Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de

Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 19 Sep.
2006, rec. 123/2005
Atribución convencional al trabajador de la opción entre ser readmitido
o indemnizado en caso de despido improcedente
CONVENIO COLECTIVO DE TRABAJO. EMPRESA MUNICIPAL.
DESPIDO IMPROCEDENTE. Atribución al trabajador de la opción
entre ser readmitido o indemnizado en caso de despido
improcedente. Licitud del pacto. Improcedencia de una
interpretación restrictiva del mismo que excluya a los trabajadores
temporales irregularmente contratados, al tratarse de una empresa
pública constituida bajo la forma de sociedad mercantil. RECURSO
DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA. Infracción de
normas procesales. Falta de invocación de sentencia contradictoria
con la resolución objeto de recurso.
El Tribunal Supremo rechaza los recursos de casación para la unificación
de doctrina interpuestos por la trabajadora y por la sociedad pública
municipal demandada, y confirma la sentencia dictada por el TSJ
Andalucía, parcialmente estimatoria de la que pronunció el Juzgado de lo
Social, sobre atribución convencional a los trabajadores de la opción entre
readmisión o indemnización en caso de despido improcedente.
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil seis
SENTENCIA
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de
casación para la unificación de doctrina interpuesto por los Letrados D.
Juan Carlos Bardera Sierra y por D. Eduardo Alarcón Alarcón en
nombre
y
representación
respectivamente
de
la
mercantil
"DESARROLLOS MUNICIPALES DE ESTEPONA S.A. y de Dª María del
Pilar contra la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2004 por la Sala
de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), en
el recurso de suplicación núm. 1862/04, formalizado por los
recurrentes contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de
Málaga, de fecha 26 de diciembre de 2003, recaída en los autos núm.
943/03, seguidos a instancia de Dª María del Pilar contra
DESARROLLOS MUNICIPALES ESTEPONA S.L., sobre DESPIDO.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO
FERNÁNDEZ
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-
Con fecha 26 de diciembre de 2003, el Juzgado de lo Social núm. 10 de
Málaga, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "
1º Se tiene al actor por desistido en la demanda formulada contra el
Ayuntamiento de Estepona. 2º Se califica como improcedente el despido
objeto de este proceso y, en consecuencia, debo condenar y condeno a
la empresa demandada a que opte entre la readmisión de la
trabajadores Dª María del Pilar, en las mismas condiciones que regían
antes de producirse el despido, o bien, a que le abone una
indemnización de 1.710,9 €. Dicha opción deberá ejercitarse por escrito
o por comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, dentro de los
cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar a
su firmeza, entendiéndose que se opta por la readmisión en el caso de
no verificarse aquella. 3º Cualquiera que fuese la elección, condeno
asimismo a la parte demandada a que satisfaga al actor los salarios que
no haya percibido, desde la fecha del despido -10 de julio de 2003hasta la notificación de la presente resolución - a excepción de los
devengados desde el día 30 de septiembre de 2003 hasta el día 23 de
diciembre de 2003- a razón de 38,02 € diarios, teniendo en cuenta la
limitación que establece el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores.
SEGUNDO.En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
" 1º.- Dª María del Pilar comenzó a prestar servicios por cuenta y
dependencia de la empresa Desarrollos Municipales Estepona, S.L. el
19 de julio de 2002 en virtud de un contrato laboral eventual por
circunstancias de la producción de 35 horas semanales suscrito en
aquella fecha, en el que se hizo constar que se celebraba para atender
las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o
exceso de pedidos consistentes, en "incremento de actividad". Se fijó
una duración hasta el 18 de septiembre de 2002. El 19 de septiembre
de 2002 se pactó una prórroga de tres meses - hasta el 18 de diciembre
de 2002- vencida la cual se concertó un nuevo contrato del mismo tipo
con una duración hasta el 18 de marzo de 2003, se hizo constar que se
celebraba para atender las exigencias circunstanciales de mercado,
acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en "incremento
de ac". El 19 de marzo de 2003 se pactó una prórroga de tres meses hasta el 18 de junio de 2003.- Ha ostentado la categoría profesional de
limpiadora, desarrollando las funciones propias de esta y percibiendo
un salario mensual bruto de 1.140,68 € incluida la prorrata de pagas
extraordinarias. La empresa es una sociedad unipersonal de titularidad
municipal dedicada al desarrollo de servicios de competencia municipal.
2º.- La actora dejó de prestar servicios el 10 de julio de 2003 tras recibir
comunicación escrita fechada el 30 de junio de 2003 del siguiente tenor
literal "...Por medio de la presente le comunicamos que el día 30 de
junio de 2003 finaliza el contrato de trabajo en su día suscrito; por lo
que a partir del día de la fecha quedará extinguida la relación laboral
que le unía con esta empresa, teniendo a su disposición la liquidación y
finiquito de las cantidades devengadas...". La empresa le dio de baja en
la Seguridad Social el 9 de julio de 2003.
3º.- El 1 de julio de 2003 la empresa contaba con 212 trabajadores y el
18 de septiembre de 2003 con 180 trabajadores. En este período de
tiempo se contrataron a 37 trabajadores y causaron baja 69, de los que
15 tenían contrato indefinido; el resto de extinciones lo fueron por
finalización de contratos de duración determinada.
4º.- La trabajadora está afiliada al sindicato CCOO sin que conste desde
que fecha.
5º.- En el acto del juicio la actora desistió de la demanda formulada
contra el Ayuntamiento de Estepona.
6º.- La papeleta de conciliación se presentó ante el órgano
administrativo el 21 de julio de 2003, celebrándose el acto el 6 de
agosto de 2003 con incomparecencia de la demandada. La demanda se
presentó el 6 de agosto de 2003.
7º.- La actora no ha ostentado la representación legal ni sindical de los
trabajadores.
8º.- Que en fechas 30 de septiembre de 2003 y 11 de noviembre de
2003, señaladas para la celebración del juicio, las partes solicitaron de
común acuerdo la suspensión del mismo".
TERCERO.La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DESARROLLOS
MUNICIPALES DE ESTEPONA y Dª María del Pilar ante la sala de lo
Social del Tribunal Superior de justicia de Andalucía (Málaga), la cual
dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2004 , en la que dejando
inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de
instancia, consta la siguiente parte dispositiva: " Que debemos
desestimar y desestimamos el Recurso de suplicación interpuesto por la
empresa Desarrollos Municipales de Estepona S.L., y debemos estimar
y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por
DOÑA María del Pilar , ambos contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número DIEZ de Málaga con fecha 26/12/03 en
Autos 943/03 , sobre DESPIDO, seguidos a instancias de la segunda
contra la primera de dichos recurrentes, y revocando parcialmente la
Sentencia recurrida, modificamos el fallo de la Sentencia en el sentido
de que la opción entre la readmisión y la indemnización corresponde a
la trabajadora demandante, quien habrá de ejercitar dicha opción ante
el Juzgado en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la
notificación de esta sentencia, y en el sentido de que no puede ser
excluido el período 30-09-03 a 23-12-03 de los salarios de tramitación a
cuyo pago a la actora condenamos a la empresa demandada Desarrollos
Municipales de Estepona S.L., y confirmamos el resto de
pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida, condenando a la
empresa recurrente a la pérdida de los 150,25 euros consignados para
recurrir y al pago de las costas procesales de su recurso de suplicación,
en las que se incluirán los honorarios de Letrado de la demandante que
no podrán exceder de 601,01 euros".
CUARTO.Por los Letrados D. Juan Carlos Bardera Sierra y por D. Eduardo
Alarcón Alarcón en nombre y representación respectivamente de la
mercantil "DESARROLLOS MUNICIPALES DE ESTEPONA S.A. y de Dª
María del Pilar se formuló recurso de casación para la unificación de
doctrina, en el que se alegan como sentencias contradictorias con la
recurrida las dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
(Málaga) de fecha 17 de octubre de 2003 y 3 de noviembre de 2003.
QUINTO.Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado
recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al
Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de declara la
improcedencia del citado recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado
Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación
y fallo el día 12 de septiembre de 2006, en el que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.1.- El presente recurso de casación para la unificación de doctrina se
formula frente a sentencia dictada en 25/11/04 por la Sala de lo Social
del TSJ de Andalucía/Málaga, resolviendo suplicación [1862/04] frente
a la sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de
Málaga con fecha 26/12/03, en procedimiento por despido [autos
943/03] instado por Doña María del Pilar contra la empresa
«Desarrollos Municipales de Estepona S.L.».
La sentencia de instancia había declarado improcedente el despido de la
trabajadora producido en fecha 10/07/03 y concedido a la empleadora
la correspondiente opción -readmitir o indemnizar-; y la decisión del
TSJ fue desestimatoria del recurso de suplicación interpuesto por la
empresa y favorable en parte al articulado por la trabajadora, a quien
atribuyó el derecho a optar entre la readmisión o la indemnización,
rechazando -como la decisión de instancia- que el cese pudiera
calificarse de nulo, en razón a no apreciar que se tratase de despido
colectivo encubierto o que pudiera calificarse de discriminatorio por
razón de afiliación política[militancia en el Partido Popular].
2.- La representación de la trabajadora despedida formula RCUD, que
basa en tres motivos:
a).- Nulidad de la sentencia, en causa a vulneración de la tutela judicial
efectiva, «por cuanto -se dice- se han tenido en cuenta y se han
valorado pruebas aportadas y practicadas por quien no era parte en el
proceso al haberse desistido con carácter previo a la ratificación de la
demanda», conculcándose el art. 24 CE, en relación con los arts. 75, 80
y siguientes y 90 LPL, así como 225.3 LEC. Denuncia que no se
acompaña de cita alguna sobre posible sentencia contradictoria.
b).- Nulidad del despido, por discriminación política, ideológica y
sindical, con infracción de los arts. 14, 16, 24 y 28 CE, en relación con
los arts. 55.5 ET y 108 LPL. Y al efecto se cita la STSJ Cantabria de
08/04/92, de la que se afirma «ha tenido ocasión de pronunciarse sobre
una situación muy similar a la que nos ocupa en el presente caso» y de
la que se reproduce el quinto de sus fundamentos de Derecho; y
también se refiere la STSJ Andalucía/Málaga 03/11/03 [recurso nº
1274/03], a cuyo contenido se alude y -se afirma en el recurso- «damos
por reproducido».
c).- También la nulidad del cese, por tratarse de un despido objetivo por
causas económicas y no haberse puesto a disposición de la actora la
correspondiente indemnización, con lo que se infringen -alega el
recurso- los arts. 52,53 y 55 ET. Y se cita al efecto como sentencia
contradictoria, la STSJ País Vasco de 21/09/99 [recurso nº 1650/99],
pero sin hacerse análisis o justificación algunos relativos a la
contradicción que se afirma; e incluso sin aportarla, pese al
requerimiento de la Sala [se aporta otra resolución del mismo Tribunal].
3.- Por su parte, también acude en unificación de doctrina la mercantil
demandada, con - aparentemente- un solo motivo que centra en el
exclusivo tema de la titularidad de la opción, afirmando que con su
atribución a la trabajadora se ha infringido el art. 28.1 del Convenio
Colectivo de empresa, por tratarse de trabajadora cuyo contrato era de
naturaleza temporal [siquiera con irregularidades en su formación], y el
precepto denunciado ser aplicable -exclusivamente- a los trabajadores
fijos de plantilla. Pero dentro del mismo formal motivo de forma
subsidiaria se mantiene la infracción de los arts. 110 LPL, 6 LOPJ, 37.1
CE y 85 ET, por afirmarse que ostenta cualidad de derecho necesario la
regulación contenida en el primero de ellos.
SEGUNDO.1.- Se ha de coincidir con la trabajadora recurrente en que pueden ser
objeto de unificación tanto normas sustantivas como procesales, pues
la LPL no limita el ámbito de la casación unificadora sólo a las
primeras, sino que cuando exige como requisito del recurso la expresión
de la infracción legal hace una implícita remisión al campo de las
infracciones en la casación; y tanto en la casación civil [art. 1692 LECiv
] como en la laboral [art. 205 LPL ], tienen cabida las infracciones
procesales con las consecuencias que para su estimación previene el
art. 213.b) de la Ley , de reposición de las actuaciones al momento
procedente. No obstante las normas procesales que se invoquen como
vulneradas deben cumplir las exigencias del art. 205.c) LPL , es decir,
que se trate de «quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por
infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen
los actos y garantías procesales siempre que, en éste último caso, se
haya producido indefensión para la parte» [Sentencias de 04/12/91 rec. 233/1991-; 21/11/00 -rec. 2856/99 21/11/00 -rec. 234/00)-;
28/02/01 -rec. 1902/00 dictadas todas ellas, por la totalidad de los
Magistrados que componen la Sala] (SSTS 16/07/04 -rec. 4126/03, que
relaciona aquéllas; y 06/06/06 -rec. 1234/05).
Ahora bien, a la par se mantiene sin fisuras que para viabilizar el
recurso de casación unificada, aunque los motivos de impugnación se
centren exclusivamente en infracciones procesales, la parte ha de
acreditar la disparidad que justifica su existencia. En otro caso, la
protección solicitada podría tener lugar por medio del incidente de la
nulidad de actuaciones, del art. 240 LOPJ de acuerdo con la reforma
introducida por la Ley Orgánica 13/1999 [14 /Mayo]; del error judicial
de los arts. 293 y siguientes de la misma LOPJ; e incluso por medio del
recurso de amparo, pero no por medio de un recurso cuya finalidad no
es declarar nulidades procesales (SSTS 28/02/01 -rec. 1902/00
26/03/01 -rec. 4352/99; 28/06/02 -rec. 2460/01; 16/07/04 -rec.
4126/03; y 06/06/06 -rec. 1234/05) Y es más, igualmente se afirma
que para que pueda ser apreciable la identidad en el plano exclusivo de
la homogeneidad procesal, es necesario que, habiéndose propuesto en
las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una
infracción procesal, aquéllas lleguen a soluciones diferentes. Siendo
preciso por consiguiente «que las irregularidades formales constituyan
el núcleo de la argumentación o «ratio decidendi» de las sentencias». De
modo que no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre
una cuestión procesal y otra que sin entrar en ella resuelve sobre el
fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto
inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el
ámbito de la decisión [Sentencias de 04/12/91 -rec. 233/1991-;
21/11/00 -rec. 2856/99; 21/11/00 -rec. 234/00; 28/02/01 - rec.
1902/00; 19/02/01 -rec. 2098/00; 26/03/01 -rec. 4352/99; 07/05/01
-rec. 3962/99; 5199; y 20/03/02 -rec. 2207/01) (STS 16/07/04 -rec.
4126/03, que cita las anteriores; y 06/06/06 -rec. 1234/0 5-).
De tal exigencia -necesaria contradicción- únicamente se excluyen los
supuestos de competencia funcional de la Sala, que es posible examinar
de oficio (SSTS 28/03/00 -rec. 1181/99; 31/03/00 -rec. 2774/99;
10/05/00 -rec. 1759/99; 21/11/00 -rec. 234/00; 21/11/00 -rec.
2856/99; 05/02/01 -rec. 845/00; 12/03/01 -rec. 2120/00; y
28/01/04 -rec. 2780/02; y la competencia jurisdiccional, y ésta con la
matización -pese a presentarse, en principio, como un «prius» ineludible
respecto de cualquier tipo de actuación judicial- de que sólo en los
casos de incompetencia jurisdiccional manifiesta cabe anteponer el
problema de la competencia jurisdiccional al problema básico esencial e
ineludible para adentrarse en el conocimiento del recurso de casación
para unificación de doctrina, cual es, el de la concurrencia de la
contradicción entre las sentencias comparadas en el mismo (STS
23/01/04 -rec. 3661/03; que cita las de 28/02/92 -rec. 1194/91-,
25/03/93 -rec. 1033/92, 08/02/96 -rec. 891/95, 26/09/01 -rec.
3337/00 y 29/06/01 -rec. 7082-).
2.- Las anteriores precisiones nos llevan a rechazar el primero de los
motivos del recurso formulado por la representación de la Sra. María
del Pilar, habida cuenta de que en apoyo de la nulidad pretendida de la
decisión recurrida no se invoca ninguna sentencia -de la Sala cuarta de
este Tribunal Supremo o de Sala de lo Social de un Tribunal Superior
de Justicia- que resulte contradictoria con la resolución que es objeto
de recurso.
TERCERO.1.- A la misma conclusión ha de llegarse respecto del segundo motivo
del recurso formalizado por la representación de la Sra. María del Pilar ,
en el que se argumenta -como ya hemos indicado- la nulidad del
despido [por discriminación], pues aunque en su apoyo se cita la STSJ
Cantabria de 08/04/92, ha de tenerse en cuenta que el art. 222 LPL
exige también que el escrito de interposición del recurso contenga una
relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, que en
el presente caso no ha tenido lugar.
En efecto, en esta última exigencia insiste con reiteración la más
consolidada doctrina sobre la materia (entre las recientes, SSTS
16/01/06 -rec. 1709/04; 24/01/06 -rec. 640/05; 25/01/06 -rec.
611/04; 30/01/06 -rec. 4920/04; 30/01/06 -rec. 5525/04; 31/01/06 rec. 1857/04; 06/02/06 -rec. 4919/04; 06/02/06 -rec. 5522/04;
07/02/06 -rec. 5536/04; 08/02/06 -rec. 340/05; 20/02/06 -rec.
2754/04; 23/02/06 -rec. 532/05; 27/02/06 -rec. 5513/04; 28/02/06 rec. 5514/04; 31/05/06 -rec. 1581/05), cuyos criterios resumen las
SSTS de 28/06/05 [-rec. 3116/04-] y 31/01/06 [-rec. 1857/04-], en los
términos que siguen:
«1) el principio jurídico que ha inspirado el establecimiento de este
requisito es el de equilibrio procesal, enunciado en el artículo 75 de
aquella Ley (STS 15-1-1992, recurso 686/1991) de acuerdo con el cual
el recurrente no puede imponer a la parte recurrida o a la Sala una
investigación sobre la concurrencia de la contradicción de sentencias si
no ha cumplido esta inexcusable carga, cuyo gravamen se ha de
ponderar caso por caso (STS 7-10-1992, recurso 200/1992:
2) más concretamente, la finalidad y fundamento de esta exigencia de
análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la
contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte
recurrida, de suerte que esta pueda apreciar con claridad los términos
de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la
comparación de sentencias en la integridad de sus elementos (STS 275-1992, recurso 1324/1991);
3) el análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no
sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias
comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de
infracción legal (STS 30-4-1992) sino, sobre todo, de una comparación
de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento (SSTS 12-7-94,
recurso 4192/1992
4) La comparación de las controversias comporta normalmente un
examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los
fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas,
dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de
complejidad y casuismo de la cuestión planteada (SSTS 27-2-1992 y
27-2-95); y 5) el análisis de la contradicción de sentencias exige, en su
caso, expresar porqué no son relevantes para el correspondiente juicio
de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas
que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la
concurrencia de este requisito (SSTS 22-7-1995 y 2-2-2005, recurso
5530/200 3)
En el caso que debatimos, el recurso no hace análisis comparativo
alguno entre las respectivas controversias que se suscitan en la
sentencia recurrida y la citada STSJ Cantabria de 08/04/92, sino que
se limita a afirmar que contempla «una situación muy similar» de
«trabajador de un Ayuntamiento que unos días antes de las lecciones
municipales había participado en un mitin electoral de un partido
político (PSOE) distinto del gobernante entonces en esa Entidad Local
(PP). Tras las elecciones municipales, resultó elegido el mismo partido,
procediéndose a despedir al referido trabajador». Pero no se llega a
hacer examen comparativo alguno entre los hechos, fundamentos,
pretensiones y decisiones de las resoluciones a contrastar, sino que el
recurso se limita -tras efectuar aquellas referencias fácticas de la
sentencia referencial- a reproducir el argumento nuclear de la sentencia
y a llevar a cabo diversas afirmaciones sobre la motivación
discriminatoria del cese de la actora que no tienen el menor soporte en
el relato de hechos y que - por ello- resultan del todo voluntaristas.
Y huelga a decir que el requisito de la relación circunstanciada de
contradicción menos puede entenderse satisfecho con la alusión a la
STSJ Andalucía/Málaga 03/11/03 [recurso nº 1274/03, a cuyo
contenido se remite el autor del recurso con la fórmula «damos por
reproducido».
2.- Con independencia del indicado defecto, de todas maneras tampoco
concurriría la exigible contradicción, al no mediar la preceptiva
identidad de supuestos. En el caso de la sentencia recurrida, el
presupuesto fáctico consiste -conforme al relato de hechos, que no a las
afirmaciones de la recurrente, procesalmente gratuitas- en que la
trabajadora figura afiliada al sindicato CCOO y es cesada cuando
finaliza el contrato temporal [ciertamente fraudulento] que tenía
suscrito; en el de la STSJ Cantabria 08/04/92, el actor tenía contrato
indefinido con el Ayuntamiento demandado y fue despedido -así se
declara probado- por censurar públicamente la situación del
departamento en el que prestaba servicios y por participar en acto
electoral de partido político diverso al gobernante; mientras que en la
STSJ Málaga 031/03 [cuyo contenido se dio «por reproducido» en el
recurso], se trata de trabajadora que ostentaba reconocida fijeza
temporal [la había adquirido tres meses antes a su cese], que estaba
afiliada a un partido político, que se presenta a elecciones por el mismo,
y que el gobierno municipal del partido triunfador en aquéllas despide.
Tales referencias ponen de manifiesto que entre los supuestos de
contraste y el de las presentes actuaciones no media identidad alguna
que cumpla la exigencia de contradicción.
CUARTO.1.- El mismo defecto, ausencia de la obligada explicación
pormenorizada sobre la contradicción que se alega, ha de predicarse del
último motivo del recurso de la Sra. María del Pilar , siendo así que -tal
como hemos indicado al principio- la cita de la sentencia de contraste
[STSJ País Vasco de 21/09/99, dictada en el recurso nº 1650/99 ], no
fue acompañada de análisis alguno, sino que al efecto únicamente se
afirma que «partiendo de una idéntica relación fáctica y pretensiones se
llega a distinta conclusión».
2.- A mayor abundamiento ha de destacarse que ni siquiera se ha
aportado la precitada sentencia de contraste y que requerida la
subsanación defecto por providencia de 30/05/05, la parte presentó - el
21/06/05- certificación de otra sentencia, la STSJ País Vasco 14/03
/00, no invocada en el recurso. Y no cabe olvidar:
a).- Que la aportación de la certificación de las sentencias que el
recurrente entiende que son contradictorias con la impugnada es uno
de los requisitos de admisión del RCUD, conforme se desprende del art.
222 LPL , y que el deber ha de realizarse precisamente al interponer el
recurso; y si bien su no aportación en ese momento es un defecto que
abre el trámite de subsanación en el plazo de diez días que prevé el
precepto, transcurrido tal plazo sin haberse corregido el defecto, el
mismo adquiere ya la condición de los insubsanables, erigiéndose así en
una de las causas de inadmisión que establece el art. LPL (ATS
01/04/97 -rec. 3095/96), de modo que si la presentación es posterior,
la subsanación no se llevó a cabo y el defecto persiste, produciendo ya
ineludiblemente la consecuencia del decaimiento del recurso (STS
29/09/93 -rec. 2634/92-; AATS 29/03/99 -rec. 2441/98-y 11/01/01 rec. 2288/00; y
b).- Que las únicas sentencias que sirven para acreditar la
contradicción son las previamente citadas en el citado escrito de
preparación, careciendo de idoneidad para actuar como sentencias de
contraste las resoluciones que no hayan sido mencionadas en el
referido escrito, pues de conformidad al art. 218 LPL , la parte
recurrente debe determinar en la preparación la sentencia o sentencias
que estime contradictorias (así, SSTS 20/07/93 -rec. 2632/92 [...]
17/01/94 -rec. 1571/92-; [...] 16/01/95 -rec. 2747/92)-; [...] 30/01/96
-rec. 1512/95)-; [...] 14/07/97 -rec. 180/97)-; 01/07/98 -rec. 4227/97
; 25/01/00 -rec. 513/99-; 15/01/01 -rec. 1180/00)-; 04/05/06 -rec.
1155/05)-; AATS 13/11/92 -Sala General y rec. 3206/92); 13/11/92 Sala General y rec. 3320/92-; 17/04/98 -rec. 4185/97-; 25/06/98 rec. 161/98-; 11/01/99 -rec. 2359/98-; 08/04/99 -rec. 2028/98-),
salvo que haya habido un error excusable en su designación (ATS
30/09/98 -rec. 398/98-), de forma que no merece consideración alguna
la sentencia realmente aportada [País Vasco 14/03 /00] y previamente
no invocada.
QUINTO.1.- Ya hemos señalado que «Desarrollos Municipales de Estepona, S.L.»
limita formalmente su recurso a un solo motivo, que refiere a la
titularidad del derecho de opción entre la readmisión o la
indemnización, que el art. 56 ET atribuye [salvo de que se trate de
representantes de los trabajadores] a la empresa y que el art. 28.1 del
Convenio Colectivo de la demanda asigna al propio trabajador
despedido. Y decimos que formalmente se trata de un motivo, porque
realmente son dos: en el primero de ellos se sostiene la interpretación
errónea del citado precepto convencional [art. 28.1 ], por considerar que
el mismo únicamente desplaza al empleado la decisión electiva si el
mismo ostenta la cualidad de trabajador fijo de plantilla, pero no a
quien fue contratado temporalmente y su cese calificado de despido
improcedente; y en el segundo de ellos -subsidiario- se defiende que la
atribución electiva a la empresa, que establece el art. 110 LPL [lo mismo
que el art. 56.1 ET ] tiene naturaleza de derecho necesario, de forma
que la regulación convencional es nula e inoperante.
2.- Procede destacar que la STSJ Andalucía/Málaga 17/10/03 [recurso
nº 855/03] que se señala como referencial en el recurso de la empresa,
contempla como situación la de una trabajadora con contrato de
duración determinada, a cuya prevista finalización se la cesa en la
prestación de servicios; cese que es calificado de despido improcedente
por irregularidades en la contratación, pero al que se le niega la
aplicación del art. 28.1 del Convenio Colectivo ya citado que la
trabajadora postulaba, con el consiguiente desplazamiento de la opción
al despedido, por considerar que no es aplicable a los empleados «cuyo
contrato se transforma en por tiempo indefinido, por irregularidades
sobrevenidas durante la vida de la relación contractual». Pero sin que
en tal sentencia se trate -ni por alusión- el tema relativo a la ilegalidad
de tal previsión colectiva, por desconocer norma a la que se atribuyese
cualidad de derecho necesario.
Con lo dicho resultan claro que si bien el motivo principal de la empresa
goza de oportuno contraste, pues media rotunda identidad en hechos,
fundamento y pretensión de ambas resoluciones judiciales [recurrida y
de contraste], a la par que llegan a soluciones absolutamente
divergentes, pues mientras la referencial niega la aplicación de la
mejora colectiva a los trabajadores contratados temporalmente [aunque
las irregularidades lo hayan convertido en indefinido], la decisión objeto
del presente RCU llega a la conclusión contraria y lo extiende a todo
trabajador cuya relación sea calificada de indefinida, cualquiera que sea
el ropaje formal del vínculo. Pero con la misma evidencia se manifiesta
la conclusión de que el motivo subsidiario [nulidad de la previsión
convencional] carece de todo apoyo de contraste, siendo así que la
ilegalidad del pacto no fue materia suscitada ni tratada en la sentencia
de contraste; con lo que está claro que el motivo subsidiario ha de
decaer, por incumplimiento de la básica exigencia de contradicción; lo
que no obsta para que una adecuada argumentación de nuestra
respuesta haga aconsejable que igualmente se trate esa segunda
cuestión de alegada ilegalidad.
3.- Adelantamos que la cuestión suscitada ya ha sido resuelta por la
STS 22/09/05 [-rec. 2574/04 -] , que ha consagrado una interpretación
del denunciado art. 28.1 del Convenio Colectivo precisamente en los
términos acogidos por la sentencia que en estos autos se recurre,
decidiendo pretensión por despido frente a otra empresa municipal
[«Promoción y Comunicación Estepona, S.L.»] constituida igualmente
por el mismo Ayuntamiento. Y a su criterio hemos de estar, por
seguridad jurídica y ajustarse a Derecho, con las razones que
inmediatamente se exponen.
SEXTO.1.- Frente a la inequívoca previsión del art. 56.1 ET [«el empresario ...
podrá optar»] y del art. 110 LPL [«se condenará al empresario ... a
elección de aquél»], concediendo al empleador optar entre la readmisión
del trabajador o el abono de la indemnización oportuna, el art. 28.1 del
Convenio Colectivo aplicable, bajo la rúbrica «garantías de empleo»
dispone con rotundidad que «en caso de ser declarado un despido
improcedente, el trabajador tendrá derecho a elegir entre la
indemnización legal o la readmisión»; con lo que es claro se establece un
régimen singular para todos los trabajadores incluidos en el ámbito del
Convenio, que les diferencia del trabajador regido por la previsión
estatutaria [«es decir, no aforado o protegido», en palabras de la STS
25/06/03 -rec. 2891/02 ] y que es ajeno a aquella posibilidad decisoria.
Aunque los términos del precepto [art. 28.1 ] no ofrecen duda de que la
opción se atribuye a todo trabajador cuyo despido sea calificado como
improcedente, pues -de acuerdo a conocido aforismo- «donde la norma
no distingue no es lícito distinguir al intérprete», lo cierto es que
cualquier duda - inexistente, por lo dicho- que al respecto pudiera
plantearse, la misma se disiparía ante la afirmación contenida en el
apartado tercero del propio art. 28 del Convenio , al disponer que «se
consideran fijos todos aquellos trabajadores/as que desempeñen
puestos de carácter permanente, así como contratos [sic] en fraude de
Ley». Afirmación cuya claridad arrumba toda pretensión empresarial de
distinguir entre trabajadores de fijeza expresamente contratada o
adquirida por ilicitud contractual, originaria o posterior.
2.- Se trata de una previsión convencional [la del art. 28.1 ] sobre cuya
licitud se ha manifestado con reiteración la doctrina unificada,
afirmando que está comprendida dentro del ámbito de regulación que es
propio de la negociación colectiva, y se ajusta a las relaciones que entre
ley y Convenio Colectivo establece el art. 3.3 ET , pues se trata de una
norma más favorable para el trabajador que respeta los mínimos de
Derecho necesario contenidos en la ley. En efecto, la regulación
contenida en los arts. 56 ET y 110 LPL tiene carácter de Derecho
necesario relativo, que -como tal- puede ser mejorado por la autonomía
colectiva. No se trata de Derecho necesario absoluto -como el recurso
sostiene, rechazando inexplicablemente en vía judicial lo que
voluntariamente había concertado en la negociación colectiva-, de un
lado porque son reglas de carácter sustantivo [se ubican en el ET], aún
a pesar de haberse incorporado también a un texto de naturaleza
procesal [art. 110 LPL ]; y de otra parte, porque si por norma legal el
empresario puede optar por cualquiera de los términos de la opción, no
se aprecia inconveniente en que pueda hacerlo de forma genérica y
previa a través de la negociación con los representantes de los
trabajadores(así, STS 11/03/97 -rec. 3967/96. Igualmente se mantiene
la licitud del pacto, tratándose de Administraciones Públicas, en las
SSTS 12/07/94 -rec. 121/94-; 24/11/95 -rec. 568/95, 30/09/96 -rec.
83/96; 20/03/97 -rec. 3305/96; 11/05/99 -rec. 2279/98; 25/05/99 rec. 4086/98; 21/09/99 -rec. 8213/99-; 26/12/00 -rec. 61/00; y
05/10/01 -rec. 3267/00. El ATS 16/06/98 -rec. 2860/97 - considera
falto de contenido casacional el recurso que ignora tal doctrina). Y con
mayor motivo cuando -como se dice en STS 26/12/00 [-rec. 61/00] no
cabe olvidar que aunque se trate de «un claro beneficio para el
trabajador, éste se pactó en un conjunto indisoluble de derechos y
obligaciones que probablemente tuvo sus contrapartidas en otros
aspectos del pacto para los trabajadores afectados».
3.- Ciertamente que la Sala ha afirmado que cuando el Convenio
Colectivo atribuye al trabajador «fijo» la opción entre indemnización o
readmisión, de aquella cualidad ha de realizarse una interpretación
restrictiva, reservándola para quien accede a ella [la fijeza] a través del
cauce reglamentario. Pero frente a ello ha de afirmarse:
a).- Que este criterio se limita a las a los empleados de las
Administraciones Públicas, precisamente porque se justifica por los
especiales requisitos exigidos en el art. 19 de la Ley 30/1984 [2
/Agosto], para que el personal laboral contratado por las
Administraciones Públicas tenga el carácter de fijo; y se robustece por la
orientación Jurisprudencial que niega el carácter de fijos a los
trabajadores contratados irregularmente como temporales por las
Administraciones, aceptando que su relación laboral pueda ser
calificada de indefinida pero nunca de fija, pues la contratación laboral
habrá necesariamente de cesar cuando el puesto por ellos desempeñado
sea cubierto por los trámites legales
(SSTS 12/07/94 -rec. 121/94)-, para Correos y Telégrafos; 24/11/95 rec. 568/95, para Correos y Telégrafos; 30/09/96 -rec. 83/96, para
Correos y Telégrafos; 20/03/97 -rec. 3305/96, para Administración
Local; y 11/05/99 -rec. 2279/98, para Administración Local). Y
b).- Que en el caso de autos no cabe hacer la indicada restricción
interpretativa, porque «quien contrató, si bien fue una empresa pública
estaba constituida bajo la figura de una sociedad mercantil, sujeta
desde entonces al régimen de contratación laboral propio de las
empresas privadas» (STS 22/09/05 -rec. 2574/04), de manera que una
posible referencia de la norma pactada [art. 28.1 ] a «trabajadores fijos»
habría de entenderse comprensiva de los trabajadores cuya relación
ostentase la cualidad de indefinida, bien por haber sido contratados ya
con tal carácter, bien por haberla adquirido en función de las
irregularidades contractuales. Pero -ha de insistirse en ello- ni tan
siquiera la previsión convencional hace necesaria la anterior
argumentación.
SÉPTIMO.Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar que la doctrina
ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia objeto de recurso y
que -en consecuencia- la misma ha de ser confirmada; con imposición
de costas a la empresa recurrente [art. 233.1 LPL].
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida
por el pueblo español.
FALLAMOS
Rechazamos los recursos de casación para la unificación de doctrina
interpuestos en representación de Doña María del Pilar y de la entidad
«DESARROLLOS MUNICIPALES DE ESTEPONA, S.L.», confirmando la
Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía/Málaga en fecha 25/Noviembre/2004,
parcialmente estimatoria de la que en 26/Diciembre/2003 había
pronunció el Juzgado de lo Social núm. 10 de Málaga [autos 943/03].
Con costas a cargo de la entidad mercantil recurrente.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de su procedencia
,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN
LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia
por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernández
hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.