el Estado sea consciente de que es parte de un sistema internacional de protección de los derechos de las personas, y que actúe en consecuencia, de manera tal de suplir en el ordenamiento interno las carencias funcionales del orden internacional, movidos por un espíritu de cooperación multilateral. Esto complementa además el carácter subsidiario de los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos, cuyos mecanismos de salvaguarda operan sólo tras la actuación y agotamiento de recursos ante los sistemas internos.87 para apoyar la existencia de una práctica sistemática de violaciones a garantías constitucionales durante el gobierno militar (1976-1983), pár. VIII.C. cita el informe n° 28/92 de la CIDH que sostuvo que las leyes de Obediencia Debida y Punto Final son incompatibles con el artículo XVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y los artículos 1, 8 y 25 de la CADH. Por su parte en el mismo caso, MAQUEDA en considerando 46 se refiere a informe de la CIDH (n° 62/02, caso 12.285 Michael Domíngues v. Estados Unidos del 22 de octubre de 2002, pár. 49) para dar un concepto de ius cogens y enfatizar su principal característica; Hagelin (2007, expediente H. 381. XLII) par. III del dictamen del Procurador general de la nación RIGHI alude al Caso Barrios Altos (CtIDH, 2001, Serie C n° 75) para recalcar que “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos”. 86 Cfr. DIEZ DE VELASCO (2007) pp. 655 y 656, BROWNLIE (2008) pp. 559 y 560, ACOSTA y DUQUE (2008) pp. 23 – 25, SHAW (2008) p. 279. MEDINA y NASH (2003) pp. 25 – 27 se refieren al valor de las resoluciones de órganos internacionales, dada su importancia como instrumentos internacionales en los cuales frecuentemente se alude al DI de los DDHH. Al respecto, explican que se han esgrimido diversos argumentos para reconocerles valor, por ejemplo 1. Una resolución que contenga una simple interpretación de una disposición de la CONU debe ser considerada vinculante para los Estados miembros de la ONU pues goza del mismo estatus legal que la propia disposición interpretada; 2. En la medida que una resolución contiene expresamente el deseo de los que la adoptan de que la infracción de lo allí contenido constituirá una violación de la CONU, esa resolución es un compromiso internacional, por lo menos para los Estados que votaron a favor de la misma; 3. El voto de la AGONU, acompañado de otras manifestaciones, puede llegar a representar la práctica necesaria y suficiente para crear un norma de derecho consuetudinario, ya que constituye expresión de la conducta objetiva de los Estados como manifestación de la opinio iuris; 4. Dependiendo del número de Estados que la firmaron y de la representatividad de los mismos, la resolución será una guía orientadora utilizable para precisar el alcance y contenido de un derecho humano establecido en algún tratado; 5. Si los órganos de supervisión internacionales recurren a ellas considerándolas una explicitación de disposiciones más generales contenidas en los tratados, la resolución adquirirá fuerza por haber sido incorporada a la jurisprudencia. 87 Cfr. v.g. MARIÑO (2005) pp. 827 y 828, DÍEZ DE VELASCO (2007) p. 651, CARRILLO-SANTARELLI (2012) pp. 839 y 840. También se ha de destacar la existencia de mecanismos de denuncia y comunicaciones extraconvencionales que coadyuvan a que los Estados se preocupen por mantener la protección de los derechos fundamentales en sus jurisdicciones a fin de evitar esta exposición ante la comunidad internacional. Estos mecanismos no se basan en tratados ni en el consentimiento expreso de los Estados, sino en el propósito de protección y promoción de los derechos humanos de las Naciones Unidas, cuyo órgano básico de control fue la Comisión de Derechos Humanos hasta el año 2006 que es sustituida por el Consejo de Derechos 172 Regina Ingrid Díaz SISTEMAS INTERNACIONALES CHILE PERTENECE DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS A LOS QUE Chile forma parte de la comunidad internacional y de los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos al ser Estado miembro de la ONU, de la OEA, y por el haber firmado, ratificado y puesto en vigencia fundamentales instrumentos internacionales multilaterales de aplicación general, tales como la CONU, la DUDH, el PIDCP, la CADH, los cuales ponen de manifiesto la preocupación mundial por la paz y seguridad internacionales y la dignidad humana. Chile es Estado miembro de la ONU desde el 24 de octubre de 1945. La Carta de las Naciones Unidas establece para los Estados miembros del sistema universal de protección de los derechos humanos la obligación de un compromiso real y obligatorio para con la promoción y protección de los derechos humanos, a través de sus artículos 55 y 56, al disponer que “todos los miembros se comprometen a realizar acciones conjuntas o por separado, en cooperación con la Organización”, para alcanzar el propósito “de respeto universal y observancia de los derechos humanos y libertades fundamentales de todos, sin distinción de raza, sexo, idioma o religión”. Así, los Estados firmantes de la Carta han reconocido que los derechos humanos son un tema de interés internacional y dejan de pertenecer exclusivamente a las jurisdicciones nacionales.88 Por tanto se refuerza la obligación de Chile de aplicar las normas de ius cogens y sus principios fundantes, en el ámbito de los DDHH. Además se previene que Chile ha ratificado, en el ámbito del sistema de la ONU, los siguientes instrumentos que tratan en específico sobre normas de ius cogens, u otros generales que incluyen en parte de sus disposiciones referencias a normas de este tipo: CPSDG, CATF, CIEFDR, PIDCP, CTONU, PCTONU, PCDOT, ETPI. Por su parte, en el ámbito americano, Chile es Estado miembro de la OEA al firmar la Carta de la Organización el 30 de abril de 1948 (y luego ratificarla en mayo de 1953). Se destaca la aprobación en 1948 de la Declaración Americana del Derecho y Deberes del Hombre y la ratificación de la CADH (agosto de 1990), obligándose a respetar y cumplir con lo en ella pactado, además de aceptar la jurisdicción de la CtIDH, en el mismo documento de ratificación de la Convención. Chile declaró que reconoce la competencia de Humanos. Las Resoluciones 1235 (1967) y 1503 (1970) del Consejo Económico y Social constituyen la base normativa de los procedimientos extraconvencionales, un procedimiento de comunicación confidencial y otro público especial, que permiten investigar la cuestión de las violaciones manifiestas y sistemáticas de derechos humanos comunicadas por cualquier persona que tenga conocimiento de las mismas, aunque no sea el afectado y sin ser preciso el consentimiento del Estado denunciado. No se trata de procedimientos que tengan por objetivo la condena del Estado infractor ni tampoco el otorgar reparación a los afectados, pero sí permite recomendar a los Estados sobre medidas que han de adoptar para hacer desaparecer la situación de transgresión y restablecimiento del disfrute de los derechos humanos vulnerados. La eficacia del sistema radica en la presión que pueda ejercerse en forma individual o colectiva sobre el Estado investigado, sin perjuicio de las “acciones urgentes” de carácter excepcional que permiten una protección indirecta a los particulares a través de la solicitud al Estado de la adopción de medidas cautelares que protejan a los individuos cuyos derechos se encuentran en peligro inminente de ser violados en forma irreparable. Cfr. DÍEZ DE VELASCO (2007) pp. 673 – 676 y sitio web de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, en especial sobre el “Método de denuncias asumido por el Consejo de derechos humanos”, disponible en <http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/chr/complaints.htm>, fecha de consulta: 20 de septiembre de 2012. 88 Cfr. ALBÁR (2008) pp. 34 – 36. 173 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno la CIDH, por tiempo indefinido y bajo condiciones de reciprocidad, para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado parte alegue que otro Estado parte ha incurrido en violaciones de derechos humanos establecidos en la CADH. Asimismo, declara que reconoce como obligatoria de pleno derecho la competencia de la CIDH respecto de los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención. También destacan la ratificación de tratados sobre normas específicas de ius cogens, tales como la CIT y la CIDFP. Chile es un Estado parte de una comunidad que ha venido trabajando en el ámbito internacional por el respeto de los derechos de las personas y de su dignidad inherente, desde 1948, en base al ius cogens, el derecho consuetudinario internacional y el derecho convencional internacional, sistema de protección coadyuvante y complementario del derecho interno de los Estados.89 Siendo así las cosas, el Estado no podría sustraerse del cumplimiento de las normas de ius cogens que protegen los intereses de la humanidad, pues recibiría el repudio del resto de la comunidad internacional; Chile al ser parte de los sistemas universal y regional americano de protección de los derechos humanos y ha quedado jurídicamente obligado por su propia voluntad a todas sus normas, incluyendo aquellas que tienen carácter imperativo como el ius cogens. Pues el haber entrado el Estado de Chile voluntariamente a los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos implicó emprender un camino sin retorno, al comprometerse con normas irreversibles como son las referentes al aseguramiento de los derechos esenciales del hombre, lo que exige de todos los miembros del Estado, conciencia y seriedad en la toma de sus decisiones. Así pues, sostenemos que la norma de ius cogens este escrita en un tratado y este se encuentre vigente facilita la argumentación en favor del reconocimiento de la misma, pero si no lo está, quedan a salvo las características de obligatoriedad y universalidad del ius cogens, y será menester argüir a favor de su inclusión interna con un discurso coherente con el compromiso que Chile ha adquirido con la comunidad internacional al ser Estado parte de estos importantes sistemas internacionales. Nuestra jurisprudencia no ha desconocido la existencia de estos sistemas de protección, todo lo contrario en ocasiones para fundamentar la obligación de respeto de las normas de ius cogens en sus sentencias alude a ellos o refiere al compromiso moral y jurídico que el Estado ha asumido de proteger y promover los derechos humanos de frente a la comunidad internacional.90 De igual forma, la jurisprudencia nacional reconoce que 89 Cfr. NOGUEIRA (2005b) p. 43. Vid. v.g. CS: Sindicato con Pinochet y otros (2011, rol n° 8314-2009) considerando 16°, idéntico a Munizaga con González y Sanhueza (2010, rol n° 9474-2009) considerando 12°: “los principios internacionales referidos [ius cogens], los convenios, pactos y tratados en que se reconocen los derechos humanos y las garantías a nivel de tribunales nacionales, gozan de primacía constitucional, cuyo colofón -de acuerdo a una interpretación progresiva y finalista de la Constitución- es que prevalecen sobre la legislación interna, por cuanto se entiende que la prefieren, perfeccionan y complementan. Siendo, por lo mismo, tal normativa invocable por todos los individuos, atendido el compromiso moral y jurídico del Estado ante la comunidad internacional de respetarlos, promoverlos y garantizarlos”; CAS, Barría y otros con Schernberger y otros (2005, rol n° 15765-2004) considerando 6º: “Que esa conducta conlleva la violación sistemática de una multiplicidad de derechos humanos a cuya protección el Estado chileno se comprometió ante la comunidad de las naciones prácticamente en forma contemporánea con su misma génesis, una vez finalizada la segunda guerra mundial, conforme dan irrefutablemente cuenta la suscripción de la Carta de las Naciones Unidas, de 26 de junio de 1945; de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, de 30 de abril de 1948; de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948; y 90 174 Regina Ingrid Díaz Chile forma parte de la comunidad internacional al considerar en sus argumentos la práctica judicial de los tribunales internacionales y nacionales extranjeros.91 En otros fallos existe reconocimiento expreso de que Chile forma parte de la comunidad internacional, y de los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos, y que se encuentra compelido a cumplir de buena fe las obligaciones internacionales emanadas del compromiso asumido con esta comunidad y estos sistemas.92 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de 2 de mayo de 1948”. Especial mención, merece la alusión a la AGONU, ídem., considerando 8°, para fundar la vinculatoriedad de la CICGLH, destacando que no es necesario el habérsela asumido convencionalmente por el derecho interno: “en más de una oportunidad la AGONU ha instado a su aplicación aunque no se sea Estado parte: resoluciones Nº 2.583 (XXIV) de 15 de diciembre de 1969, 2.712 (XXV) de 15 de diciembre de 1970, 2.840 (XXV) de 18 de diciembre de 1971 y 3.074 (XXVII) de 3 de diciembre de 1973 relativa a los Principios de Cooperación Internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad”. 91 Más detalle al respecto en Cap. II.3.c). Vid. v.g. CAS, Contreras con Ruiz y otros (2006, rol n° 146-2006) considerando 5°, los dos primeros párrafos idénticos constituyen la prevención 5° del voto concurrente de ZEPEDA en CAS, Contreras con Ruiz y otros (2006, rol nº 146-2006); MF: Riquelme con Lecaros y otros (2005, rol n° 2182-1998) considerando 9°, Aguirre con Astudillo y otros (2005, rol n° 2182-1998) considerando 4°, Gallegos con Fernández (2007, rol n° 2182-1998) considerando 4°: “Es así como nuestro ordenamiento jurídico no excluye el procedimiento de incorporación de los Principios Generales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos o ius cogens, que pasan a formar parte del Derecho Interno por su calidad de tales, en tanto los Principios del Derecho Internacional tienen prevalencia sobre éste como categoría de norma de Derecho Internacional General, conforme al acervo dogmático y convencional universal y a la aceptación en la práctica judicial de los tribunales nacionales partícipes de la Organización de las Naciones Unidas, además de la de los tribunales internacionales con jurisdicción respecto a crímenes de lesa humanidad”. 92 Vid. v.g. CS, Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol n° 3125-2004) considerando 31° de la sentencia de casación: “existía a la época del hecho criminoso de autos, un sistema de protección de derechos obligatorio para el Estado de Chile”, Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2007, rol n° 3808-2006) considerando 29°, Contra Ruiz y otros (2011, rol n° 5969-2010) considerando 5° de la sentencia de remplazo: “Que la indicada consagración del derecho de gentes y su aceptación permite considerar que existía a la época de los hechos criminosos de autos, un sistema de protección de derechos obligatorio para el Estado de Chile, independientemente del consentimiento expreso de las naciones vinculadas y que se conoce como reglas imperativas de derecho internacional o ius cogens. Tales patrones se imponen a los Estados y prohíben los crímenes de lesa humanidad, incluso durante el desarrollo de conflictos de carácter internacional o internos (…)”. CAS: Estado de Chile y otros con Rivera (2006, rol n° 5937-2006) considerando 4°: “la obligación de perseguir y sancionar este tipo de delitos, y la prohibición de auto exoneración de los mismos, emanan de Principios Generales de Derecho Internacional, entonces vigentes, y posteriormente afirmados y reiterados, los que han sido reconocidos por la comunidad internacional de la que Chile forma parte, y se encuentran consagrados en múltiples declaraciones, resoluciones, y tratados; los que hoy día forman parte del acervo jurídico del derecho internacional, que en ningún caso el Estado de Chile, y menos este Tribunal de la República, pudieren no respetar. A este respecto, y en el orden convencional, cabe considerar la CPSDG de Naciones Unidas de 1948, vigente en Chile desde 1953; la Convención Americana de Derechos Humanos, de 1969, en vigor internacional para Chile en 1990; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, vigente en Chile desde 1988; la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, vigente en Chile desde 1988; el PIDCP, de 1966, ratificada por Chile en 1972 y, como se sabe, aunque el texto fue publicado sólo en 1989, el país estaba obligado internacionalmente desde su ratificación. También deben mencionarse la Convención que consagra la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes contra la Humanidad, de 1968; y la CIDFP, de 1994; las que aunque no estén vigentes en Chile como tratados, contribuyen a dar forma a los principios de Derecho Internacional, los que sí rigen plenamente en Chile. En el ámbito de las resoluciones y acuerdos, cabe considerar especialmente, la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948; y la resolución Nº 3.074, de 3 de diciembre de 1973, de la Asamblea General de Naciones Unidas, denominada Principios de Cooperación Internacional para el descubrimiento, el arresto, la extradición y el castigo de los culpables de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, en la que se señala: Los crímenes de guerra y los crímenes contra la 175 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno 3. Argumentos complementarios acerca de la obligatoriedad de las normas de ius cogens en el orden interno Finalmente, en el reconocimiento de la aplicación interna de las normas de ius cogens no se han de olvidar ciertas consideraciones que coadyuvan a complementar los argumentos que se esgrimen en apoyo de la obligatoriedad de las normas internacionales en el ámbito interno. A continuación revisamos tres acotaciones complementarias: 1. El principio de cumplimiento de las normas internacionales de buena fe, 2. La imposibilidad de invocar disposiciones de derecho interno para sustraerse del cumplimiento de las obligaciones internacionales o que impidan una fiel aplicación de las normas internacionales, 3. El progresivo reconocimiento del aporte de la jurisprudencia internacional en materia de determinación del DI y en especial de los efectos reflejos de estas decisiones internacionales en los ordenamientos internos. a. El deber de cumplir las normas internacionales de buena fe El principio pacta sunt servanda es una norma de origen consuetudinario que constituye un pilar fundamental del DI, considerada una regla de valor objetivo derivada de la idea misma de justicia; ni los acuerdos internacionales ni los derechos internos pueden condicionarlo, respecto a este principio sólo caben dos actitudes, respetarlo o violarlo. De acuerdo al artículo 26 de la CVDT consiste en que “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”, y aunque reconocida a nivel positivo como una norma básica del Derecho de los Tratados, hoy trasciende este ámbito, pues se entiende que a fin de lograr la estabilidad de las relaciones entre los Estados, estos han de cumplir de buena fe las obligaciones internacionales, no sólo aquellas emanadas de convenciones, sino también las que tienen su origen en el Derecho internacional común o general. Por tanto, si la buena fe se entiende en el ámbito del Derecho de los Tratados como que el tratado en cuestión obliga a las partes no sólo a lo que expresamente se estipula, sino también a lo que mejor conviene al contrato y a la intención común de las partes contratantes, es decir, al espíritu de los convenios; en un el ámbito del Derecho internacional general se entiende que los Estados deben abstenerse de realizar actos para frustrar el objeto y el propósito del DI y deben comportarse de manera que los objetivos que se persiguen puedan ser satisfechos, es decir, el principio supone la obligación de los Estados de asegurar una aplicación efectiva del DI.93 humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación y las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigada”, Villarroel con Ovalle (2006, rol nº 10279-2006) considerando 9°, Urrutia con Ruiz y otros (2007, rol n° 14281-2006) considerando 4°, Antoine con Fisco de Chile (2008, rol n° 217-2005) considerando 9°, Cabrera con Fisco de Chile (2009, rol n° 147-2006) considerando 8°, Ortiz con Fisco de Chile (2009, rol n° 7985-2007) considerando 8°, Quiñones con Fisco de Chile (2010, rol n° 7816-2009) considerando 10°: “Siendo nuestro país un Estado Parte de la Organización de las Naciones Unidas, se encuentra obligado a cumplir de buena fe las resoluciones de la Asamblea General”. 93 Cfr. HEFFTER (1875) pp. 211 y 490, WEHBERG (1959) pp.781 – 783, UNITED NATIONS (1963a) p. 73 § 5, UNITED NATIONS (1966b) p. 36 § 65 y p. 60 § 59, ROSENSTOCK (1971) p. 734, SORENSEN (1973) pp. 158 y 159, ESPADA (1979 – 1981) pp. 115 y 116, VIRALLY (1983) p. 130, CUERVO (1991) p. 353, CONFORTI (1995) p. 17, BENADAVA (2004) p. 180, KOTZUR (2009) pár. 7, 22 – 25. 176 Regina Ingrid Díaz Esta consideración, acerca del cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales cualquiera sea su fuente, aplicada a la teoría del ius cogens implica que los Estados han de actuar de manera consecuente con las normas de este tipo y las obligaciones que de ellas surgen y no pueden unilateralmente desconocer este plexo de normas imperativas del DI, modificarlas o no darles implementación, ya sea omitiéndolas por entero o prefiriendo otras normas que estén en contradicción con ellas o que frustren su propósito. Al contrario, los Estados debieran asegurar la aplicación de estas normas universales, adoptando medidas necesarias para posibilitar su utilización en los órdenes internos, pues si actúan de mala fe, son incongruentes en su actuar y realmente no tienen la intención de obligarse al comprometerse con las normas internacionales preferible sería que no asumieran compromiso internacional alguno.94 Se ha de destacar que algunos tratados internacionales que cristalizan normas de ius cogens incorporan expresamente este deber de cumplir de buena fe las obligaciones que se derivan de los mismos. Así por ejemplo, en la CONU (en la cual encontramos reconocimiento a las normas de ius cogens acerca del derecho a la libre determinación de los pueblos, la prohibición de la amenaza o uso de la fuerza, y la prohibición de la discriminación) establece en su artículo 2.2 que “[l]os Miembros de la Organización, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condición de tales, cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con esta Carta”; la ConveMar, en la cual se incorpora la prohibición de la piratería, en su artículo 300 indica que “[l]os Estados Partes cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas de conformidad con esta Convención”; la CAB, en su artículo 9° en relación a la prohibición de uso y almacenamiento de armas químicas, que cada Estado parte “se compromete a proseguir negociaciones de buena fe con miras a llegar a un pronto acuerdo sobre medidas eficaces encaminadas a la prohibición de su desarrollo, producción y almacenamiento y a su destrucción, así como sobre las medidas oportunas en lo que respecta a los equipos y vectores destinados especialmente a la producción o al empleo de agentes químicos a fines de armamento”. Esto ha sido así reconocido en órganos internacionales, por ejemplo, el Proyecto de Declaración sobre los derechos y obligaciones de los Estados, elaborado por la CDI en 1949, cuyo artículo 13 dispone que “todo Estado tiene la obligación de cumplir de buena fe sus obligaciones derivadas de los tratados y de otras fuentes de derecho internacional (…)”; la Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la CONU de 1970, señala no sólo que todo Estado tiene el deber de cumplir de buena fe las obligaciones que ha contraído en virtud de la Carta de las Naciones Unidas, sino también que todo Estado tiene el deber de cumplir de buena fe las obligaciones contraídas en virtud de los principios y normas de Derecho Internacional generalmente reconocidos; la CIJ, hacia 1974, en el caso de los Ensayos Nucleares expresaba que las obligaciones internacionales han de ser cumplidas de buena fe, cualquiera sea su fuente (CIJ, Nuclear Tests (Australia v. France) (1974) pár 46: “One of the basic principles governing the creation and performance of legal obligations, whatever their source, is the principle of good faith”); en el ámbito americano, por su parte, la CtIDH, ha aseverado que las obligaciones internacionales regionales y universales en materia de ius cogens, vinculan a los Estados de la región a actuar y colaborar de buena fe para erradicar la impunidad (CtIDH, Caso Goiburú (2009, supervisión de cumplimiento de sentencia) considerando 24). 94 Cfr. VIRALLY (1983) p. 132. 177 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno b. La imposibilidad de aludir a disposiciones de derecho interno para sustraerse de las obligaciones internacionales asumidas Similar razonamiento se ha desarrollado respecto del principio de la irrelevancia de las disposiciones de derecho interno para sustraerse de las obligaciones internacionales asumidas, pues si bien consagrado en el ámbito del Derecho de los tratados en el artículo 27 de la CVDT ("una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado"), se ha entendido que el principio es más amplio y que tiene aplicación respecto de cualquier norma internacional: “la legislación interna de cada Estado debe servir de complemento a la normativa internacional, y no constituirse en un obstáculo para su aplicación”. 95 Por tanto, para evitar cualquier tipo de 95 Cfr. RIVEROS (1996) pp. 408 y 410, BUSTOS (1997) p. 76, LLANOS (2008a) p. 251, LLANOS (2011) p. 9. MARIÑO (1999) p. 520 observa que entre las causas de exclusión de la ilicitud que justifican la violación de una obligación internacional por un Estado no se encuentra ninguna que haga referencia al estado o situación del derecho interno del Estado internacionalmente obligado. En el mismo sentido, FUENTES (2007) pp. 9 y 10, en cuanto la regla excluye el derecho interno como eximente de responsabilidad. NOGUEIRA (1996) pp. 348 y 349, TELLEZ (1998) p. 184 y NAVARRO (2004) pp. 101 y 102 previenen que la norma internacional debe ser aplicada preferentemente respecto de las normas internas, lo cual no implica que estas últimas sean inválidas, sino tan sólo que se suspende su aplicabilidad mientras el tratado conserva su validez. La CtIDH ha dado aplicación a este principio tratándose de obligaciones que surgen de normas de ius cogens, v.g. CtIDH, Opinión Consultiva n° 14 (1994) pár. 53 y 54: “En el caso de los delitos internacionales referidos [crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad o el genocidio], no tiene ninguna trascendencia el hecho de que ellos sean o no ejecutados en cumplimiento de una ley del Estado al que pertenece el agente o funcionario. El que el acto se ajuste al derecho interno no constituye una justificación desde el punto de vista del derecho internacional”. También nuestra jurisprudencia, vid. v.g. CS, Muller y otro con Fisco (2008, rol nº 2152-2007) considerando 2° voto disidente de BRITO: “la responsabilidad del Estado por esta clase de ilícito [detención ilegal, tortura y desaparecimiento forzado de personas] queda sujeta a reglas de Derecho Internacional, las que no pueden ser incumplidas a pretexto de hacer primar preceptos de derecho interno”, Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol n° 3125-2004) considerando 23° de la sentencia de casación: “(…) desde luego, en virtud del ejercicio de su soberanía, nuestra Nación puede amnistiar las infracciones penales que se realicen y que estén sometidas a su potestad. Empero si ha limitado su propio poder respecto de ciertos injustos en un compromiso internacional, como en el evento en examen, no puede soberanamente sobrepasar dicho límite autoimpuesto y contrariar, de ese modo, el orden nacional y universal ni menos burlar los tantas veces mencionados Convenios, suscritos y ratificados por Chile, incumpliendo las obligaciones asumidas, sin previa denuncia de aquellos, dado que no es justificable que vinculado mediante ellos, se trate luego de eludir su acatamiento invocando la legislación nacional ordinaria”. CAS, Contra Burgos y otros (2006, rol n° 24471-2005) considerando 16°: “Que el ius cogens o Principios Generales del Derecho Internacional se integran a tal normatividad, si se razona que, en su oportunidad, el poder constituyente incorporó como tratado la Convención de Viena Sobre los Derechos de los Tratados, ratificado por Chile el 9 de abril de l981, promulgado por Decreto Supremo Nº 381 de l981, reconociendo Chile la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno, no pudiendo invocar ninguna razón legítima para atropellar el cumplimiento de buena fe de las obligaciones contraídas - artículo 26 de dicha convención -, apoyando con ello decididamente lo dispuesto en el artículo 27 de la misma, que determina que un Estado parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”, Contreras con Ruiz y otros (2006, rol n° 146-2006) considerando 11°: “Que a tal normatividad [artículo 3° común de los Convenios de Ginebra] se integran el ius cogens o Principios Generales del Derecho Internacional, si se razona que, en su oportunidad, el poder constituyente incorporó como tratado la Convención de Viena sobre los Derechos de los Tratados, ratificado por Chile el 9 de abril de 1981, promulgado por decreto supremo Nº 381 de 1981, reconociendo Chile la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno, no pudiendo invocar ninguna razón legítima para atropellar el cumplimiento de buena fe de las obligaciones contraídas –artículo 26 de dicha Convención–, apoyando con ello 178 Regina Ingrid Díaz controversia entre las normas de uno y otro ordenamiento es deseable un trabajo por parte del legislador en aras de armonizar el derecho interno con el internacional, dejando sin efecto o declarando la nulidad de las disposiciones normativas internas contrarias a las obligaciones internacionales contraídas. El DI no otorga las herramientas para evitar que los Estados puedan dictar normas incompatibles con sus normas, por tanto es el propio Derecho interno el encargado de disolver los obstáculos que pueda encontrar la implementación de las obligaciones provenientes del DI.96 Esta armonización normativa y el propio principio de no alegar derecho interno para eludir obligaciones internacionales contraídas, son cuestiones establecidas en la comunidad internacional con anterioridad a la entrada en vigencia de la CVDT, siendo parte del derecho internacional consuetudinario, prueba de ello es que con varias décadas de antelación la CPJI ya los aludía. Así, v.g., en 1925 indicó que un Estado que ha contraído obligaciones internacionales, está obligado a hacer en su derecho interno las modificaciones decididamente lo dispuesto en el artículo 27 de la misma, que determina que un Estado parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. 96 Cfr. NOGUERIA (2006c) p. 18, FUENTES (2007) p. 12. MEDINA y NASH (2003) pp. 36 y 37 enfatizan la obligación general de los Estados de respetar y garantizar los derechos humanos establecida en el artículo 1 de la CADH, lo que implica que el Estado no debe limitarse sólo a evitar la concurrencia de conductas transgresoras de tales derechos, sino que además debe emprender acciones necesarias para que sus habitantes puedan ejercer y gozar sus derechos, entre estas acciones positivas mencionan la revisión de su legislación interna con el propósito de eliminar las discrepancias que puedan existir entre ellas y las normas internacionales. Es necesario, siendo Chile parte del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, destacar que la CADH dispone expresamente en su artículo 2°, en concordancia con el 1°, como deber principal de los Estados partes, que estos armonicen su derecho con la Convención adoptando las medidas que sean necesarias, sobre todo de carácter legislativo: “Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos. 1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano. / Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. Al respecto, la CtIDH ha enfatizado que “[e]n el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas. Esta norma aparece como válida universalmente y ha sido calificada por la jurisprudencia como un principio evidente (‘principe allant de soi'; Echange des populations grecques et turques, avis consultatif, 1925, C.P.J.I., série B, no. 10, p. 20). En este orden de ideas, la Convención Americana establece la obligación de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados”. (Cfr. CtIDH: Caso La Cantuta (2006, serie C n° 162) pár. 170, Caso Almonacid (2006, serie C n° 154) pár. 117, Caso Lori Berenson Mejía (2004, serie C n° 119) pár. 220, Caso Cinco Pensionistas (2003, serie C n° 98) pár. 164, Opinión Consultiva n° 18 (2003, serie A n° 18) pár. 167,Caso Trujillo Oroza (2002, serie C n° 92) pár. 96, Caso Baena Ricardo y otros (2001, serie C nº 72) pár. 179, Caso “La Última Tentación de Cristo” (2001, serie C n° 73) pár. 87, Caso Durand y Ugarte (2000, serie C n° 68) pár. 136, Caso Garrido y Baigorria (1998, serie C n° 39) pár. 68). MEDINA y NASH (2003) p. 38 afirman que la norma del artículo 2 de la CADH obligan a los Estados a desarrollar en su legislación aquellos derechos que en su formulación internacional carecen de la precisión necesaria para que puedan ser aplicados por los órganos del Estado y para ser invocados ante los tribunales de justicia. 179 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno que sean necesarias para el cumplimiento de estas obligaciones.97 Más tarde, en 1930 en el Caso de las Comunidades Greco-Búlgaras, señala que es un principio de derecho internacional generalmente aceptado que en las relaciones entre Estados que han convenido un tratado, las disposiciones de la ley interna no puede prevalecer por sobre las del tratado.98 Sigue el mismo criterio en 1932, en el Caso de Nacionales Polacos de Danzig, al declarar que de acuerdo a principios generales aceptados, un Estado no puede aducir su propia Constitución como una manera de evadir obligaciones que le incumben por normas internacionales en vigor99, y en el Caso de las Zonas Francas, un Estado no puede descansar en su propia legislación para limitar el alcance de sus obligaciones internacionales100. Por su parte, esta obligación ha sido especificada en diferentes tratados internacionales que contienen o desarrollan normas de ius cogens. Ello se muestra en la tabla n° 7. Tabla n° 7. Referencia a la obligación de adecuación del Derecho interno al internacional en tratados internacionales que contienen o desarrollan normas de ius cogens. Tratado PIDCP (artículo 2.2) Norma de ius cogens Referencia a la obligación de adecuación del Derecho interno al internacional Derecho a la libre Cada Estado parte se compromete a adoptar, determinación de los con arreglo a sus procedimientos pueblos; constitucionales y a las disposiciones del Prohibición de la amenaza presente Pacto, las medidas oportunas para o uso de la fuerza; dictar las disposiciones legislativas o de otro Prohibición de la carácter que fueren necesarias para hacer desaparición forzada de efectivos los derechos reconocidos en el personas; presente Pacto y que no estuviesen ya Prohibición de la garantizados por disposiciones legislativas o discriminación; de otro carácter. 97 CPJI, Exchange of Greek and Turkish Populations (1925) p. 20: “principle which is self-evident, according to which a State which has contracted valid international obligations is bound to make in its legislation such modifications as may be necessary to ensure the fulfilment of the obligations undertaken”. 98 CPJI, Interpretation of the Convention Between Greece and Bulgaria Respecting Reciprocal Emigration, Signed at Neuilly-Sur-Seine on November 27th, 1919 (Question of the ‘Communities’) (1930) p. 25: “In the first place, it is a generally accepted principle of international law that in the relations between Powers who are contracting Parties to a treaty, the provisions of municipal law cannot prevail over those of the treaty”. 99 CPJI, Treatment of Polish Nationals and Other Persons of Polish Origin or Speech in the Danzig Territory (1932) p. 24: “It should however be observed that, while on the one hand, according to generally accepted principles, a State cannot rely, as against another State, on the provisions of the latter's Constitution, but only on international law and international obligations duly accepted, on the other hand and conversely, a State cannot adduce as against another State its own Constitution with a view to evading obligations incumbent upon it under international law or treaties in force. Applying these principles to the present caso, it results that the question of the treatment of Polish nationals or other persons of Polish origin or speech must be settled exclusively on the bases of the rules of international law and the treaty provisions in force between Poland and Danzig”. 100 CPJI, caso of the Free Zones of Upper Savoy and the District Of Gex (1932) p. 12: “it is certain that France cannot rely on her own legislation to limit the scope of her international obligations”. 180 Regina Ingrid Díaz CADH (artículo 2) Prohibición de la esclavitud; Prohibición de la tortura; Prohibición del genocidio; Protección del núcleo duro de los ddhh. Prohibición de la desaparición forzada de personas; Prohibición de la discriminación; Prohibición de la esclavitud; Prohibición de la tortura; Protección del núcleo duro de los ddhh. CDFPONU (artículo 4) Prohibición de la desaparición forzada de personas CIDFP (artículo 1.d) Prohibición de la desaparición forzada de personas CIEFDR (artículo 2.c) Prohibición de la discriminación CSE (artículo 1) Prohibición de la esclavitud CTONU Prohibición de la tortura (Artículo 2.1) Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Cada Estado parte tomará las medidas necesarias para que la desaparición forzada sea tipificada como delito en su legislación penal. Los Estados parte en esta Convención se comprometen a: d) Tomar las medidas de carácter legislativo, administrativo, judicial o de cualquier otra índole necesarias para cumplir con los compromisos asumidos en la presente Convención. Cada Estado parte tomará medidas efectivas para revisar las políticas gubernamentales nacionales y locales, y para enmendar, derogar o anular las leyes y las disposiciones reglamentarias que tengan como consecuencia crear la discriminación racial o perpetuarla donde ya exista; Cada uno de los Estados parte en la Convención adoptará todas aquellas medidas legislativas o de cualquier otra índole que sean factibles y necesarias para lograr progresivamente y a la mayor brevedad posible la completa abolición o el abandono de las instituciones y prácticas que se indican a continuación: Todo Estado parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción. 181 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno CIT (artículo 6 y artículo 9) Prohibición de la tortura CTB (artículo 3°) Prohibición de la trata de personas PCDOT (artículo 5°) Prohibición de la trata de personas Artículo 6: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, los Estados partes tomarán medidas efectivas para prevenir y sancionar la tortura en el ámbito de su jurisdicción. / Los Estados partes se asegurarán de que todos los actos de tortura y los intentos de cometer tales actos constituyan delitos conforme a su derecho penal, estableciendo para castigarlos sanciones severas que tengan en cuenta su gravedad. / Igualmente, los Estados partes tomarán medidas efectivas para prevenir y sancionar, además, otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en el ámbito de su jurisdicción. Artículo 9: Los Estados partes se comprometen a incorporar en sus legislaciones nacionales normas que garanticen una compensación adecuada para las víctimas del delito de tortura. / Nada de lo dispuesto en este artículo afectará el derecho que puedan tener la víctima u otras personas de recibir compensación en virtud de legislación nacional existente. Las partes contratantes cuya legislación no fuese al presente suficiente para reprimir las infracciones a que se refieren los dos artículos precedentes, se comprometen a proponer a sus legislaturas respectivas las medidas necesarias para que dichas infracciones sean castigadas de acuerdo con su gravedad. 1. Cada Estado parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito en su derecho interno las conductas enunciadas en el artículo 3 del presente Protocolo, cuando se cometan intencionalmente. 2. Cada Estado parte adoptará asimismo las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito: a) Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico, la tentativa de comisión de un delito tipificado con arreglo al párrafo 1 del presente artículo; b) La participación como cómplice en la comisión de un delito tipificado con arreglo al párrafo 1 del presente artículo; y c) La organización o dirección de otras personas para la comisión de un delito tipificado con arreglo al párrafo 1 182 Regina Ingrid Díaz CTMN (artículos 2 y 3) CTMM (artículo 2°) CPSDG (artículo 5°) CAB (artículo 4) CAQ (artículo 7) PCAN IV del presente artículo. Artículo 2: Las altas partes contratantes convienen en tomar todas las medidas que tenga por objeto perseguir y castigar a los individuos que se dediquen a la trata de niños de uno y otro sexo, entendiéndose esta infracción en el sentido del artículo 1° de la Convención de 4 de Mayo de 1910. Artículo 3: Las altas partes contratantes convienen en tomar las medidas necesarias, a fin de castigar las tentativas de infracción, y dentro de los límites legales, los actos preparatorios de infracción previstos en los artículos 1° y 2° de la Convención del 4 de mayo de 1910. Prohibición de la trata de Las altas partes contratantes, cuyas leyes personas actuales fueren insuficientes para reprimir los delitos a que se refiere el artículo anterior, convienen en dar los pasos necesarios para asegurar que tales delitos sean castigados en proporción a la gravedad de los mismos. Prohibición del genocidio Las partes contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus Constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicación de las disposiciones de la presente Convención, y especialmente a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio o de cualquier otro de los actos enumerados en el artículo 3. Principios de DIH Cada Estado parte en la presente Convención adoptará, en conformidad con sus procedimientos constitucionales, las medidas necesarias para prohibir y prevenir el desarrollo, la producción, el almacenamiento, la adquisición o la retención de los agentes, toxinas, armas, equipos y vectores especificados en el artículo 1 de la Convenció n en el territorio de dicho Estado, bajo su jurisdicción o bajo su control en cualquier lugar. Principios del DIH Cada Estado parte adoptará, de conformidad con sus procedimientos constitucionales, las medidas necesarias para cumplir las obligaciones contraídas en virtud de la presente Convención. Principios de DIH Cada una de las altas partes contratantes Prohibición de la trata de personas 183 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno (artículo 14) PCDN (artículo 6.1) Principios del DIH CMR (artículo 9) Principios del DIH adoptará todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas y de otra índole, para prevenir y reprimir las violaciones del presente Protocolo cometidas por personas o en territorios sujetos a su jurisdicción o control. Cada Estado parte adoptará todas las medidas jurídicas, administrativas y de otra índole necesarias para garantizar la aplicación efectiva y la vigilancia del cumplimiento efectivo de las disposiciones del presente Protocolo dentro de su jurisdicción. Cada Estado parte adoptará todas las medidas legales, administrativas y de otra índole que procedan para implementar la presente Convención, incluida la imposición de sanciones penales para prevenir y reprimir cualquier actividad prohibida a los Estados parte conforme a la presente Convención que haya sido cometida por personas o en territorio bajo su jurisdicción o control. c. El carácter obligatorio de las sentencias internacionales y sus efectos reflejos El cumplimiento de buena fe de las normas internacionales y la imposibilidad de invocar disposiciones de derecho interno para sustraerse de las obligaciones internacionales también se ve reflejado en el ámbito jurisprudencial, pues los Estados están obligados a cumplir las sentencias de órganos jurisdiccionales internacionales aunque ellas no establezcan la ejecutoriedad interna de tales sentencias. Se ha denominado doctrina del seguimiento de la jurisprudencia de las Cortes internacionales o supranacionales al deber de dar seguimiento a la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales internacionales o supranacionales, sin perjuicio del margen limitado de interpretación de que disponen los tribunales nacionales, en cuanto han de realizar una interpretación armonizante y de cumplimiento del derecho interno con las obligaciones provenientes del derecho internacional de los derechos humanos.101 En Chile, la jurisprudencia de la CtIDH debiera ser considerada y aplicados sus criterios en el orden interno, pues el Estado de Chile al ratificar la CADH reconoció esta jurisdicción y la propia Convención en su artículo 68 determina la obligación de los Estados parte de cumplir con sus sentencias. En este cumplimiento es el propio Estado el que determina los medios a través de los cuales concretará y ejecutará las obligaciones emanadas de estas sentencias, entre ellos, anulaciones de resoluciones judiciales, modificaciones normativas, cambio de conducta de los agentes estatales y cambios de interpretación y aplicación del derecho por los tribunales nacionales en seguimiento de la jurisprudencia de la Corte Internacional. En cuanto a ésta última medida, se ha de destacar 101 Cfr. MARIÑO (1999) p. 560, NOGUEIRA (2006b) pp. 364 y 365, NOGUEIRA (2008a) p. 297, ALDUNATE (2008) p. 130. 184 Regina Ingrid Díaz que el poder judicial también puede comprometer la responsabilidad internacional del Estado, por tanto debe ser consciente de la importancia del papel que juega en cuanto a dar cumplimiento y hacer estas sentencias internacionales efectivas.102 Las sentencias internacionales son obligatorias, pero no ejecutivas, es decir, no existe un órgano supranacional con capacidad de ejecutarlas, por tanto el Estado ha de dar cumplimiento voluntario a las mismas, demostrando un actuar consecuente con los compromisos adquiridos con el Derecho internacional. Con todo, existen medios indirectos para incentivar esta ejecución, tales como mecanismos de presión político-moral, v.g. la CtIDH presenta a la consideración de la Asamblea general de la OEA un informe anual en el cual da publicidad a los incumplimientos de los fallos por ella dictados, algo que la mayoría de los Estados prefiere evitar, dadas las implicancias que esto pudiera conllevar, pues la imagen ante la comunidad internacional de un Estado que no respeta los fallos de un tribunal internacional afecta las relaciones con los demás Estado y organismos internacionales, al debilitarse la confianza política y social del propio Estado. Además, afecta en el ámbito económico internacional, pues los inversionistas y las entidades financieras internacionales que ayudan con créditos a estos Estados no se arriesgarían a invertir en un país que no acata las decisiones o los acuerdos internacionales. Se ha de destacar que las sentencias internacionales, a diferencia de las sentencias extranjeras que requieren del procedimiento de exequátur, no necesitan un mecanismo interno de ejecución, pues las sentencias dictadas por un tribunal internacional contienen un reconocimiento de validez previo y suficiente, que las exime de todo trámite interno de autenticación, pudiéndose exigir su cumplimiento, del mismo modo que si se tratara de una 102 Como destaca ALFONSO (2010) p. 65, la CADH sólo se refiere en el artículo 68 a los efectos de las sentencias respecto de las partes intervinientes en el proceso, en virtud de tal disposición, los Estados parte en el proceso que hayan reconocido la competencia de la CtIDH se obligan a cumplir lo por ella resuelto. La CADH no se refiere a los efectos reflejos o irradiadores de esa sentencia en otros Estados no partes en el proceso o en el mismo Estado respecto de otras víctimas en casos similares. El reconocimiento de efectos más amplios de las decisiones de la Corte las hacen los Estados, sea mediante norma legal o constitucional o mediante alguna doctrina desarrollada por sus órganos. En las siguientes pp. 65 – 79, el autor informa acerca de la existencia de una norma legal o constitucional que se refiera a los efectos de la jurisprudencia interamericana o sobre la postura asumida por los órganos estatales sobre el particular, en diversos Estados de la región, tales como Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Paraguay, Perú y Uruguay. Así constata que sólo en Perú existe una norma legal que se refiere a la jurisprudencia internacional como herramienta de interpretación del contenido de los derechos constitucionales (Ley n° 28.237, Código Procesal Constitucional de 2004, artículo 5°), la cual recoge la doctrina del Tribunal Constitucional peruano respecto del valor de la jurisprudencia internacional). Similar estudio realiza MARTÍNEZ (2010) respecto de Guatemala, El Salvador y Costa Rica, pero circunscrito al impacto de la jurisprudencia interamericana en el Derecho Penal interno, afirmando que los dos primeros Estados referidos, ídem., p. 103, no asumen una vinculación amplia a la jurisprudencia interamericana, pues ídem., p. 121, Guatemala a través de la Corte de Constitucionalidad no considera vinculante la jurisprudencia de la CtIDH, sin embargo, en algunos casos la CS y otros tribunales de ese Estado aplican jurisprudencia interamericana; por su parte, ídem., pp. 111 – 114, en El Salvador no existe una jurisprudencia clara respecto de los efectos de las sentencias de la CtIDH, aunque existen algunas sentencia de la CS de este Estado que utiliza determinados criterios de la CtIDH en sus propias sentencias, en materia de detención preventiva, daño moral, defensa del imputado; mientras que en Costa Rica no sólo existe reconocimiento de las decisiones de la CtIDH desde inicios de los ’90 en sus tribunales internos, sino también esta jurisprudencia logró influir y moldear el derecho local de Costa Rica al impulsarse reformas legislativas de envergadura en el ámbito penal, que es el área analizada por el autor. 185 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno sentencia dictada por un tribunal nacional.103 Siendo así, con mayor razón es posible utilizarlas como medio de argumentación y fundamentación en las Cortes y sentencias nacionales, considerando que las sentencias internacionales gozan no sólo de una eficacia inter partes, es decir, de efectos jurídicos inmediatos y directos entre las partes en el proceso, sino también tienen efectos reflejos, potencialmente irradiadores del orden internacional en el orden jurídico nacional. Así, el Estado que recibe una condena debería no sólo procurar el cumplimiento de lo prescrito a favor de las víctimas, sino además, sanear las deficiencias o implementar las reformas necesarias para ajustar el orden nacional al internacional. De esta forma, el seguir los criterios de la judicatura internacional podría conllevar una economía procesal, pues se evitaría así futuros casos que se presenten ante las Cortes internacionales que podrían terminar en condenas similares del Estado, por apartarse la jurisprudencia nacional de los criterios ya establecidos en el ámbito internacional.104 Esta teoría del seguimiento de los criterios de las cortes internacionales puede utilizarse por los tribunales nacionales como argumento complementario en la implementación de las normas de ius cogens en el orden interno, aludiendo a fallos internacionales, y no sólo aquéllos que condenan al Estado o que emanan de la CtIDH, sino también toda sentencia emanada de algún tribunal internacional, pues tratándose el ius cogens de una norma de carácter universal, también es útil mostrar que realmente la norma tiene reconocimiento en otras latitudes y cómo han sido normas específicas de ius cogens interpretadas en su contenido y efectos en los foros internacionales. En materia de ius cogens, el impacto o influencia de la jurisprudencia internacional en la práctica estatal interna de los Estados debiera concretarse, pues se trata de normas de carácter universal y general, por lo que es de esperarse que exista uniformidad jurisprudencial en el ámbito internacional y local en la interpretación de la determinación del contenido y efectos de las normas específicas de ius cogens. En relación a los riegos asociados a seguir jurisprudencia internacional que se tilde de no acertada en la materia, se ha de prevenir que suele reconocerse indirectamente una posible mayor calidad, jerarquía e imparcialidad de los criterios de la jurisdicción supranacional sobre la nacional, pues las sentencias internacionales están constituidas por un conjunto de principios y normas 103 Esta validez interna proviene del previo reconocimiento de competencia formulado por el Estado parte en el instrumento que las crea. Cfr. MARIÑO (1999) p. 563. 104 Las decisiones de los tribunales internacionales han ejercido considerable influencia en el desarrollo del Derecho internacional, sobre todo aquella emanada de los tribunales de mayor autoridad, en cuanto tienden a ser invocadas como testimonio autorizado de las reglas del derecho internacional y a inspirar decisiones judiciales posteriores. Las sentencias de los tribunales internacionales trascienden sus efectos relativos formales e incluso pueden cristalizar una norma de Derecho internacional. En este sentido, cfr. SAGÜÉS (2003) p. 214, BENADAVA (2004) p. 32. Al respecto, la propia CtIDH se ha referido al impacto o valor de su jurisprudencia en los foros internos, a propósito del Caso Almonacid (2006, serie C n° 154) en pár. 124: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. 186 Regina Ingrid Díaz establecidas de forma más o menos uniforme, viniendo a formar parte del acervo jurídico internacional con una cierta autoridad implícita, pues los tribunales internacionales están integrados por los jueces mejor calificados, con mayor experiencia, aquellos que gozan de prestigio o reconocidas cualidades; el número de jueces que los integran, permite inferir que los criterios por ellos sustentados tienen como base análisis exhaustivos, seriamente discutidos y razonados acerca de la cuestión planteada, por lo cual deben tomarse como pautas a seguir por el resto de los juzgadores; son usualmente órganos de decisión última de las controversias, la interpretación que realizan no está sujeta a la revisión de órganos ulteriores, sus resoluciones son definitivas y los criterios en ellas vertidos constituyen una explicación directa y última, acerca de las disposiciones del Derecho internacional, conformando así, la norma y su interpretación, el estándar normativo cuyo cumplimiento puede ser exigido y que debe ser observado por los Estados.105 La judicatura chilena ha reconocido la obligatoriedad y efectos en el orden interno de las decisiones judiciales internacionales, y aunque no lo indique expresamente, es usual encontrarse con citas a fallos internacionales106 o con referencias generales a la 105 Cfr. SAGÜÉS (2003) p. 214, NOGUEIRA (2006c) p. 18. Debiese existir una posición no confrontacional sino de colaboración entre ambas jurisdicciones, tanto por motivos funcionales como sustantivos; ello contribuye a una similar tutela nacional y supranacional de los derechos fundamentales de la persona. 106 Vid. v.g. CS: Lejderman con Polanco y otros (2009, rol n° 696-2008) considerando 11° y Contra Flores y otros (Caso Molco) (2006, rol n° 559-2004) en sus considerando 19° y 20°, mencionan sentencias de la CtIDH, Caso Velásquez Rodríguez (1988, serie C n° 4), Caso Godínez Cruz (1989, serie C n° 5), Caso Blake (1998, serie C n° 36), Caso Barrios Altos (2001, serie C n° 75) y Caso Almonacid (2006, serie C n° 154) para apoyar la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad; CAS, Contra Contreras Sepúlveda y otros (Caso Miguel Ángel Sandoval Rodríguez) (2004, rol n° 11821–2003) que en el considerando 49 cita dos sentencias de la CtIDH, Caso Velásquez Rodríguez (1988, serie C n° 4) y Caso Godínez Cruz (1989, serie C n° 5), destacando la interpretación que en ellas se hizo del artículo 1° pár. 1° de la CADH; considerando 50 que menciona sentencia dictada por la CPJI (serie A/B nº 44, p. 24) para enfatizar el reconocimiento como principio del derecho internacional, de la imposibilidad de un Estado de invocar sus normas internas para sustraerse de las obligaciones internacionales; luego en el considerando 84 hace referencia al Caso Barrios Altos (2001, serie C n° 75) para indicar que la CtIDH, ha interpretado que la prescripción y la amnistía son incompatibles con las disposiciones de la CADH; CAS, Contra Vallejos (2006, rol n° 7797-2006) que en el considerando 9° cita dos sentencias de la CtIDH, Caso Velásquez Rodríguez (1988, serie C n° 4) y Caso Barrios Altos (2001, serie C n° 75), a fin de destacar que la CtIDH ha declarado que los estados deben disponer de medios idóneos de investigación, respondiendo a parámetros de eficiencia y no de formalidad, en el primer caso, y, la inadmisibilidad de las disposiciones relativas a la prescripción, respecto de la segunda sentencia; CAS: Contra Gómez Aguilar (2006, rol n° 37483-2004) considerando 13°, Estado de Chile y otros con Rivera (2006, rol n° 5937-2006) considerando 6°, Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2006, rol n° 14058-2004) considerando 31°, Lejderman con Polanco y otros (2007, rol n° 118012006) considerando 4°, Urrutia con Ruiz y otros (2007, rol n° 14281-2006) considerando 6°, mencionan el Caso Velásquez-Rodríguez (1988, serie C n° 4) para destacar la interpretación que hace del artículo 1° pár. 1° de la CADH, y el Caso Barrios Altos (2001, serie C n° 75) para indicar que la CtIDH, ha interpretado que la prescripción y la amnistía son incompatibles con las disposiciones de la CADH; CAS, Muller y otro con Fisco (2007, rol nº 1211–2002) en su considerando 3° cita al Caso Almonacid (2006, serie C n° 154) para destacar la imprescriptibilidad e inamnistiabilidad de los crímenes de lesa humanidad y la aplicación de las normas de ius cogens presentes en la CICGLH, aunque este instrumento internacional no se encuentre ratificado en Chile, y en su considerando 29° menciona el Caso Goiburú (2006, serie C n° 153) para enfatizar que “el daño inmaterial puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a la víctima directa como a sus familiares”; MF, Gallegos con Fernández (2007, rol n° 2182-1998) considerando 4° menciona al Caso Almonacid (2006, serie C n° 154) para concluir que los hechos investigados califican como delitos en contra de la humanidad. 187 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno jurisprudencia internacional107. En latinoamericana, suelen también referir a sentencias internacionales en sus fallos, especialmente, la jurisprudencia argentina108, y la colombiana109. Por su parte, el Tribunal Supremo español, ha destacado la importancia, en 107 Vid. v.g. MF, Gallegos con Fernández (2007, rol n° 2182-1998) considerando 4°, Contreras con Ruiz y otros (2006, rol n° 146-2006) considerando 5°, Aguirre con Astudillo y otros (2005, rol n° 2182-1998) considerando 4°, Riquelme con Lecaros y otros (2005, rol n° 2182-1998) considerando 9° y CAS, Contreras con Ruiz y otros (2006, rol nº 146-2006) prevención 5° del voto concurrente de ZEPEDA, aluden a “la práctica de los tribunales nacionales miembros de la Organización de las Naciones Unidas, además de los tribunales internacionales con jurisdicción respecto a crímenes de lesa humanidad”; CAS: Ríos con Pinochet y otros (2007, rol n° 7668-2006) considerando 14° donde refiere a la “reiterada jurisprudencia de la CtIDH”, Ortiz con Fisco de Chile (2009, rol n° 7985-2007) considerando 14° alude a la “jurisprudencia de la Corte y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, del Comité de DDHH y del Comité contra la Tortura de las Naciones Humanas” en cuanto la obligación de investigar, sancionar a los responsables y reparar a las víctimas de crímenes internacionales de carácter ius cogens como la tortura; CS, Lagos y otros con Guerra y otro (2008, rol n° 4662-2007) considerando 3° del voto disidente del abogado integrante HERNÁNDEZ, menciona a la “jurisprudencia emanada de tribunales de la jurisdicción internacional”. 108 Vid. v.g. CSNA: Giroldi (1995, causa n° 32/93, expediente G. 342 XXVI) en su considerando 12, menciona la opinión consultiva n° 11 de la CtIDH (1990, serie A n° 11) para destacar que “la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del artículo 1.1 de la CADH”; Contra Nicolaides (2000, causa n° 10.326/96, expediente C. 786) voto de BOGGIANO en el cual se refiere al reconocimiento de las obligaciones erga omnes hecho por la CIJ en el Caso Barcelona Traction (1970); Contra Simón y otros (2004, causa n° 17.768) pár. VIII.C del dictamen del Procurador general de la nación BECERRA cita la Opinión Consultiva n° 10 de la CtIDH (1989, serie A n° 10) para destacar el pleno valor vinculante de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre como fuente de obligaciones internacionales, también menciona los casos contenciosos de la CtIDH Velásquez Rodríguez (CtIDH, 1988, serie C n° 4) y Barrios Altos (CtIDH, 2001, serie C n° 75) en cuanto interpretan el artículo 1° pár. 1° de la CADH; Verbitsky (2005, expediente V. 856. XXXVIII) menciona el caso de la CtIDH Instituto de Reeducación del Menor (2004, serie C n° 112) para utilizar la interpretación que ahí se hace del artículo 5° de la CADH; Hagelin (2007, expediente H. 381. XLII) pár. 3 del Dictamen del Procurador general de la nación RIGHI; CFAP, Román (2009, fallo nº 5-16.962-17.540-2.009) considerando 4°, en los que se cita a los casos de la CtIDH: Caso Barrios Altos (2001, serie C n° 75), Caso Bulacio (2003, serie C n° 100), Caso Almonacid (2006, serie C n° 154), Caso La Cantuta (2006, serie C n° 162) para destacar la imprescriptibilidad e inamnistiabilidad de los crímenes de lesa humanidad. ALFONSO (2010) pp. 66 y 67, afirma que la doctrina imperante desarrollada por la CSNA es el de considerar la jurisprudencia americana, pues para interpretar la CADH, necesariamente deben considerar la interpretación y aplicación que sobre ésta realiza la CtIDH al resolver los casos sometidos a su competencia, aunque el Estado no haya sido parte del proceso y refiere a los casos CSNA: Contra Arancibia y otros (2004, causa n° 259) pár. 60, idéntico a Mazzeo y otros (2007, expediente M. 2333. XLII) considerando: “(…) la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos (…)”, Contra Simón y otros (2005, causa n° 17.768) pár. 17: “(…) tal como ha sido reconocido por esta Corte en diferentes oportunidades, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como las directivas de la Comisión Interamericana, constituyen una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (…)”. 109 Vid. v.g. CCC: Ley 742 de 2002 por medio de la cual se aprueba el ETPI (2002, sentencia nº C-578/02) pár. 2.2 del apartado V sobre las Consideraciones de la Corte Constitucional y Ley 599 de 2000 (2009, sentencia n° C-488/09) apartado VI sobre Consideraciones y Fundamentos, pár. 6.1.1, que citan la Opinión Consultiva sobre las Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Crimen de Genocidio de la CIJ de 1951) para destacar el reconocimiento de la prohibición del genocidio como norma de ius cogens; CCC: PCG I (1992, sentencia n° C-574/92) pár. c) del apartado V sobre las consideraciones de la Corte Constitucional, y Decreto 85 de 1989 Por el cual se reforma el Reglamento de régimen disciplinario para las Fuerzas Militares (1995, sentencia n° C-578/95) pár. 3.2 del acápite II sobre los fundamentos del fallo, que 188 Regina Ingrid Díaz materia de ius cogens, de incorporar en la fundamentación de las sentencias jurisprudencia internacional o nacional extranjera: “como derecho internacional consuetudinario, deben tenerse en cuenta los criterios contenidos en las sentencias de los Tribunales internacionales, y de otros Tribunales nacionales, especialmente cuando se pronuncian sobre delitos respecto de los que no existe jurisprudencia interna”.110 refieren a los casos de la CIJ Estrecho de Corfú (1949) y Actividades militares y paramilitares emprendidas por los Estados Unidos contra Nicaragua (1986) para enfatizar la existencia de una estrecha conexión entre el derecho internacional humanitario y el ius cogens; CCC, Ley 599 de 2000 y Ley 522 de 1999 (2007, sentencia n° C-291/07)pár. D.2.2.1 se refiere al concepto de las obligaciones erga omnes explicado por la CIJ en el Caso Barcelona Traction (1970). En la solicitud de extradición, ante la CS de Colombia, Montoya (2008, proceso n° 28683) salvamento de voto de BUSTOS, cita el caso de la CtIDH Masacre de Mapiripán (2005, serie C n° 134) para destacar que el Estado colombiano incurrió en responsabilidad internacional y fue condenado por no haber impartido justicia y haber garantizado los derechos de las víctimas, respecto a la búsqueda de verdad, justicia y reparación, en el caso de crímenes internacionales con carácter de ius cogens. 110 TSE, Contra Scilingo (2007, sentencia n° 798/2007) pár. 6.5 del apartado II sobre Fundamentos de derecho del fallo. 189 Regina Ingrid Díaz PARTE SEGUNDA CONSECUENCIAS DE LA IMPLEMENTACIÓN DEL IUS COGENS INTERNACIONAL EN EL ORDEN INTERNO CHILENO 191 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno 192 Regina Ingrid Díaz CAPÍTULO III. Características y efectos de las normas de ius cogens internacional 193 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno 194 Regina Ingrid Díaz Sumario Introducción 1. Características de las normas internacionales de ius cogens a. Imperatividad: norma perentoria, aquella que no admite acuerdo en contrario - Origen de la imperatividad de la normas de ius cogens - Reconocimiento del carácter imperativo de las normas de ius cogens en la jurisprudencia b. Generalidad: aplicable a todos los Estados de la comunidad internacional - El ius cogens regional - Reconocimiento del carácter general de las normas de ius cogens en la jurisprudencia c. Universalidad: la norma imperativa de derecho internacional general es aceptada y reconocida por la comunidad internacional en su conjunto - El consentimiento en la formación de las normas de ius cogens: la aceptación y el reconocimiento - La comunidad internacional en su conjunto - Reconocimiento del carácter universal de las normas de ius cogens en la jurisprudencia 2. Efectos de las normas internacionales de ius cogens a. La imperatividad de la norma de ius cogens genera indisponibilidad, inderogabilidad, imprescriptibilidad e inamnistiabilidad - Indisponibilidad - Jurisprudencia que reconoce la indisponibilidad de las normas de ius cogens - Inderogabilidad - Jurisprudencia que reconoce la inderogabilidad de las normas de ius cogens - Imprescriptibilidad - Documentos internacionales que reconocen la imprescriptibilidad de los crímenes de ius cogens - Jurisprudencia que reconoce la imprescriptibilidad de los crímenes de ius cogens - Inamnistiabilidad - Documentos internacionales que reconocen la inamnistiabilidad de los crímenes de ius cogens - Jurisprudencia que reconoce la inamnistiabilidad de los crímenes de ius cogens 195 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno b. La generalidad de la norma de ius cogens permite el surgimiento de obligaciones erga omnes - Relación entre las obligaciones erga omnes y las normas de ius cogens - Mandato de las obligaciones erga omnes de las normas de ius cogens (i) Velar por el cumplimiento de las normas de ius cogens (ii) Demandar el cese de la violación (iii) Hacer valer la responsabilidad de los infractores - Jurisprudencia que reconoce el surgimiento de obligaciones erga omnes de las normas de ius cogens - Obligaciones erga omnes, jurisdicción de los tribunales internacionales y consentimiento de los Estados c. La universalidad de la norma permite la existencia de jurisdicción universal respecto de crímenes internacionales ius cogens - Noción de jurisdicción universal - Documentos internacionales que reconocen la jurisdicción universal de los crímenes de ius cogens - Crímenes de ius cogens respecto de los cuales no existe tratado internacional que reconozca a su respecto jurisdicción universal - Legislación nacional que plasma la jurisdicción universal de los crímenes de ius cogens - Jurisprudencia internacional que reconoce la jurisdicción universal como efecto de las normas de ius cogens - Algunos casos conocidos en tribunales nacionales en virtud del principio de jurisdicción universal (i) Caso Eichman (ii) Casos de genocidio cometidos en Bosnia (iii) Crímenes cometidos en Guatemala ventilados en España - Los hechos de la causa - Argumento de la subsidiariedad para desestimar la aplicación de la jurisdicción universal - Jurisdicción universal como principio de ius cogens exige una interpretación amplia - Legislación española considera una jurisdicción universal amplia 196 Regina Ingrid Díaz Introducción Analizados en la primera parte de este estudio el concepto de ius cogens internacional y la relación entre las normas de este tipo y el sistema de fuentes del DI, y sistematizados los argumentos que permiten avalar la incorporación de este tipo de normas en el ordenamiento jurídico chileno, corresponde dedicarse al estudio de las consecuencias o efectos aparejados a la aplicación de las normas internacionales de carácter de ius cogens. Así esta segunda parte de la investigación tiene por objeto determinar cuáles consecuencias o efectos de la aplicación de las normas internacionales con carácter de ius cogens son acordes con el concepto y características de la institución; explorar cuáles dificultades se han presentado en la práctica al aplicar las normas de ius cogens; y cómo salvar estos inconvenientes para dar un real reconocimiento a las normas internacionales pertenecientes a la esfera del ius cogens. En un primer capítulo, de esta segunda parte, se presentan las características principales que, en doctrina y jurisprudencia, se le atribuyen al ius cogens internacional, derivadas de su conceptualización como norma imperativa de derecho internacional general, pues ello permite luego identificar los principales efectos de la aplicación de las normas de ius cogens, pues es posible aparejar a cada característica determinados efectos o consecuencias. En el segundo capítulo, de esta parte, el análisis se centra en las dificultades que se vislumbran en la práctica para reconocer plenamente los efectos que en teoría se atribuyen a las normas de ius cogens. Se profundiza en tres instituciones que, por sus interacciones o implicancias en los casos en que tendría aplicación la norma de ius cogens, impiden sea ésta implementada a cabalidad: la inmunidad de jurisdicción, el principio de legalidad y de tipicidad penal, y la prescripción y la amnistía como causales de extinción de la responsabilidad. En la doctrina y en la jurisprudencia se atribuyen a las normas internacionales de ius cogens ciertas características derivadas de su conceptualización como norma imperativa de derecho internacional general. De esta definición proporcionada por el artículo 53 de la CVDT se denotan primeramente las características de imperatividad, generalidad y universalidad, pues la disposición indica que se trata de “una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario”. De estas tres características principales es posible derivar tres efectos particulares de este tipo de normas. Como normas imperativas, no admiten acuerdo en contrario, por tanto en su aplicación son indisponibles, inderogables, imprescriptibles e inamnistiables. Como normas generales, dan origen a obligaciones erga omnes. Y, como normas universales, tratándose de crímenes internacionales de carácter de ius cogens, se deriva la jurisdicción universal para la investigación de la violación, la persecución y castigo de sus autores, y la reparación de las víctimas. A continuación se presenta el capítulo III de la investigación, el primer apartado se refiere a las principales características de las norma de ius cogens, derivadas de su conceptualización como norma imperativa de derecho internacional general: imperatividad, generalidad y universalidad, dándose cuenta del reconocimiento de estas características en la jurisprudencia de los tribunales internacionales. En el segundo aparatado desarrollamos los efectos que se derivan de estas características. 197 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno 1. Características de las normas internacionales de ius cogens a. Imperatividad: norma perentoria, aquella que no admite acuerdo en contrario El que una norma sea imperativa o perentoria alude a la fuerza de sus mandatos en cuanto vincula a sus destinatarios sin que estos tengan la posibilidad de desconocerlos o anularlos, no se trata de una mera obligatoriedad ni tampoco indica una inviolabilidad sacrosanta, sí denota que el núcleo de esta norma imperativa es el no admitir acuerdo en contrario, es decir, que no pueden ser derogadas por la voluntad de las partes ni renunciadas por ellas. No se trata de una mera obligatoriedad, pues sino no habría diferencia con el resto de las normas del DI, las cuales todas, en principio, son obligatorias para los Estados, lo que significa que la violación de la que podrían ser objeto constituye un acto ilícito, con todas las consecuencias jurídicas que ello conlleva. La norma imperativa es obligatoria, tiene que ser cumplida, pero la obligación de respeto también caracteriza a las normas dispositivas, entonces ¿qué es lo que las distingue de éstas? Por otra parte, el carácter de normas imperativas no debe llevar a creer que se trata de normas inviolables o que no pueden ser violadas en ningún caso, pues la noción de inviolabilidad es extraña a la norma jurídica. En realidad, no existe norma jurídica que no pueda ser violada, pues la posibilidad de infracción o incumplimiento es inherente a la esencia misma de toda norma jurídica. En cualquier caso, la naturaleza de la norma no debe confundirse con que, en los hechos, sea o no violentada, es decir que una norma de ius cogens tenga carácter imperativo no significa que nunca se viole.1 El carácter imperativo de la norma de ius cogens en definitiva lo que denota es su inderogabilidad. Como expresa la CVDT se trata de una norma “que no admite acuerdo en contrario” y cuya sanción contemplada en caso de que cualquier tratado intente derogarla es la nulidad. A nivel de reconocimiento del ius cogens en los órdenes internos, se ha entendido que esta inderogabilidad implica la prohibición de desconocer estas normas por acuerdo entre los poderes del Estado. En otras palabras, la norma perentoria no puede ser invalidada por tratado internacional, ni por ningún instrumento de derecho doméstico, sea judicial, ejecutivo o legislativo. Se ha de prevenir, que si bien esta imperatividad implica la prohibición de determinadas conductas sin posibilidad de exclusión de las partes, el afirmar que todas las normas que no admiten pacto en contrario revisten carácter de ius cogens sería una conclusión falaz, pues la inderogabilidad es sólo la exteriorización formal de uno de sus caracteres. Además de la imperatividad, es necesario vincular y analizar cómo se ha creado y cuál es su contenido, el cual debe importar consideraciones que trascienden las de los Estados particularmente o las de un grupo de ellos. En síntesis, el ius cogens se distingue de una mera norma imperativa, en cuanto no es sólo sinónimo de 1 Cfr. VIRALLY (1966) p. 9, PUCEIRO (1974) p. 61, TUNKIN (1974) p. 158, DOMB (1976) p. 112, SALMÓN (2004) p. 40, PUCEIRO (2005) p. 369, ORAKHELASHVILI (2006) p. 67, BETANZOS (2009) p. 111. GÓMEZ (2003) p. 6, destaca que quien presente la imperatividad como sinónimo meramente de obligatoriedad, no ha entendido el “abecé del ius cogens, el cual no consiste en el cumplimiento forzoso de la norma jurídica (en cuya hipótesis el ius dispositivum sería, a su vez, de cumplimiento voluntario)”. 198 Regina Ingrid Díaz inderogabilidad.2 ORIGEN DE LA IMPERATIVIDAD DE LA NORMAS DE IUS COGENS La CVDT indica que la norma de ius cogens ha de ser “aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto” como aquella que no admite acuerdo en contrario, sin embargo, observamos que el consentimiento de los Estados no es un requisito para que la norma sea imperativa, pues si bien una norma puede surgir porque los Estados han consentido en ello, una vez que ésta ya existe como Derecho, el carácter imperativo de la norma no depende del consentimiento de los Estados, sino de la esencia de la misma. En otras palabras, se ha de distinguir entre la norma como fruto de la voluntad de los Estados partes de la comunidad internacional, del carácter normativo del ius cogens, es decir, de la capacidad de una regla así establecida para imponerse al margen de la voluntad de los Estados individualmente considerados. El carácter de perentoriedad de la norma de ius cogens proviene de su esencia, de aquella base moral o sustrato valórico que la erige como necesaria (vid. al respecto Cap. I.2.3), bastando la aceptación por la comunidad internacional de la noción de ius cogens y el reconocimiento de su fundamentalidad y universalidad (opinio iuris cogentis), para que el ius cogens aparezca automáticamente como una norma de carácter imperativo.3 En consecuencia, un Estado no puede disociarse del carácter perentorio vinculante de la norma de ius cogens aunque pruebe que no existe evidencia de su aceptación o reconocimiento por su parte, o incluso, si expresamente la ha negado. El carácter perentorio de la norma no es refutable, si así fuera, se tendría que aceptar que dos o más Estados, o un grupo de ellos, pueda negar la existencia de una norma de ius cogens siendo libres de contratar o actuar fuera de la norma, creando un régimen legal contrario a ella. Una situación así sería absurda desde que atentaría contra el propósito mismo de la norma de ius cogens, la cual se ha introducido en el derecho internacional positivo para preservar la uniformidad del orden legal internacional en aquellas áreas en las cuales las consideraciones sociales han de prevalecer por sobre los intereses individuales.4 RECONOCIMIENTO DEL CARÁCTER IMPERATIVO DE LAS NORMAS DE IUS COGENS EN LA JURISPRUDENCIA La CIJ, a propósito de la opinión consultiva acerca de las consecuencias legales de la construcción de un muro en territorio palestino ocupado, señala que la prohibición del 2 Cfr. VERDROSS (1966) p. 58, VIRALLY (1966) p. 9, CUERVO (1991) p. 354, MANGAS (1999) p. 151, JUSTE y CASTILLO (2002) p. 108, GÓMEZ (2003) p. 6, PUCEIRO (2005) p. 369, DUPUY (2006) p. 295, YARWOOD (2006) p. 25. GÓMEZ (2003) pp. 9 y 10 indica que el ius cogens presenta un carácter prohibitivo, pero en un sentido muy particular, ya que el alcance de esta prohibición es impedir toda derogación de sus disposiciones. Y constituye un derecho de carácter excepcional, al limitar la autonomía de voluntad de los Estados. 3 Cfr. FITZMAURICE (1957) p. 40, ORENCH (2001) p. 220, ORAKHELASHVILI (2006) pp. 107 y 108, YARWOOD (2006) p. 36. Conforme a REMIRO (1987) pp. 65 y 66, lo que confiere a una norma la cualidad de imperativa es un hecho psicológico, una opinio iuris cogentis, no necesariamente unánime, que se aprecia en función de un juicio de valor existente en el seno de la comunidad internacional; si la norma de ius cogens es un límite a la voluntad de los Estados no puede ser, a su vez, fruto de esa misma voluntad. Distinto es que un tratado o una declaración multilateral, al declarar imperativa una norma, permitan constatar este hecho o se sitúen en su proceso de cristalización. 4 ROZAKIS (1976) p. 78. 199 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno uso de la fuerza es una norma perentoria cuya derogación no está permitida.5 En el ámbito europeo, la CtEDH, a propósito del caso Al-Adsani, señala que la prohibición de la tortura está consagrada en los tratados de derechos humanos como un derecho absoluto, que nunca puede ser derogado, incluso en tiempos de emergencia, por el hecho de ser una norma perentoria o de ius cogens.6 En el continente americano, la CtIDH, ha afirmado que el derecho a la integridad personal es un bien jurídico cuya protección encierra la finalidad principal de la prohibición imperativa de la tortura y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Prohibición que pertenece hoy día al dominio del ius cogens, y que por tanto el derecho a la integridad personal no puede ser suspendido bajo circunstancia alguna. Por su parte, de acuerdo al juez ad hoc de la CtIDH, Ramón CADENA RÁMILA, “siendo el Derecho internacional Humanitario de índole imperativa, sus normas constituyen compromisos absolutos que deben ser cumplidos obligatoriamente por todos los Estados”.7 En el seno de tribunales penales ad hoc, el TPIY, se afirma que la prohibición de la tortura es un derecho absoluto, el cual nunca puede ser derogado, incluso en tiempo de emergencia o de conflicto armado. Ello porque la prohibición de la tortura es una norma perentoria o de ius cogens. Este carácter perentorio tiene efecto a nivel interestatal, el cual consiste en deslegitimar o no reconocer internacionalmente cualquier acto legal, administrativo o judicial interno que autorice la tortura. Lo propio afirma respecto de la prohibición de los tratamientos inhumanos, en cuanto tienen carácter general y absoluto, válido en toda circunstancia y en todo lugar. Respecto al derecho internacional humanitario, señala que la mayoría de sus normas, en particular aquellas que prohíben crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y genocidio, son también perentorias o de ius cogens, de carácter inderogable y que los CG tienen un núcleo de estándares fundamentales que son aplicables en todo tiempo y en toda circunstancia y a todas las partes, cuya derogación no está permitida.8 5 CIJ, Legal consequences of the construction of a wall in the occupied Palestinian territory (2004) pár. 3.1.: “The prohibition of the use of force, as enshrined in Article 2, paragraph 4, of the Charter, is no doubt the most important principle that emerged in the twentieth century. It is universally recognized as a jus cogens principle, a peremptory norm from which no derogation is permitted”. 6 CtEDH. Al-Adsani v. The United Kingdom (2001, requerimiento n° 35763/97) pár. 144: “It should be noted that the prohibition of torture laid down in human rights treaties enshrines an absolute right, which can never be derogated from, not even in time of emergency ... This is linked to the fact, discussed below, that the prohibition on torture is a peremptory norm or jus cogens”. 7 CtIDH: Caso Ximenes Lópes (2006, Serie C n° 149) pár. 126, Caso de la Masacre de las dos Erres (2009, Serie C n° 211) voto razonado del juez ad hoc CADENA RÁMILA. 8 TPIY: Furundzija (1998, caso n° IT-95-17/1-T) pár. 144: “(…) the prohibition of torture laid down in human rights treaties enshrines an absolute right, which can never be derogated from, not even in time of emergency (on this ground the prohibition also applies to situations of armed conflicts). This is linked to the fact, discussed below, that the prohibition on torture is a peremptory norm or jus cogens (…)”, y pár. 155: “The fact that torture is prohibited by a peremptory norm of international law has other effects at the interstate and individual levels. At the inter-state level, it serves to internationally delegitimize any legislative, administrative or judicial act authorizing torture (…)”, Delacic et al (1998, caso n° IT-96-21-T) pár. 525: “(…) humane treatment, and the prohibition of certain acts which are incompatible with it, as general and absolute in character, valid in all circumstances and at all times”, Kupreskic (2000, caso n° IT-95-16-T) pár. 520: “(…) most norms of international humanitarian law, in particular those prohibiting war crimes, crimes against humanity and genocide, are also peremptory norms of international law or jus cogens, i.e. of a non- 200 Regina Ingrid Díaz En los ordenamientos internos también se ha reconocido el carácter imperativo de la norma de ius cogens, destacándose como principal núcleo de esta característica la inderogabilidad de la norma. La Corte Constitucional colombiana, no sólo destaca esta característica de las normas de ius cogens9, también añade que es la que permite sostener una incorporación automática de las normas de ius cogens a los ordenamientos internos10, y es tal el reconocimiento de este mecanismo de incorporación que incluso las normas de ius cogens son consideradas en los procesos de examen de constitucionalidad abstracto, entendiéndose que forman parte del llamado bloque de constitucionalidad.11 Indica que esta imperatividad deriva del origen consuetudinario de este tipo de normas12, y destaca que esta característica impide que estas normas sean desconocidas no sólo en estado de paz, sino derogable and overriding character (…)”, Delacic et al (2001, caso n° IT-96-21-A) pár. 149: “(…) Geneva Conventions share a common core of fundamental standards which are applicable at all times, in all circumstances and to all parties, and from which no derogation is permitted (…)”. 9 Vid. v.g. CS de Colombia: Contra Loaiza y otros (2010, proceso n° 30380) pár. E de las observaciones a las consideraciones del ad quem: “(…) noción de ius cogens, conjunto de preceptos (…) imperativos (no dispositivos) (…)”; CCC: Ley 599 de 2000, y Ley 522 de 1999 (2007, sentencia n° C-291/07) pár. 2.2.1: “Las normas de ius cogens, o normas imperativas de derecho internacional (…)”, Acto Legislativo n° 1 de 2003 (2004, sentencia n° C-572/04) pár. 25 del voto de aclaración del juez UPRIMNY:“(…) muchos de los principios y reglas que amparan esos valores ligados a la dignidad humana han adquirido el carácter de normas imperativas de derecho público o normas ius cogens”, Ley 742 de 2002 por medio de la cual se aprueba el ETPI (2002, sentencia n° C-578/02) pár. 3 del voto de aclaración de ESCOBAR “El carácter imperativo de las normas de ius cogens (…)”, Ley 33 de 1992 (1993, sentencia n° C-276/93) pár. 1, intervención del Procurador General de la República: “Existen normas de ius cogens (…) conjunto de normas imperativas (…) inherentes a la existencia misma de la sociedad internacional”. 10 CCC: Ley 1072 de 2006 por medio de la cual se aprueba la enmienda al artículo 1º de la CAN (2008, sentencia nº C-534/08) acápite V: “una incorporación automática del mismo [DIH] al ordenamiento interno nacional, (…), es lo congruente con el carácter imperativo que, (…), caracteriza a los principios axiológicos que hacen que este cuerpo normativo integre el ius cogens”. Esta concepción ya había sido mencionada antes por la CCC: PCG I (1992, sentencia n° C-574/92) pár. B.2.c: “(…) se acogió la fórmula de la incorporación automática del derecho internacional humanitario al ordenamiento interno nacional, lo cual, por lo demás, es lo congruente con el carácter imperativo que, según ya fue explicado, caracteriza a los principios axiológicos que hacen que este cuerpo normativo integre el ius cogens”. 11 CCC: Ley n° 638 de 2001 (2001, sentencia n° C-915/01): “(…) considero que las normas de ius cogens integran un bloque de constitucionalidad específico, que debe ser tomado en consideración por la Corte cuando examina la constitucionalidad de un tratado”, Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Chile, Protocolo adicional al Acuerdo de complementación económica para el establecimiento de un espacio económico ampliado entre Colombia y Chile (ACE 24) y Ley 1189 de 2008 (2009, sentencia n° C-31/09) pár. VI.3.2 de las consideraciones y fundamentos de la sentencia: “(…) en cuanto al parámetro para ejercer el control de constitucionalidad de estos tratados internacionales de comercio, se debe tener en cuenta que éstos deben ser conformes con el llamado ‘bloque de constitucionalidad’, muy especialmente, respecto a aquellas normas que tienen rango de ius cogens”, Ley 1246 de 2008 (2009, sentencia n° C- 683/09) consideraciones de la Corte, párs. II.1.1: “(…) la Corte debe estudiar tanto los aspectos formales como los sustanciales de la ley y el tratado, confrontándolos con la totalidad del texto constitucional y el ‘bloque de constitucionalidad’, muy especialmente, aquellas normas que tienen rango de ius cogens” y II.3: “Se debe tener en cuenta que estos [el tratado internacional y su ley aprobatoria] deben ser conformes con el llamado ‘bloque de constitucionalidad’, muy especialmente, respecto a aquellas normas que tienen rango de ius cogens (…)”. 12 CCC: Ley 589 de 2000 por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones (2001, sentencia n° C-177/01) pár. 3 del apartado VI sobre consideraciones y fundamentos del fallo: “la imperatividad de esta normatividad no deriva del consentimiento de los Estados sino de su carácter consuetudinario”. 201 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno también en estado de excepción13, por tanto los Estados encuentran limitada su libertad para celebrar tratados y realizar actuaciones unilaterales contrarias a las mismas.14 Por su parte, la CSNA reafirma la imperatividad como característica esencial de las las normas de ius cogens, normas que son consuetudinarias por antonomasia.15 En nuestro ordenamiento, la jurisprudencia chilena ha reconocido esta característica de las normas de ius cogens, refiriéndose en sus sentencias a las “reglas imperativas del derecho internacional o ius cogens”.16Además destaca que las normas de ius cogens son aquellas que no admiten acuerdos en contrario por el hecho de ser imperativas, y que esta imperatividad “no deriva del consentimiento de los Estados, sino de su carácter consuetudinario”.17 b. Generalidad: aplicable a todos los Estados de la comunidad internacional Las normas de ius cogens son generales porque regulan, no un solo caso, sino todos los casos que puedan surgir en la comunidad internacional y sus destinatarios son todos los sujetos internacionales. Por tanto, la generalidad de la norma de ius cogens implica que es aplicable a los principales sistemas del mundo, a cualquier Estado sin excepción y no a un grupo exclusivo de ellos, debido a que emanan de valores comunes y universales de la sociedad internacional e interpretan la conducta de los Estados que la integran, atendiendo a intereses colectivos y no a intereses individuales de los Estados.18 13 CCC, Decreto Legislativo 1837 de 2002 (2002, sentencia nº C-802/02): “aquellas normas que tienen el carácter de imperativas en el derecho internacional (…), tampoco pueden ser inobservadas en uso de las facultades derivadas del estado de excepción. Así ocurre con el respeto de la dignidad humana; la prohibición de la tortura, los tratos crueles y degradantes, el secuestro y la toma de rehenes y el respeto de las normas del derecho internacional humanitario”. En el mismo sentido, Ley 33 de 1992 (1993, sentencia n° C-276/93) pár. V: “Al incorporar al derecho interno sin necesidad de ratificación el ius cogens en materia de derecho internacional humanitario, y demandar su observancia universal e imperativa, al disponer en su artículo 215-2 que durante los estados de excepción ‘no podrán suspenderse los derechos fundamentales’ que ‘en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario’”. También, CCC, Ley 599 de 2000 y Ley 522 de 1999 (2007, sentencia n° C-291/07) pár. 2.2.1: “Por último, es relevante tener en cuenta que una importante indicación sobre la naturaleza imperativa o de ius cogens de una determinada norma de derecho internacional, está provista por el hecho de que esa norma consagre garantías de derechos humanos que no son derogables durante los estados de emergencia”. 14 CCC: Ley 599 de 2000 y Ley 522 de 1999 (2007, sentencia n° C-291/07) pár. 2.2.1: “Las normas de ius cogens, o normas imperativas de derecho internacional, son reglas que por su naturaleza fundamental, tienen una especial jerarquía dentro del conjunto de las normas de derecho internacional, y por lo mismo no pueden ser desconocidas por los Estados, limitando así su libertad para celebrar tratados y realizar actuaciones unilaterales”. 15 Cfr. v.g. CSNA: Contra Arancibia y otros (2004, causa n° 259) pár. 11 del voto de BOGGIANO, Contra Simón y otros (2005, causa n° 17.768) pár. 13 del voto de BOGGIANO: “los derechos básicos de la persona humana son considerados de ius cogens, esto es, normas imperativas e inderogables de derecho internacional consuetudinario”; CNACCF: Contra Taddei (2008, fallo nº 42.002) considerando III de FREILER, Contra Videla (2008, fallo nº 42.247) considerando IV: “que existe una norma consuetudinaria de DI con sus notas de imperativo (…) jus cogens”. 16 CS: Contreras con Ruiz y otros (2007, rol n° 6188-2006) considerando 28° de la sentencia de reemplazo, Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol n° 3125-2004) considerando 31° de la sentencia de casación, Contra Zapata y otros (2007, rol n° 3452-2006) considerando 58° de la sentencia de casación. 17 Cfr. v.g. MF: Villarroel con Ovalle (2006, rol n° 2182-1998) considerando 24°, Contra Schäfer (2008, rol n° 2182-1998) considerando 9°; CASM, Fuentes y otros con Pinto (2008, rol n° 465-2008) considerando 11°; CS: Sindicato con Pinochet y otros (2011, rol n° 8314-2009) considerando 31°, Munizaga con González y Sanhueza (2010, rol n° 9474-2009) considerando 27°. 18 Cfr. D’AMATO (1969) p. 212, PUCEIRO (1974) p. 62, PUCEIRO (2005) p. 370. 202 Regina Ingrid Díaz Esta generalidad se deriva de las siguientes circunstancias: 1. Por ser la norma de ius cogens una norma de derecho internacional general, es decir, aquellas normas del derecho internacional que son válidas para todos los Estados del mundo (Vid. Cap. I.1.a). 2. Por tener las normas de ius cogens su fundamento en principios de derecho, y por tanto compartir sus características de generalidad y de vaguedad (Vid. Cap. I.2.a.iii). EL IUS COGENS REGIONAL Si una de las características del ius cogens es su generalidad, es posible discutir si es posible la existencia de un ius cogens regional o local, es decir, normas que respondan al conjunto de intereses que predominan en las relaciones internacionales que mantienen Estados geográficamente próximos, como pueden ser los Estados europeos, los Estados americanos, los Estados africanos, los Estados de Oceanía, etc. El artículo 53 de la CVDT exige que una norma perentoria sea de derecho internacional general, lo que pareciere excluir la posibilidad de cualquier norma regional o particular con carácter de imperativa.19 Sin embargo, la expresión ius cogens regional suele ser utilizada sobre todo a propósito del mayor desarrollo que ha tenido el campo del DI de los DDHH, la noción de ius cogens en la jurisprudencia de la CtIDH. Para compatibilizar la generalidad de las normas de ius cogens con la pretendida existencia de un ius cogens regional, se ha de destacar que no parece existir inconveniente alguno en que existan normas de ius cogens de carácter particular o regional aplicables a un determinado número de Estados, en cuanto ello no significa que sean normas exclusivas de la región, sino tan sólo que en esa zona geográfica la norma imperativa de derecho internacional general ha tenido un mayor reconocimiento, aceptación, desarrollo y salvaguarda en relación a su tratamiento en otras latitudes. En otras palabras, el utilizar la expresión ius cogens regional no se alude a la creación de una norma de ius cogens a nivel regional, sino se persigue enfatizar, con el uso de la expresión, la existencia de un fuerte reconocimiento de su carácter perentorio a nivel regional.20 En definitiva, no habría mayor dificultad en admitir la existencia de un ius cogens regional o particular, pues no se puede negar la existencia actual de uniones de Estados que han alcanzado un nivel de cohesión importante, gracias a su alto grado de civilización y existir entre ellos un equilibrio de poder, lo que les permite reconocer y respetar decisiones de órganos supranacionales, que de otra suerte podrían estimarse opresivos. Sin embargo, se ha de tener claro que el ius cogens regional está subordinado al ius cogens universal.21 19 Cfr. DOMB (1976) p. 109, CASADO (1999) p. 37, ORAKHELASHVILI (2006) p. 39. Cfr. VIRALLY (1966) p. 14, ROZAKIS (1976) p. 56, CASADO (1999) p. 38, MARTÍN (2005) p. 662, PUCEIRO (2005) p. 370, ORAKHELASHVILI (2006) p. 40, YARWOOD (2006) pp. 26 y 27. 21 Cfr. BARBERIS (1999) pp. 11 y 36, GÓMEZ (2003) p. 7, PUCEIRO (2005) pp. 370 y 371, BETANZOS (2009) p. 113. 20 203 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno RECONOCIMIENTO DEL CARÁCTER GENERAL DE LAS NORMAS DE IUS COGENS EN LA JURISPRUDENCIA En el caso concerniente al derecho de paso por territorio indio, resuelto en la CIJ, el juez FERNANDES, en su voto disidente, enfatiza el carácter general de las normas de ius cogens, y afirma que en este caso existe una excepción a la regla el derecho particular desplaza al general.22 Más tarde, la CIJ en el voto de mayoría, en el caso Barcelona Traction afirma que las obligaciones derivadas en el derecho internacional contemporáneo de la proscripción de los actos de agresión, del genocidio, de los principios y reglas concernientes a los derechos básicos de la persona humana, incluyendo la protección en contra de la esclavitud y la discriminación racial, corresponden a derechos de protección que han entrado en el campo del derecho internacional general.23 Por su parte, la CtIDH, “al referirse, en particular, a la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, independientemente de cuáles de esos derechos estén reconocidos por cada Estado en normas de carácter interno o internacional, la Corte considera evidente que todos los Estados, como miembros de la comunidad internacional, deben cumplir con esas obligaciones sin discriminación alguna, lo cual se encuentra intrínsecamente relacionado con el derecho a una protección igualitaria ante la ley… El principio de igualdad ante la ley y no discriminación (…) puede considerarse efectivamente como imperativo del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, y genera efectos con respecto a terceros, inclusive a particulares. Esto implica que el Estado, ya sea a nivel internacional o en su ordenamiento interno, y por actos de cualquiera de sus poderes o de terceros que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia, no puede actuar en contra del principio de igualdad y no discriminación, en perjuicio de un determinado grupo de personas”.24 También el TPIY refiere a la generalidad del ius cogens, al afirmar v.g. que el artículo 3° común a los CG tiene aplicabilidad general, y que la prohibición de tratamientos inhumanos tiene un carácter general.25 En los ordenamientos internos, la Corte Constitucional colombiana ha aseverado 22 CIJ, Concerning right of passage over Indian territory (1960) opinion disidente del juez FERNANDES, pár. 29: “It is true that in principle special rules prevail over general rules, but to take it as established that in the present caso the particular rule is different from the general rule is to beg the question. Moreover, there are exceptions to this principle. Several rules ‘cogentes’ prevail over any special rules. And the general principles to which 1 shall refer later constitute true rules of ‘ius cogens’, over which no special practice can prevail”. 23 CIJ, Barcelona Traction (1970) pár. 34: “Such obligations derive, for example, in contemporary international law, from the outlawing of acts of aggression, and of genocide, as also from the principles and rules concerning the basic rights of the human person, including protection from slavery and racial discrimination. Some of the corresponding rights of protection have entered into the body of general international law”. 24 Opinión Consultiva n° 18 (CtIDH, 2003, Serie A n° 18) pár. 100. 25 TPIY, Martic (2007, caso n° IT-95-11-T) pár. 42: “(…) the provisions of Common Article 3 have general applicability (…)”, Delacic et al (1998, caso n° IT-96-21-T) pár. 526: “(…) humane treatment, and the prohibition of certain acts which are incompatible with it, as general and absolute in character, valid in all circumstances and at all times”. 204 Regina Ingrid Díaz que el derecho internacional humanitario como norma de ius cogens ha de ser respetado en todo tiempo y lugar: “todos los miembros de la Fuerza Pública quienes son destinatarios naturales de las normas humanitarias, están obligados a respetar, en todo tiempo y en todo lugar, las reglas del derecho internacional humanitario, por cuanto no sólo éstas son normas imperativas de derecho internacional (ius cogens) sino, además, porque ellas son reglas obligatorias per se en el ordenamiento jurídico y deben ser acatadas por todos los habitantes del territorio colombiano”; “los principios generales del derecho humanitario, entendidos como consideraciones elementales de humanidad, como un mínimo aplicable en todas las circunstancias independientemente de las normas convencionales existentes”.26 Por su parte, la CSNA, ha reconocido el carácter general de las normas de ius cogens, a propósito del principio de igualdad y prohibición de discriminación, “(…) por su carácter ‘imperativo’, rige en el ‘derecho internacional general’, en cuanto es aplicable a todo Estado, ya sea a ‘nivel internacional o en su ordenamiento interno’, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, por todos los actos jurídicos de cualesquiera de sus poderes, e incluso de los particulares que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia”.27 Finalmente, conforme a la CS chilena, el ius cogens es un derecho esencialmente consuetudinario que ha generado “principios universales acordados por la comunidad internacional y preconizados por ésta, que tienen la característica de ser inderogables, obligatorios y vinculantes para todos los estados de la tierra, algo así como un mínimo exigible a todas las naciones, bajo cualquier circunstancia, tiempo y lugar”.28 c. Universalidad: la norma imperativa de derecho internacional general es aceptada y reconocida por la comunidad internacional en su conjunto El reconocimiento y aceptación de las normas de ius cogens por la comunidad de Estados en su conjunto, referido en la CVDT, denota la universalidad que las caracteriza, aunque esta característica ya se puede desprender del hecho de su pertenencia a la esfera del derecho internacional general29, es decir a aquellas normas internacionales que obligan a todos los Estados del mundo (vid. Cap. I.1.a.), por fundarse en intereses perseguidos por la comunidad internacional entera. 26 CCC: Ley 589 de 2000 por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones (2001, sentencia n° C-177/01) par. 10, Decreto 85 de 1989 por el cual se reforma el Reglamento de régimen disciplinario para las Fuerzas Militares (1995, sentencia n° C-578/95) pár. 3.2. 27 CSNA, Álvarez y otros con Cencosud S.A. (2010, expediente A. 1023. XLIII) considerando 4°. 28 Cfr. CS: Urrutia con Ruiz y otros (2009, rol n° 4691-2007) considerando 6° de la sentencia de casación. 29 Cfr. SCHWARZENBERGER (1965b) p. 193, SCHWARZENBERGER (1965) p. 458, VIRALLY (1966) p. 13, PUCEIRO (1974) p. 63, PUCEIRO (2005) p. 372, BETANZOS (2009) p. 113. La frase “norma reconocida por la comunidad internacional de Estados” se incorporó en la CVDT para precisar mejor la noción de ius cogens, enfatizándose que refieren a las normas fundamentales universalmente reconocidas por la comunidad internacional, idea compartida por la mayoría de los participantes en la Conferencia, pese que para algunos representantes la corrección no era necesaria, pues la propuesta era tautológica ya que ninguna norma puede ser considerada como de derecho internacional general, a menos que sea reconocida por los Estados que constituyen la comunidad internacional. Cfr. Reporte de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, Documento Oficial de la ONU A/CONF.39/14 p. 174 § i.c. Intervención de CASTRÉN, representante de Finlandia en la 52° sesión de la Conferencia de Viena, celebrada el 4 de mayo de 1968 en UNITED NATIONS (1969) p. 294 § 12; de EVRIGENIS de Grecia en Ídem., p. 295 § 18 – 20; y de WALDOCK, en su intervención como consejero experto, p. 328 § 81, Ídem., vid. intervención de NAHLIK de Polonia, p. 302 § 40, y de JACOVIDES de Chipre, p. 306 § 72. 205 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno Así pues, la universalidad enfatiza que el ius cogens existe no para satisfacer las necesidades individuales de los Estados, sino el superior interés de la comunidad internacional en su conjunto. El ius cogens es universalmente válido por fundarse en normas morales absolutas, dotadas de una validez objetiva, en todo tiempo y lugar, al margen del consentimiento que hayan prestado a su favor los Estados, individualmente considerados. La teoría tradicional acerca de la obligatoriedad de las normas del DI en virtud del consentimiento de los Estados no aplica en el caso de las normas perentorias de derecho internacional general30 (vid. Cap. I.2.a.iii y I.2.b.i). EL CONSENTIMIENTO EN LA FORMACIÓN DE LAS NORMAS DE IUS COGENS: LA ACEPTACIÓN Y EL RECONOCIMIENTO La CVDT al definir el ius cogens señala que es “una norma aceptada y reconocida”, lo que impulsa a interpretar que es necesario un consentimiento de los Estados respecto de la norma para que exista. Sin embargo, como norma de derecho internacional general (vid. Cap. I.1.a) no es necesario probar el consentimiento de los Estados; el consentimiento no es irrelevante, pero se presume.31 Una vez más se ha de distinguir entre creación o formación de la norma de ius cogens y la declaración o reconocimiento de su existencia: la aceptación y reconocimiento de la norma, tienen relación con un proceso declarativo de la existencia de la norma de ius cogens, más no con su creación. El que la norma de ius cogens sea aceptada y reconocida como tal por la comunidad internacional en su conjunto, significa que “no se exige el voto unánime ni se acepta el veto minoritario”. Si un Estado rehúsa aisladamente aceptar el carácter imperativo de una norma, incluso si es apoyado por algunos Estados, ello no puede afectar a la aceptación y reconocimiento del carácter imperativo de esa norma por la comunidad internacional en su conjunto. Tampoco la norma de ius cogens puede ser reconocida tan sólo por algunos sujetos de derecho internacional, actuando solos o en conjunto con otros, e imponer su interpretación a la mayoría del resto de los Estados. Todos los Estados están obligados por la norma de ius cogens, no obstante disientan de ella, pues la norma refleja los valores sobre los que están construidos la comunidad internacional. El ius cogens se funda en un profundo consenso moral que es meramente ilustrado por la aceptación de la comunidad internacional en su conjunto, por tanto un Estado puede ser obligado por la norma de ius cogens, incluso, sin o contra su consentimiento.32 30 Cfr. PUCEIRO (1974) p. 64, BELSKY et al (1989) p. 389, FORD (1994) p. 146 Y 147, YARWOOD (2006) p. 26. 31 Cfr. D’AMATO (1969) p. 212, KENNEDY (1987) pp. 71 y 72, DRNAS (2002) p. 8. Conforme la opinión del miembro de la CDI, CADIEUX (de Canadá), Naciones Unidas (1965) p. 126 § 12: “las normas del derecho internacional consuetudinario se desarrollan sin necesidad de que cada miembro de la comunidad internacional las haya aceptado”. KAPLAN y KATZENBACH (1965) p. 287 indican que usualmente el consentimiento se supone, es una ficción. Por su parte, MOSLER (1974) pp. 85 y 86, indica que las reglas fundamentales que se observan como esenciales para la continuación de la sociedad, no se derivan de la voluntad de los Estados, como por ejemplo, el obrar de buena fe. 32 UNITED NATIONS (1969) p. 472 § 12, YASSEN, Presidente del Comité de Redacción en la Conferencia de Viena, explicando la inserción de las palabras “en conjunto” en el artículo que trata del ius cogens; PUCEIRO (1974) p. 64, CARRILLO (1976) p. 270, TRONCOSO (1984) p. 73, TOMUSCHAT (1993) p. 307, MOYANO (2000) pp. 187 y 188, NIETO (2001) p. 11, MARTÍN (2005) p. 662, PUCEIRO (2005) pp. 372 y 373, CONKLIN (2012) p. 856. También vid. respecto al objetor persistente en el Capítulo I.2.a.i. 206 Regina Ingrid Díaz LA COMUNIDAD INTERNACIONAL EN SU CONJUNTO La comunidad de Estados en su conjunto, no se refiere a la unanimidad de Estados del orbe, tampoco a una simple mayoría o un gran número de Estados, hay que considerar que la comunidad internacional abraza diferentes sistemas jurídicos construidos sobre diversas ideas morales. Por tanto, comunidad internacional de Estados en su conjunto, se refiere a la ética universal de la comunidad internacional existente tras ella, la cual denota el mínimo moral común de los Estados miembros de la comunidad internacional, dejando apartadas aquellas ideas o principios particulares que fundan y representan a un determinado régimen sociopolítico. En otras palabras, muestra aquel consenso general existente sobre determinados valores esenciales del orden internacional y no la suma de las preferencias individuales de los Estados. La expresión comunidad de Estados en su conjunto, aunque imprecisa, evoca la idea de una especie de solidaridad y unidad profunda de la sociedad internacional que trasciende las oposiciones particulares que existan entre los Estados. No es una cuestión meramente numérica, sino que se ha de considerar también otros aspectos, tales como, la frecuencia, el volumen, la consistencia de las prácticas estatales, de las decisiones judiciales internas o internacionales, de los escritos de la doctrina, etc.33 En el mismo sentido REMIRO (1987) p. 66: “la aceptación y reconocimiento como imperativa de una norma por la comunidad internacional de Estados ‘en su conjunto’ equivale a la aceptación y reconocimiento por ‘todos los componentes esenciales’ de esa comunidad, con exclusión de la atribución a cada Estado en particular de un ‘inconcebible derecho de veto’”. ORAKHELASHVILI (2006) pp. 38, 106 y 107, afirma que el ius cogens es similar al derecho natural en cuanto no es producto de la voluntad de los Estados, y sostiene que la aceptación de la norma de ius cogens por la comunidad internacional en su conjunto puede entenderse como una exigencia de consentimiento, pero también puede significar la creencia de la comunidad internacional de que existen normas que por proteger intereses tan esenciales, obligan a los Estados, incluso si no han consentido en ello. De acuerdo a PUCEIRO (1974) p. 65, PUCEIRO (2005) p. 373, la inclusión de los verbos “aceptada y reconocida” obedece al propósito deliberado de reproducir las expresiones utilizadas en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ (“1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas”; la cursiva es nuestra), por lo que estos verbos podrían aludir a las fuentes de las que pueden emanar el ius cogens. Para nosotros, la fuente de emanación del ius cogens es la opinio iuris cogentis, por tanto lo que denotaría el artículo 53 de la CVDT al utilizar los verbos expresados en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, más bien sería el que el ius cogens puede ser transversal a cualquiera de las normas formales del DI, en el sentido que se explica en Cap. I.2.a y b. DOMB (1976) p. 116, coincide con nosotros en cuanto el reconocimiento general de los Estados de que no existe posibilidad de acuerdo en contrario a una norma de ius cogens, tiene relación, más que con un consentimiento, con la formación de una opinio iuris. FUENTES (2007) p. 19, al respecto destaca que los tribunales chilenos al invocar el ius cogens, demuestran la irrelevancia del consentimiento de Chile en materia de prevención y sanción de los delitos contra la humanidad, pues la conciencia internacional interpretada por los jueces se pone por sobre la conciencia nacional; la conciencia nacional ya no es competente para pronunciarse de una manera distinta a como lo ha hecho la conciencia internacional. Cfr. v.g. CS: Contra Zapata y otros (2007, rol n° 3452-2006) considerandos 58 y 59, Contra Gómez (2008, rol n° 1528-2006) considerando 30, Contra Contreras y otros (2009, rol n° 3907-2007) considerando 19. 33 Cfr. VERDROSS (1937) pp. 573 y 574, CARRILLO (1976) pp. 269 y 270, ROZAKIS (1976) p. 79, LACHS (1980) p. 210, ALEXIDZE (1981) pp. 245, 246 y 257, GROS (1984 – 1986) pp. 23 – 25, REMIRO (1987) pp. 65 y 66, SIMMA (1994) p. 290, CARRILLO (1997) p. 588, CASADO (1999) pp. 23 y 24, DRNAS (2002) p. 10, JUSTE y 207 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno REMIRO BROTONS destacó en su momento, que si bien el ius cogens implica un progreso en el DI, su riesgo es la instauración de un derecho ideológico negador del pluralismo inherente a la sociedad de los Estados, pues los componentes esenciales de la comunidad internacional en su conjunto, serían en la práctica las grandes potencias líderes en grupos geográficos / políticos en que usualmente se alinean los Estados, por tanto el consenso se forma a costa de Estados medianos y pequeños desplazados. De esta manera, es riesgoso que el derecho deseado por unos se convierta enseguida en derecho establecido para los otros. Al respecto, es interesante la observación de KOSKENNIEMI, en cuanto a si bien el ius cogens pareciera provenir de un discurso no consensualista, pues obliga a los Estados independiente de su consentimiento, al hacer referencia a un reconocimiento de la comunidad internacional en su conjunto, se vuelve consensualista, lo cual es importante, pues una norma que no haga referencia al consentimiento de los Estados puede colapsar en la moralidad natural, apareciendo como una utopía indemostrable o un asunto de opinión política subjetiva.34 En nuestra opinión, aún ante el riesgo que conlleva la falta de consentimiento expreso o unánime o la presunción de consentimiento de la comunidad internacional, no es menos cierto que el género humano aunque dividido en diferentes pueblos y naciones posee una unidad esencial, que son la base fundacional de la comunidad internacional y el DI contemporáneo. El principio que subyace en esta materia es el de unidad en la diversidad; existe una identidad esencial del ser humano, que es la misma en las diversas épocas y culturas de las distintas regiones del mundo, sin perjuicio de la propia evolución y de las particularidades de cada nación, v.g. son elementos esenciales de esta identidad la capacidad racional, la voluntad, la sensibilidad del ser humano; además, a lo largo de la historia el hombre ha tenido aspiraciones e ideales semejantes, v.g. la idea de democracia, de justicia, de protección de la dignidad humana, de paz.35 CASTILLO (2002) p. 109, PUCEIRO (2005) p. 372, VARGAS (2007) p. 89, D’AMATO (2008a) p. 6, CRIDDLE y FOX-DECENT (2009) p. 341, LEPARD (2010) pp. 246 y 247, CONKLIN (2012) p. 847. Esta concepción de la comunidad internacional como muestra de la existencia de un consenso general nos hace recordar, de acuerdo al relato de DÍAZ (1979) p. 90, las ideas de autores adscritos al objetivismo sociológico, tales como JENKS y DE VISSCHER, en tanto el consenso colectivo se funda en la voluntad de la comunidad mundial como tal, la Gemein wille como voluntad de la comunidad compartida de sus miembros, más que como voluntad de la comunidad internacional, pues ninguna sociedad posee fundamento jurídico si no existe entre los hombres que la integran un convencimiento de su necesidad, por tanto la base profunda de toda sociedad y del Derecho se encuentra en las conciencias individuales. 34 REMIRO (1987) pp. 66 y 67, KOSKENNIEMI (2005) pp. 323 – 325. Pertinente es la observación de CADENA (2010) p. 246, en cuanto la dinámica de universalización es un proceso histórico y cultural, con amplias connotaciones jurídicas y políticas; proceso de interacción y aprendizaje, en el cual se involucran de manera preponderante los Estados de mayor poder regional e internacional en la comunidad mundial, pero no se puede asumir que el proceso ha sido determinado exclusivamente por la voluntad de las grandes potencias, pues también se han involucrado otros actores. 35 Cfr. RÍOS (2004 – 2005) pp. 422 y 423, JANIS y NOYES (2006) p. 144. DÍAZ (1979) pp. 12 y 14, muestra evidencias históricas, en el plano de las ideas, en cuanto a la existencia desde la Antigüedad de una incipiente convicción acerca de la unidad del género humano, indicando al cristianismo –concepción teológica que parte del principio de la existencia de un solo Dios– como una gran influencia que paulatinamente genera una expresión en lo jurídico de esta unidad del género humano, sin negar la multiplicidad de pueblos y la consecuente diversidad de costumbres, leyes e instituciones. LEPARD (2010) p. 246, señala que para la determinación del mínimo común entre los Estados de los diversos confines del planeta, mayor peso hay que otorgarle a los Estados que adhieren a principios éticos fundamentales y aplican la democracia entre su pueblo. Coincidimos con el autor en el sentido que fuera del 208 Regina Ingrid Díaz En definitiva, la frase comunidad internacional en su conjunto se refiere a un conjunto de Estados, configurado por aquellos que sean representativos de los diferentes tipos de sociedades existentes en el mundo. La comunidad internacional de Estados en su conjunto es un ente nuevo con existencia y fines propios, sin perjuicio de los de sus componentes. Por encima de los sistemas sociales, ideológicos, económicos y jurídicos, el grado de desarrollo, organización e interdependencia de la comunidad internacional ha exteriorizado la existencia de intereses y valores vitales y comunes para la realización de ella como tal y de sus miembros, en un determinado histórico de su evolución. Por ello precisamente, la comunidad, a estos fines, es apreciada en su conjunto, y no en su unanimidad absoluta.36 RECONOCIMIENTO DEL CARÁCTER UNIVERSAL DE LAS NORMAS DE IUS COGENS EN LA JURISPRUDENCIA La CIJ respecto de la norma de ius cogens que prohíbe el genocidio, ha indicado que la Convención contra el Genocidio lo condena y castiga como un crimen internacional que niega el derecho de existencia de grupos humanos enteros, negación que choca con la análisis debieran quedar los fundamentalismos religiosos y los regímenes sociopolíticos basados en el autoritarismo, pues coartan indudablemente, la voluntad, la libertad y la sensibilidad del ser humano. Es importante destacar, que en la primera mitad del siglo XX quedó demostrado, con la Sociedad de las Naciones y la Organización de las Naciones Unidas, que existen unos valores y unos requerimientos de las personas y de los pueblos, que son comunes a toda la humanidad. Así, pues viene produciéndose una universalización de la cultura, hermanada con la de los derechos humanos, y una expresión perceptible de los valores que emanan de aquélla y que sirven a éstos de fundamento. De acuerdo a LEPARD (2010) p. 78, el principio de unidad en la diversidad ha sido expresado por los Estados en varios instrumentos internacionales, v.g. en el preámbulo de la CONU, al indicar que “los pueblos de las Naciones Unidas tienen como finalidad practicar la tolerancia y convivir en paz como buenos vecinos”, en el preámbulo de la DUDH al indicar que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana” y su artículo 1° disponer que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”, y el párrafo 32 de la Declaración del Milenio recuerda que “las Naciones Unidas son el hogar común e indispensable de toda la familia humana, mediante el cual trataremos de hacer realidad nuestras aspiraciones universales de paz, cooperación y desarrollo. Por consiguiente, declaramos nuestro apoyo ilimitado a estos objetivos comunes y nuestra decisión de alcanzarlos”, reconociendo en su párrafo 5 la existencia de una común humanidad en toda su diversidad: “Creemos que la tarea fundamental a que nos enfrentamos hoy es conseguir que la mundialización se convierta en una fuerza positiva para todos los habitantes del mundo, ya que, si bien ofrece grandes posibilidades, en la actualidad sus beneficios se distribuyen de forma muy desigual al igual que sus costos. Reconocemos que los países en desarrollo y los países con economías en transición tienen dificultades especiales para hacer frente a este problema fundamental. Por eso, consideramos que solo desplegando esfuerzos amplios y sostenidos para crear un futuro común, basado en nuestra común humanidad en toda su diversidad, se podrá lograr que la mundialización sea plenamente incluyente y equitativa. Esos esfuerzos deberán incluir la adopción de políticas y medidas, a nivel mundial, que correspondan a las necesidades de los países en desarrollo y de las economías en transición y que se formulen y apliquen con la participación efectiva de esos países y esas economías”. 36 Así, fue entendido por la CDI, al discutir respecto a los Artículos sobre responsabilidad internacional de los Estados, UNITED NATIONS (1976) p. 119 § 62: “It certainly does not mean the requirement of unanimous recognition by all the members of that community, which would give each State an inconceivable right of veto. (…) shall be recognized (…) not only by some particular group of States, even if it constitutes a majority, but by all the essential components of the international community”. También cfr. PUCEIRO (1974) p. 64, ALEXIDZE (1981) pp. 245 – 247, 257, WOUTERS y VERHOEVEN (2005) p. 403, PUCEIRO (2005) pp. 367 y 372. 209 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno conciencia de la humanidad. Los principios recogidos en la Convención son reconocidos por las naciones civilizadas como principios obligatorios para todos los Estados, incluso sin existir una obligación convencional. La condena al genocidio y la cooperación requerida para liberar a la humanidad de tan odioso crimen tienen carácter universal. En efecto, ha sido la intención de la Asamblea General y de las partes contratantes que la Convención contra el Genocidio tenga un sentido universal. En 1948 fue adoptada por 56 Estados.37 Actualmente tiene 141 ratificaciones.38 Con posterioridad, a propósito, del caso concerniente a las actividades armadas en el territorio del Congo, la Corte reafirmó lo sostenido en la Opinión Consultiva sobre reservas a la Convención contra el Genocidio.39 En cuanto a la prohibición del uso de la fuerza, la CIJ, a propósito de las Actividades Miliatres y Paramilitares en y en contra de Nicaragua, ha afirmado que se trata no sólo de un principio de derecho internacional consuetudinario sino también de un principio fundamental que constituye un ejemplo de norma de ius cogens, principio que es una norma universal.40 Asimismo, en la opinión consultiva acerca de las Consecuencias legales de construir un muro en territorio palestino ocupado, señala que no cabe duda que 37 CIJ, Reservations to the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (1951) p. 12: “The origins of the Convention show that it was the intention of the United Nations to condemn and punish genocide as ‘a crime under international law’ involving a denial of the right of existence of entire human groups, a denial which shocks the conscience of mankind and results in great losses to humanity, and which is contrary to moral law and to the spirit and aims of the United Nations (Resolution 96 (1) of the General Assembly, December 11th 1946). The first consequence arising from this conception is that the principles underlying the Convention are principles which are recognized by civilized nations as binding on States, even without any conventional obligation. A second consequence is the universal character both of the condemnation of genocide and of the cooperation required ‘in order to liberate mankind from such an odious scourge’ (Preamble to the Convention). The Genocide Convention was therefore intended by the General Assembly and by the contracting parties to be definitely universal in scope. It was in fact approved on December 9th, 1948, by a resolution which was unanimously adopted by fifty-six States”. 38 Status Treaties, en Base de datos de la ONU, United Nations, Teatry Collection. Disponible en < http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-1&chapter=4&lang=en>, fecha consulta: 1 agosto 2011. 39 CIJ, Concerning armed activities on the territory of the Congo (New Requerimiento 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda) Jurisdiction of the Court and Admissibility of the Requerimiento (2006) pár. 64: “The Court will begin by reaffirming that ‘the principles underlying the [Genocide] Convention are principles which are recognized by civilized nations as binding on States, even without any conventional obligation’ and that a consequence of that conception is ‘the universal character both of the condemnation of genocide and of the co-operation required ‘in order to liberate mankind from such an odious scourge’ (Preamble to the Convention)’ (Reservations to the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1951, p. 23)”. 40 CIJ, Military and paramilitary activities in and against Nicaragua (1986) pár. 190: “A further confirmation of the validity as customary international law of the principle of the prohibition of the use of force expressed in Article 2, paragraph 4, of the Charter of the United Nations may be found in the fact that it is frequently referred to in statements by State representatives as being not only a principle of customary international law but also a fundamental or cardinal principle of such law. The International Law Commission, in the course of its work on the codification of the law of treaties, expressed the view that ‘the law of the Charter concerning the prohibition of the use of force in itself constitutes a conspicuous example of a rule in international law having the character of jus cogens (paragraph (1) of the commentary of the Commission to Article 50 of its draft Articles on the Law of Treaties, ILC Yearbook, 1966-11, p. 247). Nicaragua in its Memorial on the Merits submitted in the present caso States that the principle prohibiting the use of force embodied in Article 2, paragraph 4, of the Charter of the United Nations ‘has come to be recognized as jus cogens’. The United States, in its Counter-Memorial on the questions of jurisdiction and admissibility, found it material to quote the views of scholars that this principle is a ‘universal norm’, a ‘universal international law’, a ‘universally recognized principle of international law’, and a ‘principle of jus cogens’”. 210 Regina Ingrid Díaz la prohibición del uso de la fuerza es el principio más importante que ha emergido en el siglo XX, el cual es reconocido universalmente como principio de ius cogens.41 Luego, en la opinión consultiva acerca de la Legalidad de la amenaza o uso de armas nucleares, señala que la extensiva codificación del derecho humanitario y del acceso a los tratados resultantes, ha proveído a la comunidad internacional de un cuerpo de reglas convencionales que reflejan los más universales principios humanitarios reconocidos. Principios del derecho humanitario que son parte del ius cogens. Por su parte la jueza HIGGINS, en su opinión separada en la opinión consultiva sobre la construcción de u muro en territorio palestino ocupado, alude a los Comentarios al IV CG, destacando que “[e]l funcionamiento adecuado del sistema de protección previsto en el Convenio exige de hecho que las partes contratantes no se contenten con sólo aplicar las disposiciones en sí, sino que hagan todo lo posible por asegurar que los principios humanitarios que subyacen a los convenios se apliquen universalmente”.42 En el ámbito americano, el juez CANÇADO, de la CtIDH, sostiene que el principio de humanidad es de reconocido carácter universal, y que “no puede haber duda de que las garantías fundamentales, comunes al Derecho internacional de los Derechos Humanos y al Derecho internacional Humanitario, tienen una vocación universal al aplicarse en todas y cualesquiera circunstancias, conforman un derecho imperativo (perteneciendo al jus cogens)”.43 Luego la CtIDH, en voto de mayoría, ha destacado que “existe una prohibición universal tanto de la tortura como de otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, independientemente de cualquier codificación o declaración, por ser todos éstos violatorios de normas perentorias de derecho internacional”.44 Por su parte, el TPIY, en relación al derecho internacional humanitario, y en especial, del artículo 3° común a los CG, señala que es incuestionable que las CG caen en la categoría de tratados multilaterales universales que reflejan reglas aceptadas y reconocidas por la comunidad como un todo, pues contienen el cuerpo mínimo de reglas obligatorias bajo el cual descansan los principios humanitarios fundamentales sobre los cuales se basan las CG enteras. Estos principios, cuyo objeto es el respeto de la dignidad humana, reflejan los principios humanitarios más reconocidos universalmente, 41 CIJ, Legal consequences of the construction of a wall in the occupied Palestinian territory (2004) pár. III. 3.1.: “The prohibition of the use of force, as enshrined in Article 2, paragraph 4, of the Charter, is no doubt the most important principle that emerged in the twentieth century. It is universally recognized as a jus cogens principle, a peremptory norm from which no derogation is permitted (…)”. 42 CIJ, Legality of the threat or use of nuclear weapons (1996) párs. 82 y 83: “82. The extensive codification of humanitarian law and the extent of the accession to the resultant treaties (…) have provided the international community with a corpus of treaty rules the great majority of which had already become customary and which reflected the most universally recognized humanitarian principles (…) 83. It has been maintained in these proceedings that these principles and rules of humanitarian law are part of jus cogens as defined in Article 53 of the Vienna Convention on the Law of Treaties of 23 May 1969 (…)”, pár. 39 del voto separado de la jueza HIGGINS: “(…) The proper working of the system of protection provided by the Convention demands in fact that the Contracting Parties should not be content merely to apply its provisions themselves, but should do everything in their power to ensure that the humanitarian principles underlying the Conventions are applied universally. (The Geneva Conventions of 12 August 1949: Commentary, IV Geneva Convention relative to the protection of civilian persons in time of war, Pictet, ed., p. 16)”. 43 Votos separados del juez CANÇADO en CtIDH, Caso Masacre Plan de Sánchez (2004, Serie C n° 105) párs. 10 a 14 y Caso de la Masacre de Pueblo Bello (2006, Serie C n° 140) pár. 64. 44 CtIDH, Caso Caesar (2005, Serie C n° 123) pár. 70. 211 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno considerados como válidos en todo lugar y bajo toda circunstancia.45 En el ámbito de las jurisdicciones internas, los tribunales colombianos han entendido que el ius cogens, es “un conjunto normativo cuya obligatoriedad y fuerza vinculante emana del respaldo universal que a sus preceptos da la comunidad internacional en su conjunto”.46 En otras palabras, existen normas de ius cogens de “vocación y aceptación universal”47, entre ellas, destaca en particular que el ius cogens del derecho internacional humanitario es universal48: “Los principios del derecho internacional humanitario plasmados en los Convenios de Ginebra y en sus dos Protocolos, por el hecho de constituir un catálogo ético mínimo aplicable a situaciones de conflicto nacional o internacional, ampliamente aceptado por la comunidad internacional, hacen parte del ius cogens o derecho consuetudinario de los pueblos. En consecuencia, su carácter obligatorio proviene de la universal aceptación y reconocimiento que la comunidad internacional de Estados en su conjunto le ha dado (...) El derecho internacional humanitario es, ante todo, un catálogo axiológico cuya validez absoluta y universal no depende de su consagración 45 TPIY, Delacic et al (2001, caso n° IT-96-21-A) pár. 112: “It is indisputable that the Geneva Conventions fall within this category of universal multilateral treaties which reflect rules accepted and recognized by the international community as a whole. The Geneva Conventions enjoy nearly universal participation”, pár. 143: “It is indisputable that common Article 3, which sets forth a minimum core of mandatory rules, reflects the fundamental humanitarian principles which underlie international humanitarian law as a whole, and upon which the Geneva Conventions in their entirety are based. These principles, the object of which is the respect for the dignity of the human person, developed as a result of centuries of warfare and had already become customary law at the time of the adoption of the Geneva Conventions because they reflect the most universally recognized humanitarian principles. These principles were codified in common Article 3 to constitute the minimum core applicable to internal conflicts, but are so fundamental that they are regarded as governing both internal and international conflicts. In the words of the ICRC, the purpose of common Article 3 was to ensure(e) respect for the few essential rules of humanity which all civilized nations consider as valid everywhere and under all circumstances (…)”, pár. 149: “(…) The universal and regional human rights instruments and the Geneva Conventions share a common ‘core’ of fundamental standards which are applicable at all times, in all circumstances and to all parties, and from which no derogation is permitted. The object of the fundamental standards appearing in both bodies of law is the protection of the human person from certain heinous acts considered as unacceptable by all civilized nations in all circumstances”. 46 CCC: PCG I (1993, sentencia nº C-88/93) pár. VI de las consideraciones de la corte apartado C.b.1, .Fernández con Anglin (1998, SU-195/98) pár. 16. 47 CCC, Ley 33 de 1992 (1993, sentencia n° C-276/93) pár. VI: “Existen normas de jus cogens inderogables por el consentimiento de las partes y que no admiten pacto en contrario, dada la naturaleza de lo que tutela o protege, y como consecuencia de su vocación y aceptación universal”; CS de Colombia, Contra Loaiza y otros (2010, proceso n° 30380) pár. E de las observaciones a las consideraciones del ad quem: “(…) noción de ius cogens, conjunto de preceptos (…) con vocación universal (…)”. 48 CCC: PCG I (1992, sentencia n° C-574/92) pár. B.1.c, Ley 20 de 1974 (1993, sentencia n° C-27/93) pár. V, Ley 33 de 1992 (1993, sentencia n° C-276/93) pár. V: “Al incorporar al derecho interno sin necesidad de ratificación el ius cogens en materia de derecho internacional humanitario, y demandar su observancia universal (…) los principios del derecho internacional humanitario plasmados en los Convenios de Ginebra y en sus dos Protocolos, por el hecho de constituir un catálogo ético mínimo aplicable a situaciones de conflicto nacional o internacional, ampliamente aceptado por la comunidad internacional, hacen parte del ius cogens o derecho consuetudinario de los pueblos. En consecuencia, su carácter obligatorio proviene de la universal aceptación y reconocimiento que la comunidad internacional de Estados en su conjunto le ha dado al adherir a esa axiología (…)”, Ley 20 de 1974 (1993, sentencia n° C-567/93) pár. 6.4 del voto disidente: “El derecho internacional humanitario es, ante todo, un catálogo axiológico [de] validez absoluta y universal (…)”, PCG II (1995, sentencia n° C-225/95) pár. II.8: “la fuerza normativa del derecho internacional humanitario deriva de la universal aceptación de sus contenidos normativos por los pueblos civilizados y de la evidencia de los valores de humanidad que estos instrumentos internacionales recogen”. 212 Regina Ingrid Díaz en el ordenamiento positivo”.49 También destaca que en la formación de la normas del ius cogens, la expresa adhesión a las mismas no es requerida.50 Por su parte, la CSNA ha reconocido el carácter universal de las normas de ius cogens, por ejemplo, a propósito del crimen de desaparición forzada de personas.51 Respecto del consentimiento de los Estados para la formación de las normas de ius cogens, afirma que la “aceptación expresa mediante adhesión o ratificación convencional no es exclusiva a los efectos de determinar la existencia del ius cogens. En la mayoría de los casos, se configura a partir de la aceptación en forma tácita de una práctica determinada ya que si un Estado no reacciona abiertamente contra ella, especialmente cuando ese proceder sería esperable la presunción surge de que está conforme con la práctica o, por lo menos, que es indiferente a ella y a sus consecuencias legales y esto es lo decisivo para la formación de una costumbre internacional y, en consecuencia, para el establecimiento de una regla de la costumbre”. En otras palabras, las normas de ius cogens pueden ser aceptadas, “sea expresamente por tratados o tácitamente por la costumbre”. Además agrega que las normas de ius cogens deben ser aplicadas “por los tribunales internos de los países independientemente de su eventual aceptación expresa. Estas normas del ius cogens se basan en la común concepción -desarrollada sobre todo en la segunda mitad del siglo XX- en el sentido de que existen conductas que no pueden considerarse aceptables por las naciones civilizadas”.52 49 CCC: PCG I (1992, sentencia n° C-574/92) y PCG II (1995, sentencia n° C-225/95) pár. 8. CCC: PCG I (1992, sentencia n° C-574/92) pár. B.1.c: “la fuerza vinculante de ellos [los tratados de derecho internacional humanitario] no depende ya de la voluntad de un Estado en particular sino, primordialmente, del hecho de que la costumbre entre a formar parte del corpus del derecho internacional” y pár. C: “En síntesis, los principios del derecho internacional humanitario plasmados en los Convenios de Ginebra y en sus dos Protocolos, por el hecho de constituir un catálogo ético mínimo aplicable a situaciones de conflicto nacional o internacional, ampliamente aceptado por la comunidad internacional, hacen parte del ius cogens o derecho consuetudinario de los pueblos. En consecuencia, su fuerza vinculante proviene de la universal aceptación y reconocimiento que la comunidad internacional de Estados en su conjunto le ha dado al adherir a esa axiología y al considerar que no admite norma o práctica en contrario. No de su eventual codificación como normas de derecho internacional, como se analizará con algún detalle más adelante. De ahí que su respeto sea independiente de la ratificación o adhesión que hayan prestado o dejado de prestar los Estados a los instrumentos internacionales que recogen dichos principios”. Estas ideas o alusión a este fallo luego se ha repetido en la jurisprudencia posterior de la Corte, vid. v.g. CCC: Ley 20 de 1974 (1993, sentencia n° C-27/93) pár. V. 4, Ley 33 de 1992 (1993, sentencia n° C-276/93) pár. V. En el mismo sentido, Ley 20 de 1974 (1993, sentencia n° C-567/93) pár. 6.4 del voto disidente: “El derecho internacional humanitario es, ante todo, un catálogo axiológico cuya validez absoluta y universal no depende de su consagración en el ordenamiento positivo interno, ni de su respeto por parte del Ejecutivo, en el manejo de las relaciones internacionales del país”. 51 Vid. v.g. CSNA: Astiz y otros (2002, expediente A. 1391 XXXVIII) Dictamen del Procurador general de la nación BECERRA pár. VIII y Contra Simón y otros (2005, causa n° 17.768) pár. VII.B.1 del dictamen del Procurador general de la nación BECERRA: “(…) ya en la década de los años setenta, esto es, para la época de los hechos investigados, el orden jurídico interno contenía normas (internacionales) que reputaban a la desaparición forzada de personas como crimen contra la humanidad. Estas normas, puestas de manifiesto en numerosos instrumentos internacionales regionales y universales, no sólo estaban vigentes para nuestro país, e integraban, por tanto, el derecho positivo interno, por haber participado voluntariamente la República Argentina en su proceso de creación, sino también porque, de conformidad con la opinión de la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional más autorizada, dichas normas ostentaban para la época de los hechos el carácter de derecho universalmente válido (ius cogens)”. 52 CSNA, Priebke (1995, causa n° 16.063/94) pár. 90, Contra Arancibia y otros (2004, causa n° 259) considerando 28 del voto de MAQUEDA, Contra Simón y otros (2005, causa n° 17.768) considerando 45 del voto de MAQUEDA. 50 213 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno En Chile, la jurisprudencia no se ha referido expresamente al carácter universal de las normas de ius cogens en votos de mayoría en los cuales se ha aludido a la institución, sólo en votos disidentes se hace alusión a su aplicación universal por parte de todos lo tribunales del mundo.53 2. Efectos de las normas internacionales de ius cogens El reconocimiento de los efectos que producen la aplicación de las normas internacionales de ius cogens es fundamental para que la institución opere con eficacia en la práctica y no sea sólo una creación teórica. A través de sus efectos la norma específica de ius cogens deja de ser una mera declaración y su contenido normativo aflora con fuerza. Así, v.g. la norma de ius cogens que prohíbe el genocidio sólo sería una bella declaración semántica o nominal que carecería de fuerza normativa si no se persiguieran ni castigaran a quienes la vulneran. Las normas de ius cogens han de ser aseguradas, esto se consigue primeramente a través del reconocimiento de sus efectos, pues son los medios que permiten disuadir su trasgresión o sancionarla si ha ocurrido. De esta manera son fundamentales los mecanismos de tutela procesal jurisdiccional que las hacen ser normas vivas y efectivas. A continuación se examinan los principales efectos de las normas de ius cogens que pueden desprenderse de sus características y concepto, y que han sido reconocidas en la doctrina y jurisprudencia. a. La imperatividad de la norma de ius cogens genera indisponibilidad, inderogabilidad, imprescriptibilidad e inamnistiabilidad La imperatividad de las normas de ius cogens implica que no pueden ser desconocidas por ninguna persona, agente u órgano del Estado bajo ninguna circunstancia. En otras palabras, son normas que no aceptan excepción alguna a su mandato o prohibición, en cualquier ámbito –nacional o internacional–, por tanto son indisponibles, inderogables, imprescriptibles e inamnistiables.54 En los siguientes apartados, brevemente 53 Cfr. v.g. votos disidentes de MUÑOZ en CS: Catanni con Fisco de Chile (2012, rol n° 12357-2011), Lagos y otros con Fisco de Chile (2012, rol n° 4734-2012), Fisco de Chile con Vergara (2012, rol n° 8887-2009), Sotomayor y otro con Fisco de Chile (2012, rol n° 12055-2011), López con Fisco de Chile (2009, rol n° 55702007); voto disidente del abogado integrante HERNÁNDEZ en CS, Blanco con Fisco de Chile (2011, rol n° 4042-2009); prevención del abogado integrante MAURIZ en CS: Vera y otros con Fisco (2011, rol n° 5582009), Tamayo con Fisco (2011, rol n° 123-2009), Abarca y otros con Fisco de Chile (2010, rol n° 17412008). 54 A nivel europeo, existe jurisprudencia que destaca dentro del concepto de ius cogens más que no admitir acuerdo en contrario, el que no admita excepción alguna, vid. v.g. TJCE: Kadi (2005, asunto T-315/01) pár. 226, Hassan (2006, asunto T-49/04) pár. 34 y 70, Yusuf (2005, asunto T-306/01) pár. 277: “(…) ius cogens, entendido como un orden público internacional que se impone a todos los sujetos del Derecho internacional, incluidos los órganos de la ONU, y que no tolera excepción alguna”. Sin embargo, nótese que esta diferencia entre derogación y excepción, entendiendo la primera como un concepto más específico y el segundo más general, es posible encontrarlo en las sentencias en su versión en español. En su versión en inglés se utiliza la voz derogation, y en su versión en francés déroger, cfr. Hassan (2006, asunto T-49/04) pár. 92: “jus cogens, understood as a body of higher rules of public international law binding on all subjects of international law, including the bodies of the United Nations, and from which no 214 Regina Ingrid Díaz se alude a una conceptualización de cada uno de estos términos y se muestra cómo se ha reflejado el reconocimiento de estos efectos en la jurisprudencia internacional y en las jurisdicciones internas de Colombia, Argentina y Chile. INDISPONIBILIDAD Las normas de ius cogens son tan consustanciales al orden internacional que no puede hacerse abandono de ellas, es decir, son irrenunciables. Estas reglas de ius cogens destinadas a proteger los intereses de la comunidad internacional sobrepasan los intereses individuales de los Estados, por lo que es normal que estos no puedan disponer de ellas en sus relaciones inter se. Desconocerlas no sería simplemente una renunciación individual por parte de un Estado a sus propios intereses, sino constituiría, al mismo tiempo, un atentado a los intereses superiores de la comunidad internacional, los cuales han de ser respetados en toda circunstancia. Un Estado no puede descargarse de las obligaciones que le impone una norma de ius cogens, incluso si existe consentimiento de otro Estado, pues este no puede repudiar sus derechos originados en una norma de ius cogens.55 JURISPRUDENCIA QUE RECONOCE LA INDISPONIBILIDAD DE LAS NORMAS DE IUS COGENS En el seno de la CtEDH, a propósito del Caso Al-Adsani, los jueces ROZAKIS y CAFLISCH, en voto disidente al que se ha unido los jueces WILDHABER, COSTA, CABRAL BARRETO y VAJIC, al afirmar que la inmunidad de Estado no goza del carácter de ius cogens, explican que este tipo de normas que protegen el orden público internacional y sus valores básicos trasuntos no pueden estar sujetas a formas de derogación unilateral o contractual debido a su contenido imperativo.56 El voto de mayoría por su parte afirma que la prohibición de la tortura y de todo trato o castigo inhumano o degradante constituye un valor fundamental de las sociedades democráticas, y que es un derecho absoluto que no permite excepción alguna bajo cualquier circunstancia.57 Por su parte, el TPIY, a propósito derogation is posible”, e ídem. en su versión francesa: “jus cogens, entendu comme un ordre public international qui s’impose à tous les sujets du droit international, y compris les instances de l’ONU, et auquel il est impossible de déroger”. Al parecer derogation tiene un sentido amplio, incluyendo exception, esto es posible deducirlo de TJCE, Kadi (2008, Asuntos C-402/05 P y C-415/05 P) pár. 266: “A norm may be classified as jus cogens only when no derogation from it is possible. The rights invoked in the casos in point –the right to a fair hearing and the fight to respect for property– are, however, subject to limitations and exceptions”. 55 Cfr. v.g VIRALLY (1966) pp. 8 - 11. 56 CtEDH, Al-Adsani v. The United Kingdom (2001, requerimiento n° 35763/97) pár. 2 y 3 del voto disidente aludido: “2. The Court’s majority do not seem, on the other hand, to deny that the rules on State immunity; customary or conventional, do not belong to the category of jus cogens; and rightly so, because it is clear that the rules of State immunity, deriving from both customary and conventional international law, have never been considered by the international community as rules with a hierarchically higher status. It is common knowledge that, in many instances, States have, through their own initiative, waived their rights of immunity; that in many instances they have contracted out of them, or have renounced them. These instances clearly demonstrate that the rules on State immunity do not enjoy a higher status, since jus cogens rules, protecting as they do the ‘ordre public’, that is the basic values of the international community, cannot be subject to unilateral or contractual forms of derogation from their imperative contents; 3. (…) do not produce any legal effect. In the same vein, national law which is designed to give domestic effect to the international rules on State immunity cannot be invoked as creating a jurisdictional bar, but must be interpreted in accordance with and in the light of the imperative precepts of jus cogens”. 57 CtEDH, Al-Adsani v. The United Kingdom (2001, requerimiento n° 35763/97) pár. 59: “Within the Convention system it has long been recognised that the right under Article 3 not to be subjected to torture or 215 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno de la prohibición del genocidio, ha afirmado que las normas de ius cogens no pueden ser anuladas.58 En los tribunales nacionales, la jurisprudencia colombiana reconoce la indisponibilidad de las normas de ius cogens, al indicar que ningún órgano del Estado puede desconocerlas en los instrumentos por ellos emitidos, sean decisiones de los tribunales, nueva legislación, pactos internos o internacionales, o cualquier actuación unilateral.59 “Por otra parte, los Estados no pueden dispensar a otros Estados de su obligación de cumplir con normas de ius cogens. Por ejemplo, un Estado no puede permitir voluntariamente que otro deje de cumplir sus obligaciones cometiendo genocidio o tortura”.60 Por su parte, en Argentina se destaca que las normas internacionales de carácter de ius cogens no pueden dejarse sin efecto por actos unilaterales de los Estados, sea to inhuman or degrading treatment or punishment enshrines one of the fundamental values of democratic society. It is an absolute right, permitting of no exception in any circumstances”. 58 TPIY, Kupreskic (2000, caso n° IT-95-16-T) pár. 520: “Furthermore, most norms of international humanitarian law, in particular those prohibiting war crimes, crimes against humanity and genocide, are also peremptory norms of international law or jus cogens, i.e. of a non-derogable and overriding character”. 59 CS de Colombia: Contra Loaiza y otros (2010, proceso n° 30380) pár. E de las observaciones a las consideraciones del ad quem: “(…) noción de ius cogens, conjunto de preceptos (…) indisponibles (…)”; CCC: Ley 20 de 1974 (1993, sentencia n° C-27/93) pár. III.4 y Ley 20 de 1974 (1993, sentencia n° C-276/93) pár. III.4: “(…) las normas internacionales pertenecientes al llamado ‘ius cogens’, no son proclamaciones programáticas o meras aspiraciones que sólo poseen valor jurídico en la medida en que sean asumidas legalmente. Tales normas deben ser respetadas en toda aplicación del Derecho; ninguna decisión jurídica puede desconocerlas. De esta manera, indirectamente, ellas invaden toda la aplicación jurídica hasta sus más específicas planos” y pár. VIII.2: “La imperatividad de estas normas tiene la fuerza de ius cogens positivizado. Ningún tratado o instrumento internacional puede vulnerarlas”, PCG II (1995, sentencia n° C225/95) pár. II.12, Decreto 85 de 1989 por el cual se reforma el Reglamento de régimen disciplinario para las Fuerzas Militares (1995, sentencia n° C- 578/95) pár. III.3.2, y Acción de tutela incoada por el Defensor del Pueblo, Regional de Bogotá, contra la Red de Solidaridad Social (2000, Sentencia n° T-1635/00) pár. III.1: “Con menor razón aún podrán los Estados invocar el derecho interno para incumplir normas de ius cogens como las del derecho internacional humanitario”, Ley 742 de 2002 por medio de la cual se aprueba el ETPI, (2002, sentencia n° C-578/02) pár. 3 del voto de aclaración de ESCOBAR “El carácter imperativo de las normas de ius cogens impide que los Estados pacten internacionalmente contraviniendo una de tales disposiciones. Si no se puede pactar internacionalmente en contra: ¿es válido un pacto interno que contraríe una norma de ius cogens?”, Decreto Legislativo 1837 de 2002 (2002, sentencia nº C-802/02) : pár. VI.A.3.c.2.c.5.d: “condición de ius cogens que tienen la casi totalidad de las normas del derecho internacional humanitario, esto es, de postulados comúnmente aceptados y que no pueden ser desconocidos en un instrumento internacional posterior”, Acto Legislativo n° 1 de 2003 (2004, sentencia n° C-572/04) pár. 25 del voto de aclaración del juez UPRIMNY: “(…) muchos de los principios y reglas que amparan esos valores ligados a la dignidad humana han adquirido el carácter de normas imperativas de derecho público o normas ius cogens, que no admiten ninguna normatividad que las vulnere”, Ley 599 de 2000 (2005, sentencia n° C-148/05) pár. VI.2: “Esta perspectiva de obligatoriedad, además, se ve reforzada por la condición de ius cogens que tienen la casi totalidad de las normas del derecho internacional humanitario, esto es, de postulados comúnmente aceptados y que no pueden ser desconocidos en un instrumento internacional posterior”, Ley 599 de 2000 y Ley 522 de 1999 (2007, sentencia n° C-291/07) pár. III.D.2.2.1: “Las normas de ius cogens, o normas imperativas de derecho internacional, son reglas que por su naturaleza fundamental, tienen una especial jerarquía dentro del conjunto de las normas de derecho internacional, y por lo mismo no pueden ser desconocidas por los Estados, limitando así su libertad para celebrar tratados y realizar actuaciones unilaterales (…)”, Ley 1189 de 2008 (2009, sentencia n° C-31/09): “(…) se trata de una disposición que admite acuerdo en contrario, a diferencia de aquellas de ius cogens”. 60 CCC, Ley 599 de 2000 y Ley 522 de 1999 (2007, sentencia n° C-291/07) pár. III.D.2.2. Este efecto se produce porque además de indisponibles sus obligaciones de cumplimiento son de carácter erga omnes, lo que incluye el desincentivar que otros Estados vulneren las normas de ius cogens, para más detalle al respecto vid. Cap.III.2.b. 216 Regina Ingrid Díaz legislación61, jurisprudencia62 o acuerdos63. Y en Chile, los tribunales superiores de justicia han reafirmado el carácter irrenunciable de este tipo de normas.64 INDEROGABILIDAD La perentoriedad o imperatividad de las normas de ius cogens como característica intrínseca implica como efecto necesario la imposibilidad de que ellas sean derogadas por costumbre o acuerdo entre los Estados o por normas de sus ordenamientos internos. Lo que 61 Vid. v.g. CSNA, Contra Arancibia y otros (2004, causa n° 259) considerando 28 del voto de MAQUEDA: “(…) ius cogens en el sentido de que deriva de conceptos jurídicos antiguos de ‘un orden superior de normas jurídicas que las leyes del hombre o las naciones no pueden contravenir’ y ‘como normas que han sido aceptadas, sea expresamente por tratados o tácitamente por la costumbre, como para proteger la moral pública en ellas reconocidas’. Su principal característica distintiva es su ‘relativa indelebilidad’, por constituir normas del derecho consuetudinario internacional que no pueden ser dejadas de lado por tratados o aquiescencia, sino por la formación de una posterior norma consuetudinaria de efecto contrario”; Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Groshaus Chil (2009, expediente nº 24297) considerando IV y V, el subrayado es nuestro: “IV. (…) conforme lo normado por el artículo 53 de la CVDT no puede reconocerse validez jurídica a actos unilaterales de los Estados, ya sea mediante el dictado de legislación en la materia (…), tendientes a dejarlas sin efecto dentro de su respectiva jurisdicción (…) menos una disposición de derecho nacional puede modificar normas de jus cogens (…)”. 62 Vid. v.g. Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Groshaus Chil (2009, expediente nº 24297) considerando IV y V, el subrayado es nuestro: “IV. (…) conforme lo normado por el artículo 53 de la CVDT no puede reconocerse validez jurídica a actos unilaterales de los Estados, ya sea mediante (…) interpretación jurisprudencial, tendientes a dejarlas sin efecto dentro de su respectiva jurisdicción (…)”. 63 Vid. v.g. Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Groshaus Chil (2009, expediente nº 24297) considerando IV y V, el subrayado es nuestro: “IV. (…) la jerarquía de ius cogens de la que gozan las normas relativas a los crímenes de lesa humanidad impiden la existencia de acuerdos en contrario (…)”. 64 Vid. v.g. CAS, Ortiz con Fisco de Chile (2009, rol n° 7985-2007) considerando 14: “(…) Las graves violaciones de los derechos humanos ocurridos en diversas épocas y países han dado origen a una importante legislación supraestatal contenida en tratados, convenciones y pactos, que ha ido generando en la experiencia de la comunidad internacional numerosos principios generales y normas de ius cogens, que son obligatorios y vinculantes para todos los Estados. Conjunto de normas y principios internacionales que regulan la protección de las personas y aseguran un estatuto penal para las víctimas, estableciendo además como un derecho irrenunciable (…) el de la reparación, el derecho de las víctimas a ser reparadas integral y completamente por las violaciones a sus derechos humanos”. CS: Munizaga con González y Sanhueza (2010, rol n° 9474-2009) considerandos 8° y 9° de la sentencia de reemplazo y Sindicato con Pinochet y otros (2011, rol n° 8314-2009) considerandos 12° y 13° de la sentencia de reemplazo: “[8° y 12°, respectivamente] (…) reglas imperativas de derecho internacional o "ius cogens". Tales patrones se imponen a los Estados y prohíben los crímenes de lesa humanidad, incluso durante el desarrollo de conflictos de carácter internacional o internos. Este derecho perentorio internacional implica el rechazo "in limine" por las naciones civilizadas de injustos que repugnan a la conciencia humana y que constituyen crímenes contra la humanidad (…) [13° y 9°, respectivamente] (…) Su principal característica distintiva es su relativa indelebilidad, ya que son reglas de derecho consuetudinario internacional que no pueden soslayarse por tratados o voluntad, sino por la formación de una posterior disposición consuetudinaria de efecto contrario. La contravención de estos preceptos afecta gravemente la conciencia moral de la humanidad y obliga, a diferencia del derecho consuetudinario tradicional, a la como un todo, independientemente de su rechazo, reconocimiento o aquiescencia”, Contra Hüber Von Appen (2011, rol nº 4915-2009) pár. 20 de la sentencia de remplazo y Contra Krassnoff y otros (2011, rol n° 3680-2011) considerando 13 de la sentencia de remplazo: “Que, por lo tanto, el Estado de Chile se impuso, al suscribir y ratificar los citados Convenios [de Ginebra], la obligación de garantizar la seguridad de las personas que pudieren tener participación en conflictos armados dentro de su territorio, especialmente si fueren detenidas, quedan vedados los recaudos tendientes a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, renuncia a la facultad para exonerarse a sí mismos o a otro Estado de responsabilidades incurridas por ellos, tiene particularmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe”. 217 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno no significa que todas las normas inderogables sean de ius cogens, pues mediante estipulación expresa inter pates puede acordarse la inderogabilidad de una norma, aunque ésta no sea de ius cogens. Este efecto de inderogabilidad se desprende inmediata y necesariamente de la característica de imperatividad de estas normas, tanto así que para algunos juristas constituye un pleonasmo referirse al ius cogens como una norma perentoria de derecho internacional general cuya derogación no está permitida. Así, en los sistemas legales derivados del derecho romano y del derecho francés, una norma imperativa es aquella que no puede ser derogada, pues es lo que la caracteriza en contraposición del derecho dispositivo.65 Debido a la inderogabilidad de las normas de ius cogens, cualquier tratado que fuera en contra de ellas sería nulo ab initio, de pleno derecho, es decir, desde la celebración y entrada en vigor del respectivo tratado, y la nulidad tendría eficacia ex tunc, es decir, produce efectos que se retrotraen al momento en que se celebró o concluyó el acto, de manera tal que se habrá de eliminar las consecuencias de tal oposición y reconstruir la situación al estado anterior al nacimiento del tratado, pues los efectos que normalmente habrían producido se suprimen: el tratado nunca existió. La violación de normas de ius cogens se considera de tal gravedad, que además de ser absoluta, opera sobre todo el tratado y no sólo sobre las disposiciones concretas que vulneren la norma de ius cogens. Por otra parte, viene a reforzar su efecto de inderogabilidad el hecho de que las circunstancias excluyentes de la ilicitud no operen en relación con la violación de normas imperativas de derecho internacional general, conforme lo pone de manifiesto el artículo 26 del documento de la CDI sobre Responsabilidad Internacional de los Estados por hechos ilícitos.66 JURISPRUDENCIA QUE RECONOCE LA INDEROGABILIDAD DE LAS NORMAS DE IUS COGENS En la Opinión Consultiva de la CIJ sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado (2004), el juez ELARABY, en su opinión separada indica que la prohibición al uso de la fuerza “está universalmente reconocido como un principio ius cogens, una norma imperativa que no admite ninguna derogación”.67 Por otra parte, en el seno de la CtEDH, se ha reconocido la inderogabilidad de las normas de ius cogens, en especial de aquella que prohíbe la tortura, pues la 65 Cfr. VERDROSS (1937) p. 573, comisionado CASTRÉN de Finlandia en la reunión 828° de la CDI en UNITED NATIONS (1966a) p. 37 § 11, comisionado BARTOS de Yugoslavia en la reunión 835° de la CDI en UNITED NATIONS (1966a) p. 89 § 55, comentario de NETHERLANDS en UNITED NATIONS (1966c) p. 21, CHRISTENSON (1988) p. 594, ACOSTA (1995) p. 7, YARWOOD (2006) pp. 25 y 26. VIRALLY (1966) p. 9, recuerda que el derecho dispositivo es la regla general en el DI, en cuanto los Estados crean sus reglas, por la vía de un tratado o con su participación en la formación de una costumbre, y pueden sustraerse de las obligaciones que surgen de esas normas si cuentan con el beneplácito de los Estados que pueden exigir la ejecución de esas obligaciones (Cfr. Cap. I.1.b). 66 Cfr. MULLERSON (1989) p. 507, ACOSTA (1995) p. 11, CASADO (1999) pp. 27 y 28, CEBADA (2002) p. 4, CASSESE (2005) p. 206, PUCEIRO (2005) pp. 379 y 380, AGUILAR (2006a) p. 132, SHAW (2008) pp. 127 y 945. Vid. Artículo 44 inciso 5° de la CVDT. 67 CIJ, Legal consequences of the construction of a wall in the occupied Palestinian territory (2004) opinión separada del juez ELARABY, pár. III, 3.1: “The prohibition of the use of force, as enshrined in Article 2, paragraph 4, of the Charter, is no doubt the most important principle that emerged in the twentieth century. It is universally recognized as a jus cogens principle, a peremptory norm from which no derogation is permitted”. 218 Regina Ingrid Díaz prohibición de la tortura salvaguarda uno de los valores fundamentales de las sociedades democráticas. También, es destacable la alusión realizada por la Corte a la sentencia del TPIY en el caso contra Furundzija (1998, pár. 144 a 15468), en cuanto indica que la prohibición de la tortura descansa en un derecho absoluto que nunca puede ser derogado, ni siquiera en estado de emergencia, pues la prohibición de la tortura es una norma perentoria o de ius cogens, la cual es inderogable por los Estados, sea a través de tratados internacionales o reglas consuetudinarias locales, especiales, o incluso generales.69 El TPIY, también ha afirmado que las normas de ius cogens son inderogables, a propósito de la prohibición del genocidio, los crímenes de guerra y de lesa humanidad.70 Por su parte, la CtIDH, al referirse a la tortura y a la desaparición forzada de personas, afirma que contravienen derechos fundamentales inderogables reconocidos por el DI de los DDHH y que las normas que las prohíben son normas inderogables de derecho internacional (ius cogens).71 En los tribunales superiores de justicia de países americanos, esta inderogabilidad propia de las normas de ius cogens, también ha sido reconocida. Así, en Colombia se ha afirmado que las normas de ius cogens son inderogables por la voluntad de los Estados, y por tanto en caso existir un tratado internacional que las vulnere –tal como la CVDT lo preceptúa– será nulo y terminará.72 Por su parte, en Argentina se destaca que sólo se 68 Y no es el único, v.g. vid. TPIY, Delacic et al (1998, caso n° IT-96-21-T) pár. 454: “Based on the foregoing, it can be said that the prohibition on torture is a norm of customary law (…) It should additionally be noted that the prohibition contained in the aforementioned international instruments is absolute and nonderogable in any circumstances”. 69 Cfr. CtEDH: Selmouni v. France (1999, requerimiento n° 25803/94) pár. 95, Al-Adsani v. The United Kingdom (2001, requerimiento n° 35763/97) pár. 30, Ould Dah v. France (2009, requerimiento no 13113/03) p. 894: “Article 3 of the Convention also prohibits in absolute terms torture and inhuman and degrading treatment or punishment. It safeguards one of the fundamental values of democratic societies, allowing no derogation, even in caso of public emergency threatening the life of a nation”, A. v. The Netherlands (2010, requerimiento n° 4900/06) pár. 133 y 137: “133. Finally, the conclusion that the rule prohibiting expulsion to face torture or ill-treatment constituted a rule of customary international law had been drawn by many distinguished publicists in academic literature as well as by a multitude of international bodies. Thus, the AIRE Centre submitted, the rule was binding on all States, even those which were not a party to any international agreement. The rule had arguably also attained the status of ius cogens, meaning that it had become a peremptory, non-derogable norm of international law (…) 137. (…) could affect the peremptory ius cogens nature of the prohibition against torture, and the obligations to prevent its occurrence, which were plainly unaffected by bilateral agreements”. 70 TPIY, Kupreskic (2000, caso n° IT-95-16-T) pár. 520: “Furthermore, most norms of international humanitarian law, in particular those prohibiting war crimes, crimes against humanity and genocide, are also peremptory norms of international law or jus cogens, i.e. of a non-derogable and overriding character”. 71 Cfr. CtIDH: Caso Bámaca Velásquez (2000, serie C n° 70) voto separado del juez DE ROUX RENGIFO p. 2, Caso Barrios Altos (2001, serie C n° 75) pár. 41, Opinión Consultiva n° 18 (2001, serie A n° 18) pár. 69, Caso Maritza Urrutia (2003, serie C n° 103) pár. 89, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri (2004, serie C n° 110) pár. 111, 233, Caso Tibi (2004, serie C n° 114) pár. 143, Caso Lori Berenson Mejía (2004, serie C n° 119) pár. 100, Caso Caesar (2005, serie C n° 123) pár. 59, Caso García Asto (2005, serie C n° 137) pár. 222, Caso Goiburú y otros (2006, serie C n° 153) párs. 93 y 128, Caso Almonacid (2006, serie C n° 154) pár. 112, Caso La Cantuta (2006, serie C n° 162) pár. 160, Caso de la Masacre de La Rochela (2007, serie C n°163) pár. 294, Caso Bueno Alves (2007, serie C n° 164) pár. 77, Caso Tiu Tojín (2008, serie C n° 190) pár. 53, Caso Anzualdo Castro (2009, serie C n° 202) pár. 199, Caso de la Masacre de las Dos Erres (2009, serie C n° 211) párs. 129 y 140, Caso Gomes Lund (2010, serie C n° 219) pár. 171, Caso Gelman (2011, serie C n° 221, pár. 225. 72 CCC: Ley 20 de 1974 (1993, sentencia n° C-27/93) pár. I.C.b, Ley 20 de 1974 (1993, sentencia n° C567/93) pár. 6.4, Decreto 85 de 1989 por el cual se reforma el Reglamento de régimen disciplinario para las 219 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno pueden derogar en virtud de otra norma que tenga el mismo carácter, esto es, que también sea de ius cogens.73 Y, a propósito se su razonamiento en torno a la desaparición forzada de personas, como crimen de lesa humanidad, de carácter de ius cogens, ha especificado al respecto que “ninguna convención, pacto o norma positiva puede derogar, enervar o disimular con distracción alguna” la reprobación a esta afrenta contra la dignidad humana y que la CSNA ha de velar por el cumplimiento del derecho internacional, contribuyendo a la realización del interés superior de la comunidad internacional, por ser parte de ella y obligarse no sólo por los tratados celebrados, sino también por el ius cogens.74 En Chile se reconoce que la prohibición de la desaparición forzada y el núcleo duro de los derechos humanos tienen carácter inderogable.75 Fuerzas Militares (1995, sentencia n° C-578/95) pár. 3.2, Ley 33 de 1992 (1993, sentencia n° C-276/93) pár. VII.2: “Se asimila el jus cogens al orden público internacional, significándose con ello que, a semejanza de las disposiciones de orden público interno de un Estado que están por encima de la voluntad de los miembros del mismo, las del jus cogens se imponen por encima de la voluntad de los Estados (…) Existen normas de ius cogens inderogables por el consentimiento de las partes y que no admiten pacto en contrario, dada la naturaleza de lo que tutela o protege (…) Constituyen un conjunto de normas imperativas que no admiten su derogatoria por vía convencional y se imponen por necesidades de orden político, económico, ético y público, y por ser inherentes a la existencia misma de la sociedad internacional”, Fernández con Anglin (1998, sentencia n° SU–195/98) pár. III.16: “El ius cogens, es ‘un conjunto normativo cuya obligatoriedad y carácter obligatorio emana del respaldo universal que a sus preceptos da la comunidad internacional en su conjunto, la que además considera que sus normas no admiten acuerdo en contrario’ (sentencia c n° 88/93). Por ello los artículos 53 y 64 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados, prescriben que todo tratado internacional que esté en contradicción con una norma de Ius Cogens, debe ser considerado nulo y terminar”, Ley 742 de 2002 por medio de la cual se aprueba el ETPI (2002, sentencia n° C-578/02) pár. V.4.3.2.1.7 y Ley 733 de 2002 (2002, sentencia nº C-695/02) pár. I.8 y pár. 3 de la aclaración de voto de CEPEDA, y Ley 975 de 2005 (2006, sentencia n° C-370/06) pár. VI.4.9.6: “Adicionalmente, el derecho internacional ha reconocido la inderogabilidad de normas de ius cogens”; CS de Colombia, Contra Loaiza y otros (2010, proceso n° 30380) pár. E de las observaciones a las consideraciones del ad quem: “(…) noción de ius cogens, conjunto de preceptos inderogables (…)”. 73 Vid. v.g. CSNA: Priebke (1995, causa n° 16.063/94) pár. 70: “[L]a prohibición de genocidio, el principio de no discriminación racial y los crímenes de lesa humanidad [son] (…) reglas establecidas consuetudinariamente [que] no pueden ser dejadas de lado por tratados ni derogadas sino por la formación de una norma posterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”; Contra Arancibia y otros (2004, causa n° 259) considerando 11 y 34 del voto de BOGGIANO y considerando 27 del voto de MAQUEDA, Contra Simón y otros (2005, causa n° 17.768) considerando 13 y 38 del voto de BOGGIANO y considerando 45 del voto de MAQUEDA, en los cuales se afirma que los derechos básicos de la persona humana son considerados de ius cogens, esto es, normas inderogables de derecho internacional consuetudinario; la más alta fuente del derecho internacional que se impone a los Estados y que no es susceptible de ser derogada por tratados en contrario; Hagelin (2007, expediente H. 381. XLII) par. III del dictamen del Procurador general de la nación RIGHI: “(…) violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (…)”; CNACCF, Contra Taddei (2008, fallo nº 42.002) considerando III de FREILER: “norma consuetudinaria de DI con sus notas de imperativo, inderogable y de efectos erga omnes, jus cogens (…) 38. (…) ius cogens, esto es, el derecho inderogable que consagra la Convención sobre Desaparición Forzada de Personas”. 74 CSNA, Suárez y otros (1998, expediente S. 1085. XXXI) párs. 18 y 19. En el mismo sentido se sigue pronunciando la Corte en años posteriores, vid. v.g. CSNA, Hagelin (2003, expediente H. 17. XXXVII) considerando 16. 75 Vid. v.g. CAS: Contra Contreras Sepúlveda y otros (Caso Miguel Ángel Sandoval Rodríguez) (2004, rol n° 11821-2003) párs. 38 y 44, Urrutia con Ruiz y otros (2007, rol n° 14281-2006) considerando 29°; CS: Estado de Chile y otros con Rivera (2007, rol n° 6525-2006) considerando 15° de la sentencia de casación, Urrutia con Ruiz y otros (2009, rol n° 4691-2007) considerando 29° de la sentencia de casación.; CS: Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol n° 3125-2004) considerandos 33 y 38 de la sentencia de casación, Contra Zapata y 220 Regina Ingrid Díaz IMPRESCRIPTIBILIDAD La imprescriptibilidad es una consecuencia inherente a toda norma de ius cogens, en cuanto su vulneración no impide la persecución y castigo de los infractores por el lapso del tiempo. En efecto, respecto de los crímenes internacionales de ius cogens existe un interés de la comunidad internacional en que estas conductas incompatibles con la dignidad humana nunca se olviden ni se perdonen y que los culpables sean castigados siempre. Su imprescriptibilidad es reconocida como un principio perteneciente al derecho internacional consuetudinario que encuentra su consagración convencional en el artículo 3° común de los CG de 1949, el cual señala en forma expresa que los delitos a que él se refiere están y quedan prohibidos “en cualquier tiempo y lugar”. De esta forma, la prescripción penal, tanto en lo que se refiere a la persecución del delito como a la imposición de la sanción que en su caso corresponda nunca puede oponerse como causal de exención de la responsabilidad. Incluso, se ha sostenido que la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra hace a la naturaleza misma de estos crímenes y que de esta forma se diferencian de los delitos comunes.76 DOCUMENTOS INTERNACIONALES QUE RECONOCEN LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRÍMENES DE IUS COGENS En 1968 esta imprescriptibilidad de los crímenes con carácter de ius cogens queda cristalizada en el Convenio internacional sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, pues la ONU estima conveniente afirmar el principio por medio de una Convención, y así asegurar su aplicación universal, al advertir que en varios Estados se aplicaban las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios a los crímenes de lesa humanidad, lo cual suscitaba gran preocupación por parte de la comunidad internacional, al impedir el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de estos crímenes. Por tanto, el reconocimiento de esa imprescriptibilidad por parte de la CICGLH no hace más que reiterar el contenido de una norma consuetudinaria que recoge la esencia básica de normas aceptadas y reconocidas ya desde 1907, como leyes y costumbres de la guerra terrestre; la Convención no fue celebrada para crear la imprescriptibilidad, sino que este tipo de crímenes por su propia naturaleza no son prescriptibles. El poner este efecto de los crímenes prohibidos por el ius cogens por escrito, sólo viene a reafirmarlos y a establecer un sistema internacional bajo el cual la otros (2007, rol n° 3452-2006) considerandos 60 y 65 de la sentencia de remplazo, Contra Gómez (2008, rol n° 1528-2006) considerandos 32° y 37 de la sentencia de remplazo, Munizaga con González y Sanhueza (2010, rol n° 9474-2009) considerando 10° de la sentencia de reemplazo, Sindicato con Pinochet y otros (2011, rol n° 8314-2009) considerando 14°. 76 Cfr. VINUESA (1998) passim, BUSTOS (2000) p. 162, GÓMEZ (2000) p. 298, HORVITZ (2006) p. 223.. Vid. Arts. 49 inciso 2° I CG, 50 inciso 2° II CG, 129 inciso 2° III CG, 146 inciso 2° IV CG: “[c]ada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según las disposiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si ésta ha formulado contra ellas cargos suficientes”; además, expresamente impiden la exoneración de responsabilidad, vid. Arts. 51 I CG, 52 II CG, 131 III CG, 148 IV CG. 221 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno persona del delincuente no pueda encontrar ningún refugio espacial o temporal.77 Además, la existencia de una norma consuetudinaria o de un principio general de derecho en cuya virtud los crímenes contra el derecho de gentes deben considerarse imprescriptibles se reafirma en un conjunto de resoluciones de las Naciones Unidas dictadas luego de la aprobación de la Convención de 1968. En ellas, la Asamblea General de la ONU exhortó a los Estados miembros a observar los principios afirmados en la CICGLH, incluso cuando no fueran parte en ella e incitó a cumplir el deber de observar estrictamente sus disposiciones. También afirmó que “la negativa de un Estado a cooperar con la detención, extradición, enjuiciamiento y castigo de los culpables de crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad es contraria a los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas, así como a las normas de derecho internacional universalmente reconocidas”.78 Con posterioridad otros tratados internacionales también incluyen entre sus disposiciones la obligación de no aplicar prescripciones a este tipo de crímenes. Por ejemplo, el año 2003 entró en vigor la Convención europea sobre imprescriptibilidad de crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra de 1974, la cual contempla tanto la imprescriptibilidad de la acción pública como la de las sanciones, respecto de los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra. Por su parte, el Estatuto de la Corte Penal Internacional excluye expresamente la prescripción respecto de los crímenes que son de su competencia (artículo 29, respecto de los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad, el crimen de genocidio y el crimen de agresión), y asevera en su Preámbulo que “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia”. Por otra parte, conforme al artículo 7° de la CIDFP, “la acción penal derivada de la desaparición forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estarán sujetas a prescripción”. Además previene que en el caso de que una norma de carácter fundamental interna impidiera la aplicación de la imprescriptibilidad, el período de prescripción deberá ser igual al del delito más grave en la legislación interna del respectivo Estado parte. En cuanto a la Convención de la ONU sobre desaparición forzada de personas (2006), si bien no consagra la imprescriptibilidad del delito, sino todo lo contrario permite su prescripción79, estima sean considerados plazos largos y que ellos sean contados desde que cesa la desaparición forzada. Por tanto, al respecto cabe hacer notar que es posible sostener su imprescriptibilidad por constituir un crimen de lesa humanidad y además por encuadrarse como un crimen continuado o de comisión permanente. La desaparición forzada de 77 Vid. Resolución de la Asamblea General de la ONU 2338 (XXII), 18 diciembre 1967, relativa a la Cuestión del Castigo de las Criminales de Guerra y de las Personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad. Cfr. VINUESA (1998) passim, NOGUEIRA (2005b) p. 58, Cap. I.2.a.ii. 78 Cfr. Resoluciones de la ONU n° 2583 (XXIV) del 15 de diciembre de 1969, n° 2712 (XXV) del 15 de diciembre de 1970 y n° 2840 (XXV) del 18 diciembre de 1971 relativas a la Cuestión del Castigo de las Criminales de Guerra y de las Personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad. 79 Artículo 8: “1. Cada Estado Parte que aplique un régimen de prescripción a la desaparición forzada tomará las medidas necesarias para que el plazo de prescripción de la acción penal: a) Sea prolongado y proporcionado a la extrema gravedad de este delito; b) Se cuente a partir del momento en que cesa la desaparición forzada, habida cuenta del carácter continuo de este delito.2. El Estado Parte garantizará a las víctimas de desaparición forzada el derecho a un recurso eficaz durante el plazo de prescripción”. 222 Regina Ingrid Díaz personas no puede calificarse como asesinato sino como detención ilegal con subsiguiente desaparición, lo que conlleva a que mientras no tenga lugar su liberación o se acredite el fallecimiento, el delito continúa cometiéndose y, por tanto, no puede predicarse la prescripción de conductas delictivas de naturaleza permanente.80 Esta naturaleza ha sido reconocida por la Asamblea General de la ONU, en el artículo 17.1 de la Declaración sobre la protección de las personas contra las desapariciones forzadas de 1992, en la cual se expresa que “[t]odo acto de desaparición forzada será considerado delito permanente mientras sus autores continúan ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos”.81 Otros documentos internacionales se refieren a la imprescriptibilidad, por ejemplo, la Comisión de DDHH en su sesión 61° despacha el informe sobre los Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (2005). El Principio 23 se refiere a las restricciones de la prescripción como medida que se justifica por la lucha contra la impunidad, y dispone que “[l]a prescripción de una infracción penal, tanto en lo que respecta a las diligencias como a las penas, no podrá correr durante el período en que no existan recursos eficaces contra esa infracción. La prescripción no se aplicará a los delitos graves conforme el derecho internacional que sean por naturaleza imprescriptibles. Cuando se aplica, la prescripción no podrá invocarse en las acciones civiles o administrativas entabladas por las víctimas para obtener reparación”.82 Por su parte, respecto del derecho internacional humanitario, en los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones (ONU, 2005) se dispone que “[c]uando así se disponga en un tratado aplicable o forme parte de otras obligaciones jurídicas internacionales, no prescribirán las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos ni las violaciones graves del derecho internacional humanitario que constituyan crímenes en virtud del derecho internacional”.83 Inserta en el ámbito del trabajo de profesionales privados, se destaca, y por eso ha sido considerada en esta investigación, los Principios sobre Jurisdicción Universal de Princeton. De acuerdo al principio 6° de este documento, la prescripción no debiera aplicarse tratándose de serios crímenes internacionales, tales como la piratería, la esclavitud, los crímenes de guerra, los crímenes en contra de la paz, los crímenes en contra 80 En el mismo sentido, vid. GÓMEZ (2000) p. 300. Resolución de la Asamblea General de la ONU 133 (XLVII). El mismo argumento ha sido sostenido para declarar inaplicable en Chile el Decreto Ley de Amnistía de 1978, en diversos casos judiciales ventilados en nuestros tribunales, uno de los más célebres por ser pionero en este tipo de soluciones respecto a la desaparición forzada de personas lo constituye el CAS, Contra Contreras Sepúlveda y otros (Caso Miguel Ángel Sandoval Rodríguez) (2004, rol n° 11821-2003) considerandos 26° a 39°; CS, Contra Contreras Sepúlveda y otros (2004, rol n° 517-2004) considerando 31°). 82 Informe de Diane ORENTLICHER, experta independiente encargada de actualizar el conjunto de principios para la lucha contra la impunidad, 8 de febrero de 2005, documento E/CN.4/2005/102/Add.1. 83 Resolución de la Asamblea General de la ONU n° 147 (LX), 16 diciembre 2005, relativa a los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. 81 223 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno de la humanidad, el genocidio y la tortura. En el mismo ámbito, Amnistía internacional, reconoce la imprescriptibilidad de los delitos graves del derecho internacional como uno de los catorce principios fundamentales sobre el ejercicio eficaz de la jurisdicción universal.84 JURISPRUDENCIA QUE RECONOCE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRÍMENES DE IUS COGENS Los tribunales internacionales han reconocido esta característica de las normas de ius cogens. Por ejemplo, La CtIDH ha afirmado que son inadmisibles las disposiciones de prescripción que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura y las desapariciones forzadas, prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el DI de los DDHH85; mientras que el TPIY, a propósito de la prohibición de la tortura, subraya que no puede estar cubierta por una ley de prescripción.86 También lo han hecho los tribunales de países latinoamericanos. Por ejemplo, la CSNA destaca al respecto que: a) los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles87, b) la imprescriptibilidad de este tipo de crímenes se reconoce por costumbre internacional88, c) 84 AMNISTÍA INTERNACIONAL (1999) pp. 5 y 6. Cfr. CtIDH: Caso Barrios Altos (2001, serie c n° 75) pár. 41, Caso Myrna Mack Chang (2003, serie c n ° 101) pár. 276, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri (2004, serie c n° 110) pár. 41, 150, 151, 232, 233, Caso de la Masacre de Mapiripán (2005, serie c n° 134) pár. 304, Caso Baldeón García (2006, serie c n° 147) pár. 201, Caso Almonacid (2006, serie c n° 154) pár. 112, 151 – 153, Caso La Cantuta (2006, serie c n° 162) pár. 152, 180, 225, 226, Caso de la Masacre de La Rochela (2007, serie c n°163) pár. 294, Caso Anzualdo Castro (2009, serie c n° 202) pár. 182, Caso de la Masacre de las Dos Erres (2009, serie c n° 211) pár. 129, Caso Chitay (2010, serie c n° 212) pár. 235, Caso Ibsen (2010, serie c n° 217) pár. 207, Caso Gomes Lund (2010, serie c n° 219) pár. 171, 253, 254, 256, 285, Caso Gelman (2011, serie c n° 221) pár. 225 y 254. 86 TPIY, Furundzija (1998, caso n° IT-95-17/1-T)) pár. 157. 87 CSNA: Priebke (1995, causa n° 16.063/94) pár. 70: “El carácter de jus cogens de los delitos contra la humanidad lleva implícita su inmunidad frente a la actitud individual de los estados, lo que implica la invalidez de los tratados celebrados en su contra, y la consecuencia de que el transcurso del tiempo no purga ese tipo de ilegalidades”; Contra Arancibia y otros (2004, causa n° 259) considerando 32 del voto de BOGGIANO, Lariz (2005, expediente L. 845. XL) considerando 30 de la disidencia de BOGGIANO y Contra Simón y otros (2005, causa n° 17.768) pár. XI.2 del dictamen del Procurador general de la nación RIGHI y pár. 40 del voto de BOGGIANO: “(…) la calificación de los delitos de lesa humanidad depende de los principios del ius cogens del derecho internacional y que no hay prescripción para los delitos de esa laya”, Hagelin (2007, expediente H. 381. XLII) par. III del dictamen del Procurador general de la nación RIGHI: “(…) las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas (…)”; CNACCF, Contra Cavallo (2008, fallo nº 14.217/03) considerando III a): “[N]os encontramos ante delitos de lesa humanidad, como crimen de derecho internacional cuya imprescriptibilidad, contenido, naturaleza y condiciones de responsabilidad son establecidas por normas internacionales con independencia de los criterios que puedan discernirse en el derecho interno de los Estados. Éstos, a su vez, se encuentran obligados a juzgar y castigar a los responsables de esos crímenes, y la norma que así lo establece es una norma imperativa del derecho internacional que pertenece al ius cogens o derecho de gentes”. 88 Cfr. PARENTI (2008) p. 23. Vid. CSNA, Priebke (1995, causa n° 16.063/94) párs. 89 a 91: “(…) la práctica de la República Argentina basada en su conocimiento del deber contenido en las directivas impartidas por la Asamblea General, importó una innegable contribución al desarrollo de una costumbre internacional en favor de la imprescriptibilidad (…) esta presunción no aparece desvirtuada (…) si bien el Estado Nacional se abstuvo de votar la Convención gestada en el ámbito de las Naciones Unidas tampoco adoptó en el orden interno ni en el internacional una conducta contraria a la del desarrollo progresivo en favor de la imprescriptibilidad”, Astiz y otros (2002, expediente A. 1391 XXXVIII) dictamen del Procurador general de la nación BECERRA pár. V: “(…) a pesar del paso del tiempo, la acción penal para la persecución del hecho 85 224 Regina Ingrid Díaz los crímenes de lesa humanidad poseen un régimen jurídico especial que impone a los Estados la obligación de investigarlos y sancionarlos con el fin de evitar la impunidad89, d) objeto de la causa [desaparición forzada de personas] aún no ha prescripto [sic.]. (…) ya para la época de los hechos [1977], existían normas en el ordenamiento jurídico nacional que disponían la imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad en términos compatibles con las exigencias de lex certa y scripta, que derivan del principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional)”, pár. XI B: “(…) son numerosos los instrumentos internacionales que, desde el comienzo mismo de la evolución del derecho internacional de los derechos humanos, ponen de manifiesto el interés de la comunidad de las naciones porque los crímenes de guerra y contra la humanidad fueran debidamente juzgados y sancionados. Es, precisamente, la consolidación de esta convicción lo que conduce, a lo largo de las décadas siguientes, a la recepción convencional de este principio en numerosos instrumentos, como una consecuencia indisolublemente asociada a la noción de crímenes de guerra y de lesa humanidad. Sean mencionados, entre ellos, la CICGLH (…); los Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad, aprobada por Resolución 3074 (XXVIII) de la AGONU, del 3 de diciembre de 1973; la Convención europea de imprescriptibilidad de crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra, firmada el 25 de enero de 1974 en el Consejo de Europa; el Proyecto de código de delitos contra la paz y seguridad de la humanidad de 1996 y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (…) la imprescriptibilidad era, ya con anterioridad a la década de 1970, reconocida por la comunidad internacional como un atributo de los crímenes contra la humanidad en virtud de principios del derecho internacional de carácter imperativo, vinculantes, por tanto también para el Estado argentino (…) la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de los estados sino de los principios del ius cogens del DI, y que en tales condiciones no hay prescripción para los delitos de esa laya (…)”, Dictámenes del Procurador general de la nación GONZÁLEZ en las causas Nicolaides (2002, expediente N. 473. XXXVIII) considerando IV y Massera (2002, expediente M. 960. XXXVII) considerando VI: “(…) la ratificación en años recientes de la CIDFP por parte de nuestro país sólo ha significado, como ya se adelantara, la reafirmación por vía convencional del carácter de lesa humanidad postulado desde antes para esa práctica estatal. Comprendido entonces que ya para la época en que fueron ejecutados los hechos investigados eran considerados crímenes contra la humanidad por el DI de los DDHH, vinculante para el estado argentino, de ello se deriva como lógica consecuencia la inexorabilidad de su juzgamiento y su consiguiente imprescriptibilidad (…) sin perjuicio de las normas de ius cogens que reputan una conducta como de lesa humanidad, al momento de los hechos, el Estado argentino había contribuido a la formación de una costumbre internacional en favor de la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad”, Contra Arancibia y otros (2004, causa n° 259) pár. 29 a 32: “[L]a costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención, también esta costumbre era materia común del derecho internacional con anterioridad a la incorporación de la convención al derecho interno (…) la CICGLH, ha representado únicamente la cristalización de principios ya vigentes para [el] Estado Nacional como parte de la comunidad internacional”, Contra Simón y otros (2004, causa n° 17.768) pár. IX.B.2 del dictamen del Procurador general de la nación BECERRA y Contra Simón y otros (2005, causa n° 17.768) pár. XI.3 del dictamen del Procurador general de la nación RIGHI: “(…) para la época en que tuvieron lugar los hechos el Estado argentino había contribuido ya a la formación de una costumbre internacional en favor de la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad”, Contra Simón y otros (2005, causa n° 17.768) considerando 13 del voto de BOGGIANO: “(…) ius cogens, esto es, normas imperativas e inderogables de derecho internacional consuetudinario”, Hagelin (2007, expediente H. 381. XLII) par. III del dictamen del Procurador general de la nación RIGHI: “(…) (ius cogens), que no nace con la CICGLH sino que está reconocida en ella”; CNACCF: Contra Taddei (2008, fallo nº 42.002) considerando III de FREILER y Contra Videla (2008, fallo nº 42.247) considerando IV: “[El] régimen de la extinción de la acción penal por prescripción no es aplicable a los crímenes de lesa humanidad (…) no por una aplicación retroactiva de la CICGLH ni del Estatuto de Roma, sino por la razón de que existe una norma consuetudinaria de Derecho Internacional con sus notas de imperativo, inderogable y de efectos erga omnes, jus cogens, que con anterioridad lo prohíbe”. 89 CSNA, Contra Arancibia y otros (2004, causa n° 259) considerandos 34 y 35 del voto de mayoría y considerando 6° del voto de MAQUEDA, ambos parafrasean el fallo de la CtIDH, Barrios Altos (2001, serie c n° 75); Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Groshaus Chil (2009, expediente nº 24297) pár. IV: “el fundamento por el cual los crímenes de lesa humanidad no están sujetos a plazo alguno de prescripción, y ello ‘cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido’” descansa en que “la comunidad internacional ha configurado un régimen jurídico especial para el tratamiento de dichas conductas, 225 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno la norma relativa a la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad, es en sí una norma de ius cogens90 –no sólo un efecto de este tipo de normas–, e) que entre el conflicto entre el principio de irretroactividad de la ley y la imprescriptibilidad prevale este último.91 Por su parte, en Colombia, se reconoce la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad92, en especial de la desaparición forzada de personas, en cuanto existe el “interés en erradicar la impunidad, para lo cual es necesario que la sociedad y los afectados conozcan la verdad, que se atribuyan las responsabilidades individuales e institucionales correspondientes, y en general que se garantice el derecho de las víctimas a la justicia”93, sin embargo, es interesante la diferencia que realiza entre prescripción de la imponiendo a los estados la obligación de investigarlas y sancionarlas, ello con el fin de evitar la generación de escenarios de impunidad”. Como destaca PARENTI (2008) p. 46, la jurisprudencia de la CtIDH ha sido relevante para afirmar la existencia de este régimen especial de los crímenes de ius cogens en relación al régimen de responsabilidad establecido para las violaciones graves de los derechos humanos que incluye la inadmisibilidad de las disposiciones internas de prescripción y amnistía y cualquier excluyente de responsabilidad que pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de estas graves conductas lesivas. 90 CSNA: Contra Simón y otros (2004, causa n° 17.768) pár. IX.B.2 del dictamen del Procurador general de la nación BECERRA y Contra Simón y otros (2005, causa n° 17.768) pár. XI.6 del dictamen del Procurador general de la nación RIGHI: “(…) el conjunto de resoluciones, declaraciones e instrumentos convencionales que conforman el corpus del Derecho internacional de los derechos humanos (…) dieron origen a la norma de ‘ius cogens’ relativa a la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad”, Hagelin (2007, expediente H. 381. XLII) par. III del dictamen del Procurador general de la nación RIGHI: “(…) ese tribunal internacional [CtIDH] señaló que la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad surge como categoría de norma de Derecho Internacional General (ius cogens)”. 91 CSNA: Contra Arancibia y otros (2004, causa n° 259) voto de BOGGIANO, considerando 39 y Contra Simón y otros (2005, causa n° 17.768) considerando 43 del voto de BOGGIANO: “(…) el principio de no retroactividad de la ley penal ha sido relativo. Éste rige cuando la nueva ley es más rigurosa pero no si es más benigna. Así, la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad reconoce una conexidad lógica entre imprescriptibilidad y retroactividad. Ante el conflicto entre el principio de irretroactividad que favorecía al autor del delito contra el ius gentium y el principio de retroactividad aparente de los textos convencionales sobre imprescriptibilidad, debe prevalecer este último, pues es inherente a las normas imperativas de ius cogens, esto es, normas de justicia tan evidentes que jamás pudieron oscurecer la conciencia jurídica de la humanidad (Regina v. Finta, Suprema Corte de Canadá, 24 de marzo de 1994). Cabe reiterar que para esta Corte tal conflicto es sólo aparente pues las normas de ius cogens que castigan el delito de lesa humanidad han estado vigentes desde tiempo inmemorial)”. PARENTI (2008) pp. 43 y 44, explica que la retroactividad de la CICGLH sería sólo formal, dado que la norma que establece la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad ya habría estado vigente antes como regla consagrada en la costumbre internacional, por lo tanto la CICGLH no es una norma materialmente retroactiva. La Convención afirma la imprescriptibilidad de loa crímenes de guerra y de lesa humanidad, no crea una norma hasta ese momento inexistente, sólo se recoge por escrito una norma que ya estaba vigente. 92 Vid. v.g. CS de Colombia, Contra Loaiza y otros (2010, proceso n° 30380) pár. E de las observaciones a las consideraciones del ad quem, en donde se indica que si bien Colombia no ha suscrito la CICGLH es evidente que tal normativa integra la más amplia noción de ius cogens [conjunto de preceptos inderogables, imperativos (no dispositivos) e indisponibles, con vocación universal, cuya no adhesión por parte de un Estado no lo sustrae de su cumplimiento como compromiso erga omnes adquirido para prevenir y erradicar graves violaciones a los derechos humanos que desconocen la humanidad y su dignidad] , amén de que nuestro país si suscribió el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en el cual se establece la imprescriptibilidad de las conductas delictivas sometidas a su jurisdicción, entre ellas, los delitos de lesa humanidad, de manera que carecería de sentido aducir que tales comportamientos tienen tal connotación por su gravedad, pero a su vez, se estime que son prescriptibles 93 Cfr. CCC: Ley 707 de 2001 por medio de la cual se aprueba la CIDFP (2002, sentencia n° C-580/02) pár. V.3.2 de las consideraciones de la Corte, Ley 975 de 2005 (2006, sentencia n° C-370/06) pár. VI.4.9.11.8; CS de Colombia, Contra Gutiérrez (2009, proceso n° 32022) pár. 4 de las consideraciones de la Corte. 226 Regina Ingrid Díaz acción penal y prescripción de la pena94, “el delito en sí mismo es imprescriptible (…), lo que faculta la posibilidad de investigarlo en cualquier tiempo. Empero, (…) por ocasión de la necesaria ponderación entre las finalidades de la imprescriptibilidad y los derechos de los procesados, en los casos en los cuales la justicia ya ha individualizado y vinculado (a través de indagatoria o declaratoria de persona ausente (…) a los partícipes o intervinientes en los hechos, sí debe atenderse a las normas que regulan la prescripción, pues, la persona, ya sometida al imperio de la justicia, no puede permanecer indefinidamente en condición sub iudice”.95 Agrega, eso sí, “que en los casos de delitos permanentes –como la desaparición forzada–, ese término prescriptivo no corre hasta que se sepa del destino del desaparecido”, es decir, “la prescripción debe contarse desde la perpetración del último acto”y “como en los casos de desaparición forzada es posible que la suerte de la persona jamás se conozca, en la práctica es raro que la acción prescriba”. En resumen se reconoce la imprescriptibilidad de la acción para la desaparición forzada de persona. Sin embargo, “si el delito está consumado, los términos de prescripción de la acción empezarán a correr una vez el acusado haya sido vinculado al proceso”. 96 En Chile, en materia de reconocimiento de imprescriptibilidad de crímenes de lesa humanidad, la jurisprudencia no ha sido uniforme97, si bien algunos fallos la reconocen y enfatizan que se trata de un principio de origen consuetudinario cristalizado en instrumentos internacionales98; otros, niegan la aplicación del derecho internacional 94 Esto porque su Constitución Política (de 1991), en el artículo 28 establece que no podrá haber penas ni medidas de seguridad imprescriptibles, pero calla con respecto a los delitos. 95 Cfr. CCC, Ley 707 de 2001 por medio de la cual se aprueba la CIDFP (2002, sentencia n° C-580/02) pár. V.3.2 de las consideraciones de la Corte; CS de Colombia, Contra Gutiérrez (2009, proceso n° 32022) pár. 4 de las consideraciones de la Corte. 96 Vid. CS de Colombia, Contra Gutiérrez (2009, proceso n° 32022) pár. 4 de las consideraciones de la Corte y CCC, Ley 707 de 2001 por medio de la cual se aprueba la CIDFP (2002, sentencia n° C-580/02) pár. V.3.2 de las consideraciones de la Corte. 97 Tanto en los votos de mayoría como en la concurrencia de votos disidentes en uno u otro sentido. Un examen de la evolución y tendencias de la jurisprudencia se desarrolla en el Cap. IV.3.a. de esta obra, a propósito del estudio de la dificultad de reconocimiento de la imprescriptibilidad de las normas de ius cogens como un efecto de las mismas en los tribunales chilenos. 98 Vid. v.g. CS, Lagos y otros con Guerra y otro (2008, rol n° 4662-2007) considerando 5° del voto disidente del abogado integrante HERNÁNDEZ en sentencia de reemplazo: “la CICGLH no ha venido sino a cristalizar principios recogidos desde mucho antes de su adopción, en la forma de un derecho consuetudinario que sanciona tan deshumanizados comportamientos”, Munizaga con González y Sanhueza (2010, rol n° 94742009) considerando 7° de la sentencia de reemplazo y considerando 11° de Sindicato con Pinochet y otros (2011, rol n° 8314-2009): “(…) entre las características que distinguen este tipo de transgresiones se destacan la imprescriptibilidad, la imposibilidad de amnistiarlos y de consagrar excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de graves violaciones a los derechos esenciales tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extra legales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por el derecho internacional de los derechos humanos”; CAS: Ortiz con Fisco de Chile (2009, rol n° 7985-2007) considerando 14°: “los Estados como parte de las obligaciones de garantizar los derechos humanos deben investigar y juzgar sus violaciones (…) el deber de garantía está integrado por cuatro obligaciones internacionales independientes: 1. la obligación de investigar; 2. la obligación de establecer la verdad sobre los hechos, la obligación de traducir en justicia y sancionar a los responsables; 3 y 4. la obligación de brindar justa y adecuada reparación a las víctimas”, Jiménez y otros con Fisco de Chile y otros (2009, rol n° 3947-2008) considerando 5°: “(…) ilícitos que tienen el carácter de delitos de lesa humanidad, (…) Es la calidad indicada la que en consecuencia impide aplicarles las reglas sobre prescripción y amnistía”, Contra Contreras Sepúlveda y otros (Caso Miguel Ángel Sandoval Rodríguez) (2004, rol n° 11821-2003) considerando 39° y Estado de Chile y otros con Rivera (2006, rol n° 5937-2006) considerando 16°: “la Convención sobre desaparición forzada de personas al 227 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno consuetudinario y de las normas de ius cogens que impiden la invocación de la prescripción, pues sostienen que no es efectivo que sea un principio de general reconocimiento.99 tipificar el delito de desaparición forzada de personas como un delito internacional, acarrea las siguientes consecuencias jurídicas: (…) la imprescriptibilidad de la acción penal, la improcedencia de beneficiarse de actos del poder ejecutivo o legislativo de los cuales pueda resultar la impunidad del delito y la obligación de investigar y sancionar a los responsables del delito”, Barría y otros con Schernberger y otros (2005, rol n° 15765-2004) considerandos 5° a 8°: “el DI de los DDHH ya condenaba como crimen contra la humanidad el secuestro permanente de personas, llevado a cabo por agentes del Estado por motivos ideológicos, políticos o religiosos (…) esa conducta conlleva la violación sistemática de una multiplicidad de derechos humanos a cuya protección el Estado chileno se comprometió ante la comunidad de las naciones prácticamente en forma contemporánea con su misma génesis, una vez finalizada la segunda guerra mundial, (…) de ahí que no se tolere la prescripción ni la amnistía de las acciones tendentes al juzgamiento de ilícito semejante (…) el principio ya era conocido, la mencionada convención [CICGLH] se limitó a ‘afirmarlo’ (…) a partir de entonces la imprescriptibilidad se incorpora al derecho internacional consuetudinario o ius cogens. Para su vinculatoriedad deja de ser necesario el habérsela asumido convencionalmente por el derecho interno. De hecho, en más de una oportunidad la Asamblea General de la O.N.U. ha instado a su aplicación aunque no se sea Estado parte (…)”; MF, Contra Hüber Von Appen (2007, rol nº 38.445-AG) considerando 36°: “(…) el ius cogens, como principio general, hace aplicable en nuestro derecho interno la llamada Convención sobre Imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad de 1968 que, si bien no ha sido ratificada por nuestro país, pero sí suscrita por el Estado chileno, es imposible evitar su aplicación por cuanto conforme a lo dispuesto en el artículo 3º de la Convenios de Ginebra y de las normas que fluyen del ius cogens (DIH), no puede declararse la prescripción de la acción penal conforme a las reglas imperativas del Derecho Internacional. Sobre el punto, es interesante recordar un fallo emitido por la Corte Interamericana, de marzo de 2001, seguido en contra del Estado peruano (Barrios Altos) que estima incompatible las convenciones internacionales con la amnistía y la prescripción, en cuanto impidan sancionar y castigar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos (…)”. 99 Vid. v.g. CS, Contra Flores y otros (Caso Molco) (2006, rol n° 559-2004) considerandos 12° y 13° del voto disidente de BALLESTEROS, Aguirre con Astudillo y otros (2007, rol n° 2079-2006) considerando 6° del voto disidente de SEGURA en la sentencia de reemplazo, Contreras con Ruiz y otros (2007, rol n° 6188-2006) considerando 8° del voto disidente de SEGURA en la sentencia de remplazo, Estado de Chile y otros con Rivera (2007, rol n° 6525-2006) considerando 7° del voto disidente de SEGURA y BALLESTEROS en la sentencia de remplazo, Riquelme con Lecaros y otros (2007, rol n° 6626-2005) considerando 8° de la sentencia de remplazo: “La referida Convención no ha sido suscrita ni aprobada por Chile hasta la fecha, en consecuencia, no era aplicable ni a la fecha de comisión de los ilícitos ni en la actualidad y, por tanto, no ha tenido la virtud de modificar ni tácita ni expresamente las normas sobre prescripción contempladas en el Código Penal. El ETPI, adoptado en Roma el 17 de julio de 1998, contenido en el acta final de la conferencia diplomática de plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional y en el acta de rectificación del estatuto original de la Corte Penal Internacional de 10 de noviembre de 1998, contiene en sus artículos 7 y 8 las definiciones de crímenes de lesa humanidad y de crímenes de guerra, respectivamente, y en su artículo 29 establece que los crímenes de competencia de la Corte, entre los que se incluyen los antes nombrados, son imprescriptibles, pero este estatuto no ha sido aprobado por Chile, en consecuencia, no era aplicable a la fecha de comisión de los hechos investigados, ni lo es ahora, por tanto tampoco ha tenido la virtud de modificar ni tácita ni expresamente las normas sobre prescripción contempladas en el Código Penal”, Contra Alarcón (2008, rol n° 3872-2007) considerando 17°: “(…) que los principios generales del derecho internacional y del ius cogens, impiden al Estado de Chile hacer uso de la prescripción, cabe decir que ello no es efectivo. En efecto, no se puede sostener que desde siempre el orden internacional ha sostenido que los delitos no prescriben, ya que la Asamblea General de las Naciones Unidas, recién en su resolución Nº 2391, de 26 de noviembre de 1968, convino en dictar la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, ya que antes de ella, todos los delitos eran susceptibles de declararse prescritos, según la legislación de cada país, predicamento que Chile ciertamente contempla y aplica conforme a su legislación ordinaria penal (…) Chile no ha ratificado esta convención, por lo que se encuentra en la situación previa a éste, donde rige la legislación interna, y es esencial para que ella no opere que existan tratados internaciones debidamente tramitados como ley de quórum calificado, para impedir la aplicación de la prescripción de la acción penal, sin que sea posible fundar la imprescriptibilidad sobre la base del derecho penal internacional 228 Regina Ingrid Díaz INAMNISTIABILIDAD Tal como no se pierde la posibilidad de perseguir y castigar estos crímenes por el transcurso del tiempo debido a los intereses esenciales de la comunidad internacional involucrados, instándose por todos los medios de evitar la impunidad de estos ilícitos, tampoco es posible tratándose de crímenes internacionales que gozan del carácter de ius cogens amnistiarles, pues ello vendría a menoscabar directamente a los intereses de la comunidad internacional protegidos. Además, se ha de considerar que siendo las disposiciones que tipifican y penalizan los crímenes de DI normas de ius cogens, ellas no son susceptibles de acuerdo en contrario por parte de los Estados, ni menos de derogación unilateral como consecuencia de la aplicación de normas de derecho interno, por lo que se deduce que este tipo de crímenes no pueden amnistiarse; las amnistías nacionales no son excepciones al deber internacional de castigar serias violaciones a los derechos humanos, por tanto no pueden aplicarse a crímenes contra la humanidad.100 En fin, es evidente, por lo demás, que la amnistía entra en contradicción con el deber de los Estados de adoptar todas las medidas conducentes a la protección de los derechos humanos en sus respectivas jurisdicciones y suprimir los obstáculos que se opongan a ese fin, pues se advierte que entre las medidas de reparación disponibles a partir de la violación de derechos figura con gran frecuencia la investigación, procesamiento y condena de los sujetos penalmente responsables de los hechos violatorios.101 DOCUMENTOS INTERNACIONALES QUE RECONOCEN LA INAMNISTIABILIDAD DE LOS CRÍMENES DE IUS COGENS Diversos tratados internacionales que recogen por escrito normas específicas de ius cogens, expresan en forma explícita o implícita la inadmisibilidad de la amnistía. Entre ellos, usualmente se mencionan las CG de 1949. De acuerdo a su artículo 3° común, los Estados están obligados a aplicar a las personas que no participen directamente en las hostilidades o las personas que hayan quedado fuera de combate por diversas razones, un trato humanitario, quedando prohibidos en todo tiempo y lugar los atentados a la integridad corporal, las mutilaciones, los tratos crueles, inhumanos y degradantes, las torturas y suplicios y los atentados a la vida, por lo que se infiere que no es posible la amnistía de las conductas que violan el artículo. Por otra parte, los CG impiden a los vencedores en un conflicto armado internacional o no internacional el pactar una exoneración de su responsabilidad penal por los crímenes de DI que hayan cometido y, con mayor razón autoexonerarse de tal responsabilidad; contienen así una expresa prohibición de amparar la consuetudinario, porque la Constitución Política de la República establece la forma cómo se debe incorporar tal normativa al ordenamiento jurídico nacional (artículos 32 Nº 15 y 54 Nº 1º). Esto impide que un supuesto derecho no escrito y no acordado expresamente, derogue la aplicación de la prescripción. También imposibilita que los convenios internacionales no ratificados por Chile se apliquen, cuales son: Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (…)”, Contreras con Contreras y otros (2009, rol n° 4329-2008) considerando 10° de la sentencia de remplazo; CAS: Contra González, Baigorri, Hernández, Pinochet y otros (2008, rol n° 1772-2008) voto en contra de MAGGI considerandos e) y f). 100 Cfr. CASSEL (1996) pp. 210 y 219, BUSTOS (2000) p. 164. 101 Cfr. GARCÍA (1998) p. 71, LAPLANTE (2009) p. 918. 229 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno impunidad.102 Por su parte, el PIDCP de 1966, artículo 6.4, sólo admite la amnistía para favorecer a quienes fueren condenados a pena de muerte, por lo que debe entenderse prohibida en otros casos: “Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena. La amnistía, el indulto o la conmutación de la pena capital podrán ser concedidas en todos los casos”. Entre los instrumentos internacionales de reciente data, cabe mencionar el ETPI, el cual establece en el artículo 5° que la promulgación de una ley de amnistía o de una ley de punto final no impiden la competencia y actuación de la Corte. En relación a la norma específica de ius cogens que prohíbe la desaparición forzada de personas, si bien la CIDFP no se refiere a la amnistía, reconoce implícitamente la inamnistiabilidad del crimen que trata, pues si se aplicara tal instituto se frustraría el objeto mismo de la Convención y las obligaciones que impone a los Estados parte, para prevenir, sancionar y erradicar la desaparición forzada de personas.103 También es posible desprenderlo de su artículo 9° en cuanto dispone que “no se admitirán dispensas especiales” en los procesos que enjuicien hechos constitutivos del crimen de desaparición forzada de personas. Por su parte, la CDFPONU establece en su artículo 5° que “la práctica generalizada o sistemática de la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad tal como está definido en el derecho internacional aplicable y entraña las consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable”, por lo que implícitamente viene a reconocer la inamnistiabilidad de este crimen como una de las consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable. En el seno de la AGONU, en sus Resoluciones, se ha proclamado implícitamente la inamnistiabilidad, al indicar que los Estados no adoptarán disposiciones legislativas ni tomarán medidas de otra índole que puedan menoscabar las obligaciones que hayan contraído con respecto a la identificación, la detención, la extradición y el castigo de los culpables de crímenes de lesa humanidad. Más tarde, en la Resolución relativa a la Protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas establece la prohibición de la amnistía a autores o presuntos autores de esos actos, al indicar su artículo 18 que estos “no se beneficiarán de ninguna ley de amnistía especial u otras medidas análogas que tengan por efecto exonerarlos de cualquier procedimiento o sanción penal”.104 Por su parte la Comisión de DDHH, se refiere a las restricciones de la amnistía en el informe sobre los Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (2005).105 102 Vid. Arts. 49 inciso 2° I CG, 50 inciso 2° II CG, 129 inciso 2° III CG, 146 inciso 2° IV CG. Lo mismo ocurre respecto de la Convención sobre el Genocidio, de aplicarse la amnistía respecto de este crimen se estaría vulnerando su principal cometido cual es prevenir y sancionar el genocidio. Por su parte, la Convención Interamericana para prevenir y castigar la tortura, impone a los Estados el deber de tomar medidas efectivas para castigar la tortura y otros tratamientos o penas crueles, inhumanos o degradantes, y juzgar o extraditar a los torturadores. Además, los Estados deben garantizar a las víctimas el inicio inmediato de investigaciones y apropiados procedimientos criminales correspondientes, adoptando leyes que garanticen una adecuada compensación a las víctimas. Por lo que amnistiar este crimen significaría una abierta trasgresión al Convenio. 104 Resolución de la Asamblea General de la ONU n° 3074 (XXVIII), del 3 de diciembre de 1973, relativa a los Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad y Resolución de la Asamblea General de la ONU n° 133 (XLVII), 12 febrero 1993. 105 El Principio 24 señala: “Incluso cuando tenga por finalidad crear condiciones propicias para alcanzar un acuerdo de paz o favorecer la reconciliación nacional, la amnistía y demás medidas de clemencia se aplicarán dentro de los siguientes límites: a) Los autores de delitos graves conforme al derecho internacional no podrán beneficiarse de esas medidas mientras el Estado no cumpla las obligaciones enumeradas en el 103 230 Regina Ingrid Díaz JURISPRUDENCIA QUE RECONOCE LA INAMNISTIABILIDAD DE LOS CRÍMENES DE IUS COGENS Esta consecuencia de inadmisibilidad de la amnistía de las normas imperativas de derecho internacional general fue desarrollada por el TPIY a propósito de la prohibición de la tortura como norma de ius cogens en el Caso Furundzija. De acuerdo al Tribunal carecería de sentido argumentar, por un lado, que debido al valor de ius cogens de la prohibición de la tortura, las normas consuetudinarias o convencionales que permitan la tortura serían nulas y sin efectos jurídicos ab initio y, posteriormente, hacer caso omiso de un Estado que adoptase medidas nacionales autorizando o condonando la tortura o absolviera a sus autores a través de una ley de amnistía. Si tal situación llegase a ocurrir, a las medidas nacionales, en violación del principio general y de toda disposición convencional relevante, no se les concedería reconocimiento jurídico internacional, incluso se podrían iniciar procedimientos judiciales para instar por la declaración de que la medida nacional es ilegal internacionalmente.106 En el ámbito del sistema de protección de derechos europeo, la CtEDH ha indicado que si un agente del Estado ha sido acusado por crímenes que involucran tortura o tratamiento degradante es importantísimo para el propósito de la eficacia de los procedimientos penales como remedios que el tiempo no borre el delito, por lo que las amnistías y perdones no debieran permitirse. La Corte considera que la prohibición contra la tortura es una norma imperativa de derecho internacional y la necesidad indiscutible de perseguir a los individuos que hayan violado esta prohibición universal, incluso a través de jurisdicción universal, excluyen la legislación del Estado donde el crimen ocurrió que exoneran la responsabilidad criminal de sus perpetradores, de otra manera se anularía el propósito de la Convención contra la tortura, la cual declara que la amnistía es incompatible con el deber de los estados de investigar tales hechos; la prohibición contra la tortura mantiene un lugar principal en todos los instrumentos internacionales relevantes para la principio 19 [deber de investigar los hechos y administrar justicia] o los autores hayan sido sometidos a juicio ante un tribunal competente, sea internacional o internacionalizado o nacional, fuera del Estado de que se trata; b) La amnistía y otras medidas de clemencia no afectan al derecho de las víctimas a reparación previsto en los principios 31 a 34, y no menoscabarán en el derecho (…)”. 106 TPIY, Furundzija (1998, caso n° IT-95-17/1-T) pár. 155: “The fact that torture is prohibited by a peremptory norm of international law has other effects at the inter-state and individual levels. At the interstate level, it serves to internationally de-legitimize any legislative, administrative or judicial act authorizing torture. It would be senseless to argue, on the one hand, that on account of the jus cogens value of the prohibition against torture, treaties or customary rules providing for torture would be null and void ab initio, and then be unmindful of a State say, taking national measures authorizing or condoning torture or absolving its perpetrators through an amnesty law. If such a situation were to arise, the national measures, violating the general principle and any relevant treaty provision, would produce the legal effects discussed above and in addition would not be accorded international legal recognition. Proceedings could be initiated by potential victims if they had locus standi before a competent international or national judicial body with a view to asking it to hold the national measure to be internationally unlawful; or the victim could bring a civil suit for damage in a foreign court, which would therefore be asked inter alia to disregard the legal value of the national authorizing act. What is even more important is that perpetrators of torture acting upon or benefiting from those national measures may nevertheless be held criminally responsible for torture, whether in a foreign State, or in their own State under a subsequent regime. In short, in spite of possible national authorization by legislative or judicial bodies to violate the principle banning torture, individuals remain bound to comply with that principle. As the International Military Tribunal at Nuremberg put it ‘individuals have international duties which transcend the national obligations of obedience imposed by the individual State’”. 231 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno protección de los derechos humanos y es pilar de los valores de las sociedades democráticas, por tanto o se podría cuestionar la obligación de perseguir tales actos, permitiendo la impunidad de los hechores a través de la adopción de una ley de amnistía, susceptible de violar el derecho internacional.107 En el sistema americano, la CtIDH, ha desarrollado una jurisprudencia consolidada en el sentido de que las leyes de amnistía no pueden aplicarse en casos graves de violaciones a los derechos humanos y delitos de lesa humanidad, pues son incompatibles con la CADH, en cuanto no respetan ni garantizan a las personas sometidas a su jurisdicción todos los derechos y libertades protegidos en ella. Algunos Estados, en busca de mecanismos de pacificación y reconciliación nacional, han recurrido al dictado de leyes de amnistía, pero éstas desamparan a las víctimas de serias violaciones a los derechos humanos, privándolas del derecho a acceder a la justicia, y hace ineficaz la obligación de los Estados partes de respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención y de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción sin discriminación de ninguna clase. En consecuencia, eliminan la medida más efectiva para la vigencia de los derechos humanos, vale decir, el enjuiciamiento y castigo a los responsables. Los Estados tienen el deber de investigar las violaciones de los derechos humanos, procesar a los responsables y evitar la impunidad.108 En el ámbito interno, la jurisprudencia Argentina ha afirmado que tratándose de crímenes de lesa humanidad no cabe amnistía, pues está impedido no investigar ni sancionar a los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos, 107 CtEDH: Caso of Abdülsamet Yaman v. Turkey (2004, requerimiento n° 32446/96) par. 55 y Caso of Yeter v. Turkey (2009, requerimiento n° 33750/03) pár. 70: “(…) where a State agent has been charged with crimes involving torture or ill-treatment, it is of the utmost importance for the purposes of an ‘effective remedy’ that criminal proceedings and sentencing are not time-barred and that the granting of an amnesty or pardon should not be permissible (…)”, Ould Dah v. France (2009, requerimiento no 13113/03) pár. B con las consideraciones de la Corte: “The Court considers that, in agreement with ICTY jurisprudence, the prohibition against torture is an imperative norm, in other words jus cogens (…), the undisputed necessity of the prohibition of torture and prosecution of individuals that violate this universal rule, as well as the exercise by a signatory state of universal jurisdiction under the Convention against Torture, would be rendered meaningless if only the laws of the state are applied; however, this does not mean that relevant legislation of the other state has to be excluded. Certainly, this exclusion of legislation to the advantage of "custom-made" judgments or laws of the state where the crime occurred, in order to protect the state's citizens or, as may be the caso, in situations where criminals directly or indirectly influence the law in order to exonerate themselves, would lead to the destruction of universal jurisdiction, and would render null the purpose of the Convention of December 10, 1984. Similar to the United Nations Human Rights Committee and the ICTY, the Convention declares that amnesty is generally incompatible with the duty of states to investigate such acts (…) the prohibition of torture holds a core place in all international instruments relevant to the protection of human rights and is one of the core values of democratic societies. We could not therefore question the obligation to prosecute such actions by allowing impunity to the perpetrator through adoption of an amnesty law, susceptible of being in violation to international law”. 108 Cfr. CtIDH: Caso Barrios Altos (2001, serie c n° 75) pár. 41, Caso Myrna Mack Chang (2003, serie c n ° 101) pár. 276, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri (2004, serie c n° 110) pár. 232, 233, Caso de la Masacre de Mapiripán (2005, serie c n° 134) pár. 304, Caso Baldeón García (2006, serie c n° 147) pár. 201, Caso Almonacid (2006, serie c n° 154) pár. 112 –114, Caso La Cantuta (2006, serie c n° 162) pár. 152, 180, 225, Caso de la Masacre de La Rochela (2007, serie c n°163) pár. 294, Caso Anzualdo Castro (2009, serie c n° 202) pár. 161-163, 177, 182, Caso de la Masacre de las Dos Erres (2009, serie c n° 211) pár. 129, Caso Chitay (2010, serie c n° 212) pár. 235, Caso Ibsen (2010, serie c n° 217) pár. 207, Caso Gomes Lund (2010, serie c n° 219) pár. 171, 253, 256, 285, Caso Gelman (2011, serie c n° 221) pár. 225. 232 Regina Ingrid Díaz especialmente, respecto de aquellas conductas que configuran crímenes de lesa humanidad.109 Por su parte, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, acorde con la normativa internacional, los delitos de lesa humanidad repudian figuras tales como las leyes de punto final, amnistías y autoamnistías y en general, todo tipo de normas que atenten contra los derechos de las víctimas a tener un recurso efectivo que les permita conocer la verdad.110 En Chile, los tribunales han reconocido la 109 Como explica PARENTI (2008) pp. 51 – 57, se trata de jurisprudencia que niega validez a las leyes de Punto Final y Obediencia Debida. La Ley de Punto Final (n° 23.492, Boletín Oficial, 29 diciembre 1986) dispone la extinción de la acción penal para los delitos cometidos por personal de las fuerzas armadas y de seguridad entre el 24 de marzo de 1976 y el 26 de septiembre de 1983 en las operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo. La Ley de Obediencia Debida (n°23.521, Boletín Oficial, 9 junio 1987) dispuso, sin admitir prueba en contrario, la presunción de que el personal de las fuerzas armadas y seguridad hasta cierto grado jerárquico había actuado en virtud de obediencia debida, por lo cual no era punible. Estas leyes fueron dictadas después de la entrada en vigor de la CADH para Argentina, pero en ese momento aún no se desarrollaba la jurisprudencia de la CtIDH, la cual con posterioridad sí fue recogida por la jurisprudencia argentina. Vid. v.g. CSNA, Contra Simón y otros (2005, causa n° 17.768) apartado V.4 del dictamen del Procurador general de la nación RIGHI y considerando 14° del voto de ARGIBAY sustentando sus opiniones en el caso CtIDH, Barrios Altos (2001, serie c n° 75), Mazzeo y otros (2007, expediente M. 2333. XLII) considerandos 22 y 23, en relación al tema de la inamnistiabilidad cita los fallos de la CtIDH en los casos Velásquez Rodríguez (1988, serie C n° 4), Barrios Altos (2001, serie c n° 75) y Almonacid (2006, serie c n° 154), considerando 37 parafrasea voto de la jueza ARGIBAY en el caso Simón, en cuanto los delitos contra la humanidad “no contemplan, y por ende no admiten, que esta obligación cese por el transcurso del tiempo, amnistías o cualquier otro tipo de medidas que disuelvan la posibilidad de reproche (…)”, Hagelin (2007, expediente H. 381. XLII) par. III del dictamen del Procurador general de la nación RIGHI refiere a los casos de la CtIDH Barrios Altos (2001, serie c n° 75) y Almonacid (2006, serie c n° 154). Interesante es la opinión del Procurador general de la nación BECERRA, quien destaca en el apartado C de su dictamen en Contra Simón y otros (2004, causa n° 17.768) que si bien el caso CtIDH, Barrios Altos (2001, serie c n° 75) se refería a la ilegalidad de las autoamnistías, es posible implícitamente entender que también lo son las amnistías dadas por un régimen democrático posterior a aquel que ha cometido los ilícitos: “al haber analizado dicha legislación por sus efectos y no por su origen, de su doctrina se desprende, en forma implícita, que la prohibición rige tanto para el caso de que su fuente fuera el propio gobierno que cometió las violaciones o el gobierno democrático restablecido”. También las Cámaras de Apelaciones han reconocido la inamnistiabilidad de los crímenes de lesa humanidad, Vid. v.g. CFAP, Román (2009, fallo nº 5-16.962-17.540-2.009) considerando 4°, CNACCF: Contra Videla (2008, fallo nº 42.247) considerando II: “(…) Este carácter de ius cogens que posee la prohibición de los crímenes contra la humanidad genera para los Estados obligaciones erga omnes, entre las cuales se destacan la inderogabilidad de las prohibiciones, la responsabilidad penal individual frente al derecho internacional por la comisión de dichos crímenes, la obligatoriedad de su juzgamiento (que se traduce en la fórmula aut dedere aut judicare), la inaplicabilidad de reglas de prescripción, la inoponibilidad de inmunidades personales incluyendo las de los jefes de Estado, la inoponibilidad de la defensa de Obediencia Debida y el principio de jurisdicción universal”. 110 Conforme a la opinión del juez ARAUJO en CCC, Ley 707 de 2001 por medio de la cual se aprueba la CIDFP (2002, sentencia n° C-580/02) considerando 4°: “En relación con el tema de amnistías e indultos, considero que el Protocolo II de Ginebra permite las más amplias amnistías e indultos al final de un proceso de paz y que no excluye esta clase de delitos. Cosa diversa es que no puedan existir autoamnistías; que las víctimas de estos delitos tengan derecho a la verdad, a la indemnización de perjuicios y a la justicia, y que los autores de ellos se reconozcan culpables públicamente, pues de lo contrario no gozarán de amnistía ni de indultos”, con posterioridad en su voto separado en Ley 733 de 2002 (2002, sentencia nº C-695/02) pár. 3 agrega que “Sin embargo la complejidad del mundo actual y la experiencia internacional, (como el proceso de reconciliación en Sudáfrica), nos ha enseñado que son posibles las amnistías con ciertos requisitos y condiciones que es necesario precisar: a) que las víctimas de las violaciones de los derechos humanos o sus familiares, tienen derecho a saber la verdad, a ser indemnizados plenamente, a que se haga justicia y a acceder a la administración de justicia; b) que la amnistía no puede ser un instrumento para impedir que se investiguen y que se conozcan los crímenes; c) que se debe investigar y descubrir a los culpables; d) que una vez descubiertos los culpables, estos deben reconocerse como tales públicamente y sólo después se harán 233 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno inamnistiabilidad de los crímenes de lesa humanidad como consecuencia de gozar estas normas del carácter de ius cogens, citando fallos de la CtIDH para sustentar sus consideraciones.111 Asimismo, dan cuenta de la evolución que ha experimentado el derecho merecedores de la amnistía o del indulto; que quien no se reconozca culpable no tendrá derecho a la amnistía o al indulto; (estos fueron los casos por ejemplo de Winnie Mandela o de Peter Bohta, que no se reconocieron culpables y, en consecuencia, están pagando sus crímenes)”. En este último fallo también es interesante la aclaración de voto de ESCOBAR, MONROY y TAFUR, sobre todo pár. 2, en cuanto destaca que los crímenes de lesa humanidad jamás pueden considerarse como derechos políticos con la finalidad de aplicarles la amnistía: “hay delitos que no pueden calificarse de delitos políticos o conexos, toda vez que son incompatibles con el alcance y la delimitación conceptual, filosófica y jurídica de dichos punibles, verbi gracia, los delitos de lesa humanidad, el terrorismo, el secuestro, la extorsión, el homicidio intencional, la desaparición forzada, la tortura, etc. Por ello, las conductas que apelan a la violencia o al terror y que desconozcan al hombre como fin en sí mismo, jamás serán susceptibles de exclusión de la acción o de la pena a través de los institutos jurídicos de la amnistía y del indulto, ya que no pueden valorarse como punibles de alcance político o conexo, sino como hechos atroces y bárbaros que alteran la columna vertebral de un Estado democrático, como es la dignidad de la persona humana (C.P. preámbulo y artículos 1° y 2°), principio y fin de toda sociedad política. / Adicionalmente, dicha distinción confiere un tratamiento constitucional y penal diferente a cada conducta punible. Así, a título de ejemplo, en ningún caso pueden concederse amnistías e indultos por la comisión de delitos comunes o atroces, mientras que en tratándose de conductas punibles de contenido político o conexo su concesión es justa y legítima, siempre que se observen los tratados internacionales y los valores, principios y derechos fundamentales consagrados en la Constitución”. Disiente de esta opinión, el juez MONTEALEGRE quien sostiene que si es posible aplicar amnistía a delitos atroces que sean considerados conexos con los políticos siempre y cuando no se menoscabe el derecho a la verdad de las víctimas: “a) Cuando la amnistía o el indulto se concede exclusivamente por el delito político, la Constitución solo exige que se aseguren los mecanismos de reparación patrimonial. b) Sin embargo, si la amnistía se hace extensible a graves violaciones a los derechos humanos, se requiere demostrar la necesidad de la medida para el logro de la paz. c) Debe existir una ponderación con otros derechos constitucionales, como el respeto del derecho a la verdad y a la justicia que tienen las víctimas. d) La justicia puede lograrse con mecanismos distintos a la pena privativa de la libertad, y e) Lo anterior implica que, a priori, no existe ningún delito (ni siquiera las graves violaciones a los derechos humanos) que pueden excluirse como conexos de un delito político”. Vid. también CCC: Ley 742 de 2002 por medio de la cual se aprueba el ETPI (2002, sentencia nº C578/02) consideraciones de la Corte V.4.3.2.1.7: “las amnistías dictadas con el fin de consolidar la paz han sido consideradas como instrumentos compatibles con el respeto al derecho internacional humanitario. Así lo señala, por ejemplo, el artículo 6.5 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 (…). No obstante lo anterior, y con el fin de hacer compatible la paz con la efectividad de los derechos humanos y el respeto al derecho internacional humanitario, el derecho internacional ha considerado que los instrumentos internos que utilicen los Estados para lograr la reconciliación deben garantizar a las víctimas y perjudicados de una conducta criminal, la posibilidad de acceder a la justicia para conocer la verdad sobre lo ocurrido y obtener una protección judicial efectiva. Por ello, el Estatuto de Roma, al recoger el consenso internacional en la materia, no impide conceder amnistías que cumplan con estos requisitos mínimos, pero sí las que son producto de decisiones que no ofrezcan acceso efectivo a la justicia”, Ley 733 de 2002 (2002, sentencia nº C695/02) pár. I.7.d., enfatizando que “si bien el Congreso tiene una amplia facultad para conceder amnistías e indultos por delitos políticos, tal facultad debe ejercerla con estricto respeto de la Constitución Política y los Tratados internacionales de Derechos Humanos y de Derecho internacional Humanitario”. 111 Vid. v.g. CS: Urrutia con Ruiz y otros (2009, rol n° 4691-2007) considerando 4° de la sentencia de remplazo cita el caso de la CtIDH, Caso Barrios Altos (2001, serie c n° 75) “la propia Corte Interamericana en el Caso Barrios Altos, expresa que: ‘son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos’ (sentencia de 14.03.2001, Serie C, Nº 75, pár. 41)”, Contreras con Ruiz y otros (2007, rol n° 6188-2006) considerando 28° de la sentencia de remplazo: “delito de lesa humanidad, calificación que trae aparejada la imposibilidad de amnistiar el referido ilícito, así como declarar su prescripción, conforme a las reglas imperativas del derecho internacional o ius cogens, que –tal como ha sido declarado en anteriores fallos–, tiene prevalencia sobre la legislación nacional (…)”. CAS: Lejderman con Polanco y otros (2007, rol n° 11801-2006) considerando 4° y Urrutia con Ruiz y otros (2007, rol n° 14281-2006) considerando 6°, citan los casos 234 Regina Ingrid Díaz internacional en materia de crímenes contra la humanidad, mencionando hitos importantes desde la Convención de la Haya de 1907 hasta la creación del Tribunal de Nüremberg, evolución de la que parecen derivar el carácter inamnistiable de estos delitos del derecho internacional general existente al año 1945, enfatizando que el carácter de ius cogens de estos delitos hace aplicable la obligación de sancionar: “28°. El desarrollo de la noción de crimen de lesa humanidad comienza en el preámbulo de la Convención de La Haya, relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, de 1907, donde las potencias contratantes manifestaron que hasta la creación de un completo código de leyes de la guerra, las altas partes consideran conveniente declarar que en casos no incluidos en las regulaciones adoptadas en ella, ‘las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la protección y el régimen de los principios del Derecho de gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública. El mismo año se extiende la regulación a la guerra marítima y Velásquez Rodríguez (1988, serie C n° 4) y Barrios Altos (2001, serie c n° 75): “Que también forman parte integrante de este conjunto de normas y principios, las sentencias de Tribunales Internacionales y las resoluciones de los órganos especializados. En este sentido, parece oportuno recordar que la CtIDH, en el caso Velásquez Rodríguez, en sentencia de 29 de julio de 1988, estableció que a consecuencia de lo dispuesto en el artículo 1º, párrafo 1º de la Convención Americana, los Estados Partes están obligados a ‘organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de tal manera que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible del derecho violado y, en este caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos’. / En el mismo orden de materias, la señalada Corte Interamericana, en el fallo dictado el 14 de marzo de 2001, en el asunto Barrios Altos, seguido en contra del Gobierno de Perú, estimando incompatibles la Convención con la amnistía y la prescripción, sentenció: ‘Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el DI de los DDHH’”; también son citado estos dos últimos fallos aludidos en CAS, Contra Vallejos (2006, rol n° 7797-2006) considerando 9°: “la CIDH ha declarado que los estados deben disponer de medios idóneos de investigación, respondiendo a parámetros de eficiencia y no de formalidad, reprochando la inhibición de mecanismos que fueron diseñados teóricamente (Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988, considerandos 119, 167 y 178).En el mismo sentido la referida Corte ha expresado la inadmisibilidad de las disposiciones relativas a la prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el DI de los DDHH (Caso Barrios Alto Perú, sentencia de 14 de marzo de 2001); CAS, Muller y otro con Fisco (2007, rol nº 1211-2002) considerando 3° cita el caso de la CtIDH, Almonacid (2006, serie c n° 154): “Que la Corte Interamericana en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, –sentencia de fecha 26 de septiembre de 2006–, que condenó al Estado chileno, sostuvo lo siguiente: “En efecto, por constituir un crimen de lesa humanidad, el delito cometido en contra del señor Almonacid Arellano, además de ser inamnistiable, es imprescriptible. Como se señaló en los párrafos 105 y 106 de esta sentencia, los crímenes de lesa humanidad van más allá de lo tolerable por la comunidad internacional y ofenden a la humanidad toda. El daño que tales crímenes ocasionan permanece vigente para la sociedad nacional y para la comunidad internacional, las que exigen la investigación y el castigo de los responsables. En este sentido, la CICGLH claramente afirmó que tales ilícitos internacionales son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido: 153. Que, aun cuando Chile no ha ratificado dicha Convención, esta Corte considera que la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad surge como categoría de norma de DI general (ius cogens), que no nace con tal Convención sino que está reconocida en ella. Consecuentemente, Chile no puede dejar de cumplir esta norma imperativa”. 235 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno por el protocolo de Ginebra de 1925 se prohíbe el empleo de gases tóxicos y bacteriológicos. Todas reglamentaciones que derivan de ‘la necesidad de establecer nuevos principios que deberían regir a la comunidad internacional para evitar las guerras, defender a personas inocentes de las actuaciones criminales, que amparados en legislaciones nacionales cometieran estos crímenes contra la humanidad’ (…). Por lo demás, el ETMN, definía en su artículo 6 c) como crímenes de lesa humanidad ‘los asesinatos, exterminaciones, sometimiento a esclavitud, deportación, y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o conexión con cualquier crimen de jurisdicción del tribunal sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados. Los jefes, organizadores, instigadores y cómplices participantes en la formulación o ejecución de un plan común o conspiración para cometer alguno de los antedichos delitos son responsables por todos los actos realizados por cualquier persona en ejecución de dicho plan’. Declaración confirmada por las resoluciones de la AGONU de 13 de febrero y 11 de diciembre de 1946. Iniciándose la aceptación progresiva y constante por parte del conjunto de las naciones que integran la comunidad internacional de la existencia de los referidos hechos punibles y de la responsabilidad que les cabe a los sujetos por su comisión. Poco después, el 20 de diciembre del mismo año, la Ley nº 10 del Consejo de Control Aliado también consagró al asesinato como un crimen de lesa humanidad en su artículo II, letra c), y de forma similar, fue codificado en el artículo 5, letra c, del (…) (Estatuto de Tokio), adoptado el 19 de enero de 1946. 29°. Además, bajo el amparo de la CONU, nuestro país se ha obligado por tratados internacionales, los cuales ha suscrito en la modalidad de declaraciones o resoluciones todos los que reprueban, rechazan y acuerdan reprimir los crímenes contra la paz, de guerra y de lesa humanidad, definidos por el ETMN de ocho de agosto de 1945 tomando por base las infracciones graves enumeradas en los CG de doce de agosto de 1949 para la protección de los crímenes de guerra, confirmó ‘los principios de DI reconocidos por el ETMN y de las sentencias de dicho Tribunal (resolución 95 (I), quincuagésima quinta reunión plenaria)’. Igualmente, la Asamblea General a través de su órgano subsidiario denominado CDI, conformado con la concurrencia de nuestro país, el 21 de noviembre de 1947, y a la que le correspondería la enunciación de principios y la proposición de normas en materia de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, formuló los principios de DI reconocidos por el estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nüremberg, dogmas que fueron adoptados en 1950 (A/CN. 4/34), y entre los cuales se encuentra la persecución y castigo de los crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, (…) Con ello se reconoció la existencia de una costumbre internacional, como una expresión de dicho ordenamiento, que proscribía tales crímenes (…). 30. Que entre las características que distinguen este tipo de transgresiones se destacan la imprescriptibilidad, la imposibilidad de amnistiarlos y de consagrar excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de graves violaciones a los derechos esenciales tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extra legales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por el derecho internacional de los derecho humanos. 31°. Que la indicada consagración del derecho de gentes y su aceptación permite considerar que existía a la época del hecho criminoso de autos, un sistema de protección de derechos obligatorio para el Estado de Chile, independientemente del consentimiento expreso de las naciones vinculadas y que se conoce como reglas imperativas de derecho internacional o ius cogens. Tales patrones se imponen a los Estados y prohíben los crímenes de lesa humanidad, incluso durante el desarrollo de conflictos de carácter internacional o internos. Este derecho perentorio internacional implica el rechazo in limine por las naciones civilizadas de injustos que repugnan a la conciencia humana y que constituyen crímenes contra la humanidad. Dichas disposiciones conforman el derecho internacional preceptivo el cual junto con el derecho internacional convencional, forman parte integrante del derecho chileno. 32°. Que esta normativa deriva de 236 Regina Ingrid Díaz conceptos jurídicos antiguos de un orden superior que las leyes del hombre y de las naciones no puede contravenir habiendo sido aceptadas, sea expresamente por tratados o tácitamente por la costumbre, para proteger la moral pública en ellas contenidas. Su principal característica distintiva es su relativa indelebilidad, ya que son reglas de derecho consuetudinario internacional que no pueden soslayarse por tratados o voluntad, sino por la formación de una posterior disposición consuetudinaria de efecto contrario. La contravención de estos preceptos afecta gravemente la conciencia moral de la humanidad y obliga, a diferencia del derecho consuetudinario tradicional, a la comunidad internacional como un todo, independientemente de su rechazo, reconocimiento o aquiescencia. El referido carácter obligatorio de los cánones de ius cogens concluyó con su transformación en derecho convencional por obra de la CVDT de 1969 (…). Es así como la doctrina las ha conceptualizado como aquellos dogmas o principios estructurales del orden internacional reflejo de valores fundamentales generalmente aceptados por la comunidad internacional que, en virtud de su carácter dominante, obligan a todos los Estados con independencia de su voluntad (…). Las reglas ius cogens no son exclusivamente meros criterios directivos, ni juicios de valor simplemente, ni escuetos dictados de la razón, son auténticas normas jurídicas en sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos de conducta. Existen con independencia de su formulación y cuando las leyes las recogen, o sea, las expresan en su fórmula, no quiere decir que se esté mudando su naturaleza verdaderamente jurídica, la cual, en definitiva, es independiente y autónoma de su consagración a nivel positivo. Por lo tanto, las máximas de ius cogens son disposiciones a partir de las cuales surgen obligaciones erga omnes, las que no pueden ser dejadas sin efecto o modificadas por un acuerdo entre Estados sino únicamente por una norma posterior que, al mismo tiempo, ostente el carácter de imperiosa. 33°. Si bien es cierto que una de las más severas críticas que se plantean en contra de la noción de ius cogens es la vaguedad e indefinición de aquellas que la componen, no lo es menos que existen un conjunto de preceptos cuya determinación como tal no presenta discusión llamado ‘núcleo duro de normas de ius cogens de derechos humanos , inderogables bajo cualquier circunstancia o excepción que generan obligaciones erga omnes’ (…), dentro del cual encontramos disposiciones tales como la prohibición de la agresión o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la prohibición del genocidio, la esclavitud, la discriminación racial y de las ejecuciones sumarias o extralegales; así como la prohibición de la tortura. No parece que nadie incluso sin ser letrado podrá dudar que los principios enunciados no derivan su carácter propiamente jurídico de la circunstancia meramente accidental de haber sido expresados en una determinada ley positiva. Precisamente, ya en mil novecientos setenta y uno Roberto Ago consideraba que las reglas de ius cogens incluían ‘las normas fundamentales relativas a la salvaguardia de la paz, y particularmente las que prohíben el recurso a la fuerza o la amenaza de fuerza; las normas fundamentales de carácter humanitario: prohibición del genocidio, la esclavitud y la discriminación racial, protección de los derechos 112 fundamentales de la persona humana en tiempo de paz y de guerra’ (…)”. b. La generalidad de la norma de ius cogens permite el surgimiento de obligaciones erga omnes RELACIÓN ENTRE LAS OBLIGACIONES ERGA OMNES Y LAS NORMAS DE IUS COGENS Para algunos autores esta característica de las normas de ius cogens de generar obligaciones erga omnes se deriva de la imperatividad de la norma, que la hace obligatoria para todos los Estados. Para otros, las normas de ius cogens como normas imperativas que 112 CS, Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol n° 3125-2004) considerandos 28° a 33°. 237 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno tienen aplicación universal revisten alcance erga omnes.113 En nuestra opinión ello se deriva no de su imperatividad, ni de su universalidad, sino del interés jurídico común que tienen todas las naciones civilizadas de la comunidad internacional en salvaguardar los valores o principios protegidos por las normas de ius cogens, por tanto la obligación de no transgredirlas tiene una eficacia normativa respecto a toda la comunidad internacional, y todos los Estados son garantes de su cumplimiento o sanción a su violación. Las normas de ius cogens generan este tipo de obligaciones, pues por definición, por ser generales, son vinculantes frente a la comunidad internacional y no sólo respecto de determinados Estados. Se ha de prevenir que si bien toda norma imperativa de derecho internacional general produce obligaciones erga omnes, no ocurre lo mismo a la inversa; toda norma que lleva aparejado tales efectos no necesariamente es posible conceptuarla como norma de ius cogens, esto porque no todas las obligaciones erga omnes protegen un valor esencial para la comunidad internacional en su conjunto. Por ejemplo, el derecho de paso inocente por el mar territorial de los barcos mercantes extranjeros es una obligación que el ribereño ha de respetar erga omnes, en virtud de una norma consuetudinaria codificada por la Convención de Ginebra sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua (1958).114 Las obligaciones erga omnes y aquellas derivadas de normas de ius cogens forman dos círculos concéntricos, siendo el primero más amplio que el segundo, es decir, entre los conceptos ius cogens y erga omnes, existe una relación género – especie. Otros autores para explicar la relación entre normas de ius cogens y obligaciones erga omnes aluden a las dos caras de una misma moneda, pues las normas de ius cogens sería una noción teórica relacionada con la jerarquía de las normas y el orden público internacional, mientras las obligaciones erga omnes se moverían en un ámbito práctico, referido a la ejecución, aplicación o cumplimiento de esas normas perentorias. Desde un punto de vista teórico es relevante tener en consideración que el carácter erga omnes es una consecuencia de haber adquirido una determinada norma el nivel de ius cogens, pero no es causa o condición para la inclusión de una norma específica en la categoría de ius cogens, pues ha habido una confusión de los conceptos, que la doctrina se ha encargado de disipar, al haber la CIJ traído a colación supuestos de normas imperativas –actos de agresión, genocidio, esclavitud, discriminación racial–, a las que no quiso calificar de tales, pero sí afirmó su condición de obligaciones erga omnes, en el asunto Barcelona Traction.115 113 Cfr. Comisionado PESSOU de Senegal en la reunión 828° de la CDI, UNITED NATIONS (1966a) p. 40 § 49, BASSIOUNI (1996b) p. 72, PUCEIRO (2005) p. 367. 114 Cfr. DÍAZ (1994 – 1995) p. 30, LOPES (1998) p. 732, NIETO (2001) p. 14, PÉREZ (2002) p. 11, KAPLAN (2004) p. 1910, CASADO y VÁSQUEZ (2005) p. 350, PUCEIRO (2005) p. 367, WOUTERS y VERHOEVEN (2005) p. 408, AGUILAR (2006a) p. 128, REMIRO et al (2007) p. 68, pár. 80 del voto separado del juez CANÇADO en CtIDH, Opinión Consultiva n° 18 (2003, serie A n° 18). DRNAS (2002) p. 13 agrega como ejemplos la libertades de alta mar, los derechos y deberes en la Zona o el espacio ultraterrestre como patrimonio común de la humanidad, que también constituyen obligaciones erga omnes. 115 BASSIOUNI (1990) p. 806, ACOSTA (1995) p. 14, BASSIOUNI (1996b) pp. 72 y 73, TPIY, Furundzija (1998, caso n° IT-95-17/1-T) pár. 153, SCOBBIE (2002) p. 1210, SICILIANOS (2002) p. 1137, PUCEIRO (2005) p. 367, WOUTERS y VERHOEVEN (2005) pp. 408 y 409, AGUILAR (2006a) p. 128, informe de la CDI, en su 58 ° período de sesiones, 2006, Documentos Oficiales de la AGONU Suplemento n° 10 A/61/10 pp. 463 y 464, REMIRO et al (2007) pp. 68 y 69. 238 Regina Ingrid Díaz MANDATO DE LAS OBLIGACIONES ERGA OMNES DE LAS NORMAS DE IUS COGENS Las obligaciones erga omnes son aquellas existentes de frente a una multitud de Estados, por lo que generan el derecho de todos y cada uno de ellos, a velar por el cumplimiento de las normas que las originan, y en caso de incumplimiento, demandar el cese de la violación y a hacer valer la responsabilidad emergente consecuente.116 (I) VELAR POR EL CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS DE IUS COGENS Todos y cada uno de los Estados que componen la comunidad internacional tienen el deber de velar por el cumplimiento de las normas de ius cogens. Esto no sólo implica que los Estados deben cumplir ellos mismos con la norma, también incluye un quehacer preventivo, en cuanto por una parte, no se debe instar a otros a cometer violaciones de este tipo de obligaciones, y por otra, han de desincentivar a otros Estados de violarlas. Este deber de cumplimiento activo y preventivo no reconoce la posibilidad de invocar causales de exclusión de la ilicitud del hecho, tales como el consentimiento del lesionado o el estado de necesidad, entre otras.117 Así, ha quedado establecido en el documento de la CDI sobre Responsabilidad: “Artículo 26. Cumplimiento de normas imperativas. Ninguna disposición del presente capítulo [artículos 20 a 25 referentes a las circunstancias que excluyen la licitud: consentimiento, legítima defensa, contramedidas en razón de un hecho internacionalmente ilícito, fuerza mayor, peligro extremo y estado de necesidad] excluirá la ilicitud de cualquier hecho de un Estado que no esté de conformidad con una obligación que emana de una norma imperativa de derecho internacional general”. En otras palabras, las circunstancias que excluyen la responsabilidad internacional no autorizan, excusan ni justifican la violación de una norma de ius cogens. Así lo explicó la CDI en el comentario al AREHII de 2001, al explicar que “las circunstancias que excluyen la ilicitud en el capítulo V de la parte primera no autorizan ni excusan ninguna derogación de una norma imperativa de derecho internacional general. Por ejemplo, en Estado que adopta contramedidas no puede incumplir una norma tal, así por ejemplo, un genocidio no puede justificar un contra-genocidio”.118 (II) DEMANDAR EL CESE DE LA VIOLACIÓN La obligación de cesación de la conducta tiene por objeto poner fin a la violación del derecho internacional y salvaguarda la validez continua y efectividad de la norma 116 Cfr. MERON (1987) p. 355; MARIÑO (2005) p. 827; informe de la CDI, en su 58 ° período de sesiones, 2006, Documentos Oficiales de la AGONU Suplemento n° 10 A/61/10 p. 463; artículos 1 y 2 de la Resolución 1° del Instituto de DI, en la sesión de Krakow 2005, a propósito del trabajo de la 5° Comisión que estudió el tema Obligaciones y derechos erga omnes en el DI; Contra Nicolaides (2000, causa n° 10.326/96, expediente C. 786) considerando 3° del voto de BOGGIANO. 117 Cfr. AGUILAR (2006a) p. 132, KAWASAKI (2007) pp. 10 y 11, LINDERFALK (2007) p. 868. Cabe hacer notar, que en el Proyecto de la CDI sobre responsabilidad de 1996, sólo se hacía alusión a la imposibilidad de exclusión, en el caso del consentimiento y al estado de necesidad, sin embargo, en el documento definitivo del 2001 se extendió esta prohibición respecto de todas las circunstancias que pueden excluir la ilicitud de los actos. 118 UNITED NATIONS (2001) p. 85 § 4. 239 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno internacional que ha sido transgredida. Así, se protege tanto el interés del Estado directamente perjudicado y los intereses de la comunidad internacional en su conjunto en cuanto a la preservación de las normas de derecho internacional.119 Recordemos (vid. Introducción, 3, c, iii), que la responsabilidad agravada tratándose de violaciones de normas de ius cogens, ha sido especialmente tratada en la CDI de la ONU, en su documento sobre Responsabilidad internacional de los Estados por hechos ilícitos (2001), el cual en su artículo 30 hace referencia a esta obligación de cesación y no repetición: “El Estado responsable del hecho internacionalmente ilícito está obligado: a) A ponerle fin, si ese hecho continúa; b) A ofrecer seguridades y garantías adecuadas de no repetición, si las circunstancias lo exigen”. Conjuntamente con la obligación de cesación y no repetición del Estado infractor, la vulneración de una norma de ius cogens genera obligaciones a cargo del resto de Estados que integran la comunidad internacional, consistentes en cooperar para poner término a la violación, no reconocer como lícita la situación creada por la violación grave de la norma imperativa de derecho internacional general, y de no prestar ayuda o asistencia para mantener la situación. La cooperación para poner término a la violación, ha de hacerse en términos lícitos, la elección de cuales medios emplear para ello dependerá de las circunstancias y la situación. Es claro que esta obligación concierne a todo Estado haya sido o no individualmente afectado por la violación. Lo que se persigue es que exista un esfuerzo coordinado y conjunto por parte de toda la comunidad de Estados para contrarrestar los efectos de la grave violación. El deber de abstenerse de reconocer las violaciones de una norma perentoria como lícitas, por parte de todos los Estados, intenta prevenir se esparzan los efectos ilegales más allá del territorio del Estado responsable por la conducta, y se refiere no sólo a un reconocimiento formal, sino también a todo acto que pudiera implicar tal reconocimiento. El no reconocimiento colectivo parecería ser un requisito previo para cualquier respuesta de la comunidad concertada contra tales violaciones y marca la respuesta mínima necesaria por parte de los Estados a las violaciones serias de las normas de ius cogens. Esta obligación se aplica a todos los Estados, incluyendo al Estado responsable, pues frecuentemente como un modo de consolidar la situación el Estado creará su propio reconocimiento, sin embargo él está bajo la obligación de no reconocer o mantener la situación ilícita, es más debe cesar con la situación ilícita y eliminar los efectos o consecuencias de ella. Similar consideración ha de hacerse respecto del Estado directamente lesionado, desde que la violación por definición concierne a la comunidad internacional en su conjunto, un eventual reconocimiento de la situación por parte del Estado lesionado no precluye el interés de la comunidad internacional en asegurar un justo y apropiado proceder.120 La existencia de esta obligación de no reconocer las graves violaciones de las normas perentorias del derecho internacional ya ha sido soportada por la práctica internacional y decisiones de la CIJ. En efecto, la Declaración sobre los Principios de DI referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados de conformidad con la CONU afirma que los Estados no reconocerán como lícita ninguna adquisición de territorio hecha por medio del uso de la fuerza. Por su parte, el CSONU, en la Cuestión relativa a la situación en Rhodesia del Sur, mediante resolución n° 216 de 119 120 UNITED NATIONS (2001) p. 89 § 5. UNITED NATIONS (2001) p. 112 y 114 § 3 – 9, KAWASAKI (2007) p. 19. 240 Regina Ingrid Díaz 1965, condena la declaración unilateral de independencia proclamada por una minoría racista de Rhodesia del Sur, y pide encarecidamente a todos los Estados que no reconozcan este régimen ilegal y que se abstengan de prestarle asistencia. Luego, en 1990, respecto a la invasión de Kuwait por Iraq, declaró que la adquisición de territorio no tenía validez legal y que era considerada nula e inválida, y exhortó a todos los Estados, Organizaciones Internacionales y Organismos Especializados a no reconocerlo y abstenerse de realizar cualquier acción o transacción que pudiera ser interpretada, directa o indirectamente, como un reconocimiento. De hecho, ningún Estado reconoció la anexión, y los efectos fueron subsecuentemente revertidos.121 En cuanto a las decisiones de la CIJ, vale la pena mencionar la opinión consultiva en el Caso de Namibia, donde se exhorta a los Estados a un no reconocimiento de la situación: “[E]l término del Mandato y la declaración de la ilegalidad de la presencia de Sudáfrica en Namibia es oponible a todos los Estados, en el sentido de la exclusión erga omnes de la legalidad de una situación que es mantenida en violación de la ley internacional: en particular, ningún Estado que establezca relaciones con Sudáfrica en lo que concierne a Namibia puede esperar que las Naciones Unidas o sus Miembros reconozcan la validez o los efectos de tal relación, o de las consecuencias de eso. El Mandato habiendo sido terminado por la decisión de la organización internacional en la cual la autoridad de supervisión sobre su administración fue concedida, y habiendo sido declarada ilegal la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia, es dado para todos los Estados actuar en concordancia con aquellas 122 decisiones”. También, es pertinente aludir al trabajo del Instituto de Derecho internacional123, sobre obligaciones erga omnes124, el cual indica que en caso de ocurrencia de una violación grave de una obligación erga omnes, todos los Estados debieran esforzarse para que la violación termine, ello a través de medios lícitos, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas; no debieran reconocerse como lícita la situación creada por la violación; tienen derecho a tomar contramedidas no fuertes bajo condiciones análogas a las aplicadas especialmente al Estado afectado por la violación. Sin embargo, obsérvese que las contramedidas adoptadas por un Estado perjudicado no pueden traer aparejado una 121 Vid. Resolución de la Asamblea General de la ONU n° 2625 (XXV) del 24 octubre 1970, Resolución del CSONU n° 662 de 9 de agosto de 1990, Cfr. UNITED NATIONS (2001) pp. 114 y 115 § 7. 122 CIJ, Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970) (1971) pár. 126: “(…) the termination of the Mandate and the declaration of the illegality of South Africa’s presence in Namibia are opposable to all States in the sense of barring erga omnes the legality of a situation which is maintained in violation of international law: in particular, no State which enters into relations with South Africa concerning Namibia may expect the United Nations or its Members to recognize the validity or effects of such relationship, or of the consequences thereof. The Mandate having been terminated by decision of the international organization in which the supervisory authority over its administration was vested, and South Africa's continued presence in Namibia having been declared illegal ,it is for non-member States to act in accordance with those decisions”. 123 Organización privada, creada en 1873, destinada al estudio y desarrollo del Derecho internacional. El instituto organiza congresos bianuales para estudiar el Derecho internacional existente en aquel momento, y se proponen modificaciones allí donde lo consideren. Sus recomendaciones afectan las áreas de los derechos humanos, y las resoluciones pacíficas de conflictos, y siempre bajo la supremacía de la justicia y de la humanidad. Por estos motivos fue galardonado en 1904 con el Premio Nobel de la Paz. Aunque no tienen poder decisivo sobre los gobiernos, ya que se trata de una organización privada, sus recomendaciones se toman con mucho respeto, y a menudo se incluyen en los cuerpos normativos de los tratados internacionales. 124 Resolución 1° Krakow 2005. 241 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno violación de una obligación erga omnes, pues podría dañar también los derechos de Estado inocentes. De forma análoga, tampoco puede un Estado demandado invocar una violación previa de sus derechos cometida por el Estado demandante en orden de justificar su propia conducta infractora de una obligación erga omnes, incluso si la violación previa también concernía a una obligación erga omnes.125 (III) HACER VALER LA RESPONSABILIDAD DE LOS INFRACTORES Esta obligación de persecución de las responsabilidades consecuentes tutela a los individuos o grupos de víctimas de las violaciones, exigiendo una reparación plena. Adviértase que existe una ampliación del ámbito de los sujetos legitimados para invocar la responsabilidad del Estado infractor; no sólo el sujeto directamente afectado sino cualquier otro, pues el régimen jurídico de responsabilidad dispuesto para estos supuestos tiene su fundamento en la naturaleza de la obligación violada y en la gravedad de la violación. Esto ocurre respecto de las normas de ius cogens al proteger intereses esenciales para la comunidad internacional, bienes protegidos de carácter colectivo, por lo que los Estados deben hacer cumplir a terceros (Estados o particulares) la norma de ius cogens incluso reprimiendo penalmente las conductas de particulares que la han violado y, finalmente, establecer los mecanismos para, en su caso, otorgar a las víctimas de la violación en cuestión una reparación adecuada.126 La total e integral reparación del perjuicio causado por cualquier hecho internacionalmente ilícito tiene por función restablecer la situación existente con anterioridad a la vulneración o compensar al afectado por las consecuencias adversas de la ilicitud cometida. A este respecto, el documento sobre Responsabilidad internacional de los Estados por hechos ilícitos (CDI, 2001), en su artículo 31, señala respecto del deber de reparación: “1. El Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito. 2. El perjuicio comprende todo daño, tanto material como moral, causado por el hecho internacionalmente ilícito del Estado”.127 125 LOPES (1998) pp. 732 y 733. Considérese al respecto el artículo 50 del AREHII, el cual hace referencia expresa a las contramedidas en relación a obligaciones de ius cogens: “Artículo 50. Obligaciones que no pueden ser afectadas por las contramedidas. / 1. Las contramedidas no afectarán: / a) La obligación de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza, como está enunciada en la Carta de las Naciones Unidas; / b) Las obligaciones establecidas para la protección de los derechos humanos fundamentales; / c) Las obligaciones de carácter humanitario que prohíben las represalias; /d) Otras obligaciones que emanan de normas imperativas del derecho internacional general”. 126 Cfr. ACOSTA (1995) p. 16, CEBADA (2002) p. 8 n. 21, MARIÑO (2005) p. 828, AGUILAR (2006a) p. 131. 127 Cfr. UNITED NATIONS (2001) p. 91. ZEGVELD (2010) pp. 81 y 82 enfatiza que la reparación es un principio establecido en los sistemas legales internos y aplicable en el DI, aludiendo a su reconocimiento en la CPJI en el caso de la Fábrica de Chorzów (1928) como reparación integral a aquella que invalida los efectos del acto ilegal y reestablece la situación al estado anterior de la violación. Asimismo destaca la Opinión Consultiva de la CIJ sobre la construcción de un muro israelí en territorios ocupados por palestinos (2004) en cuanto reconoce la obligación entre Estado e individuos, al sostener que Israel debiera pagar compensación a las víctimas de los daños ocasionados por la destrucción de las propiedades debido al muro, por violar normas del DIH y DI de los DDHH. En el ámbito de los sistemas de protección de los DDHH establecido se encuentra en sus tratados la obligación de reparar a los individuos cuyos derechos han sido violados, y la CtIDH ha desarrollado una jurisprudencia en relación a la obligación de investigar y sancionar íntegramente la comisión de crímenes internacionales que violan prohibiciones de carácter ius cogens, v.g. CtIDH: Caso Gomes (2010, serie c n° 219) pár. 180, Caso Ibsen (2010, serie c n° 217) párs. 197 y 198, Caso Chitay (2010, serie c n° 212) pár. 193, 242 Regina Ingrid Díaz Se ha de recordar que debido al bien jurídico protegido por las normas de ius cogens, –la paz y seguridad internacionales, y la dignidad de la persona humana (Vid. Cap. I.2.a.iii)–, surge una responsabilidad internacional agravada en caso de transgresión. El violar una norma de ius cogens es grave, pues implica un incumplimiento flagrante (se refiere a la intensidad de la violación o sus efectos) o sistemático (violación que se lleva a cabo de manera organizada y deliberada) a obligaciones que son fundamentales para la salvaguardia de los intereses esenciales de la comunidad internacional. En ciertos supuestos, la gravedad derivará exclusivamente de la importancia suprema del valor protegido por la norma, v.g. si se incumple la obligación de abstenerse del uso de la fuerza. En este caso basta con una única vulneración del principio para que el ilícito sea calificado como grave. Otras veces, en cambio, junto a la esencialidad del valor protegido se exige una particular intensidad de la violación para que esta pueda definirse como grave, v.g. es lo que ocurre en relación con la obligación de respetar el núcleo o estándar mínimo de los derechos humanos fundamentales, los cuales tienen carácter de imperativos. Así, los factores que permiten establecer la gravedad de la violación incluyen el intento de transgredir una norma, el alcance y número de violaciones individuales, y la gravedad de las consecuencias para las víctimas. También se ha de considerar que respecto de algunas normas perentorias, como se denota en las prohibiciones de la agresión y del genocidio, por su naturaleza requieren una violación a larga escala.128 Por otra parte, se ha de destacar que la responsabilidad internacional del Estado es conjunta a la responsabilidad individual penal de quien haya ejecutado el crimen internacional de carácter de ius cogens. Si bien es imposible la existencia de una responsabilidad penal del Estado, ello no obsta a que la persona que materialmente haya participado en la comisión de un crimen internacional de carácter de ius cogens sea sancionado por la comisión del ilícito; la responsabilidad internacional del Estado es conjunta a la responsabilidad penal individual. JURISPRUDENCIA QUE RECONOCE EL SURGIMIENTO DE OBLIGACIONES ERGA OMNES DE LAS NORMAS DE IUS COGENS La CIJ ha reconocido que surgen obligaciones erga omnes de las normas de ius cogens, en especial de las que protegen la libre determinación de los pueblos, el núcleo duro de los derechos humanos, los principios del Derecho internacional humanitario; y las que prohíben el genocidio, el uso o amenaza de la fuerza, la esclavitud, la discriminación racial. 129 Caso de la Masacre de las dos Erres (2009, Serie C n° 211) párs. 140 y 141, Caso Ríos y otros vs. Venezuela (2009, Serie C n° 194) párs. 283 y 284, Caso Perozo (2009, Serie C n° 195) párs. 298 y 299, Caso del Penal Miguel Castro Castro (2006, Serie C n° 160) pár. 404 y 405, Caso Goiburú y otros (2006, serie c n° 153) párs. 128 – 132, Caso La Cantuta (2006, serie C n° 162) párs. 157 – 160, entre otros. 128 Vid. Introducción de esta investigación, acápite 3.c.iii acerca de la impronta del ius cogens en materia de responsabilidad internacional del Estado, en especial referencias hechas a cómo el documento internacional de la CDI, AREHII, trata la materia. Cfr. UNITED NATIONS (2001) p. 113 § 7 y 8, CEBADA (2002) p. 9. 129 CIJ: Barcelona Traction (1970) párs. 33 y 34: “33. (…) they are obligations erga omnes. 34. Such obligations derive, for example, in contemporary international law, from the outlawing of acts of aggression, and of genocide, as also from the principles and rules concerning the basic rights of the human person, including protection from slavery and racial discrimination (…)”, East Timor (1995) pár. 29: “(…) the right of peoples to self-determination, as it evolved from the Charter and from United Nations practice, has an 243 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno Por su parte, el TPIY ha reconocido la característica de erga omnes de la prohibición de los actos de agresión, de genocidio y de tortura, y en la protección de los principios del Derecho internacional humanitario.130 En el ámbito de los tribunales internacionales de protección de los derechos humanos, la CtEDH, reconoce el carácter erga omnes de la prohibición de la tortura y del genocidio.131 Por su parte, la CtIDH, ha declarado que “considera que el principio de igualdad ante la ley y no discriminación pertenece al jus cogens el cual, revestido de carácter imperativo, acarrea obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y generan efectos con respecto a terceros, inclusive particulares”; asimismo afirma que la prohibición de la tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanos y erga omnes character, is irreproachable (…)”, Concerning application of the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia) (1996) pár. 31: “It follows that the rights and obligations enshrined by the Convention [CPSDG] are rights and obligations erga omnes. The Court notes that the obligation each State thus has to prevent and to punish the crime of genocide is not territorially limited by the Convention”, Legal consequences of the construction of a wall in the occupied Palestinian territory (2004) párs. 155 - 157: “155. The obligations erga omnes violated by Israel are the obligation to respect the right of the Palestinian people to self-determination (…) certain of its obligations under international humanitarian law (…) 157. With regard to international humanitarian law, the Court recalls that in its Advisory Opinion on the Legality of the threat or use of nuclear weapons it stated that ‘a great many rules of humanitarian law applicable in armed conflict are so fundamental to the respect of the human person and elementary considerations of humanity' (…), that they are ‘to be observed by al1 States whether or not they have ratified the conventions that contain them, because they constitute intransgressible principles of international customary law’ (I. C. J. Reports 1996 ( I ), p. 257, para. 79). In the Court's view, these rules incorporate obligations which are essentially of an erga omnes character”, Concerning armed activities on the territory of the Congo (New Requerimiento 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda) Jurisdiction of the Court and Admissibility of the Requerimiento (2006) pár. 64: “The Court will begin by reaffirming that ‘the principles underlying the [Genocide] Convention are principles which are recognized by civilized nations as binding on States, even without any conventional obligation’ and that a consequence of that conception is ‘the universal character both of the condemnation of genocide and of the co-operation required ‘in order to liberate mankind from such an odious scourge’ (Preamble to the Convention)’ (Reservations to the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1951, p. 23). It follows that ‘the rights and obligations enshrined by the Convention are rights and obligations erga omnes’ (…)”. 130 TPIY: Furundzija (1998, caso n° IT-95-17/1-T) pár. 151: “the prohibition of torture imposes upon States obligations erga omnes, that is, obligations owed towards all the other members of the international community, each of which then has a correlative right (…)”, Caso Jelisic (1999, caso n° IT-95-10) nota 73 aludiendo para ello a los casos de la CIJ, Barcelona Traction (1970) y Reservas a la CPSG (1951): “(…)given the importance of the rights at issue, certain areas exist such as the prevention and punishment of the crime of genocide for which States have obligations towards the entire international community (erga omnes obligations) and not only to another State: the erga omnes obligations in contemporary international law derive, for instance, from the prohibition of acts of aggression and genocide”, Kupreskic (2000, caso n° IT95-16-T) pár. 519: “As a consequence of their absolute character, these norms of international humanitarian law do not pose synallagmatic obligations, i.e. obligations of a State vis-à-vis another State. Rather –as was stated by the International Court of Justice in the Barcelona Traction caso (which specifically referred to obligations concerning fundamental human rights)– they lay down obligations towards the international community as a whole, with the consequence that each and every member of the international community has a ‘legal interest’ in their observance and consequently a legal entitlement to demand respect for such obligations”. 131 Vid. v.g. CtEDH: Al-Adsani v. The United Kingdom (2001, requerimiento n° 35763/97) pár. 30, citando el caso Furundzija del TPIY, Jorgic v. Germany (2007, Requerimiento n° 74613/01) pár. 68: “(…) Article I of the Genocide Convention, the Contracting Parties were under an erga omnes obligation to prevent and punish genocide, the prohibition of which forms part of the jus cogens”. 244 Regina Ingrid Díaz degradantes generan obligaciones erga omnes; también, la desaparición forzada de personas. Como ya se ha podido apreciar, el en ese entonces juez CANÇADO, realizó un desarrollo jurisprudencial a través de sus votos separados, en materia de ius cogens, destacando el que originan obligaciones erga omnes, además, por ejemplo, a propósito de la vulneración de los principios del Derecho internacional humanitario.132 Entre los tribunales nacionales latinoamericanos, la CSNA ha reconocido que las normas de ius cogens generan obligaciones erga omnes, en especial, el principio de igualdad y prohibición de discriminación y respecto de la prohibición de cometer delitos de lesa humanidad.133 Por su parte la Corte Constitucional colombiana ha afirmado, respecto de las normas de ius cogens, en especial la prohibición de la tortura, de la desaparición forzada de personas, y del respeto al Derecho internacional humanitario, que las obligaciones erga omnes que de ellas emanan son aquellas debidas por un Estado a la totalidad de la comunidad internacional, cuya violación es una ofensa no sólo contra el Estado directamente afectado, sino contra todos los demás Estados que la componen.134 En 132 CtIDH, Caso Blake (1998, Serie C n° 36) voto separado del juez CANÇADO, párs. 26 – 30, Caso Las Palmeras vs. Colombia (2000, Serie C n° 67) voto razonado del juez CANÇADO párs. 2 – 15, Opinión Consultiva n° 18 (2003, Serie A n° 18) párs. 109 y 110, Caso Yatama (2005, Serie C n° 127) pár. 8 del voto separado del juez CANÇADO, Caso de la Masacre de Mapiripán (2005, Serie C n° 134) pár. 178, Caso Caesar (2005, Serie C n° 123) pár. 70, Caso Masacre Pueblo Bello (2006, Serie C n° 140) pár. 151, Caso La Cantuta (2006, Serie C n° 162) pár. 160, Caso Servellón García (2006, Serie C n° 152) pár. 94. 133 CSNA: Contra Arancibia y otros (2004, causa n° 259) considerando 34° del voto separado de BOGGIANO: “Que la responsabilidad internacional de la Nación se torna de particular intensidad y gravedad tratándose de normas de ius cogens y erga omnes como son las que rigen en materia de derecho internacional de los derechos humanos [delitos de lesa humanidad] (…)”, Álvarez y otros con Cencosud S.A. (2010, expediente A. 1023. XLIII) considerando 4°: “(…) el principio de igualdad y prohibición de discriminación ha alcanzado, actualmente, un nivel de máxima consagración y entidad: pertenece al jus cogens (…) es aplicable a todo Estado, ya sea a "nivel internacional o en su ordenamiento interno", independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, por todos los actos jurídicos de cualesquiera de sus poderes, e incluso de los particulares que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia. El principio, así considerado, acarrea, naturalmente, obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y a los particulares. Respecto de los primeros, dichas obligaciones, así como les imponen un deber de abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto, también les exigen la adopción de "medidas positivas" para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, lo cual implica, inter alia, el ejercicio de un "deber especial" de protección con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias (…)”. 134 Cfr. CCC: Ley 975 de 2006 (2006, sentencia nº C-400/06) párrafo V.1. de la intervención del Ministro del Interior y de Justicia: “(…) Estos delitos especialmente graves [desapariciones forzadas, violencia sexual, desplazamientos forzosos, tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, ataques contra la población civil, reclutamiento de niños y niñas menores de 15 años] están tipificados por el ius cogens internacional, de manera que generan la obligación erga omnes de castigarlos, tanto en el ámbito nacional como internacional”, Ley 599 de 2000 y Ley 522 de 1999 (2007, sentencia n° C-291/07 )apartado III.D.1.3.1 con las consideraciones de la Corte hace suyo el fallo TPIY, Kupreskic (2000, caso n° IT-95-16-T) enfatizando que, “(…) la obligación de respetar y de hacer respetar el derecho internacional humanitario no es de carácter sinalagmático o recíproco, es decir, su satisfacción por los Estados no depende del cumplimiento que le otorguen, a su vez, las otras partes enfrentadas en el conflicto. El carácter no recíproco de estas obligaciones se deriva directamente de la naturaleza fundamental de las normas y principios que mediante ellas se busca preservar, así como del hecho de que dichas obligaciones son erga omnes y por ende se adquieren frente a la comunidad internacional en su conjunto (…). El carácter no recíproco de la obligación de respetar y hacer respetar el Derecho Internacional Humanitario adquirido a la fecha rango consuetudinario, habiendo sido reconocido en varias oportunidades por organismos internacionales de derechos humanos y tribunales internacionales”, y pár. III.D.2.2.1 se refiere al concepto de las obligaciones 245 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno Chile, nuestros tribunales también han reconocido en sus sentencias que las normas de ius cogens generan obligaciones erga omnes.135 OBLIGACIONES ERGA OMNES, JURISDICCIÓN DE LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES Y CONSENTIMIENTO DE LOS ESTADOS La CIJ, en el caso Barcelona Traction ha distinguido las obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto de las obligaciones simplemente bilaterales, indicando que las primeras conciernen a todos los Estados, los cuales tienen un interés jurídico en que esos derechos sean respetados y por tanto las obligaciones de que se tratan son erga omnes, es decir, que se hallan colocadas bajo la garantía colectiva de todos los Estados y de la comunidad internacional en su conjunto. Por tanto, en caso de violación, todos ellos tienen un interés jurídico en su protección y pueden exigir responsabilidad internacional al Estado infractor sin tener que probar que ésta afecta materialmente a sus intereses propios o a los de sus nacionales136: “se debe trazar una distinción esencial entre las obligaciones de un Estado frente a la comunidad internacional como un todo, y aquellas que surgen frente a otro Estado (…). Por su naturaleza misma, las primeras deben ser objeto de la atención de todos los Estados. Dada la importancia de los derechos implicados, puede sostenerse que todos los Estados tienen un interés legal en su protección; son obligaciones erga omnes. Tales obligaciones se derivan, por ejemplo, en el derecho internacional contemporáneo, de la proscripción de los actos de agresión, y del genocidio, así como también de los principios y reglas relativos a los derechos básicos de la persona humana, incluyendo la protección frente a la esclavitud y la discriminación erga omnes explicado por la CIJ en el Caso Barcelona Traction (1970): “(…) Una noción distinta a la de normas de ius cogens, pero conexa, es la de obligaciones erga omnes. Las obligaciones erga omnes son aquellas debidas por un Estado a la totalidad de la comunidad internacional, cuya violación es una ofensa no solo contra el Estado directamente afectado, sino contra todos los demás Estados que la componen. El concepto de obligaciones erga omnes fue explicado por la CIJ en el caso Barcelona Traction, en el cual se señaló que ‘se debe trazar una distinción esencial entre las obligaciones de un Estado frente a la comunidad internacional como un todo, y aquellas que surgen frente a otro Estado (…). Por su naturaleza misma, las primeras deben ser objeto de la atención de todos los Estados. Dada la importancia de los derechos implicados, puede sostenerse que todos los Estados tienen un interés legal en su protección; son obligaciones erga omnes. Tales obligaciones se derivan, por ejemplo, en el derecho internacional contemporáneo, de la proscripción de los actos de agresión, y del genocidio, así como también de los principios y reglas relativos a los derechos básicos de la persona humana, incluyendo la protección frente a la esclavitud y la discriminación racial (…)’”. 135 Vid. v.g. CS: Contreras con Ruiz y otros (2007, rol n° 6188-2006) considerando 28° de la sentencia de remplazo y Lejderman con Polanco y otros (2009, rol n° 696-2008) pár. 9° de la sentencia de remplazo: “Las reglas del ius cogens son verdaderas normas jurídicas en sentido sustancial, suministrando pautas o modelos de conducía, a partir de las cuales surgen obligaciones erga omnes (…)”, Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol n° 3125-2004) considerando 32° de la sentencia de casación, Contra Zapata y otros (2007, rol n° 34522006) considerando 59° de la sentencia de remplazo y Contra Gómez (2008, rol n° 1528-2006) considerando 31° de la sentencia de remplazo: “(…) las máximas de ius cogens son disposiciones a partir de las cuales surgen obligaciones erga omnes (…)”, Munizaga con González y Sanhueza (2010, rol n° 9474-2009) considerando 9° de la sentencia de reemplazo y Sindicato con Pinochet y otros (2011, rol n° 8314-2009) considerando 13°: “(…) las máximas de ius cogens son disposiciones a partir de las cuales surgen obligaciones erga omnes (…)”. 136 Vid. DE ORY (2005) pp. 437 y 438, a propósito del comentario de la sentencia de la CIJ en el caso Barcelona Traction (1970); NACIONES UNIDAS (1992) pp. 104 – 106. 246 Regina Ingrid Díaz racial”.137 De esta manera, las obligaciones erga omnes se configuran como obligaciones que permiten desbilateralizar la relación de responsabilidad de modo que su incumplimiento legitima a cualquier Estado de la comunidad internacional para exigir su cumplimiento o sanción, en el caso de transgresión. En otras palabras, supone la configuración de la actio popularis, es decir, reconoce la posibilidad de que cualquier sujeto pueda interponer una acción en defensa de un interés público o general. Sin embargo, pese a la configuración de la actio popularis en el caso de las obligaciones erga omnes, han existido inconvenientes en su aplicación práctica, en cuanto a la exigencia de consentimiento o reconocimiento por parte de los Estados de la competencia de los tribunales internacionales para conocer de violaciones de este tipo de obligaciones.138 En efecto, la CIJ ha señalado la necesidad de competencia incluso en el caso de alegaciones basadas en obligaciones erga omnes, exigiendo al menos, el cumplimiento de una de las condiciones del artículo 36 del Estatuto de la Corte. Además, enfatiza que la jurisdicción de la Corte no puede inferirse en forma automática, ni siquiera en el caso de materias circunscritas al ámbito del ius cogens, como la prohibición del crimen de genocidio, pues la competencia de la CIJ depende del consentimiento de las partes.139 Si bien el artículo 9° de la CPSDG es la base para afirmar la jurisdicción rationae materiae de la Corte, es necesario verificar que no existan reservas a esa disposición y, además, que se cumplan las condiciones para afirmar la existencia de jurisdicción rationae personae. Este aserto quedó confirmado en el caso concerniente a las actividades armadas en el territorio del Congo, pues si bien el artículo 9° de la CPSDG es la base para afirmar la jurisdicción rationae materiae de la CIJ, el tribunal precisó que la reserva de Ruanda a esa disposición era legítima, pues sólo excluye un particular método de resolución de controversias relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento de la Convención, sin que ello sea incompatible con el objeto y propósito del Convenio, pues no afecta las obligaciones sustantivas en relación a la norma de ius cogens que prohíbe el genocidio. En consecuencia, la Corte enfatiza la necesidad de separar entre la cuestión de la competencia –que exige el 137 Traducción nuestra de CIJ, Barcelona Traction (1970) párs. 33 y 34: “33. (…) an essential distinction should be drawn between the obligations of a State towards the international community as a whole, and those arising vis-à-vis another State in the field of diplomatic protection. By their very nature the former are the concern of al1 States. In view of the importance of the rights involved, all States can be held to have a legal interest in their protection; they are obligations erga omnes. 34. Such obligations derive, for example, in contemporary international law, from the outlawing of acts of aggression, and of genocide, as also from the principles and rules concerning the basic rights of the human person, including protection from slavery and racial discrimination (…)”. 138 Cfr. ACOSTA (1995) p. 14, JOYNER (1996) p. 169, LOPES (1998) p. 732, AGUILAR (2006a) p. 127, WOUTERS y VERHOEVEN (2005) p. 409, REMIRO et al (2007) p. 76, FUENTES (2012) pp. 123 y 124. 139 Artículo 36 del Estatuto de la CIJ: “1. La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la CONU o en los tratados y convenciones vigentes. / 2. Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que versen sobre: a. la interpretación de un tratado; b. cualquier cuestión de derecho internacional; c. la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de una obligación internacional; d. la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional. / 3. La declaración a que se refiere este Artículo podrá hacerse incondicionalmente o bajo condición de reciprocidad por parte de varios o determinados Estados, o por determinado tiempo”. 247 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno consentimiento de los Estados– y las cuestiones de fondo –la compatibilidad o no de los actos estatales con el DI–, que sólo pueden ser apreciadas por la Corte una vez que su competencia ha sido establecida, sin que la oponibilidad erga omnes de una obligación o la naturaleza imperativa de las normas (ius cogens) de cuya violación se trata deban alterar un ápice esta conclusión.140 De esta manera, al momento de instar por la protección de los intereses generales de la comunidad internacional, incluso aquellos de reconocido estatus 140 CIJ: East Timor (1995) pár. 29, reconoce el carácter erga omnes de la norma de ius cogens que protege la libre determinación de los pueblos, sin embargo, enfatiza la necesidad de consentimiento acerca de la jurisdicción de la Corte: “(…) the right of peoples to self-determination, as it evolved from the Charter and from United Nations practice, has an erga omnes character, is irreproachable (…) However, the Court considers that the erga omnes character of a norm and the rule of consent to jurisdiction are two different things. Whatever the nature of the obligations invoked, the Court could not rule on the lawfulness of the conduct of a State when its judgment would imply an evaluation of the lawfulness of the conduct of another State which is not a party to the caso. Where this is so, the Court cannot act, even if the right in question is a right erga omnes”, Concerning application of the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia) (1996) pár. 31 y 47.2.a: “(…) that the principles underlying the Convention are principles which are recognized by civilized nations as binding on States, even without any conventional obligation. A second consequence is the universal character both of the condemnation of genocide and of the co-operation required ‘in order to liberate mankind from such an odious scourge’(…) that the obligation each State thus has to prevent and to punish the crime of genocide is not territorially limited by the Convention”, Application for revision of the judgment of 11 Julio 1996 in the case concerning application of the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia), Preliminary Objections (Yugoslavia v. Bosnia and Herzegovina) (2003) pár. 63, Concerning armed activities on the territory of the Congo (2006) pár. 64 – 70: “64. (…) the relationship between peremptory norms of general international law (jus cogens) and the establishment of the Court’s jurisdiction: the fact that a dispute relates to compliance with a norm having such a character, which is assuredly the caso with regard to the prohibition of genocide, cannot of itself provide a basis for the jurisdiction of the Court to entertain that dispute. Under the Court’s Statute that jurisdiction is always based on the consent of the parties (…). 66. (…) a reservation under the Genocide Convention would be permissible to the extent that such reservation is not incompatible with the object and purpose of the Convention. 67. Rwanda’s reservation to Article IX of the Genocide Convention bears on the jurisdiction of the Court, and does not affect substantive obligations relating to acts of genocide themselves under that Convention. In the circumstances of the present caso, the Court cannot conclude that the reservation of Rwanda in question, which is meant to exclude a particular method of settling a dispute relating to the interpretation, application or fulfilment of the Convention, is to be regarded as being incompatible with the object and purpose of the Convention. 69. In so far as the DRC contended further that Rwanda’s reservation is in conflict with a peremptory norm of general international law, it suffices for the Court to note that no such norm presently exists requiring a State to consent to the jurisdiction of the Court in order to settle a dispute relating to the Genocide Convention. Rwanda’s reservation cannot therefore, on such grounds, be regarded as lacking legal effect, 70. The Court concludes from the foregoing that, having regard to Rwanda’s reservation to Article IX of the Genocide Convention, this Article cannot constitute the basis for the jurisdiction of the Court in the present caso”, Concerning the application of the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro) (2007) párs. 76, 133: “76. The Court recalls a fundamental principle that no State may be subject to its jurisdiction without its consent (…) 133. (…) Court had jurisdiction in the caso ratione materiae, on the basis of Article IX of the Genocide Convention, seen in its context, is a finding which is only consistent, in law and logic, with the proposition that, in relation to both Parties, it had jurisdiction ratione personae in its comprehensive sense, that is to say, that the status of each of them was such as to comply with the provisions of the Statute concerning the capacity of States to be parties before the Court (…)”. Cfr. ACOSTA (1995) p. 15. El juez CANÇADO, en su voto razonado en CtIDH, Caso Las Palmeras vs. Colombia (2000, Serie C n° 67) nota 13, expresó su disconformidad con este razonamiento de la CIJ, pues en su opinión la Corte de la Haya relacionó “las obligaciones erga omnes con algo antitético a ellas: el consentimiento estatal como base del ejercicio de su jurisdicción en materia contenciosa. Nada podría ser más incompatible con la existencia misma de las obligaciones erga omnes que la concepción positivista– voluntarista del Derecho Internacional y el énfasis en el consentimiento estatal como fundamento del ejercicio de la jurisdicción internacional”. 248 Regina Ingrid Díaz de ius cogens, es posible vislumbrar las insuficiencias existentes en el ámbito jurisdiccional, pues la solución de controversias sigue estando presidida por el principio del consentimiento de las partes. c. La universalidad de la norma permite la existencia de jurisdicción universal respecto de crímenes internacionales ius cogens NOCIÓN DE JURISDICCIÓN UNIVERSAL Una de las consecuencias de que existan crímenes internacionales con carácter de ius cogens es que todo Estado está obligado a investigar, perseguir y castigar o extraditar a los autores de estas acciones oprobiosas que están en el territorio bajo su jurisdicción. De esta manera, la jurisdicción universal se erige como un efecto necesario de las normas de ius cogens, en cuanto se concibe como una potestad que debe reconocerse a todos los Estados de la comunidad internacional para investigar y juzgar a través de sus propios tribunales, a nombre de la comunidad internacional, y de acuerdo a los principios y normas de DI generalmente aplicables a las personas sospechosas de haber tenido participación en la comisión de delitos graves, que por su naturaleza representan un atentado en contra de toda la humanidad, tales como aquellos de reconocido carácter de ius cogens. Así pues, la finalidad de esta jurisdicción es reducir los espacios de impunidad y servir de eficaz disuasivo a la comisión de nuevos delitos.141 La característica distintiva de esta jurisdicción es su extraterritorialidad, en cuanto pretende ser ejercida por los Estados con independencia del territorio en que se produce el hecho y sin importar que el Estado que juzga haya o no comprometido sus intereses concretos. No sólo opera independientemente del lugar en que fueron cometidos los crímenes, tampoco importa por quien(es) fueron cometidos (incluso Jefes de Estado), en contra de qué tipo de víctimas, y el contexto en que fueron llevados a cabo (paz o guerra). De esta manera, la jurisdicción universal complementa, a la vez que exceptúa, el principio de territorialidad, declarando la competencia de una jurisdicción nacional para el enjuiciamiento de delitos cometidos fuera de sus fronteras. Las cortes domésticas se ponen al servicio de la comunidad internacional, y pueden iniciar procedimientos criminales en contra de presuntos ofensores de este tipo de normas, en base a la jurisdicción universal, sin requerir de ninguna especial autorización por parte de algún cuerpo o ente internacional. Ello porque se parte de la premisa que existe una comunidad internacional, concebida bajo 141 Cfr. JOYNER (1996) p. 168 y 169, NEWTON (1996) p. 65, BASSIOUNI (1996b) pp. 63 y 65, KELLEY (1999) p. 364, MOHOR y VARAS (2000) pp. 97 y 98, FOX (2002) p. 526, DE WET (2004) p. 98, TOMUSCHAT (2005) pp. 131 – 133, JANIS y NOYES (2006) p. 149, CADENA (2010) pp. 236 – 237, SANDOVAL (2010) pp. 204 – 206, STEPHEN (2012) pp. 84 – 85. La Asamblea General de la ONU ha declarado, Resolución 2840 (XXVI) y Resolución 3020 (XXVII), su convencimiento respecto de que el castigo efectivo de los crímenes de lesa humanidad constituye un elemento importante para impedir que se cometan tales crímenes y poner fin a los mismos, es decir, para combatir y prevenir la comisión de crímenes semejantes. Sin embargo, ta como lo manifiesta PHILIPPE (2006) p. 434, los Estados que han tratado de aplicar el principio de jurisdicción universal de manera sistemática y concreta, basándose en su legislación nacional, no han tardado en darse cuenta de las limitaciones de la diplomacia contrastan con el concepto de jurisdicción universal. Lamentablemente, las razones políticas han prevalecido sobre el razonamiento jurídico en muchos casos. A veces, es inevitable preguntarse si los debates sobre esos principios no son más que un ejercicio académico sin resultados tangibles. 249 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno valores comunes, por lo que se asume, que en principio, todo Estado tiene interés en tomar medidas para reprimir ofensas contrarias al mantenimiento de los derechos básicos de todos los seres humanos.142 La aplicación de la jurisdicción universal a un particular crimen internacional de la categoría de ius cogens descansa en dos factores. Primero, ciertos crímenes son tan graves o atroces que forman parte del jus gentium o derecho de las naciones, es decir, el crimen internacional es reconocido universalmente como un acto criminal, el cual es considerado un asunto grave que concierne a toda la comunidad internacional por tanto no puede ser dejado a la exclusiva jurisdicción de un Estado que tendría el control sobre él en circunstancias ordinarias y además debe tenerse presente que el bien jurídico protegido es la dignidad de la humanidad toda, que incluye a la comunidad internacional y excede el simple ámbito de la misma al alcanzar a los individuos mismos. Segundo, los individuos que cometen este tipo de ofensas dejan de ser considerados en su carácter de nacionales de un Estado y transforman en enemigos comunes de la humanidad, sujetos a la jurisdicción de cualquier Estado, y por tanto, se ha de considerar que la efectiva prosecución y castigo de estos crímenes es esencial en cuanto previenen la comisión futura de este tipo de actos, protege los derechos humanos y las libertades fundamentales, y promueve la paz y seguridad internacionales.143 DOCUMENTOS INTERNACIONALES QUE RECONOCEN LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL DE LOS CRÍMENES DE IUS COGENS No es necesario que la jurisdicción universal esté establecida en algún instrumento internacional, pues se desprende de las características de las normas de ius cogens y la gravedad de las violaciones y su ejercicio ha sido fundamentado en normas 142 Cfr. JOYNER (1996) p. 167 – 171, BASSIOUNI (1996b) p. 66, informe de la Comisión de DDHH n° 133/99 pár. 148, ARRAU (2005) p. 11, TOMUSCHAT (2005) pp. 123 – 129, DONOVAN y ROBERTS (2006) pp. 142 y 143, AGUILAR (2006b) pp. 344 y 358, PHILIPPE (2006) pp. 435 – 437, RODRÍGUEZ (2007) p. 1, § 1 de la Resolución 3 del Instituto de DI, en la sesión de Krakow 2005, a propósito del trabajo de la 17° Comisión que estudió el tema Jurisdicción Penal Universal respecto a los crímenes de genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra, 1° Principio de los elaborados por el Programa de Derecho de la Universidad de Princeton respecto a la jurisdicción universal (2001). 143 Cfr. JOYNER (1996) pp.153, 168 – 171, BIANCHI (1999) p. 250, BRADLEY y GOLDSMITH (1999) pp. 2133 y 2134, VAN SCHAACK (1997) p. 2278, AGUILAR (2006b) p. 340, 342 y 358. Como explica JOYNER (1996) pp. 166 y 167, una serie de factores concurren para hacer viable la aplicación de la jurisdicción universal a este tipo de crímenes. Primero, frecuentemente son cometidos en lugares donde es difícil impedirlos o castigarlos. Segundo, ninguna justificación legal puede apoyar su plan, propósito o ejecución, pues usualmente cometidos en el territorio de un Estado atrapado en un conflicto internacional, frecuentemente no son cometidos con propósitos estatales, sino por beneficio privado, venganza personal, u odio genérico, envolviendo cruel e inhumano salvajismo. Tercero, implican acciones violentas y depredadoras que descienden al nivel de una grotesca bestialidad, por lo que no sólo implican conspiración, rebelión y asalto en contra de víctimas inocentes sino en contra de toda la comunidad. De ahí su total rechazo por las sociedades civilizadas. Sin embargo, como manifiesta PHILIPPE (2006) p. 437, la aplicación del principio es difícil, ya que no incumbe sólo al DI, sino también al Derecho nacional. Los Estados están habilitados a conferir jurisdicción universal a sus propios tribunales sobre ciertos crímenes, como resultado de una decisión nacional, y no sólo de una norma o principio de DI. Por consiguiente, el principio de jurisdicción universal no se aplica de manera uniforme en todos lados. Si bien existe un fundamento sólido, el ámbito preciso de la jurisdicción universal varía de un Estado a otro, y la noción no se presta a una presentación homogénea. Por esta razón, la jurisdicción universal no es un concepto único, sino que podría describirse a partir de múltiples aspectos de DI y nacional que pueden crear una obligación o una capacidad de enjuiciar. 250 Regina Ingrid Díaz consuetudinarias de derecho internacional.144 Sin embargo, la práctica mayoritaria evidencia que las normas imperativas de derecho internacional general no se ejecutan automáticamente a través de un procedimiento penal por parte de los tribunales de cualquier Estado, más bien, la búsqueda de la competencia para dictar sentencia sobre cierto tipo de hechos fuera de los límites territoriales se fundamenta tanto en los tratados o la propia legislación interna del tribunal que se adjudica jurisdicción, la cual establece la posibilidad de ejercer jurisdicción universal, y en la ratio por la cual se produzca la clasificación de cierto tipo de acto como ius cogens en un caso determinado. Además si existen normas consuetudinarias y tratados respecto de una misma materia, las Cortes suelen inclinarse por seguir el texto escrito, pues será más específico y preciso que la regla consuetudinaria.145 El primer intento de jurisdicción universal amparada en un instrumento internacional, tratándose de crímenes de carácter de ius cogens, se constata respecto de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, pues en 1945 se constituyó el Tribunal de Nüremberg para juzgar a los principales criminales de guerra de los países europeos del Eje, y en 1946 el Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, en base a los principios de la jurisdicción universal, sin imponerse ninguna limitación a la jurisdicción de estos tribunales. Luego es posible encontrar la regla en los CG, pues confieren a todos los Estados parte la competencia de dictar sentencia en caso de violaciones graves del derecho humanitario. Así, el artículo 49.2 del I Convenio establece: “Cada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según las disposiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean juzgadas por otra parte contratante interesada, si ésta ha formulado contra ellas cargos suficientes”; idéntica disposición contienen el artículo 50.2 del Convenio II, el artículo 129.2 del Convenio III, y el artículo 146.2 del IV Convenio. También ponen de manifiesto el interés de la comunidad internacional en juzgar y sancionar debidamente este tipo de crímenes, los Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad, aprobados en la AGONU146, la cual establece que 144 Cfr. FOX (2002) p. 527, § 2 de la Resolución 3 del Instituto de DI, en la sesión de Krakow 2005, a propósito del trabajo de la 17° Comisión que estudió el tema Jurisdicción Penal Universal respecto a los crímenes de genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra, AGUILAR (2006b) pp. 340 y 346. Así lo ha entendido, la jurisprudencia argentina, v.g. Contra Simón y otros (2005, causa n° 17.768) pár. 29 del voto de BOGGIANO: “los delitos contra el derecho internacional pueden fundar la jurisdicción universal de cualquier Estado según la costumbre internacional por violar una norma de ius cogens en modo sistemático lesionado el derecho internacional”. Por su parte, la CAS, Contra Contreras Sepúlveda y otros (Caso Miguel Ángel Sandoval Rodríguez) (2004, rol n° 11821-2003) pár. 39, reconoce como consecuencia de la tipificación de la desaparición forzosa de personas como crimen internacional de carácter de ius cogens, la jurisdicción universal para su conocimiento: “Que la Convención sobre Desaparición Forzada de Personas al tipificar el delito de Desaparición Forzada de personas como un Delito Internacional, acarrea las siguientes consecuencias jurídicas: la jurisdicción universal ”. 145 SIMON (2001) pp. 307, 311 y 312, ZAPPALÀ (2001) p. 605. 146 Resolución n° 3074 (XXVIII) 1973. 251 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno “los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra la que existen pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán, buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas”. Respecto del crimen de piratería, en el Convenio de Ginebra sobre la alta mar de 1958, su artículo 14 indica que “todos los Estados deberán cooperar en toda la medida de lo posible a la represión de la piratería en alta mar o en cualquier otro lugar que no se halle bajo la jurisdicción de ningún Estado”, mientras que el artículo 19 autoriza la aprehensión y competencia de los tribunales de todo Estado respecto de cualquier buque o aeronave pirata en la alta mar o en cualquier otro lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado, lo cual es reiterado en el artículo 105 de la ConveMar de 1982. Nótese, que se trata de la codificación de un principio que ya existía en el derecho consuetudinario, hace más de un siglo, así por ejemplo, un juez norteamericano cita un fallo de 1820 que reconoce la jurisdicción universal respecto del crimen de piratería.147 Por su parte, la CIRCA, reconoce en su artículo 5° la jurisdicción universal respecto de la persecución del crimen de apartheid, pero sólo respecto a los Estados parte en la misma: “Las personas acusadas de los actos enumerados en el artículo II de la presente Convención [que constituyen el crimen de apartheid] podrán ser juzgadas por un tribunal competente de cualquier Estado Parte en la Convención que tenga jurisdicción sobre esas personas, o por cualquier tribunal penal internacional que sea competente respecto a los Estados Partes que hayan reconocido su jurisdicción”. Del mismo modo, existe un avance en cuanto al reconocimiento de la jurisdicción universal en instrumentos internacionales, pero acotada a los Estados parte contratantes del Convenio, en caso de la prohibición de la tortura y otros tratos o penas inhumanos, crueles o degradantes. Los artículos 5° a 9° de la CTONU, establecen el principio aut dedere aut judicare, en virtud del cual existe una obligación de extraditar, pero en el evento de que una persona no pueda ser extraditada, se encuentra el Estado obligado a someter a proceso al responsable del delito si este se encuentra en su territorio, sobre la base de la jurisdicción universal. Además expresamente se afirma que la Convención no excluye ninguna jurisdicción penal ejercida de conformidad con las leyes nacionales, por lo que la competencia universal de los tribunales nacionales para conocer del delito de tortura debe considerase permitida por el derecho internacional en cualquier circunstancia. Respecto a los Estados no partes en la CTONU, pueden ejercer la jurisdicción universal en base al derecho internacional consuetudinario, así por ejemplo, el TPIY ha indicado que el derecho de cada Estado para investigar, perseguir y castigar o extraditar individuos acusados de tortura presentes en el territorio bajo su jurisdicción es una de las consecuencias del carácter de ius cogens atribuido por la comunidad internacional a la prohibición de la 147 Cfr. SORENSEN (1973) pp. 361 y 362, BRADLEY y GOLDSMITH (1999) p. 2134, FERNÁNDEZ FLORES DE FUNÉS (2005) p. 570. CSEEUU, Sosa v. Alvarez-Machain (2004, 542 U.S. 692) voto concurrente del juez BREYER: “Thus, in the 18th century, nations reached consensus not only on the substantive principle that acts of piracy were universally wrong but also on the jurisdictional principle that any nation that found a pirate could prosecute him. See, e.g., United States v. Smith, 5 Wheat. 153, 162 (1820) (referring to .the general practice of all nations in punishing all persons, whether natives or foreigners, who have committed [piracy] against any persons whatsoever, with whom they are in amity.)”. 252 Regina Ingrid Díaz tortura.148 En el ámbito de las organizaciones privadas, destaca el 2° de los Principios de Princeton sobre la Jurisdicción Universal, que reconoce la jurisdicción universal tratándose de serios crímenes internacionales, tales como la piratería, la esclavitud, los crímenes de guerra, los crímenes en contra de la paz, los crímenes en contra de la humanidad, el genocidio y la tortura. CRÍMENES DE IUS COGENS RESPECTO DE LOS CUALES NO EXISTE TRATADO INTERNACIONAL QUE RECONOZCA A SU RESPECTO JURISDICCIÓN UNIVERSAL Siendo la esclavitud un delito de ius cogens puede perseguirse a través de la jurisdicción universal, sin embargo, se ha de dejar constancia que tradicionalmente estuvo sometido a las jurisdicciones territoriales de los Estados. Así en la CE de 1926 se dispone sólo que los Estados tomarán las medidas útiles para prevenir y reprimir la esclavitud (artículo 3°), lo cual se repite en el Convenio de Ginebra sobre la Alta Mar de 1958 (artículo 13). Tampoco el Protocolo de 1953, ni el Convenio complementario de 1956 dicen nada a este propósito.149 Al respecto se ha de considerar que aunque la jurisdicción universal no se encuentre expresamente establecida en instrumentos internacionales que codifican normas de ius cogens, los hechos delictivos de tal carácter pueden ser perseguidos a través de la jurisdicción universal pues ello se desprende de una norma de derecho consuetudinario que tienen por objeto impedir la impunidad de este tipo de ilícitos. En cuanto al delito de genocidio, el artículo 6° de la CPSDG, no se refiere expresamente a la jurisdicción universal, pero tampoco la excluye, por tanto se ha interpretado que puede operar perfectamente respecto de este ilícito de no cumplirse las exigencias del mencionado artículo: “las personas acusadas de genocidio (…) serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes Contratantes que hayan reconocido su jurisdicción”. Así, de no existir tribunales competentes que juzguen el acto criminal, sea un tribunal nacional, el del lugar de comisión de la conducta, o internacional de acuerdo a la CPSDG, cualquier Estado podría arrogarse competencia para tomar conocimiento e investigar este crimen, basado en el derecho internacional consuetudinario, que confirma que es opinio iuris de todos los Estados, como 148 TPIY, Furundzija (1998, caso n° IT-95-17/1-T) pár. 156: “Furthermore, at the individual level, that is, that of criminal liability, it would seem that one of the consequences of the jus cogens character bestowed by the international community upon the prohibition of torture is that every State is entitled to investigate, prosecute and punish or extradite individuals accused of torture, who are present in a territory under its jurisdiction. Indeed, it would be inconsistent on the one hand to prohibit torture to such an extent as to restrict the normally unfettered treaty making power of sovereign States, and on the other hand bar States from prosecuting and punishing those torturers who have engaged in this odious practice abroad. This legal basis for States’ universal jurisdiction over torture bears out and strengthens the legal foundation for such jurisdiction found by other courts in the inherently universal character of the crime. It has been held that international crimes being universally condemned wherever they occur, every State has the right to prosecute and punish the authors of such crimes. As stated in general terms by the Supreme Court of Israel in Eichmann, and echoed by a USA court in Demjanjuk, ‘it is the universal character of the crimes in question [i.e. international crimes] which vests in every State the authority to try and punish those who participated in their commission’”. Cfr. BOU (2002) p. 285. 149 Cfr. FERNÁNDEZ FLORES DE FUNÉS (2005) p. 570. 253 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno corolario de un interés legal único compartido realmente por todos ellos, que en el caso de la prohibición del genocidio corresponde en principio a todos los Estados dictar sentencia, ello reforzado con consideraciones tales como v.g. la nacionalidad de las víctimas, el carácter de ius cogens de la norma, o el efecto erga omnes en cuanto a la obligación de persecución y castigo de este tipo de conductas. Cabe hacer notar que algunos hacen una interpretación limitativa de este precepto, entendiendo que la CPSDG no deja margen a las actuaciones judiciales de terceros Estados, sino que limita la jurisdicción al tribunal del territorio en que se cometió el acto o a la jurisdicción de un tribunal internacional. De acuerdo a TOMUSCHAT esta interpretación restrictiva es absurda, pues colocaría en una peor situación a los Estados partes de la Convención que aquellos que no la hayan ratificado, pues estos últimos podrán arrogarse la jurisdicción universal en base al derecho internacional general. La jurisdicción universal puede ser ejercida libremente por un Estado, a menos que exista un deber convencional de no hacerlo, en ausencia de una clara indicación en ese sentido en esta Convención, la respuesta a si el genocidio es un crimen susceptible o no de jurisdicción universal debe ser buscada en el derecho internacional general. Por su parte no se ha de olvidar el deber general de persecución y castigo de este crimen establecido en el artículo 1° de la Convención: “Las Partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y a sancionar”; así el negar la jurisdicción universal respecto de este crimen atentaría directamente contra esta disposición de la Convención. Conforme a SANTOS, sería el desarrollo posterior al Convenio del DI el que legitimaría la actuación extraterritorial universal para perseguir a los presuntos autores del delito de genocidio, evolución que vienen refrendada por la filosofía que subyace al Convenio, la cual pretende evitar la impunidad del más grave de los crímenes contra la humanidad. Hacer una interpretación restrictiva del artículo 6° del Convenio, no permitiendo la jurisdicción universal a su respecto, desconocería los avances convencionales posteriores que se han alcanzado en la represión de otros crímenes, con lo que se produciría la paradoja de que para la represión del crimen más grave, la comunidad internacional dispondría de menos instrumentos que para otros de menor entidad, ya que ni siquiera se incluye en el Convenio el principio aut dedere aut judicare.150 LEGISLACIÓN NACIONAL QUE PLASMA LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL DE LOS CRÍMENES DE IUS COGENS En Chile, es posible encontrar un germen de la jurisdicción universal en el artículo 6° del Código Penal en conjunción con el artículo 6° del Código Orgánico de Tribunales (COT). El primer artículo aludido establece que “los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República por chilenos o por extranjeros, no serán castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley”. A simple vista, la norma pareciera bastante restrictiva, pero, las posibilidades de ejercer la jurisdicción universal se extiende considerablemente al analizar el artículo del COT. En cuanto a la jurisdicción universal de crímenes con estatus de ius cogens interesan los números 4, 6, 7 y 8. El numerando 4° establece la posibilidad de ejercer jurisdicción sobre crímenes “cometidos, por chilenos o extranjeros, a bordo de un buque chileno en alta mar, o a bordo de un buque chileno de guerra surto en aguas de otra potencia”, la disposición es amplia y se refiere a cualquier crimen por lo que incluiría crímenes que gozan del carácter de ius 150 Cfr. GÓMEZ (2000) p. 285, TOMUSCHAT (2005) p. 137, SANTOS (2006) p. 9. 254 Regina Ingrid Díaz cogens, v.g. tortura. El numerando 6° también es amplio en cuanto a los crímenes contemplados, por lo que también caben aquellos de rango de ius cogens. En esta disposición se destaca la inclusión del criterio de personalidad activa y pasiva que permite a Chile irrogarse jurisdicción, pero se ha de advertir que tratándose de ilícitos del carácter de ius cogens estos criterios no son necesarios para tomar conocimiento de ellos en base al principio de jurisdicción universal: “6° Los cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió”. Luego, en el numeral 7, expresamente se refiere a un crimen de reconocido carácter de ius cogens: la piratería. Finalmente, el numeral 8 contempla a los crímenes “comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias”, por lo que cabría jurisdicción respecto de la mayoría de los crímenes de ius cogens, v.g. tortura, genocidio, crímenes de guerra, entre otros. Así, estas figuras permitirían ejercer jurisdicción universal respecto de crímenes de ius cogens y de esta manera sancionar las ofensas a valores fundamentales de la humanidad. Distinto será el problema, una vez operativa la jurisdicción chilena, de no encontrar tipo penal que sancione la conducta, pero ello será examinado en extenso en un apartado posterior dedicado a las dificultades de operatividad de la norma de ius cogens en el ámbito interno a causa de los principios de tipicidad y de legalidad del derecho penal (Vid. Cap. IV.2.) Se ha de destacar que el Anteproyecto de Código Penal elaborado por la Comisión Foro Penal del Ministerio de Justicia, desde el 8 de mayo de 2003 hasta el 10 de noviembre de 2005, considera en su artículo 18 n° 12, jurisdicción universal respecto de una serie de actos considerado de ius cogens, pero siempre y cuando el autor de los mismos se encuentre en territorio chileno: “Los crímenes o simples delitos cometidos fuera del territorio de la República no serán castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley y, especialmente, tratándose de los siguientes delitos: 12. La piratería, el genocidio, los crímenes de guerra, la tortura, el terrorismo y el tráfico de personas, siempre que el responsable se encuentre en Chile”. Por otra parte, el principio de jurisdicción universal se encuentra previsto en diversos ordenamientos jurídicos latinoamericanos como una excepción al principio de territorialidad. El alcance y la forma como se incorpora este principio no son los mismos en todos los ordenamientos. En la gran mayoría de ellos no se especifican puntualmente los delitos a los cuales se aplica este principio, sino que su identificación se efectúa a través de una fórmula amplia, tal como la de delitos contra el derecho de gentes o delitos contra el derecho internacional151, o bien mediante una remisión a los delitos contemplados en los tratados internacionales de derechos humanos.152 De todos modos, y pese a esta amplia 151 Artículo 118 de la Constitución Nacional Argentina:“(…) cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio”, artículo 4 del Código Penal de Venezuela: “Están sujetos a enjuiciamiento en Venezuela y se castigaran de conformidad con la ley penal venezolana: 9. Los venezolanos o extranjeros venidos a la República que, en alta mar, cometan actos de piratería u otros delitos de los que el DI califica de atroces y contra la humanidad; menos en el caso de que por ellos hubieran sido ya juzgados en otro país y cumplido la condena”. 152 Artículo 7 del Código Penal de Costa Rica de 1970, modificado por el artículo 1°, punto 1., aparte a) de la Ley de fortalecimiento de la legislación contra el terrorismo, n° 8719 de 4 de marzo de 2009): “Independientemente de las disposiciones vigentes en el lugar de la comisión del hecho punible y de la nacionalidad del autor, se penará conforme a la ley costarricense a quienes cometan actos de piratería, genocidio, falsifiquen monedas, títulos de crédito, billetes de banco y otros efectos al portador; tomen parte 255 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno recepción del principio de jurisdicción universal, la persecución penal de crímenes internacionales se ve impedida en Latinoamérica, principalmente por la ausencia en sus legislaciones de tipos penales específicos en la materia.153 Cabe hacer notar que el principio de justicia universal tan ampliamente concebido, en cuanto permite a cualquier jurisdicción interna perseguir y castigar crímenes de carácter de ius cogens sin atender a criterios de nacionalidad de la víctima o de sus autores, o del lugar de comisión de los actos, o de intereses particulares comprometidos del Estado persecutor, ha llevado a una proliferación de denuncias en algunos tribunales nacionales, lo cual ha incitado a las legislaciones locales a introducir criterios de restricción en la aplicación de la jurisdicción universal, como por ejemplo en Bélgica, que ha pasado de una de las jurisdicciones más amplias del principio de justicia universal a restringir la competencia de sus tribunales para el conocimiento de lo crímenes internacionales a los casos en los que el sospechoso es nacional belga o residente de larga duración o cuando las víctimas son nacionales belgas o residentes de larga duración –al menos tres años–, de acuerdo a la Ley relativa a las violaciones graves de derecho internacional humanitario promulgada el 5 de agosto de 2003.154 De esta forma cobra importancia la creación de un órgano supranacional de carácter permanente como lo es la Corte Penal Internacional para la persecución de los crímenes más execrables para la humanidad. Sin embargo, la jurisdicción de la Corte está sometida a varias limitaciones de distinta naturaleza que condicionan su ejercicio155, lo que hace sino confirmar la necesidad de reforzar la vigencia del principio de justicia universal en las legislaciones nacionales. Además el modelo que sigue la Corte es el de la subsidiariedad, por tanto las jurisdicciones nacionales tienen preferencia en el enjuiciamiento de los hechos delictivos. Por tanto, ambas jurisdicciones, la jurisdicción supranacional de la Corte Penal Internacional y las jurisdicciones nacionales a través del principio de justicia universal, son en la actualidad imprescindibles en la persecución de los mismos fines, la protección de los en la trata de esclavos, mujeres o niños; se ocupen del tráfico de estupefacientes o publicaciones obscenas y a quienes cometan otros hechos punibles contra los derechos humanos previstos en los tratados suscritos por Costa Rica, o en este Código”; artículo 1.7 del Código Penal de Bolivia: “Este Código se aplicará: 7. A los delitos que por tratado o convención de la República se haya obligado a reprimir, aun cuando no fueren cometidos en su territorio”; artículo 10 del Código Penal de El Salvador: “También se aplicará la ley penal salvadoreña a los delitos cometidos por cualquier persona en un lugar no sometido a la jurisdicción salvadoreña, siempre que ellos afectaren bienes protegidos internacionalmente por pactos específicos o normas del derecho internacional o impliquen una grave afectación a los derechos humanos reconocidos universalmente”; artículo 2.5 del Código Penal de Perú de 1991: “La Ley Penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero, cuando: 5. El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados internacionales”; artículo 7.II,a, del Código Penal de Brasil de 1940 reformado en 1998: “Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir”. 153 AMBOS y MALARINO (2003) pp. 583 y 584. Como destaca PHILIPPE (2006) pp. 437 y 438, se deben cumplir ciertas condiciones básicas para que el principio de jurisdicción universal se pueda aplicar: la existencia de una razón específica para la jurisdicción universal, una definición suficientemente clara del crimen y de sus elementos constitutivos, y medios nacionales de aplicación que permitan a las instancias judiciales nacionales ejercer su jurisdicción sobre esos crímenes. Si una no se cumple, es muy probable que el principio no llegue a ser más que una loable expresión de deseo. 154 Cfr. CADENA (2010) pp. 237 y 238. 155 RODRÍGUEZ (2007) pp. 3 a 7 y CADENA (2010) pp. 239 – 241 se refieren a las limitaciones de tipo político, temporales, competenciales, y derivadas del principio de oportunidad y de complementariedad. Vid. artículos 1, 5, 11, 12 y 17 del ETPI. 256 Regina Ingrid Díaz intereses más relevantes de la comunidad internacional, evitando la impunidad de los crímenes de mayor gravedad.156 JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL QUE RECONOCE LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL COMO EFECTO DE LAS NORMAS DE IUS COGENS Es posible encontrar un reconocimiento incipiente del principio de jurisdicción universal en el caso Lotus decidido por la CPJI el año 1927, el fallo asevera que no existe regla de derecho internacional que prohíba a un Estado procesar a un extranjero por actos cometidos fuera de sus fronteras, por tanto el principio de territorialidad no es exclusivo ni excluyente. Si bien es cierto que en todos los sistemas el principio de territorialidad de la ley penal es fundamental, también lo es que la mayoría extiende su acción a ofensas cometidas fuera de su territorio; la territorialidad de la ley penal no es un principio de derecho internacional absoluto y de ningún modo coincide con la soberanía territorial.157 En el seno de la CIJ, no existe pronunciamiento específico respecto de la jurisdicción universal, aunque en en votos separados de los jueces de la CIJ es posible encontrar reconocimiento del principio de jurisdicción universal tratándose de normas de ius cogens como la prohibición de la piratería, del genocidio, del terrorismo, de la esclavitud, y en general, de los crímenes de lesa humanidad.158 156 Cfr. BIANCHI (1999) p. 250, GÓMEZ (2000) p. 305, AKANDE (2004) p. 408, ARRAU (2005) pp. 14 y 15, PHILIPPE (2006) p. 439, 447 – 449, RODRÍGUEZ (2007) pp. 2, 3, 8 y 23, FUENTES (2012) pp. 122 y 126. 157 CPJI, Caso Lotus (1927) pp. 14 – 16: “It does not, however, follow that international law prohibits a State from exercising jurisdiction in its own territory, in respect of any caso which relates to acts which have taken place abroad, and in which it cannot rely on some permissive rule of international law. Such a view would only be tenable if international law contained a general prohibition to States to extend the application of their laws and the jurisdiction of their courts to persons, property and acts outside their territory, and if, as an exception to this general prohibition, it allowed States to do so in certain specific casos. But this is certainly not the caso under international law as it stands at present. Far from laying down a general prohibition to the effect that States may not extend the application of their laws and the jurisdiction of their courts to persons, property and acts outside their territory, it leaves them in this respect a wide measure of discretion, which is only limited in certain casos by prohibitive rules; as regards other casos, every State remains free to adopt the principles which it regards as best and most suitable (…) Though it is true that in all systems of law the principle of the territorial character of criminal law is fundamental, it is equally true that all or nearly all these systems of law extend their action to offences committed outside the territory of the State which adopts them, and they do so in ways which vary from State to State. The territoriality of criminal law, therefore, is not an absolute principle of international law and by no means coincides with territorial sovereignty”. 158 Vid. v.g. CIJ, Arrest warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium) (2002) voto separado del juez GUILLAUME, párs. 5 – 7: “Traditionally, customary international law did, however, recognize one caso of universal jurisdiction, that of piracy. In more recent times, Article 19 of the Geneva Convention on the High Seas of 29 April 1958 and Article 105 of the Montego Bay Convention of 10 December 1982 have provided: ‘On the high seas, or in any other place outside the jurisdiction of any State, every State may seize a pirate ship or aircraft (…) and arrest the persons and seize the property on board. The courts of the State which carried out the seizure may decide upon the penalties to be imposed’. Thus, under these conventions, universal jurisdiction is accepted in casos of piracy because piracy is carried out on the high seas, outside all State territory. However, even on the high seas, classic international law is highly restrictive, for it recognizes universal jurisdiction only in casos of piracy and not of other comparable crimes which might also be committed outside the jurisdiction of coastal States such as trafficking in slaves or in narcotic drugs or psychotropic substances (…) 7. A further step was taken in this direction beginning in 1970 in connection with the fight against international terrorism. To that end, States established a novel mechanism: compulsory, albeit subsidiary, universal jurisdiction. This fundamental innovation was effected 257 Reconocimiento del ius cogens internacional en el ordenamiento jurídico chileno Por su parte, en el ámbito de los tribunales penales internacionales ad hoc, el TPIY, ha afirmado la jurisdicción universal de los crímenes de ius cogens, y especialmente enfatiza que como consecuencia del carácter de ius cogens de la prohibición de la tortura y el inherente carácter universal del crimen, todo Estado puede investigar, perseguir y castigar o extraditar individuos acusados de tortura que están presentes en el territorio bajo su jurisdicción. Respecto de los crímenes internacionales que son universalmente condenados, independientemente del lugar donde ellos ocurran, todo Estado tiene el derecho de perseguir y castigar a los autores de esos crímenes. También, reconoce que los instrumentos internacionales que cristalizan el derecho internacional humanitario consideran la jurisdicción universal tratándose de infracciones graves, puesto que obliga a todos los Estados a perseguir o extraditar a los presuntos infractores.159 by the Hague Convention for the Suppression of Unlawful Seizure of Aircraft of 16 December 1970. The Convention places an obligation on the State in whose territory the perpetrator of the crime takes refuge to extradite or prosecute him (…) the obligation to prosecute was no longer conditional on the existence of jurisdiction, but rather jurisdiction itself had to be established in order to make prosecution possible”, ídem., voto separado del juez ODA, pár. 12: “It is one of the fundamental principles of international law that a State cannot exercise its jurisdiction outside its territory. However, the past few decades have seen a gradua1 widening in the scope of the jurisdiction to prescribe law. From the base established by the Permanent Court's decision in 1927 in the Lotus caso, the scope of extraterritorial criminal jurisdiction has been expanded over the past few decades to cover the crimes of piracy, hijacking, etc. Universal jurisdiction is increasingly recognized in casos of terrorism and genocide. Belgium is known for taking the lead in this field (…)”, ídem., voto separado del juez RANJEVA, pár. 6: “(…) Maritime piracy affords the sole traditional example where universal jurisdiction exists under customary law (…)”, ídem., voto separado del juez KOROMA, pár. 9: “(…) universal jurisdiction is available for certain crimes, such as war crimes and crimes against humanity, including the slave trade and genocide”, ídem., voto separado de la jueza VAN DEN WYNGAERT, párs. 46 – 67: “46. (…) the ratio legis of universal jurisdiction is based on the international reprobation for certain very serious crimes such as war crimes and crimes against humanity. Its raison d'être is to avoid impunity, to prevent suspects of such crimes finding a safe haven in third countries (…) 59. International law clearly permits universal jurisdiction for war crimes and crimes against humanity. For both crimes, permission under international law exists. For crimes against humanity, is no clear treaty provision on the subject but it is accepted that, at least in the caso of genocide, States are entitled to assert extraterritorial jurisdiction. In the caso of war crimes however, there is specific conventional international law in support of the proposition that States are entitled to assert jurisdiction over acts committed abroad: the relevant provision is Article 146 of the IV Geneva Convention, which lays down the principle aut dedere aut judicare for war crimes committed against civilians (…) 67. (…)International law does not prohibit States from asserting prescriptive jurisdiction of this kind. On the contrary, international law permits and even encourages States to assert this form of jurisdiction in order to ensure that suspects of war crimes and crimes against Humanity do not find safe havens”. 159 TPIY, Caso Tadic (1995, caso n° IT-94-1) pár. 62: “(…) universal jurisdiction being nowadays acknowledged in the caso of international crimes (…)” y pár. 79: “(…) Each of the four Geneva Conventions of 1949 contains a ‘grave breaches’ provision, specifying particular breaches of the Convention for which the High Contracting Parties have a duty to prosecute those responsible. In other words, for these specific acts, the Conventions create universal mandatory criminal jurisdiction among contracting States (…)”, Caso Furundzija (1998, caso n° IT-95-17/1-T) pár. 156: “(…) it would seem that one of the consequences of the jus cogens character bestowed by the international community upon the prohibition of torture is that every State is entitled to investigate, prosecute and punish or extradite individuals accused of torture, who are present in a territory under its jurisdiction. Indeed, it would be inconsistent on the one hand to prohibit torture to such an extent as to restrict the normally unfettered treaty making power of sovereign States, and on the other hand bar States from prosecuting and punishing those torturers who have engaged in this odious practice abroad. This legal basis for States universal jurisdiction over torture bears out and strengthens the legal foundation for such jurisdiction found by other courts in the inherently universal character of the crime. It has been held that international crimes being universally condemned wherever they occur, every State has the right to prosecute and punish the authors of such crimes. As stated in general terms by the Supreme Court of 258 Regina Ingrid Díaz A nivel de tribunales internacionales de protección de los derechos humanos, también ha sido reconocida la jurisdicción universal. Así, la CtEDH, en el caso Al-Adsani, consideró entre la práctica interna relevante la solicitud de extradición a España del entonces senador Pinochet, y los razonamientos habidos al respecto en la Cámara de los Lores, enfatizándose que la tortura es un crimen internacional cuya prohibición es de carácter de ius cogens, y que tras la entrada en vigor de la CTONU goza de jurisdicción universal en todos los Estados parte del mencionado Convenio, entendida como la obligación de extraditar o castigar a funcionario público que haya cometido el crimen. Luego, en el caso Jorgic reconoce la existencia de jurisdicción universal respecto del crimen de genocidio, pues destaca entre los hechos relevantes de proceso que la Corte Federal de Justicia alemana consideró que los tribunales alemanes eran competentes, pues ninguna norma de Derecho internacional prohibía la aplicación del principio de jurisdicción universal. Si bien el artículo 6 de la CPSDG no recoge expresamente el principio –aunque los primeros bosquejos de la Convención sí proponían su inclusión–, tampoco prohíbe que una persona imputada de haber cometido genocidio sea juzgada en tribunales nacionales distintos al del Estado en cuyo territorio los actos ocurrieron, otra interpretación sería irreconciliable con la obligación erga omnes de prevenir y castigar el genocidio, asumida por los Estados parte de la Convención. Esta interpretación fue confirmada por el Estatuto del TPIY (artículo 9.1), el cual considera la jurisdicción concurrente del TPIY con otras cortes nacionales. Asimismo, el Tribunal Constitucional alemán, agregó que el genocidio es el clásico ejemplo en el cual el principio de jurisdicción universal aplica. Y observa que, en efecto, en muchos Estados parte de la Convención (v.g. España, Francia, Bélgica, Finlandia, Italia, Luxemburgo, Rusia, República Checa, Hungría, Dinamarca, Polonia, Portugal, Suecia, Suiza, entre otros), la persecución del genocidio está sujeta al principio de jurisdicción universal, es decir, a la jurisdicción sobre crímenes cometidos fuera del territorio del Estado por no nacionales en contra de no nacionales de ese Estado y sin tener intereses estatales involucrados, y al menos el imputado se encuentra presente en ese territorio.160 Israel in Eichmann, and echoed by a USA court in Demjanjuk, ‘it is the universal character of the crimes in question [i.e. international crimes] which vests in every State the authority to try and punish those who participated in their commission’”, Delacic et al (1998, caso n° IT-96-21-T) pár. 200: “The four Geneva Conventions of 1949 (…) seek to guarantee the basic human rights to life, dignity and humane treatment of those taking no active part in armed conflicts and their enforcement by criminal prosecution is an integral part of their effectiveness. The system of mandatory universal jurisdiction over those offences described as ‘grave breaches’ of the Conventions requires all States to prosecute or extradite alleged violators of the Conventions (…)”, Delacic et al (2001, caso n° IT-96-21-A) pár. 165: “165. (…) the third paragraph of Article 146 of Geneva Convention IV, after setting out the universal jurisdiction mechanism applicable to grave breaches (…)”, Hadzihasanovic et al (2006, caso n° IT-01-47-T) pár. 148 n. 275 refiriéndose al Comentario del Comité Internacional de la Cruz Roja al Protocolo adicional I: “this paragraph condemns failure to act of superiors in caso of breaches which are not grave breaches as well as in caso of grave breaches. In the first caso the sanction can be disciplinary or penal, while universal jurisdiction understood as aut dedere aut judicare applies in the second caso, i.e., in caso of a grave breach”. 160 CtEDH. Jorgic v. Germany (2007, requerimiento n° 74613/01) párs. 20, 25 y 53: “(…) the German courts consequently had jurisdiction over it by virtue of Article 6 n° 1 of the Criminal Code. It found, in particular, that no rule of public international law prohibited the
