Tesis Electrónicas UACh - Universidad Austral de Chile

Universidad Austral de Chile
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Escuela de Derecho
LA MÁXIMA IURA NOVIT CURIA Y EL PROBLEMA DEL CONCURSO
DE NORMAS EN EL PROCESO CIVIL
SERGIO IGNACIO VALENZUELA MENA
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS
JURÍDICAS Y SOCIALES
PROFESOR PATROCINANTE: IVAN HUNTER AMPUERO
VALDIVIA - CHILE
2012
Índice
Índice
1
Introducción
3
Primer capítulo: Marco teórico de la máxima iura novit curia
I-
Origen y significado de la máxima iura novit curia
4
1- Origen
4
2- Significado
5
II- Estado Investigativo de la máxima iura novit curia
7
1- Situación doctrinal en el derecho comparado
7
2- Situación doctrinal en Chile
11
III- Límites a la aplicación del iura novit curia
12
1- Derecho de defensa de las partes
13
1.1
Situación en el derecho comparado
13
1.1.1
Principio de contradicción
14
1.1.2
Principio dispositivo
15
1.2
Situación en Chile
16
Segundo capítulo: Iura novit curia y el problema del concurso de normas
I-
Concurso de normas y de acciones
1- Concurso de normas en el ámbito procesal
18
18
1.1
Concepto
19
1.2
Concepciones acerca del concurso de normas
20
2- Concurso de acciones
2.1
Concepciones acerca del concurso de acciones
II- Distinciones entre el concurso de normas y acciones
23
23
25
relación con el iura novit curia
Tercer capítulo: El concurso de normas en el ámbito de la responsabilidad civil
I-
Concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual
II- Sistemas sectoriales de la responsabilidad civil
27
28
1- Responsabilidad civil por daños en la construcción
28
2- Responsabilidad civil por productos defectuosos
33
1
3- Responsabilidad civil de las concesionarias de obra pública
III- Respuestas al problema de la aplicación oficiosa del derecho
38
42
por parte del juez en relación al concurso de normas y posibles soluciones
Conclusiones
45
Bibliografía
47
2
Introducción
Desde hace un tiempo, la doctrina procesalista ha actualizado una antigua discusión en
torno a los roles procesales que deben asumir las partes y el juez en el desarrollo de la
jurisdicción. Estos roles se ven diferenciados cuando la doctrina ha distinguido entre la
aportación de los hechos y el derecho en una contienda procesal, en que no hay duda que la
aportación fáctica y la carga de la prueba le corresponde a las partes de un litigio. Sin embargo, el
problema se suscita cuando no tenemos claro a quién le corresponde la aportación del material
jurídico al caso concreto.
La siguiente tesis es un trabajo acerca de un estudio dogmático de la máxima iura novit
curia, respecto a la potestad de los órganos jurisdiccionales para aplicar el derecho e investigar
acerca del problema que se presenta al juez cuando existe un concurso de normas, es decir,
cuando de unos mismos hechos se deriva un mismo beneficio, pero fundamentada en normativas
distintas. El problema está relacionado con la repartición de los roles procesales, y los poderes
que se le asignan al juez en virtud de la máxima iura novit curia, cuando éste, al momento de
calificar jurídicamente una pretensión, podría eventualmente vulnerar el derecho de defensa de
las partes litigantes.
La metodología de la investigación será partiendo de lo más general a lo más específico,
confrontando la doctrina comparada y nacional que se ha referido a este tema en particular, así
como la doctrina que ha hecho referencia al concurso de normas.
En la primera parte de este trabajo, se realizará un marco teórico de la máxima iura novit
curia, donde se analizará el origen, significado y estado investigativo del asunto, donde en este
último punto se podrá diferenciar las tesis de mayor o menor vinculación del juez a la calificación
jurídica de la pretensión del actor o demandante; en segundo término, veremos los límites a la
aplicación del iura novit curia por parte de los jueces y sus implicancias en el ordenamiento
nacional.
En la segunda parte, se realizará un estudio dogmático de la teoría del concurso de
normas, las distintas concepciones entregadas por la doctrina, su distinción con la teoría del
concurso de acciones y estableceremos la potestad del juez en aplicar el estatuto jurídico que le
parezca adecuado para resolver un caso concreto.
Por último, analizaremos los problemas que acarrea el concurso de normas en los distintos
sistemas sectoriales de la responsabilidad civil y daremos respuesta a los problemas que genera
esta aplicación oficiosa del derecho por parte del juez.
3
Primer Capítulo
Marco teórico de la máxima iura novit curia
I- Origen y significado de la máxima iura novit curia
1-
Origen
A modo de introducción en el estudio de la máxima jurídica que investigaremos,
primeramente debemos establecer su origen histórico, en el sentido de dar una guía u orientación
para comprender de mejor manera este aforismo y posteriormente indicar los problemas que
surgen de su aplicación.
Para sistematizar este aspecto, nos remitimos a la clasificación que Sentis Melendo
realiza con respecto al origen de la máxima iura novit curia, en que divide los acontecimientos
en tres aspectos: en cuanto a la época, ocasión y forma1.
En relación a la época que nace la máxima, los autores están de acuerdo en que se origina
en la Edad Media, aproximadamente en el siglo XIV, concretamente cuando “trata sobre la
tensión entre ius commune y ius municipale que preside buena parte de la historia del derecho en
la Edad Media, sobre todo en la península itálica. El ius commune, identificado con el Derecho
romano, era considerado como el derecho común del país; el ius municipale, por su parte,
englobaba las costumbres y estatutos locales. Es decir, quien invocaba una norma de ius
commune (o también una norma local escrita, es decir, un estatuto del lugar donde tenía su sede
el tribunal) no precisaba probar su existencia ni su vigencia, carga que, en cambio, sí grababa a
quien alegase ante el tribunal una costumbre…”2. Ésta máxima ha experimentado una
ampliación conceptual desde sus albores medievales hasta la actualidad3, desvirtuando levemente
su antigua concepción y abriendo camino para adaptarse a los cambios sociales y jurídicos que
los estudiosos del derecho lograban experimentar al pasar los siglos.
Con respecto a la ocasión en que se originó, se dice que fue un exabrupto del juez ante
las manifestaciones de los abogados, donde éstos abusaban en sus planteamientos de
disquisiciones jurídicas, y por ello, el magistrado habría interrumpido la exposición de un
abogado y habría exclamado “Venite ad factum. Curia novit ius”4. Por lo tanto, al tenor de esta
expresión que señala “Traedme los hechos. El tribunal conoce el derecho” se deriva el aforismo
que investigamos, es decir, contiene un fundamento de igualdad entre las partes, quienes
1
Cfr. Sentís Melendo, Santiago, El juez y el derecho (Iura Novit Curia), Ediciones jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1957, pp.14-16.
2
Ormazábal Sánchez, Guillermo, iura novit curia. La vinculación del juez a la calificación jurídica de la demanda,
Editorial Marcial Pons, Madrid, 2007, p.22.
3
Ibíd., p.22.
4
Cfr. Sentís Melendo, Santiago, El juez y el derecho…, ob. cit. p.14.
4
aportan los hechos, y el juez, quien aplica el derecho, distinguiendo los roles en la tarea
sentenciadora con completa exactitud.5
De esta manera, configuramos la forma en que nace este aforismo, que dicho
anteriormente, constituye una derivación de los aforismos “Venite ad factum. Curia novit ius” y
“Da mihi factum, dabo tibi ius”, que indudablemente plantea un punto de partida para
establecer un posterior significado aceptado entre los juristas para entender y aplicar el iura
novit curia, en que tenemos una acepción expresamente clara respecto a la máxima: “El juez
conoce el derecho”.
2-
Significado
La frase iura novit curia etimológicamente tiene un sentido jurídico generalmente
aceptado y esto en referencia a su traducción literal, en que el “juez, magistrado o tribunal
conoce los derechos”, entendiendo la palabra iura en sentido plural, expresando derechos, a
diferencia de la palabra ius que denota un sentido singular6. Pero más que un mero conocimiento,
se refiere a que el juez tiene un deber de conocimiento del derecho, indispensable para su
aplicación7. Sin embargo, más allá de su significado o traducción literal, debemos darle un
sentido instrumental, es decir, una utilización concreta para establecer límites a nuestro trabajo.
Es por ello que, como apunta Ezquiaga, debemos vincular el iura novit curia a dos
aproximaciones en el uso del conocimiento judicial del derecho. Primero, como una presunción
de conocimiento del derecho por parte del juzgador, y en segundo lugar, como un principio
normativo.8
Si entendemos la máxima como una presunción de conocimiento del derecho aplicable en
el ordenamiento jurídico, la idea de Ezquiaga se refiere que “en el ámbito del proceso la
distribución de tareas entre las partes y el órgano jurisdiccional se sustenta, en buena medida, en
la presunción de que este último conoce el Derecho aplicable al litigio, circunstancia que exime a
las primeras de alegar y probar los materiales jurídicos y que justifica, además, que el Juez no se
encuentre vinculado a las consideraciones de Derecho que eventualmente aquéllas efectúen”9. De
acuerdo a la idea que el juez esta investido de una presunción, el autor señala que el iura novit
curia es una presunción iuris tantum para todos los órganos jurisdiccionales e iuris et de iure para
los últimos en la jerarquía judicial10.
5
Cfr. Calvinho, Gustavo, “El brocárdico iura novit curia” en Revista de Derecho Procesal, número 1, año 2009,
p.227.
6
Sentís Melendo, Santiago, El juez y el derecho…, ob. cit., p.7.
7
Ibíd., pp. 43-44.
8
Cfr. Hunter Ampuero, Iván, “iura novit curia en la jurisprudencia chilena”, en Revista del Derecho de la
Universidad Austral del Chile, Vol.23, n°2, Año 2010, p.199.
9
Ezquiaga Ganuzas, Francisco, iura novit curia y aplicación judicial del derecho, Editorial Lex Nova, Valladolid,
2000, p.18.
10
Ibíd., p. 30.
5
Sin embargo, debemos tener claro que ni el juez conoce todo el derecho de un
ordenamiento jurídico ni las partes están ausentes de participar en el debate jurídico que implica
la introducción del contenido normativo que servirá para resolver el contradictorio a su favor. Es
por ello que el juez debe proporcionarse para cada conflicto jurídico sometido a su conocimiento,
de las normas jurídicas necesarias para darle la solución prevista por el sistema jurídico.
Nosotros estamos contestes en seguir el postulado que parte de la doctrina sostiene en
cuanto la máxima en cuestión, por lo tanto debemos entenderla como una presunción de
conocimiento de derecho por parte del órgano juzgador, ya que “ningún ordenamiento podría
funcionar sin suponer que los jueces conocen y describen las decisiones políticas de otros
órganos cuando solucionan conflictos jurídicos”11. Seguimos este derrotero al aceptar la máxima
como una presunción porque nos guiamos en una parte de la doctrina, que indica que debemos
establecer que el iura novit curia es un deber profesional del juez de conocer las normas que debe
aplicar conforme al ordenamiento jurídico imperante, donde debe darse una relación entre dicho
deber y el conocimiento de las leyes que deben tener los ciudadanos comunes y corrientes, ya que
la ignorancia de la leyes en nuestro ordenamiento no excusa su incumplimiento12. A pesar de esta
relación, no es comparable bajo ninguna circunstancia estos conocimientos, ya que para el juez es
una tarea que le impone su carácter profesional y para el ciudadano ordinario es una necesidad el
cumplimiento del derecho, sin importar si lo conoce o no13.
No obstante nuestra postura, otro sector de la doctrina considera esta máxima como un
principio del proceso, dado que niegan que sea una presunción, ya que no contiene una
formulación legal para denominarlo así y se prefiere denominarlo principio para que el juez
puede ocuparlo por un factor de necesidad para el proceso14. Así lo asume también alguna
jurisprudencia en Chile respecto a entenderlo como principio en que “constituye un principio
asentado, el que una vez establecidos los hechos, el juez es soberano para determinar el
derecho aplicable (lo que se expresa en el aforismo iura novit curia) por lo que no resulta un
obstáculo para lo que viene decidido…”15. En este mismo sentido “Que cierto es que esta Corte
ha señalado en numerosas ocasiones que, en virtud del principio reflejado en los aforismos iura
novit curia ("los jueces conocen el derecho") y ex facto oritur ius ("del hecho surge el derecho"),
11
Ibíd., p.200.
Así lo señala el Artículo 8 del Código Civil Chileno que señala: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después
que ésta haya entrado en vigencia”.
13
Cfr. Sentís Melendo, Santiago, El juez y el derecho…, ob. cit., pp.43-44.
14
Cfr. Blanco Gómez, José Luis. “El aforismo iura novit curia y el proceso civil”, en AA.VV, Temas vigentes en
materia de derecho procesal y probatorio, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2008. p.167.
15
Microjuris MJJ17626 Partes: Arancibia Astorga, Mirna A. c/ Agencia de viajes Conosur. [fecha de consulta: 28 de
noviembre de 2011]. Disponible en: http://www.microjuris.cl
12
6
el juez debe hallar de oficio la norma que corresponde al hecho, sin que con ello pueda
entenderse que falla ultra petita…”16.
Respecto a este punto de la investigación, podemos dar muchas luces respecto a un
significado de la máxima iura novit curia, pero que, sin embargo, no nos ayuda a contextualizar
esta institución, solamente nos entrega una frase o traducción literal del precepto romano a
nuestra idioma castellano, lo que eventualmente no resuelve futuros problemas que nos
encontraremos en el camino y que desde la perspectiva procesal civil es muy útil conocer y
comprender. Por lo tanto, para efectos de una exploración conceptual, hemos querido sintetizar
una idea de lo que podemos entender por la máxima iura novit curia, expresando lo que
realmente significa y dar un matiz abstracto que excluya las simples traducciones literales y
aventurarnos a crear un sentido propio del iura novit curia, diciendo que una institución
jurídica-procesal que perfecciona la técnica de distribución de tareas en el proceso entre las
partes y el juez, otorgando roles específicos a cada parte, quienes son las que aportan a la
contienda el material fáctico o simplemente los hechos, y el juez es quien, investido por una
presunción de conocimiento de derecho, tiene el deber profesional de dar el soporte jurídico
concreto para la pretensión que se anhela.
II-
Estado investigativo de la máxima iura novit curia
1- Situación doctrinal en el derecho comparado
En materia procesal civil, la máxima iura novit curia ha tenido un amplio desarrollo sobre
todo en el derecho comparado. En los ordenamientos donde se han promovido en las últimas
décadas reformas al proceso civil, han surgido algunas aproximaciones doctrinales acerca del
correcto entendimiento del iura novit curia desde su aplicación judicial, dando un especial
énfasis a su actuación en armonía con los derechos fundamentales del justiciable17. Es por ello
que hemos tomado como un referente obligatorio al sistema español, el cual ha tenido un amplio
campo de exploración sobre este tema, donde incluso se ha regulado en la Ley de Enjuiciamiento
Civil del año 2000 –desde ahora LEC–, específicamente en el artículo 218 n°1 inciso segundo
que habla acerca de la motivación de las sentencias - que reza: “ El tribunal, sin apartarse de la
causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o derecho distintos de los que las partes hayan
querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido
acertadamente citadas o alegadas por los litigantes”. En este precepto es donde hemos
identificado un elemento clave para entender esta institución jurídica y se refiere a que el juez
16
Microjuris RDJ17519 Partes: Arancibia Perucca, Ruth María c/ Inmobiliaria Cuatro Estaciones S.A. [fecha de
consulta: 28 de noviembre de 2011]. Disponible en: http://www.microjuris.cl. Sin perjuicio de lo anterior, para
efectos prácticos, en algunas ocasiones nos referiremos al iura novit curia como principio, sin desmedro de tener
claro su significado en el ámbito del proceso.
17
Cfr. Hunter Ampuero, Iván, “Iura novit curia en la jurisprudencia…”, ob. cit., p.198.
7
puede acudir a fundamentos de hecho o derecho “distintos” a los que las partes hayan querido
hacer valer. Esto le entrega al juzgador una libertad, que si bien no es absoluta, es una ventana
que la ley ha dejado abierta al órgano jurisdiccional para que pueda actuar conforme a lo que
entendemos como iura novit curia, es decir, el juez es investido por una presunción de
conocimiento del derecho para que pueda decidir la contienda y que por mandato constitucional y
legal es obligado a su aplicación. En este sentido, vemos como se delimita su campo de
actuación, es decir, “sin apartarse de la causa a pedir", estableciendo el límite que hace que no sea
una libertad absoluta, y precisando uno de nuestros problemas – compartido con la doctrina- en
determinar si esa libertad le permite al juez desvincularse de la calificación jurídica para acoger
una pretensión con base jurídica distinta a la que fue alegada. Esto sin contar con las otras
limitantes que conoceremos en este trabajo y que constituyen en punto central del problema de
esta investigación, las que trataremos más adelante.
En esta misma línea, este artículo 218 n°1 inciso segundo de la LEC marca la pauta para
establecer un límite concreto a este principio, cuando se refiere a la “causa de pedir” como
elemento identificador del objeto del proceso y en que se discute su insoslayable vinculación con
el principio dispositivo, en el sentido de establecer si constituye un límite a éste o es directamente
un ataque a este principio procesal.
Dentro de la doctrina que se refiere a la causa de pedir, Tapia Fernández nos entrega una
pequeña definición, expresando que es “aquella situación de hecho jurídicamente relevante y
susceptible, por tanto, de recibir la tutela solicitada”18; no obstante la mayoría de jurisprudencia
española no es clara en cuanto a explicar la causa de pedir, un grupo mayoritario de sentencias
del Tribunal Supremo Español consagra claramente que está constituida solamente por los hechos
alegados, estableciendo además que la causa de pedir no se delimita con el fundamento jurídico,
ya que éste puede ser variado sin que modifique el elemento identificador de la tutela
pretendida19. Siguiendo con línea jurisprudencial, la doctrina señala que la máxima ha sido
recepcionada -tal como hemos explicado en el origen del iura novit curia- por los tribunales de
justicia que han ido recogiendo este aforismo durante décadas y lo han comprendido como un
principio que ha sido positivado por la jurisprudencia de los tribunales españoles20.
Siguiendo esta misma doctrina, en lo referente al rol del juez al momento de motivar sus
sentencias y como debe ser la correcta aplicación de la institución jurídica que investigamos, De
la Oliva ha agregado dos conceptos que se distingue entre sí y que explica de una manera muy
particular, planteando que el juez está vinculado por el “fundamento” y no por la
“fundamentación”, en el sentido que la fundamentación se refiere esencialmente a la forma de
18
Tapia Fernández, Isabel, El objeto del proceso. Alegaciones. Sentencias, Cosa Juzgada, Editorial La Ley, Madrid,
2000, p.23.
19
Ibíd., p.23.
20
De la Oliva Santos, Andrés, Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil, Editorial Civitas, Madrid, 2005,
p.68.
8
presentar los argumentos y los concretos elementos jurídicos aducidos, como por ejemplo, los
preceptos legales, los principios jurídicos citados, la doctrina y jurisprudencia alegada21. Esto es
muy importante para entender lo que hemos estado exponiendo, ya que en palabras de esta
doctrina, la fundamentación es simplemente la introducción del material jurídico que las partes
incluyen en el proceso y el fundamento se refiere básicamente a la “causa de pedir” como
verdadera vinculación al juez. Añade que la correcta aplicación de la regla iura novit curia tiene
una doble vertiente: primero, debe respetar íntegramente la causa de pedir y posteriormente debe
asegurar que los demás litigantes hayan podido conocer y afrontar el genuino fundamento de
derecho.
Por lo tanto, el autor señala que el iura novit curia tiene dos formas de ser aplicado o
entendido: en primer lugar, se debe tener claro que el derecho no debe ser probado, salvo el
derecho extranjero y la costumbre; en segundo lugar, el juez puede y debe aplicar el derecho que
conoce como estime más acertado, siempre que se atenga a la causa a pedir, o si se quiere decir
de otro modo, el fundamento de la pretensión22.
En este mismo aspecto, Raquel Castillejo concuerda con la doctrina analizada respecto a
la máxima iura novit curia. Señala que en virtud de este principio “el Juez podrá modificar los
fundamentos de derecho en su sentencia si la parte, según los hechos introducidos en el proceso,
los quiso hacer valer, pero cometió error en la calificación, siempre y cuando el tribunal no
modifique con ello la causa petendi”23.
La autora fundamenta su opinión con jurisprudencia del Tribunal Supremo Español,
donde brevemente señala que el juez puede modificar la calificación jurídica de la demanda por
medio del iura novit curia y que aquello no implica incongruencia en la sentencia, ya que para
que sea congruente el fallo debe concordar las peticiones de las partes y no su fundamentación
jurídica, siendo exigible que la sentencia atienda a los hechos alegados y a la causa de pedir. Por
lo tanto, el problema surge cuando el tribunal, modificando la calificación jurídica que fijaron las
partes, se aleja de la causa de pedir aducida por estas, pudiendo existir ocasiones en que el
cambio de esta calificación jurídica eventualmente podría provocar el surgimiento de una nueva
causa de pedir, lo cual es susceptible de traer consecuencias jurídicas completamente distintas24.
Otra vertiente de la doctrina, encabezada por Francisco Ezquiaga, reflexiona acerca de la
aplicación de esta institución, explicando que puede afirmarse que hay dos usos del conocimiento
judicial del derecho; primero como una presunción, en cuanto la distribución de tareas entre las
partes y el órgano jurisdiccional se sustenta en una presunción de que el juez conoce el derecho
21
Ibíd., p.69.
Ibíd., pp. 69-70.
23
Castillejo Manzanares, Raquel, Hechos nuevos o de nueva noticia en el proceso civil de la LEC, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia. 2006, p. 278.
24
Ibíd., pp.279-281.
22
9
aplicable al litigio, circunstancia que hace que no se encuentre vinculado a los materiales
jurídicos o de derecho que eventualmente efectúen éstas; segundo, como un principio normativo,
esto es un deber impuesto a los jueces de resolver los litigios utilizando el derecho, dicho de otro
modo, el juez “debe” conocer el derecho25. Señala que “en todo tipo de procesos, el juez es libre
para decidir la norma jurídica que, a su juicio, proporciona la solución al litigio planteado sin que
las partes del proceso posean capacidad alguna para incidir en esa decisión, debido a que el Juez
conoce el Derecho (sin perjuicio, naturalmente, de que deba argumentar las razones por las que
no asume la selección normativa de las partes.”26. Con esta aseveración, el autor afirma una
menor vinculación del juez a la calificación jurídica hecha por las partes en el juicio, donde
establece de manera clara y precisa una postura al respecto.
En este mismo orden, Manuel Ortells habla sobre la irrelevancia de la calificación jurídica
como elemento identificador de la causa a pedir, donde señala explícitamente su afirmación
radical en que la calificación jurídica que se haga o pueda hacerse de los hechos controvertidos
“no es elemento identificador de la causa a pedir”27.
Insistiendo en este punto, el autor afirma que “si los hechos son los mismos, la posibilidad
de calificarlos jurídicamente de varias maneras (siempre que esto sea posible sin alterar la
consecuencia jurídica pretendida), no determina otras tantas causas de pedir, ni objetos procesales
diferentes por este último elemento”28.
Por lo tanto, la idea central expuesta por Ortells se basa en que el actor efectivamente
puede proponer la calificación jurídica en su demanda, lo cual es objeto de debate en el proceso,
pero el juez “no está vinculado a resolver según las tesis jurídicas sostenidas por las partes, sino
que, respetando los hechos y la petición que identifican el objeto del proceso, pueden realizar la
calificación jurídica que estime más correcta y lo mismo puede hacer con aquellos hechos no
identificadores del objeto del proceso”29.
La opinión personal del autor con respecto a la aplicación del iura novit curia se basa en
dos puntos. Por un lado, que no se aplica estrictamente los límites de los hechos jurídicamente
relevantes y de la petición, el ámbito de aplicación de la máxima iura novit curia queda
establecido sin riesgo alguno para el principio dispositivo, por consiguiente para la aportación de
parte. Por otro lado, señala que esta aplicación no debe limitarse solamente a los casos de error de
25
Cfr. Ezquiaga Ganuzas, Francisco., Iura novit curia y aplicación judicial…, ob. cit., p. 18.
Ibíd., p.24. No obstante a lo señalado por Ezquiaga, no concordamos con éste. Las partes sí tienen injerencia para
decidir en la decisión del juez, toda vez que son ellas las que aportan los materiales fácticos y jurídicos para iniciar
una contienda procesal y su inobservancia es inadmisible. Algo distinto es que el juez es libre para decidir la norma
jurídica que aplicará al caso concreto.
27
Ortells Ramos, Manuel, Derecho Procesal Civil, Editorial Thomson Aranzandi, 2007. Pp. 260 y ss.
28
Ibíd., p.260.
29
Ibídem.
26
10
cita legal sino que debe trascender al ello, siempre con el límite señalado que son los hechos con
relevancia jurídica atendida la petición formulada30.
2- Situación doctrinal en Chile
En Chile, la doctrina procesal civil también se ha referido al tema, de manera precaria y
elemental, salvo algunas excepciones31, en que ha sido estudiado residualmente en algunos
aspectos como la cosa juzgada y la identidad de la causa a pedir32.En este sentido, Romero
Seguel ha tratado brevemente el principio del iura novit curia con respecto a incluir o excluir el
elemento jurídico dentro de la causa de pedir, esto en atención al radio de acción que tiene el
órgano jurisdiccional para aplicar el derecho; dicho de otro modo, si tiene autonomía o limitación
en dicha función, afirmando que si la causa de pedir se constituye por los hechos, entonces existe
esa autonomía del juez en aplicar el derecho siempre y cuando no altere lo pedido por las partes;
a contrario sensu, si la causa a pedir es integrada solo por los elementos jurídicos del caso, el juez
queda indudablemente limitado en su función juzgadora a lo expuesto por las partes en su
demanda, es decir, vinculado a la calificación jurídica realizada por éstas, ya que queda prohibido
alterar la fundamentación jurídica por las partes y por el juez, ya que tal modificación importa
una desviación en la causa de pedir33.
Con respecto a este último elemento, es decir, la causa a pedir o “causa petendi”,
debemos decir que tratándose de la extensión y límites de la actividad jurisdiccional del tribunal,
el principio iura novit curia ha sido estudiado en relación al objeto del proceso. Sin embargo, en
este sentido, seguimos la tesis de Hunter con respecto al tratamiento de la causa a pedir, diciendo
que “es inviable –por inservible– recurrir a una teoría como la causa de pedir para solucionar un
problema tan importante como la libertad del juez en la utilización de los materiales jurídicos,
que podrían afectar a una serie de garantías procesales como el derecho de defensa o la
imparcialidad del juez. Además el problema de esta tesis es que no indica qué papel cumple el
efecto jurídico pretendido en la utilización de los materiales jurídicos”.34 En virtud de esta
aseveración, compartimos esta idea de escapar de la discusión de la causa de pedir como objeto
del proceso para el estudio de la extensión de los poderes del órgano jurisdiccional para aplicar el
derecho, porque lo que nos interesa establecer es hasta donde el juez es libre para aplicar el
derecho que conoce. En este sentido, Hunter afirma “me parece importante entender que la
vinculación del juez frente a los materiales jurídicos alegados por las partes tiene como límite la
petición que se somete a la decisión del juez. El concreto bien de la vida que persigue el
30
Ibíd., p. 261.
Hunter Ampuero, Iván., “iura novit curia en la jurisprudencia…”, ob. cit., p. 198.
32
Cfr. Hunter Ampuero, Iván, “Principio Dispositivo y los poderes del juez”, en Revista del derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, Vol. 35, Año 2010, p. 175.
33
Cfr. Romero Seguel, Alejandro, La cosa juzgada en el proceso civil chile. Doctrina y jurisprudencia, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, año 2002, pp. 72-73.
34
Hunter Ampuero, Iván. “Principio Dispositivo…”, ob. cit., p. 176.
31
11
ciudadano genera inmediatamente un recorte en los materiales jurídicos que puede utilizar el juez
para resolver el litigio”35.
III-
Límites a la aplicación del iura novit curia
Una vez expuesto los elementos identificadores de la máxima iura novit curia,
establecimos los asuntos básicos de esta institución jurídica, donde examinamos su origen,
significado y aplicación, pudiendo bosquejar el siguiente panorama: tenemos claro que la
calificación jurídica de la demanda hecha por el actor procesal no vincula al juez para tomar una
decisión en el ámbito de motivación de su sentencia, ya que éste puede apartarse de la
calificación jurídica de las partes y decidir conforme a su conocimiento de las normas jurídicas,
aquello producto que el juez es investido de una presunción de conocimiento del derecho
aplicable, por lo que resulta evidente que el juzgador no queda, coloquialmente “amarrado” por
las alegaciones jurídicas que el actor procesal utiliza para argumentar, o más bien dicho, para
fundamentar su decisión en la posterior sentencia.
Sin embargo, nos damos cuenta que esta libertad del juez no puede ser absoluta bajo
ninguna circunstancia, ya que debemos tomar en consideración el resguardo de las garantías
fundamentales del proceso, la posibilidad de vulneración del principio dispositivo y el derecho de
defensa de las partes. Por lo tanto, cabe preguntarnos acerca de la libertad del juez para utilizar
los materiales jurídicos autónomamente, es decir, ¿Es libre el juez en la aplicación del derecho?,
o dicho de un modo más preciso, ¿El juez se puede apartar de la calificación jurídica propuesta en
la demanda del actor civil y acogerla en base a una calificación jurídica distinta, diversa o
autónoma?
Para responder a esta pregunta, nosotros adherimos a la opinión de que el juez es libre
para calificar jurídicamente la demanda con fundamento jurídico distinto a lo que propusieron las
partes. Sin embargo, no podemos identificar una libertad absoluta del juzgador para seleccionar el
material normativo, de manera que podría eventualmente llegar a existir problemas de
indefensión de parte, con lo cual se podría vulnerar el derecho de defensa. En razón a estos
puntos, examinaremos los límites al iura novit curia, de manera que podemos establecer como el
límite principal el derecho de defensa de las partes, que se descompone en el respeto al principio
dispositivo y el principio de contradicción.
35
Ibíd., p.184.
12
1-
Derecho de defensa de las partes
1.1 Situación en el derecho comparado
La Constitución Española - en adelante CE - se refiere expresamente a este derecho que le
asiste al ciudadano, que se encuadra en la fórmula del debido proceso. Varios autores han
expresado con respecto a este límite constitucional que “esta máxima o regla no implica, desde
luego, relevar a las partes de la carga de formular alegaciones jurídicas y de establecer el
fundamento jurídico de sus pretensión, sino que permite, junto al deber de congruencia, combinar
la correcta aplicación del Derecho con el derecho de las partes a disponer de lo suyo, con la
estructura contradictoria del proceso y con las garantías de la defensa en juicio, de modo que los
litigantes no se vean sorprendidos con un argumento jurídico del tribunal, que no esperaban y que
no habrían tenido oportunidad de debatir en la instancia o en el recurso extraordinario de que se
trate.”36.
En el derecho comparado, principalmente en el ordenamiento jurídico español, el derecho
de defensa de las partes tiene consagración constitucional expresa en el artículo 24 de la CE,
donde señala que:
1.
“Todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en
el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse
indefensión”.
2.
“Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa
y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso
público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba
pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la
presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto
profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”.
Algunos autores han señalado que el juez no puede modificar en absoluto la calificación
jurídica sobre la pretensión que deduce el actor porque implica una extralimitación en sus
potestades jurisdiccionales, interfiriendo en la libertad individual y afectando garantías
constitucionales como el derecho de defensa de las partes, por lo que debe relacionarse la
calificación jurídica con el objeto del proceso, concepto que difiere con el de pretensión
procesal37.
36
37
De la Oliva Santos, Andrés, Objeto del proceso y cosa juzgada…, ob. cit., p. 71.
Cfr. Calvinho, Gustavo, “El brocárdico…”, ob. cit., p.243.
13
En este sentido, debemos analizar las dos vertientes que tiene este derecho de defensa,
especialmente a la luz de la doctrina española, donde podemos destacar lo que ha dicho Ezquiaga
con respecto al derecho de defensa de las partes, en que se refiere expresamente la necesidad de
equilibrar el proceso por medio de dos elementos limitadores, que son el principio de
contradicción y el principio dispositivo38.
1.1.1 Principio de contradicción
El primer principio analizado para determinar los límites al principio iura novit curia es el
de contradicción, el cual se puede extraer como un principio implícito en el debido proceso
español del Art 24.1 de la CE – ya analizado - , confirmándolo así también el Tribunal Supremo
Español en algunas de sus sentencias. Para entender el significado de este principio procesal,
debemos señalar que siempre debe existir dos posiciones enfrentadas, en que el juez debe tener
en cuenta y admitida la contradicción del adversario o al menos, haber otorgado la posibilidad
real de llevarla a cabo. Por lo tanto, las partes deben ser oídas y tener la posibilidad de
pronunciarse sobre los hechos alegados y el derecho aplicable39.
Sin embargo, el autor expresa que si queremos que este principio se configure como un
auténtico y eficaz instrumento de defensa de las partes, debe contar con elementos que garanticen
los requisitos para que se inicie y se desarrolle bajo los cánones normales todo proceso. En esta
parte nos interesa subrayar dos ideas fundamentales. Primero, en relación con el desarrollo del
proceso, “debe garantizarse que en todo momento las dos partes ocupen posiciones iguales y
tengan conocimiento tanto de los hechos del caso como del derecho aplicable”40. En segundo
lugar, “las partes deben tener permanente conocimiento de las normas jurídicas que se consideran
aplicables al litigio tanto por la otra parte como por el juez y las modificaciones que sobre este
aspecto se produzcan a lo largo del proceso”41.
En definitiva, cuando el juez aplica el principio del iura novit curia al momento de utilizar
sus potestades jurisdiccionales en la motivación de la sentencia, no debe olvidar que existen dos
posiciones jurídicas enfrentadas que requieren tutela judicial, por lo que al momento de
fundamentar su sentencia, el juez tiene la obligación de argumentar el rechazo de la calificación
38
Cfr. Ezquiaga Ganuzas, Francisco., iura novit curia y aplicación judicial…, ob. cit., pp. 31-32.
Respecto al análisis de estos dos principios procesales, nos basamos en la explicación que nos entrega el autor, donde
incluimos los puntos más importantes para entender el sentido de estos principios como derivaciones del derecho de
defensa.
39
Ibíd., pp. 33-34.
40
Ibíd., p.34.
41
Ibídem.
14
jurídica realizada por la parte y otorgar una instancia para que esa parte pueda alegar lo que
estime conveniente, con respecto a la decisión del órgano jurisdiccional42.
1.1.2
Principio dispositivo
El principio dispositivo es una de las manifestaciones más importantes del derecho
procesal civil, que consiste básicamente en que la actividad jurisdiccional sólo puede iniciarse
mediante un acto previo de petición de parte, por lo que su expresión más elocuente es la
presentación de la demanda por parte del actor43. Este principio funda el deber de congruencia,
que relaciona dos términos esenciales: la sentencia del juez y las pretensiones de las partes, que
están constituidas por el petitum y la causa de pedir44. En otras palabras, este deber implica que
“las sentencias sean congruentes y exhaustivas, es decir, que se atengan a las pretensiones de las
partes y que resuelvan todos los puntos debatidos en el proceso”45.
Cuando decimos que el juez está vinculado por el principio dispositivo, especialmente al
deber de congruencia, nos referimos a los hechos alegados, en cuanto éstos últimos son el soporte
de la pretensión deducida46. En virtud del iura novit curia, para estudiar la congruencia desde el
punto de vista de las resoluciones judiciales, necesitamos establecer hasta qué punto se encuentra
vinculado el juez por las pretensiones deducidas en juicio y por los puntos litigiosos debatidos47.
En este sentido, debemos dirigirnos hacia el elemento de la causa de pedir como un elemento de
la congruencia, y excluir el resto de los elementos fundantes de ésta. Para delimitar este campo de
acción del deber de congruencia, Ezquiaga propone diferenciar dos elementos claves: los
fundamentos fácticos y los fundamentos de derecho. Los primeros son los que verdaderamente se
encuentra ligado el juez, y apartarse de ellos implicaría incongruencia de la sentencia; y los
segundos, señala el autor, el juzgador no se encuentra vinculado en las normas jurídicas que se
invoquen en la demanda ni tampoco en las alegaciones en la contestación de la demanda. El autor
concluye que el juez no se encuentra obligado a la calificación jurídica realizada por el
demandante, sin que pueda tacharse esta desvinculación como incongruente, pero con la
condición de no alterar los hechos y no modificar la causa de pedir48.
42
Ibíd., p.36.
Cfr. Millán, Carlos, La incongruencia civil, Editorial Tecnos, Madrid, 1983, p.205. Dada la amplitud y
complejidad que abarca estudiar el principio dispositivo, sólo nos referimos a éste de manera breve, para enmarcarlo
como un límite al iura novit curia.
44
Ibídem.
45
Ezquiaga Ganuzas, Francisco., iura novit curia y aplicación judicial… ob. cit., p.50.
46
Cfr. Escusol Barra, Eladio, La incongruencia de la sentencia, Editorial Colex, Madrid, 1998, p.65.
47
Cfr. Ezquiaga Ganuzas, Francisco., iura novit curia y aplicación judicial… ob. cit., p.50.
48
Ibíd., pp. 55-57.
43
15
2.1.2 Situación en Chile
En nuestro sistema constitucional, se consagra implícitamente el derecho de defensa, en la
fórmula de “racional y justo procedimiento” del artículo 19 N°3 de la Constitución Política de la
República - desde ahora CPR - y que entendemos tradicionalmente como el derecho fundamental
a un debido proceso. Nuestro artículo 19 N° 3 inciso quinto señala que: “Toda sentencia de un
órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos”. Bajo esta fórmula, debemos preguntarnos ¿Qué se entiende
por debido proceso en nuestra CPR?, ¿Cómo se podría garantizar este debido proceso o proceso
racional y justo?
Esto se explica, en nuestro ordenamiento jurídico, como un principio constitucional de
carácter general que fue concebido como tal desde el nacimiento de la CPR de 1980,
específicamente en las actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución – CENCdonde se establecía que este principio procesal de corte constitucional se refiere a otras garantías
no explicitadas en la norma, como por ejemplo, emplazamiento de las partes, el examen y
objeción de la prueba rendida, la existencia de recursos procesales, la fundamentación de las
sentencias, entre otras garantías procesales49. Esta es la dirección donde apunta Bordalí cuando se
refiere al debido proceso o racional y justo procedimiento, indicando que este principio procesal
opera como “un ‘metaderecho’ referido a un conjunto de derechos procesales mínimos más o
menos detallados en la Constitución o en tratados internacionales sobre derechos humanos, pero
también funciona como un principio de carácter constitucional y como un concepto jurídico
indeterminado que deberá ser precisado o colmado por los órganos a los que el sistema jurídico
entregue esta competencia”50.
Es por ello que nosotros concluimos que el derecho de se encuentra protegido en nuestro
ordenamiento jurídico y que podría verse afectado eventualmente por la aplicación del iura novit
curia por parte del juez al momento de motivar su sentencia, ya que si comprendemos que el
derecho de defensa de la partes implica tener la posibilidad de discutir u orientar en la decisión
del juez, no puede pretenderse que éste tome parte de una posición jurídica innovadora o nueva
frente a los hechos expuestos, sin que la contraria tenga como mínimo presupuesto la posibilidad
de contradecir o discutir esta nueva posición realizada por el órgano jurisdiccional51.
49
Cfr. Bordalí Salamanca, Andrés, “El derecho fundamental a un tribunal independiente e imparcial en el
ordenamiento jurídico chileno”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Vol. 33,
2009, p.266.
50
Ibíd., pp.267-268.
51
Cfr. Hunter Ampuero, Iván, “Iura novit curia en la jurisprudencia…”, ob. cit., p.200.
16
Para finalizar este capítulo, podemos decir que hemos construido un marco teórico para la
regla iura novit curia, donde compartimos la idea que “la aplicación oficiosa del Derecho al
momento de dictar sentencia merece severos reparos desde la óptica del derecho de defensa, por
cuanto los litigantes no han tenido la oportunidad de discutir la nueva propuesta jurídica”52.
Estableciendo este límite insoslayable que sostenemos como hipótesis a nuestro trabajo,
es decir, instalar en el debate la presencia del derecho de defensa de las partes como un
componente que no debe faltar nunca al momento que el juez realice su trabajo como
sentenciador, debemos apresurarnos en señalar que nuestro ordenamiento jurídico ofrece varios
caminos para conseguir un efecto jurídico pretendido y mientras no exista una vulneración al
derecho de defensa, no hay problema en decir que el juez tiene un poder amplio para buscar la
institución jurídica que cuadre con los hechos alegados por el actor procesal y conceda el efecto
pedido53. Por lo mismo, puede existir un concurso de normas y el órgano jurisdiccional tendría en
sus manos la capacidad de decidir que norma aplicar al caso concreto pero con los límites que
hemos desarrollado, lo cual es analizado y resuelto más adelante.
52
53
Ibíd., p.221.
Cfr. Hunter Ampuero, Iván. “Principio Dispositivo…”, ob. cit., p.180.
17
Segundo Capítulo
Iura novit curia y el problema del concurso de normas
I- Concurso de normas y de acciones
1- Concurso de normas en el ámbito procesal
El fenómeno del concurso de normas en el ámbito del proceso civil es una materia que ha
sido escasamente abordada por la doctrina nacional, siendo estudiada en ordenamientos
comparados a propósito de la regla iura novit curia – que hemos analizado en el primer capítulo
de este trabajo – y que nosotros estudiaremos como una materia procesal, sin perjuicio de las
implicancias civiles que suscita la actividad concursal en los ordenamientos jurídicos comparados
y en el ordenamiento jurídico nacional –en menor medida-, especialmente en el caso de la
responsabilidad del Código Civil y de estatutos sectoriales de responsabilidad civil.
La doctrina del concurso de normas tiene su origen y desarrollo en el derecho penal
sustantivo, por ello en el campo del proceso se debe tomar en cuenta una labor de adaptación o
ajustes de las categorías jurídicas que corresponden al derecho penal, para poder incorporarlas al
ámbito civil54. Sin embargo, este proceso de adaptación se complica, en el sentido que no hay una
delimitación precisa de su campo de aplicación, en la medida que existen instituciones que han
sido desarrolladas y originadas en el ámbito del proceso civil como la congruencia o la cosa
juzgada que no han sido matizadas en el campo penal, por lo que se producen una serie de
situaciones anormales que no pueden ser traslapadas o asimiladas al campo civil55. En esta misma
línea, Alonso Traviesa señala que la teoría del concurso de normas se inicia en el derecho alemán,
pero ha sido recepcionada en el derecho español bajo otra perspectiva. En tal sentido, el derecho
alemán analiza este asunto desde el punto de vista material, es decir, en la existencia de una
unidad material de la acción de responsabilidad, donde el actor debe presentar los hechos que
fundan su demanda y el juez solo tiene la labor de decidir qué norma aplicar a ese conjunto de
hechos. Por el contrario, el derecho español observa este fenómeno desde el punto de vista
procesal, que consiste básicamente en que la acción presentada ante el tribunal con el fin de
solicitar la tutela de una pretensión, es una acción procesal única, dicho de otro modo, la
pretensión es una sola con independencia de su calificación jurídica56. Desde luego, nos
inclinamos por seguir la línea investigativa del derecho español, por lo que estamos de acuerdo en
decir que cuando hablamos de concurso de normas debemos entender que existe solo una
pretensión procesal u objeto susceptible de litigio – cuestión que analizaremos con posterioridad- .
54
Cfr. Tapia Fernández, Isabel y Cavanillas Múgica, Santiago., La concurrencia de responsabilidad contractual y
extracontractual. Tratamiento sustantivo y procesal, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1992, p.
199.
55
Ibídem.
56
Cfr. Alonso Traviesa, M., El problema de la concurrencia de responsabilidades, Editorial Lexis Nexis, Santiago,
2007, pp. 463-465.
18
1.1 Concepto
Para construir un concepto de concurso de normas, nos remitimos a la explicación ofrecida
por Ormazábal, quien se basa en el artículo 218 N°1 inciso segundo de la LEC –artículo analizado
anteriormente -, donde intenta precisar varios conceptos que se han utilizado de forma sinónima
para hablar de la calificación jurídica propuesta por el actor procesal, en el cual quedaría o no
vinculado el juez por la máxima iura novit curia. Es por ello que el autor logra diferenciar dos
conceptos claves en este artículo, que se refieren al “fundamento jurídico” y la “norma aplicable
al caso”57. Por fundamento jurídico alude a “una previsión del derecho mediante la cual se asocian
o anudan ciertas consecuencias o efectos jurídicos a un conjunto de hechos, a un cierto supuesto
fáctico”58. Cuando el autor se refiere a norma jurídica aplicable al caso afirma que es “una
previsión de derecho que ha sido introducida mediante un determinado instrumento de técnica
legislativa (ley, decreto, reglamento, y dentro de éstos, artículo, apartado, párrafo, etc.)”59.
Por lo tanto, una vez realizado este distingo, el autor vincula la “norma aplicable al caso”
con el concurso de normas que eventualmente podría existir, expresando que “cuando quepa
pretender el mismo efecto jurídico con base en los mismos hechos pero en virtud de normas
jurídicas diferentes nos hallamos ante el denominado concurso de normas”60, definiendo la
concurrencia de normas como “un fenómeno que se produce con frecuencia cuando el legislador
pretende concretar, respecto de grupos concretos de personas o circunstancias específicas, una
tutela que ya concedía de un modo más general o abstracto”61.
El autor expone el siguiente ejemplo para explicar este fenómeno procesal: “quien puede
accionar conforme a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios, podrá también hacerlo en múltiples ocasiones conforme al art. 1.902 CC, si, tal como
hace alguna jurisprudencia, se entiende que dicho precepto consiente una objetivización de la
responsabilidad en ciertos supuestos. El solapamiento será en la mayoría de los casos sólo parcial,
por ejemplo, porque con base en el supuesto específico se permite obtener una indemnización más
cuantiosa”62.
En razón a lo analizado precedentemente, entendemos que la concurrencia de normas surge
como un fenómeno normativo, en que tenemos una multiplicidad de instrumentos legislativos o
normativos en los cuales el juez puede recurrir con absoluta libertad –lo que llama Ormazábal
norma jurídica aplicable al caso–, sin embargo, para ajustarse a la máxima iura novit curia, el juez
debe hacer una elección de norma, como señala Hunter que “como se trata de la simple elección
de la norma aplicable a unos hechos, esto no provocaría una diversidad de causa de pedir y, por
57
Cfr. Ormazábal Sánchez, Guillermo, Iura novit curia. La vinculación del juez… ob. cit., pp. 97- 98.
Ídem,p.98
59
Ídem.
60
Ídem, p.99
61
Ídem.
62
Ídem.
58
19
ende, no hay diversidad de acciones, existe un solo objeto litigioso y el juez goza de plena libertad
para elegir la norma aplicable a esos hechos”63. De lo anterior, queda claro que la selección del
material normativo es una tarea que debe realizar exclusivamente el sentenciador, de manera que
observando dos o más normas que entreguen la misma tutela al demandante, el juez elige esa
norma y otorga dicha tutela; con esto el juez de ninguna manera se aleja de la causa de pedir y
aplica correctamente la máxima iura novit curia porque el tribunal es libre para alterar el punto de
vista jurídico, sin que ello sea causal de ultrapetita.
En virtud de lo señalado, pretendemos ilustrar estas afirmaciones con un típico caso de
concurrencia de normas en el ordenamiento jurídico nacional, cuando nos referimos al
“ciudadano que compra un producto en una tienda comercial que le genera un daño a su salud. El
hecho es subsumible tanto en las disposiciones generales del Código Civil como en las normas de
la ley de protección al consumidor, y en ambas normativas puede alcanzarse un efecto común
como la indemnización de perjuicios. En este caso, el juez puede decidir libremente el estatuto
aplicable sin modificar la petición”64.
En base a estas afirmaciones, estimamos que es necesario crear un cuadro conceptual de
las distintas concepciones que ha dado la doctrina respecto al fenómeno descrito, cuyas ideas
principales nos ayudarán a aportar elementos para establecer una base precisa de lo investigado y
de esa manera poder concretar un concepto o referencia pertinente para analizar las repercusiones
de la máxima iura novit curia y el concurso de normas en el ámbito de los regímenes de
responsabilidad que existen en nuestro ordenamiento jurídico.
1.2 Concepciones acerca del concurso de normas
Este fenómeno se ha explicado desde varios puntos de vista, teniendo en cuenta que la
doctrina –nacional y española– ha sido clara en definir ciertos elementos del concurso de normas
que son convergentes entre sí, por lo tanto, no ha existido discrepancia respecto a ciertos puntos.
Sin embargo, la manera de entender esta institución varía respecto a la doctrina civilista, que se
enfoca desde otro punto de vista para entender el concurso normativo, refiriéndose
específicamente al problema de la concurrencia de responsabilidades.
Nos parece adecuado señalar que el fenómeno del concurso de normas en el ámbito
procesal ha sido una materia que la doctrina –comparada y nacional- menos énfasis ha otorgado,
debido que los autores han sido insistentes de calificar esta institución dentro del derecho civil,
especialmente en los regímenes de responsabilidad del Código Civil y los sistemas sectoriales de
responsabilidad civil, en que esta institución es abordada a propósito de la concurrencia de
responsabilidades contractual y extracontractual, donde nos enfrentamos a problemas de mayor
complejidad como frecuentemente ocurre cuando debemos establecer un límite o frontera con el
63
64
Cfr. Hunter Ampuero, Iván. “Principio Dispositivo…” ob. cit., p.182.
Ibídem.
20
fenómeno del concurso de acciones, y en tal sentido, estos problemas de concurrencia o “cúmulo”
– como es denominada por los civilistas - son explorados y desarrollados por la doctrina, dejando
al fenómeno del concurso de normas relegado a un segundo plano investigativo. Son pocos los
autores que se han atrevido a investigar de este tema, donde nosotros hemos querido explorar un
poco más respecto a este fenómeno procesal cuyas implicancias son relevantes cuando
establecemos que la causa de pedir no está constituida por la calificación jurídica de los hechos y
en virtud de la máxima iura novit curia, el juez no está amarrado a la fundamentación jurídica
formulada por las partes litigantes65. Por lo tanto, parte de la escasa doctrina que se preocupa de
investigar sobre el tema señala que “la teoría del concurso de normas parte de la base que no
existen dos pretensiones independientes. El demandante no ha de etiquetar la demanda… el juez,
que puede actuar con absoluta libertad en virtud del principio iura novit curia, de modo que si la
reclamación no encaja en el campo pretendido por el actor, podrá intercambiar los argumentos y
darle acomodo en la otra esfera…"66.
De esta manera, la doctrina procesalista española sigue en gran medida el pensamiento de
Tapia Fernández, que dice que “no siempre que el mismo supuesto de hecho sea reconducible a
dos o más normas se produce concurso de leyes con todas las consecuencias procesales anejas; es
necesario que ese supuesto de hecho despliegue las mismas consecuencias jurídicas reconducibles
a dos o más normas para que se dé, a mi juicio, este instituto”67.
Para Berzosa Francos, el concurso de leyes ocurre “cuando entre dos normas, cuyo
supuesto abstracto queda satisfecho por un mismo acaecer concreto, existe una relación tal, que
una de ellas excluye la aplicación simultánea de la otra”68. Esta autora plantea que el problema
principal que suscita en este tipo de concurrencia es que en todo supuesto de concurso de normas
existe sólo una pretensión, un objeto debatido. Considera que simplemente existe una pluralidad
de fundamentos jurídicos de la pretensión deducida y no una pluralidad de objetos litigiosos
porque se funda en que el actor procesal deduce su demanda por unos hechos cuyas consecuencias
jurídicas pueden derivarse de dos normas, de aplicación excluyente, donde es el órgano juzgador
quien debe otorgar una tutela jurídica correcta. En este orden de ideas, la causa de pedir esta
configurada por los hechos –de acuerdo a la teoría de la sustanciación – y estos sucesos facticos
son susceptibles de tener una o mas calificaciones jurídicas, que no son afectan al objeto
litigioso69.
Ortells se refiere al concurso de normas como un fenómeno en que “los hechos son
idénticos y fundan una misma petición, pero pueden ser jurídicamente calificados con arreglo a
65
Cfr. Alonso Traviesa, M., El problema de la concurrencia… ob. cit., p. 464.
Esta opinión de Mariano Yzquierdo Tolsada fue extraída de: Alonso Traviesa, M., El problema de la
concurrencia… ob. cit., p. 464.
67
Tapia Fernández, Isabel y Cavanillas Múgica, Santiago, La concurrencia… ob. cit., p.199.
68
Berzosa Francos, M., Demanda, “causa petendi” y objeto del proceso, Ediciones El Almendro, Córdova, 1984,
p.56.
69
Ibíd., pp. 56-57.
66
21
diferentes normas, porque son subsumibles por igual en los supuestos de hecho abstractos de la
misma. Como sólo varía la calificación jurídica, no hay, de acuerdo con lo dicho, diversidad de
objetos de proceso”70. La posición de Ortells sigue la posición de Berzosa, al insistir que variando
la calificación jurídica no hay diversidad de objetos de proceso, entendiendo esta idea como la
exclusión de pluralidad de objetos, lo que supone un concurso de acciones, por lo que el autor
sigue lo que la mayoría de la doctrina ha dicho y reafirma el carácter unitario del objeto litigioso.
La doctrina civilista ha mal entendido lo que nosotros entendemos por concurso de normas
en el ámbito procesal, expresando que la acción de responsabilidad es una sola y consiste en
reparar el daño indemnizando de perjuicios, por lo que no existe problema en aplicar las normas
de la responsabilidad contractual en ciertos aspectos y las normas de la responsabilidad
extracontractual para otros, donde consideran que es un derecho de la víctima y por ello es ésta
quien puede elegir la norma más favorable71. No concordamos con esta opinión, dado que esos
supuestos corresponden al concurso de acciones, donde la víctima que sufre el daño puede escoger
la pretensión que le parezca adecuada, fijando el ámbito de actuación del juez.
No obstante, queremos detenernos en analizar un punto bastante particular respecto a este
problema de concurrencia normativa, que ha manifestado Yzquierdo Tolsada, en que de igual
forma se refiere a la teoría del concurso de normas, donde relaciona íntimamente este fenómeno
con la institución del iura novit curia –tal como nosotros lo hacemos– señalando que el
demandante solo debe exponer los hechos en que se basa la pretensión indemnizatoria, de modo
que el juez quien debe calificar el derecho con absoluta libertad, por lo que el argumento jurídico
presentado por las partes puede ser acomodado por el juzgador, sin que ello suponga
incongruencia. Sin embargo, la peculiaridad que nos referimos dice relación con que el autor cree
que esta teoría del concurso de normas no es viable en ordenamientos como el español en que
ambas maneras de reclamar la pretensión del actor, constituyen pretensiones jurídicas distintas,
argumentando que no es recomendable en términos de seguridad jurídica que el demandante o el
propio juez, inclusive en plena etapa del proceso, pueda variar los fundamentos de derecho72.
Por otra parte, Domínguez Hidalgo señala que en virtud a la teoría del concurso de normas
le corresponde al tribunal decidir la cuestión en cuanto al régimen de responsabilidad aplicable al
caso, en conformidad a la regla iura novit curia y en este supuesto el juez no se encuentra
obligado por la calificación jurídica que realice la víctima del daño sino que a ésta lo único que le
interesa es que el juez repare el daño causado, por lo que esta doctrina concuerda con la mayoría
de los autores en decir que existe un solo objeto litigioso, que es la reparación del daño73. Así lo ha
70
Ortells Ramos, Manuel, Derecho Procesal Civil… ob. cit., p. 262.
Cfr. Corral Talciani, Hernán, Lecciones de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2003, pp. 33-34.
72
Cfr. Yzquierdo Tolsada, Mariano, Sistema de Responsabilidad Civil… ob. cit., pp. 102-105.
73
Cfr. Domínguez Hidalgo, Carmen, El daño moral, ob. cit., pp. 606-607.
71
22
dicho también varios fallos de tribunales españoles, donde le dejan al juez, en base al iura novit
curia, decidir sobre el punto de vista jurídico, lo que no supone una mutación del objeto litigioso,
debido que lo importante es resarcir el daño, sea por la vía contractual o extracontractual74.
2- Concurso de acciones
Para establecer una idea clara de lo que es la concurrencia de normas en el ámbito procesal,
debemos recoger la doctrina que ha hecho referencia a una teoría específica: la teoría del concurso
de acciones. Es indispensable establecer un marco teórico para entender esta institución y así
diferenciarla de la teoría del concurso de normas, que usualmente suelen confundirse, pero sus
implicancias procesales son distintas.
2.1 Concepciones del concurso de acciones
Debemos referirnos, en primer lugar, a un marco conceptual de cada institución para poder
llegar a un criterio procesal único de cada una de estas teorías. En este sentido, Tapia Fernández
señala que hay concurso de acciones “cuando el ordenamiento jurídico, para unos mismos hechos
propone un mismo efecto o resultado que se puede obtener por dos vías: concurso propio, o bien
cuando para esos mismo hechos y mediante una única vía, ofrece dos resultados o efectos que se
excluyen: concurso impropio”75.
Otra explicación de este fenómeno la entrega Ortells, quien señala lo siguiente: “el
concurso de acciones supone: i) unos hechos parcialmente idénticos o comunes; ii) la posibilidad
de varias calificaciones jurídicas según los hechos diferenciales que sean destacados en la
alegación; y iii) la consecuencia jurídica derivada de los hechos es sólo una desde un punto de
vista práctico o de utilidad, de modo que si el acto ve estimada su petición aduciendo una de las
posibles configuraciones de la ‘causa petendi’, ni le interesa, ni puede obtener nueva tutela con
base en otras configuraciones de la ‘causa petendi’”76.
Con respecto a la doctrina nacional, otro concepto nos entrega Hunter, quien señala que en
la concurrencia de acciones “el ordenamiento abre varios caminos para conseguir el efecto jurídico
deseado. La elección de uno de esos caminos cierra inmediatamente los otros, y esa es una clara
manifestación de un poder de la voluntad del ciudadano que el juez debe respetar. De no hacerlo,
su sentencia además de vulnerar el derecho de defensa, transgrede el principio dispositivo puesto
que tutela un derecho que nadie le pidió hacerlo, modificando el criterio de relevancia con que el
74
Ibídem.
Tapia Fernández, Isabel y Cavanillas Múgica, Santiago., La concurrencia… ob. cit., p.186. De esta definición, se
extrae que existen innumerables estudios sobre esta materia, cuestión que a nosotros solo nos interesa establecer un
concepto de concurso de acciones.
76
Ortells Ramos, Manuel, Derecho Procesal Civil… ob. cit., p. 261.
75
23
justiciable introdujo el hecho al proceso”77. Este concepto comparte o concuerda con lo dicho en
la doctrina española, ya que existe una afirmación que hace diferir una institución de otra, es decir,
la idea de una voluntad de las partes y no del juez al momento de la selección normativa marca la
pauta de lo que debemos entender por concurso de acciones. Aquí ya no se manifiesta el poder del
juez ni tampoco la aplicación del iura novit curia, sino que existe una pluralidad de acciones en
que el titular de éstas puede optar en ejercitar una u otra y el sentenciador solo podrá enjuiciar en
base a la acción que el actor procesal eligió78. En referencia al último punto, es decir, con respecto
a la pluralidad de acciones, Romero Seguel explica el concurso de acciones, bajo una descripción
jurídica donde señala que “el fenómeno del concurso de acciones se produce cuando el
ordenamiento jurídico reconoce varias acciones para conseguir una misma y única tutela jurídica o
una tutela jurídica que excluye a otras. En el concurso de acciones siempre se está frente a una
pluralidad de acciones, esto es, cada una de ellas difiere de las otras por sus componentes
objetivos (causa de pedir y/o petitum)”79. Este concepto nos ayuda a separar dos ideas interesantes
que se refieren a la “misma y única tutela jurídica o una tutela jurídica que excluye a otras” y la
“pluralidad de acciones”, en el sentido de que cuando se refiere a una misma y única tutela
jurídica hace referencia a una delimitación expresa de la causa de pedir, es decir, restringe la
futura actividad sentenciadora del órgano jurisdiccional solamente al fundamento jurídico que las
partes solicitaron o escogieron para que se falle respecto a ese punto de vista jurídico. Este es un
tema de mayor complejidad, porque el supuesto de concurso de acciones no se trata simplemente
de hechos que pueden ser calificados de acuerdo a dos o mas normas jurídicas, sino de un
conjunto de hechos que permiten a una de las partes efectuar en su demanda una petición concreta,
delimitada de una manera distinta80. En cualquier caso, el supuesto de concurso de acciones esta
caracterizado por la existencia de una pluralidad de objetos litigiosos, refiriéndose al elemento
causal y no a la pretensión como el conjunto de objetos debatidos, inclusive si la petición o
elemento objetivo es el mismo81.
La doctrina nacional y comparada –principalmente española – se han detenido a estudiar
este fenómeno en el ámbito de la responsabilidad civil, donde señalan que existe un problema de
concurrencia de responsabilidades, y en este sentido, se puede extraer dos sub teorías: teoría de la
opción o concurso de acciones y la teoría de la absorción o incompatibilidad
82
, donde parece ser
77
Hunter Ampuero, Iván. “Principio Dispositivo…” ob. cit., pp.184-185.
Cfr. Tapia Fernández, Isabel y Cavanillas Múgica, Santiago., La concurrencia… ob. cit., p.237.
79
Romero Seguel, Alejandro, “Comentario: Notas sobre la cosa juzgada en el recurso de protección”, en Revista
Chilena de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Vol. 26, n°2, año 1999, p.513.
80
Cfr. Berzosa Francos, M., Demanda…, ob. cit., p.58.
81
Ibíd., pp. 60-61.
82
Esta sub clasificación de la concurrencia de responsabilidades la realiza la mayor parte de la doctrina nacional, sin
embargo es principalmente extraída de: Domínguez Hidalgo, Carmen, El daño moral, Tomo II, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2000, pp.598-605; Pérez Bravo, Carlos, “La concurrencia de Responsabilidades”, en Revista Ars
Boni et Aequi de la Universidad Bernardo O’Higgins, Vol. 4, Año 2008, p.114. Con respecto a la doctrina
comparada, esta idea es obtenida de: Yzquierdo Tolsada, Mariano, Sistema de Responsabilidad Civil, Contractual y
Extracontractual, Editorial Dykinson, Madrid, 2001 pp. 100-102.
78
24
que el concurso de acciones es una especie dentro de un género más amplio, en que evidentemente
podemos interpretar que no posee una autonomía conceptual, toda vez que es encasillada dentro de
un problema de mayor envergadura que supone la concurrencia de responsabilidades.
Desde luego que la doctrina del Derecho Civil analiza este tema desde una perspectiva
sustantiva, ignorando o confundiendo las implicancias procesales que suele tener el tratamiento
del concurso de acciones, basándose en calificar la acción según la existencia de incumplimiento
de contrato o un ilícito extracontractual, olvidando que el demandante, al momento de dirigir la
acción no hace otra cosa que presentar al juez unos hechos determinados cuya tutela se puede
obtener por dos vías y la consecuencia jurídica que se busca es una sola, por lo tanto existe una
multiplicidad de objetos litigiosos que están a disposición de actor, con independencia si se logran
por la vía de la responsabilidad contractual o extracontractual, en que el juez debe observar la
voluntad de las partes, ya que estas buscan una consecuencia jurídica concreta que es resarcir el
daño, sin perjuicio del régimen de responsabilidad que se aplique.
En definitiva, concordamos absolutamente con Hunter en que debemos tener
completamente clara la idea que la aplicación judicial oficiosa del derecho por parte del juez en
los casos en que ocurre el fenómeno del concurso de acciones produce un quiebre significativo
respecto al principio dispositivo, toda vez que el derecho subjetivo e interés legitimo se conforma
e identifican a través de unos hechos calificados jurídicamente; dicho de otro modo, conforme a
una determinada causa de pedir que no puede ser alterada por el juez, ya que si el juez altera la
causa de pedir de una determinada pretensión, modifica que derecho subjetivo que el actor
procesal ha querido que sea sometido a tutela judicial, y por lo tanto, lo mas relevante de este
efecto es que el juez debe soportar la total tramitación del proceso y puede terminar con el litigio
con lo que las partes propusieron como debate judicial83.
II-
Distinciones entre el concurso de normas y acciones. Relación con el iura novit curia
Nuestra investigación se circunscribe en analizar los poderes del juez bajo la aplicación de
la máxima iura novit curia, y destacar que su manifestación más elocuente es la teoría de la
concurrencia de normas, por cuanto el juez puede corregir, indicar, omitir pero principalmente
elegir las normas que estime convenientes para la resolución de un caso concreto, tal como lo
veremos en la responsabilidad civil y los sistemas especiales de responsabilidad.
En definitiva, debemos entender por concurso de normas un fenómeno normativo que
constituye una acción procesal única, en virtud de ella el juez puede elegir la norma aplicable al
caso particular con independencia de la calificación jurídica dada por las partes, donde existe un
solo objeto litigioso y que el legislador ha dado distintas soluciones o tutela de manera más
83
Cfr. Hunter Ampuero, Iván, “El poder del juez para rechazar in limine la demanda por manifiesta falta de
fundamento”, en Revista Ius Et Praxis de la Universidad de Talca, Vol. 15, n°2, año 2009, p.141.
25
general o especifica en determinados casos; cosa distinta sucede en el concurso de acciones, donde
existe una pluralidad de objetos litigiosos, en que el actor puede elegir diversos caminos y el juez
se somete al camino elegido por la parte que demanda. Con esto, establecemos un elemento
esencial del fenómeno concursal normativo que lo diferencia del concurso de acciones, es decir, la
elección normativa es una potestad exclusiva del juez y no de las partes litigantes, lo que sin duda
altera la naturaleza de ambas instituciones, definiendo el ámbito de actuación del poder que goza
el juez al momento de aplicar las normas jurídicas.
Siguiendo el supuesto de concurso de normas, el juez es libre de apreciar estas normas
aplicables al caso en virtud de la institución procesal iura novit curia, donde el ejercicio de su
aplicación oficiosa del derecho no provoca diversidad de la causa de pedir, toda vez que la parte
que busca una determinada tutela, el juez entrega la misma consecuencia jurídica que esta parte
busca, como por ejemplo en el caso de la responsabilidad civil, lo que se busca como objeto
litigioso es la reparación del daño causado.
Ahora bien, sin perjuicio de lo investigado, debemos tener claro que adoptando un marco
conceptual del concurso de normas, los problemas que suscita esta investigación continúan en el
ámbito de la responsabilidad civil y los sistemas sectoriales de responsabilidad, donde es ahí en
que debemos preguntarnos si el juez es tan libre de aplicar oficiosamente el derecho, en razón que
existe una pluralidad de elementos normativos que el juez tiene a su disposición y que al momento
de elegir la norma aplicable al caso puede desfavorecer a la parte que manifiesta una determinada
pretensión, y en este caso el juez debe realizar una tarea hermenéutica que mejor se ajuste con lo
que quiere la parte demandante en un proceso, para constatar que no ha dañado o vulnerado el
derecho de defensa de las partes al momento de ejercer su actividad sentenciadora. Es por ello que
en la medida que analicemos los regímenes especiales de responsabilidad civil y realicemos una
comparación con el régimen común de responsabilidad, nos daremos cuenta que no solo existen
normas comunes, sino que existe normas especiales de prescripción, tribunal competente,
extensión del daño, entre otras, en que la decisión del juez bajo una normativa determinada es
fundamental para establecer un criterio jurídico determinado. Es en este momento donde surgen
los problemas que planteamos en este trabajo, es decir, al momento en que el juez decide en base a
una norma jurídica diversa a la propuesta por el actor pero otorgando un mismo efecto jurídico,
puede producir indefensión de parte en la medida que puede ser beneficioso o perjudicial para
cualquiera de ellas –de esto nos preocuparemos en el próximo capítulo-.
26
Tercer Capítulo
El concurso de normas en el ámbito de la responsabilidad civil.
I-
Concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual
Una vez delimitada nuestra investigación, debemos avocarnos a la concurrencia de
responsabilidades para establecer los problemas de encontrarnos con una variedad de estatutos
normativos que otorguen las mismas consecuencias jurídicas para un caso concreto. Podemos
decir que procede el concurso de responsabilidades cuando sin perjuicio de la existencia de un
contrato, el daño causado puede ser de igual manera indemnizable por un ilícito
extracontractual84. Otros autores agregan que además debe tenerse en cuenta que debe existir una
infracción a los deberes generales de cuidado85.
La problemática se dirige a establecer los elementos esenciales de la responsabilidad
como la reparación integral del daño y la indemnidad de la víctima, por lo que existiendo una
yuxtaposición de responsabilidades, no resulta indiferente ejercitar la acción contractual o
extracontractual, ya que existen varias consecuencias jurídicas con respecto a los plazos de
prescripción, extensión del resarcimiento, valoración de la culpa, carga de la prueba, que suponen
diferencias en la indemnización del daño causado, que en definitiva puede ser desventajoso para
la víctima, en el sentido que ésta puede no verse indemnizada por el total de daño sufrido o se
desestima la acción por estar prescrita o por ser improcedente86.
En general, nosotros no queremos abordar esta concurrencia del punto de vista sustantivo,
es decir, tratar de demostrar que la calificación jurídica de un hecho es susceptible de un ilícito
contractual o extracontractual, sino que nos interesa establecer, para efectos investigativos, que el
juez pueda preguntarse ¿una norma excluye a la otra, o siguen siendo ambas aplicables? Cuando
bajo los supuestos abstractos de hecho caben dos o más normas que tienen un mismo contenido,
por lo que interesa saber es cual de los estatutos normativos en conflicto puede ser aplicable. Es
ahí donde concordamos con la doctrina en decir que este problema no es solo sustantivo sino que
también procesal, dado que nosotros entendemos que el concurso de normas es un fenómeno
normativo, que es tarea de juez revisar que norma jurídica se puede adecuar al supuesto de hecho
concreto, y en definitiva, resolver la difusa calificación jurídica que otorgan los regímenes de
responsabilidad, enmarcando la acción conforme a una u otras reglas87.
Dicho de esta manera, pareciese ser que la discusión se suscita a propósito de los
regímenes comunes de responsabilidad, es decir, de la responsabilidad contractual y
extracontractual. Sin embargo, nuestro problema se aprecia de forma más nítida cuando
84
Cfr. Corral Talciani, Hernán, Lecciones…, ob. cit., p.36.
Cfr. Barros Bourie, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de Chile. Santiago,
2006, p.1057.
86
Cfr. Alonso Traviesa, M., El problema de la concurrencia…, ob. cit., p.23.
87
Ibíd., pp. 53-57.
85
27
analizamos los diferentes sistemas sectoriales de responsabilidad civil, donde existen múltiples
normas que regulan varios tópicos como tribunal competente, plazos de prescripción, inclusive
temas tan trascendentes como la valoración de la prueba, que de algún modo podría inclinar la
balanza en un juicio a favor de una u otra parte. De esta manera, pretendemos dar solución a los
problemas de concurrencia de normas cuando el juez puede elegir uno de estos criterios
normativos, pero puede implícitamente vulnerar el derecho de defensa de las partes, en que una
de ellas no pudo prever las reglas especiales que esa norma escogida pudo contener.
II-
Sistemas sectoriales de la responsabilidad civil.
En esta materia, debemos tener en cuenta que existen múltiples normas, en que cada una
de ellas cuenta con diversas peculiaridades que las distinguen entre sí. Para entender la existencia
de distintos estatutos de responsabilidad, debemos exponer lo que señala Hernán Corral respecto
a las modernas tendencias del denominado “derecho de daños”, refiriéndose a que la
responsabilidad se vislumbra como una herramienta de protección de la víctima, donde interesa la
persona que sufrió el daño y no aquel que lo causa, lo que supone que la frontera entre
responsabilidad contractual y extracontractual tiende, si bien a no desaparecer completamente, a
ser más flexibles e interconectadas88. Por otro lado, la nueva forma de entender el derecho de
daños se manifiesta en que hay un tránsito desde un sistema subjetivo de responsabilidad, donde
los factores de imputación son la culpa y el dolo, a un régimen de responsabilidad objetivo,
donde el deber de reparar surge de factores diversos de la culpa del agente, como el riesgo
organizacional o de empresa, o la utilización lucrativa de cosas o energías peligrosas89.
De esta manera, consideramos que existen principalmente tres tipos de sistemas
sectoriales de responsabilidad en que nuestro problema se verifica de forma más nítida, donde la
existencia de varias normas para regular un mismo hecho puede significar que una de las partes
en un litigio pueda verse sorprendida con un punto de vista jurídico no debatido en el juicio, lo
que indudablemente afectaría su derecho de defensa. Estos sistema de responsabilidad son: 1Responsabilidad civil por daños en la construcción; 2- Responsabilidad civil por productos
defectuosos; 3- Responsabilidad civil por las concesionarias de obra pública.
1- Responsabilidad civil por daños en la construcción
En el ordenamiento jurídico nacional existe una pluralidad de estatutos normativos que
regulan este sistema. Como lo indica Hernán Corral, los estatutos de responsabilidad aplicables
en materia de construcción son regímenes de responsabilidad objetiva, en el sentido de que
eximen al demandante de la necesidad de probar dolo o culpa en la conducta del demandado.
88
Cfr. Corral Talciani, Hernán, “Responsabilidad civil extracontractual en la construcción”, en Gaceta Jurídica,
n° 223, año 1999, p.32.
89
Ibídem.
28
Pero “no se trata de una responsabilidad objetiva absoluta, fundada únicamente en la causación
de un daño, sino de lo que la doctrina denomina modelos de responsabilidad estricta (expresión
tomada del Derecho anglosajón: strict liability), calificada por factores de imputación adicionales
a la causalidad pero que son diversos de la culpa subjetiva (actividad riesgosa, producto
defectuoso, cosas peligrosas)” 90.
Un primer régimen de responsabilidad aplicable en esta materia son las normas del
Código Civil, en lo que respecta a la responsabilidad extracontractual a propósito del contrato de
confección de obra material, regulada en los artículos 2003 N°3, en relación con el artículo 2324,
y el artículo 2004 de Código Civil; y el segundo de estos regímenes de responsabilidad
corresponde a la regulación que realiza la ley general de urbanismo y construcción –en adelante
LGUC– en los artículos 18 y 19, que constituyen el régimen general en esta materia, donde no
distingue entre ambos estatutos de responsabilidad en la medida que se entiende que se refiere
indistintamente a relaciones contractuales y extracontractuales, en el cual puede ser indemnizado
por cualquier defecto del edificio91.
De estas dos normas, el juez debe ser capaz de otorgar la tutela que mejor encuadre con la
descripción de los hechos señalados en la demanda, a pesar que estos dos estatutos se superponen
y que difieren en cuanto a su objeto, si entendemos que el Código Civil regula los vicios o ruina
de un edificio, y por el contrario, la LGUC regula esta materia cuando se trata de cualquier
defecto en la construcción; no obstante la LGUC parece dar una opción de estatuto aplicable,
según lo menciona el articulo 18 inciso tercero que señala “sin perjuicio del articulo 2003 n°3 del
Código Civil…”92. En la actualidad la doctrina sostiene que los dos regímenes son compatibles,
de modo que el perjudicado puede elegir entre uno u otro, aunque no mezclando disposiciones
extraídas de ambos93.
En virtud de las normas aplicables a los daños a la construcción, el régimen de
responsabilidad de la LGUC, a través de las modificaciones realizadas por la ley 19.472 del año
1996, busca como objetivo centralizar las acciones que proceden a favor del perjudicado en un
solo sujeto, que deberá responder por las fallas, errores o deficiencias en la construcción; por lo
que la víctima se libra de la labor de identificar cual de los intervinientes en el proceso es el que
90
Corral Talciani, Hernán, “Responsabilidad civil en la construcción de viviendas: Reflexiones sobre los regímenes
aplicables a los daños provocados por el terremoto el 27 de febrero de 2010”, en Revista Chilena de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Chile, Vol. 37, N°3, año 2010, p.459.
91
Cfr. Barros Bourie, Enrique, Tratado…, ob. cit., p.771.
92
Ibíd., p.772.
93
Corral Talciani, Hernán, “Responsabilidad civil en la construcción de viviendas…” ob. cit., p. 459.
29
con su actividad permitió el surgimiento del daño, que en definitiva, se encuadra en la figura del
“propietario primer vendedor de una construcción”94.
Lo determinante en el estudio de estas normas es identificar la libertad del juez al aplicar
el derecho en virtud del iura novit curia, es decir, el juez se encuentra frente a dos estatutos que
contienen normas que otorgan una misma consecuencia jurídica, que es reparar el daño causado
tanto por una ruina o defecto en la construcción. Sin embargo, el juez puede encontrarse frente a
problemas procedimentales para otorgar una u otra tutela en este ámbito, debido que las normas
que confluyen para otorgar la reparación de daño, se someten a regímenes jurídicos que pueden
implicar procedimientos distintos, haciendo dudar la capacidad del juez para aplicar
oficiosamente el derecho en virtud del iura novit curia. A saber, si se ejerce el régimen de
responsabilidad por daños en la construcción del Código Civil, el tribunal competente para
conocer de esa pretensión será el juez con jurisdicción civil, cuya competencia territorial la fijará
el domicilio del demandado, no la situación del inmueble afectado. El procedimiento que deberá
ser aplicable será el juicio ordinario de mayor cuantía95. Por el contrario, si se ejerce la acción
contemplada en la LGUC, el tribunal competente igualmente es el juez de letras en lo civil, pero
difiere en la tramitación, ya que el procedimiento que se sigue para esta acción, debe hacerse
conforme al procedimiento sumario establecido en el artículo 680 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil –en adelante CPC-96. Con respecto a este último punto, el artículo 680 N°1
del CPC indica expresamente que el procedimiento sumario debe aplicarse a los casos en que la
ley ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente, o en otra forma análoga, tal como lo
indica la LGUC en su artículo 19, por lo que la jurisprudencia ha señalado que en los casos de
sustitución de procedimiento contemplado en el artículo 681 inciso primero del CPC, el cambio
de procedimiento sumario por el ordinario no es autorizado en los casos que la ley dispone
expresamente que debe ajustarse a la ritualidad del procedimiento sumario, tal como lo señala el
citado artículo 680 N°197.
En ésta materia, la ley N° 20.443 del 23 de noviembre de 2010 modificó el artículo 19 de
la LGUC, en dos aspectos: en primer lugar, la ley otorga la posibilidad de someter el proceso al
arbitraje pero con árbitros de derecho o mixtos, designados por la justicia; en segundo lugar,
establece la posibilidad para los perjudicados por defectos o vicios constructivos aplicar el
procedimiento de demandas colectivas contemplado en el párrafo 2° del título IV de la ley
19.496. Sin embargo, con respecto a este último procedimiento, Corral no estima competentes a
los jueces de policía local ni la aplicación del procedimiento de la Ley de Protección del
Consumidor, señalando “aunque la ley 19.496 excluye expresamente solo el régimen de la Ley
94
Cfr. Corral Talciani, Hernán, “Responsabilidad civil…”, ob. cit. p.35.
Cfr. Corral Talciani, Hernán, “Responsabilidad civil en la construcción de viviendas…” ob. cit., p. 472.
96
Ibíd., pp.472-473.
97
Repertorio de legislación y jurisprudencia chilenas del Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2010, p.299.
95
30
General de Urbanismo incorporado por la ley Nº 19.472, también deben considerarse inaplicable
sus disposiciones cuando el perjudicado se acoja al régimen especial del Código Civil para
mantener la consistencia en la jurisdicción: sería absurdo que el régimen de responsabilidad de la
Ley General de Urbanismo se conociera por los jueces civiles en procedimiento ordinario
mientras que la responsabilidad derivada del Código Civil fuera competencia de los jueces de
policía local y con un procedimiento más simple y abreviado. Con ello no parece posible
interponer acciones colectivas que solo se reconocen en la legislación de protección al
consumidor (aunque limitadas al daño patrimonial)”98.
Lo mismo sucede en materia de prescripción, que de igual manera podemos visualizar
problemas respecto a los plazos de un régimen y otro.
El sistema de responsabilidad de la LGUC establece los siguientes plazos de prescripción,
según el tipo de daño sufrido por el inmueble:
a) Diez años para fallas o defectos que afecten la estructura soportante del inmueble, contados
desde la recepción definitiva por la Dirección General de Obras Municipal.
b) Cinco años para fallas o defectos de los elementos constructivos o de instalaciones, contados
desde la recepción definitiva por la Dirección General de Obras Municipal.
c) Tres años para fallas o defectos que afecten elementos de terminaciones o acabado delas obras,
contados desde la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces del dominio del inmueble a
nombre del comprador99.
En cambio, si el perjudicado opta por el sistema de responsabilidad del Código Civil, debe
entenderse que el plazo de 5 años desde la entrega que dispone el artículo 2003 N° 3 no es un
plazo de prescripción, sino que es de garantía. Por lo tanto, si la acción para la víctima nace en el
plazo de garantía, ésta podrá ejercerla en el plazo de 4 años contados desde el momento que se
produjo el daño – según el artículo 2332 de Código Civil-100. En definitiva, se puede expandir el
plazo para ejercer la acción hasta 9 años desde la entrega, todo esto favoreciendo al perjudicado,
en el evento que las fallas en la construcción hagan inservible el inmueble, ya que correspondería
a la hipótesis de ruina funcional y sería más conveniente para el perjudicado adoptar estas normas
por sobre las de la LGUC101.
Enfrentado a los problemas que suscita la existencia de diversas normas que regulan un
mismo objeto, en el contexto de daños en la construcción, podemos dar el siguiente caso para
ejemplificar estos supuesto: supongamos que una persona demanda en procedimiento sumario en
98
Ibíd., p.473.
Corral Talciani, Hernán, “Prescripción de la responsabilidad civil en la construcción” en Revista del Abogado, N°
48, año 2010, pp.9-10.
100
Ibídem.
101
Ibídem.
99
31
conformidad al artículo 19 de la LGUC a una inmobiliaria solicitando que se condene a ésta
indemnizarle de perjuicios en virtud del articulo 18 de la LGUC, cuyos hechos se deducen que la
demandante compró un departamento y éste presentó diversas fallas en la construcción, por lo
que avaluó sus daños en $30.000.000 millones de pesos. El juez de primera instancia acoge esta
demanda, sin embargo, en su sentencia señala que acoge la demanda con fundamento en las
normas de ruina de edificio de los artículos 2003 N°3, 2004 y 2324 del Código Civil,
argumentando que, de acuerdo a los hechos presentado por las partes, las fallas del edificio en
que se encontraba el departamento de la demandante provocarían finalmente una ruina funcional
en la edificación que deberán ser reparado bajo estas normas, donde finalmente acoge la demanda
y concede la indemnización. En virtud de esta ejemplificación, el juez se sujeta a la causa de
pedir y falla de acuerdo a la tutela solicitada por el actor. Sin embargo, en nuestra investigación,
nos hemos dado cuenta que existen elementos que nos hace reflexionar sobre la libertad del juez
en aplicar una norma en desmedro de otra que otorga la misma consecuencia jurídica que la
planteada por la parte demandante, es decir, la reparación del daño causado, entonces ¿Qué
situación tenemos aquí?:
-
Si el juez concede la demanda desde un punto de vista jurídico de las normas del Código
Civil, debería cambiar el procedimiento aplicable, sin embargo, el juez ha fallado conforme al
procedimiento sumario, beneficiando al perjudicado ya que este procedimiento es más breve y
con un conocimiento menor que la tutela ordinaria. Una vez dictada la sentencia, la parte
demandada se ve sorprendida con una calificación jurídica distinta a la planteada, no pudiendo
siquiera solicitar la institución de sustitución de procedimiento, contemplado en el artículo 681
inciso primero del CPC, para poder sustituir el procedimiento de sumario a ordinario, atendiendo
a la naturaleza del negocio, que no permite ser esclarecido por un procedimiento breve –tal como
éste caso-.
-
Los plazos de prescripción son distintos, de manera que si se aplican las normas del
Código Civil, el perjudicado podría tener eventualmente un plazo de 9 años para poder ejercitar
su pretensión, lo que pone en desventaja al demandado, ya que por LGUC podría optar a un plazo
de prescripción menor, como por ejemplo, al plazo de 5 años para fallas o defectos de los
elementos constructivos o de instalaciones, contados desde la recepción definitiva por la
dirección general de obras municipal.
-
El término probatorio en el procedimiento sumario es más breve que en un juicio
ordinario, por lo que el demandante es beneficiado en que el pleito se resuelva a la brevedad
máxima, y por otro lado, el demandado se vería impedido de tiempo razonable para recoger las
pruebas necesarias que tiendas a desvirtuar los argumentos de la contraria.
32
Estos argumentos que inferimos en base a nuestra investigación, nos ayudan a descubrir
que los estatutos normativos que regulan una misma materia, contienen especiales referencias
sobre determinados elementos como procedimientos y plazos de prescripción, por lo que el juez,
en virtud del principio de legalidad procesal, debe sujetarse su actuación conforme a la ley
procesal vigente, lo que implica someterse a las normas y procedimientos establecidos
esencialmente en el CPC, algo completamente distinto de lo que es el contenido mismo del
estatuto aplicable. El juez debe aplicar un estatuto jurídico conforme a su ámbito de actuación,
independientemente que la norma otorgue otros efectos diversos, toda vez que cada peculiaridad
de los estatutos normativos aplicados, podemos considerarlos como una vulneración al derecho
de defensa de las partes litigantes, entendiendo que el juez al aplicar una norma en desmedro de
otra, no otorga la tutela solicitada por el actor para un determinado caso, y por otro lado, pone en
desventaja al demandado al no prever situaciones que no puede subsanar en los momentos
procesales previstos para su defensa, lo cual no se sincroniza con su deber de fallar conforme a la
ley.
2-
Responsabilidad civil por productos defectuosos
Para analizar los estatutos normativos que rigen esta materia, debemos entender por
producto defectuoso aquel que no entrega la seguridad que el usuario o consumidor
legítimamente espera en cuanto a la protección de su vida, salud o cosas del patrimonio diversas
del producto que adolece del defecto102. En este sentido, no se trata de aquel producto que tiene
una falla que le impide servir para el uso al que se le destina, es decir, no se refiere a la plancha
que no calienta porque tiene una resistencia quemada, sino que es la plancha que explota y
lastima a la persona que la usa, produciendo la destrucción de su casa por el incendio que
genera103.
Es un tema complejo, sobre todo en el contexto de la producción o fabricación masiva de
productos, donde se genera un ámbito especial de riesgo, en el cual no es posible ocupar los
criterios clásicos del Derecho Civil, especialmente en una economía en que los intercambios
comerciales han crecido de manera exponencial en las últimas décadas, y en que el consumidor
usualmente no tiene una protección contractual eficiente, teniendo en cuenta lo externo de la
cadena de distribución, la responsabilidad por productos defectuosos que provocan un daño a los
usuarios tiende a ser importante en el ámbito de la responsabilidad civil104.
Sin embargo, debemos advertir que la responsabilidad por productos defectuosos en
nuestro ordenamiento jurídico no posee una regulación clara o coherente, atendido que estamos
102
Cfr. Corral Talciani, Hernán, “La responsabilidad por incumplimiento y por productos peligrosos en la Ley de
protección de los derechos del consumidor”, en Baraona, J. y Lagos, O. (edits.), La protección de los derechos de los
consumidores en Chile, Cuadernos de Extensión Jurídica, Universidad de Los Andes, año 2006, 12, pp.95-96.
103
Ibídem.
104
Cfr. Barros Bourie, Enrique, Tratado…, ob. cit., p.749.
33
frente a una dispersión normativa que no ofrece una cobertura completa a los problemas de
manufacturación de productos en condiciones de deficiente seguridad105. Ello, sumado que el
legislador ha ignorado los avances de esta materia en el derecho comparado, que se ha ido
encaminando en distinguir lo que es régimen de responsabilidad por falta de idoneidad en los
productos –responsabilidad por vicios redhibitorios- del sistema de responsabilidad por productos
defectuosos106.
Es por esto que para referirnos a la responsabilidad por los daños ocasionados por un
producto defectuoso y su consiguiente reparación del daño a través de la indemnización de
perjuicios, debemos distinguir entre las normas del Código Civil en materia contractual como
extracontractual, y las normas de la Ley de protección del consumidor –en adelante LPC-.
Con respecto a la aplicación de las normas del Código Civil, según Hernán Corral, la
responsabilidad por daños causados por productos defectuosos o “inseguros” podría ofrecer al
perjudicado la aplicación de la responsabilidad del vendedor por vicio redhibitorios prevista en
los artículos 1857 a 1870 del Código Civil, a propósito de las normas del contrato de
compraventa, sin perjuicio de los inconvenientes advertidos por el autor107.
En materia extracontractual, el autor plantea varias vías, a través de las cuales se otorga la
reparación del daño, pero principalmente menciona la responsabilidad extracontractual del
artículo 2314 del Código Civil, en que el afectado debería reconocer al responsable del daño y
probar si actúa con culpa o dolo; y la responsabilidad extracontractual del artículo 2329 que se
refiere a la presunción del culpa por el hecho propio como un régimen general de
responsabilidad, a falta de regulación sobre esta materia108.
Un mayor problema surge en la LPC, a propósito de la responsabilidad por productos,
debido que no contiene reglas generales sobre la materia, donde debemos interpretar una serie de
normas que podrían ser encuadradas bajo el rótulo de “producto defectuoso”. La LPC hace
mención a esta responsabilidad en los artículos 2 bis letra c); articulo 3 letra e)109; articulo 23, 45
105
Cfr. Corral Talciani, Hernán, Responsabilidad por productos defectuosos: Análisis y propuestas para el Derecho
Civil y de Consumo en Chile, Editorial LegalPublishing Chile, Santiago, 2011, p. 179.
106
Cfr. Corral Talciani, Hernán, “La responsabilidad…”. Ob. cit., p.95.
107
Cfr. Corral Talciani, Hernán, Responsabilidad por productos…, ob. cit., pp. 93-96. Los inconvenientes que
plantea el autor son: 1- El concepto de “vicio oculto” parece estar centrado en la falta de calidad del producto más
que en su peligrosidad para causar daño a las personas o bienes distintos. 2- Se impone la responsabilidad por
indemnización de daños al vendedor sólo cuando haya mediado negligencia de su parte. 3- Se admiten las cláusulas
exonerativas o limitativas de responsabilidad para todos los vicios que no sean de conocimiento del vendedor. 4- La
acción que pretende hacer efectiva la responsabilidad queda afectada por el efecto relativo del contrato. 5- Los plazos
de prescripción de la acción redhibitoria y rebaja del precio –quantis minoris- son cortos.
108
Ibíd., pp. 97-103. Con respecto a éste sistema de presunción de culpa por el hecho propio, ésta opinión es
compartida por Enrique Barros, en Barros Bourie, Enrique, Tratado…, ob. cit., p.757.
109
Artículo 2º bis.- No obstante lo prescrito en el artículo anterior, las normas de esta ley no serán aplicables a las
actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización de bienes o de
prestación de servicios reguladas por leyes especiales, salvo:
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y 47. Podemos observar que existe una multiplicidad de normas que regulan una misma materia,
pero que, sin embargo, tiene dividida a la doctrina con respecto a qué norma es la adecuada para
regular este tipo de responsabilidad.
Un sector de la doctrina postula que, si bien es cierta la necesidad de formular un estatuto
especial de responsabilidad por productos defectuosos, asocian los efectos que provoca un daño
por este tipo de productos a las normas de productos peligrosos, específicamente a los artículos
45 y 47 de la LPC; el artículo 45 dice relación con el deber de informar a través indicaciones
necesarias para que se emplee el producto con el mayor cuidado posible, con respecto de
productos cuyo uso resulta potencialmente peligroso para la salud o integridad física de la
persona; por otro lado, el artículo 47 indica que una vez decretada judicial o administrativamente
la peligrosidad del producto, se establece un régimen de culpa presunta y solidaria del productor,
importador y primer distribuidor o prestador del servicio110.
Otro sector de la doctrina postula que la responsabilidad por productos defectuosos emana
del artículo 23 de la LPC que establece que el proveedor responde por la calidad, cantidad,
identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio,
describiendo la conducta típica, antijurídica y culpable que protege la seguridad en el consumo,
lo que constituye la responsabilidad civil que emana de la infracción del ilícito contravencional
tipificado en el artículo señalado111. Esta parte de la doctrina argumenta su posición, señalando
que “Esta norma describe los elementos propios de la responsabilidad civil por productos
defectuosos: la existencia de un agente causante del daño, que la ley lo denomina proveedor; el
perjudicado adquiere la categoría de consumidor; el daño se provoca por las fallas o deficiencias
del producto; debe concurrir una relación de causalidad entre el defecto del producto y el daño.
También se exige la calificación de la conducta del proveedor como negligente”112.
Siguiendo esta línea doctrinal, bajo la premisa de esta norma, se puede perseguir la
responsabilidad del fabricante, sea vendedor o no vendedor del producto o servicio, de acuerdo a
c) En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir en forma individual, conforme al procedimiento
que esta ley establece, ante el tribunal correspondiente, a fin de ser indemnizado de todo perjuicio originado en el
incumplimiento de una obligación contraída por los proveedores, siempre que no existan procedimientos
indemnizatorios en dichas leyes especiales.
Artículo 3º.- Son derechos y deberes básicos del consumidor:
e) El derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales en caso
de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por el proveedor, y el deber de accionar de acuerdo a
los medios que la ley le franquea.
110
Cfr. Barros Bourie, Enrique, Tratado…, ob. cit., pp.757-758.
111
Cfr. Barrientos Camus, Francisca María, “La responsabilidad civil del fabricante bajo el artículo 23 de la Ley de
protección de los derechos de los consumidores y su relación con la responsabilidad civil del vendedor”, en Revista
Chilena de Derecho Privado de la Universidad Diego Portales, N°14, año 2010, p.21.
112
Ibídem.
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una serie de argumentos como el histórico-comparado, deber general de seguridad en el consumo,
el principio pro consumatore, entre otros113.
Este sector doctrinal concluye diciendo que “El artículo 23 de la LPDC establece una
sanción contravencional respecto del proveedor que con negligencia causa daños a los
consumidores en la venta de un bien o servicio. En esta norma se enmarca dentro del régimen de
responsabilidad por productos defectuosos. En cambio, la garantía legal y el caso del artículo 47
de la LPDC son supuestos de productos inidóneos y peligrosos, respectivamente”114.
La mayoría de la jurisprudencia se ha inclinado en aplicar el artículo 23 de la LPC de la
responsabilidad infraccional, a los casos que se han configurado como daños por productos
defectuosos, añadiendo la aplicación del articulo 26 de la misma ley, a propósito de los plazos de
prescripción para las acciones que persigan la responsabilidad infraccional, dando un plazo de 6
meses, contado desde que se haya incurrido en la infracción respectiva115. Por lo mismo, estamos
de acuerdo con este sector de la doctrina que aplica el artículo 23 de la LPC en los casos de daños
por productos defectuosos.
Ahora bien, definido el ámbito de aplicación de la responsabilidad civil por productos
defectuosos en la LPC, debemos consignar los problemas que se le presentan al juez cuando al
momento de motivar su sentencia, incurre en uno u otro estatuto normativo para decidir sobre un
litigio determinado, recordando que en virtud de la institución procesal del iura novit curia, el
juez puede fundar libremente su fallo, además de recoger las normas jurídicas invocadas por las
partes, como así también omitirlas, alterarlas o ampliarlas, según su criterio jurídico116, sin
perjuicio de la selección que realiza cuando está frente al fenómeno del concurso de normas. El
juez se encuentra con dos estatutos que contienen normas que otorgan un efecto idéntico, que es
reparar el daño causado por un producto defectuoso. Al igual que en el sistema de
responsabilidad por daños en la construcción, en este caso específico el juez puede encontrar
problemas de diversa índole, principalmente referidos al procedimiento aplicable y su
tramitación, los plazos de prescripción, la valoración de la prueba y los recursos procesales.
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