¿EXISTE EL LIMBO? EL CASO DE LOS SOLICITANTES DE ASILO

¿EXISTE EL LIMBO? EL CASO DE LOS SOLICITANTES DE ASILO
QUE REPRESENTAN UNA AMENAZA PARA LA COMUNIDAD.
Irene Claro Quintáns
[email protected]
RESUMEN
Desde hace unos años ha surgido la necesidad de plantearse el futuro de aquellas
personas que, en los Estados miembros de la Unión Europea, representan una amenaza
o peligro para la comunidad pero no pueden ser trasladadas a su país de origen sin
vulnerar la prohibición de ser sometidas a tortura o a tratos inhumanos o degradantes.
Cuando se trata además de solicitantes de asilo que han sido rechazados cabe plantearse
la posibilidad de que exista, en principio, un riesgo real para su vida o libertad. El
objetivo de esta comunicación es examinar las salidas a esa situación teniendo en cuenta
la influencia del Consejo de Europa. Para ello buscaremos las respuestas a estas
preguntas a partir del análisis de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos y su interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: ¿Qué
sucede si una persona representa una amenaza para la comunidad o para la seguridad
nacional, quizás por ser un presunto terrorista? ¿Se pueden ofrecer garantías por parte
del Estado de origen de que no va a llevar a cabo actos contrarios al artículo 3 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos? ¿Son garantías suficientes? Por último, y a
modo de conclusión ¿existen excepciones a la prohibición de torturar?
PALABRAS CLAVE: Tortura; terrorismo; “garantías diplomáticas”; Tribunal
Europeo de Derechos Humanos; Convenio Europeo de Derechos Humanos; orden
público y seguridad interior.
ABSTRACT
The European Convention on Human Rights (ECHR or European Convention)
has established a prohibition to return a person to a country where he or she fears
torture, inhuman or degrading treatment. The European Court of Human Rights (Court
of Strasbourg or ECtHR) has ruled that this prohibition is absolute. Nevertheless, for
instance European States resort to “diplomatic assurances” to facilitate the removal of
non-nationals to third countries which does not normally respect human rights. Another
exception could be the conduct of the person concerned, when he/she represents a threat
to public order or internal security. This text examines whether these exceptions to the
prohibition of torture are admissible. For this purpose, special attention will be paid to
recent contributions of the Court of Strasbourg. Its case law has been progressively
giving shape to the prohibition against torture.
KEY WORDS: Torture; diplomatic assurances; European Court of Human
Rights; European Convention on Human Rights; public order or internal security.
1 1.
EL PANORAMA EUROPEO
La creación del Sistema Europeo Común de Asilo se basa en un procedimiento
común y en un estatuto uniforme de asilo y se asienta sobre dos pilares básicos: la
Convención de Ginebra sobre el estatuto de refugiado firmada en 1951 y el principio de
non refoulement, establecido en el artículo 33 de la citada Convención. Este último
prohíbe a los Estados poner a un refugiado en las fronteras de un territorio donde su
vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un
determinado grupo social u opinión política. Sin embargo, la prohibición no es absoluta.
El apartado segundo prevé la excepción de la posibilidad de invocar este beneficio
cuando se considera por razones fundadas que la persona representa un peligro para la
seguridad del país o, si fue objeto de una condena definitiva por un delito
particularmente grave, constituye una amenaza para la comunidad1. De este modo, los
solicitantes de asilo no encuentran un ámbito de protección absoluta frente al riesgo de
devolución.
Tras los atentados del 11 de septiembre de 2001 la jurisprudencia española
parece hacerse eco de estas normas y ha denegado el derecho de asilo al existir razones
fundadas de ser un peligro para la seguridad nacional2. En este sentido, la reciente
sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de enero de 2012 desestima el recurso contra
la denegación de asilo y protección subsidiaria de Mohamed Zahar y en su
pronunciamiento parece olvidar –salvo el voto particular- la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH o Tribunal de Estrasburgo) sobre la prohibición
de tortura y tratos o penas inhumanos o degradantes3. Además de aplicar la causa de
exclusión que consiste en la condena por delito grave, a la demanda de respetar el
principio de non refoulement opone la excepción de constituir una amenaza o peligro
para la seguridad nacional, prevista en el apartado segundo del artículo 33 de la
Convención de Ginebra de 1951.
En un extremo opuesto, sin embargo, se encuentra la jurisprudencia de los
tribunales de Luxemburgo y Estrasburgo. Durante los últimos años el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea ha empezado lentamente a dictar sentencias que permiten
configurar el futuro Sistema Europeo Común de Asilo. Una de las cuestiones polémicas
se refiere, sin duda, a la exclusión del estatuto de refugiado cuando concurren las causas
previstas en las Directivas comunitarias4. Así, el 9 de noviembre de 2010 el Tribunal de
Luxemburgo, reunido en Gran Sala, dicta una sentencia que establece cómo deben
1
Estos motivos desempeñan también un papel importante en el ámbito de las causas de exclusión del
estatuto de refugiado. Véase artículo 1(F) de la Convención de Ginebra de 1951.
2
A modo de ejemplo, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2009 RC 760/2006
y RC 3969/2005. En ambos casos existen un informe singular y razonado del Centro Nacional de
Inteligencia y un Auto con fecha de 18 de noviembre de 2001 dictado por un Juzgado Central de
Instrucción, en los que se explica y afirma la ideología extremista de la organización tunecina An Nahda y
su vinculación con Al Qaeda, así como las actividades de las personas en ella involucrada.
3
Se trata de un nacional sirio que ha sido condenado en España a prisión por el delito de pertenencia a
una organización terrorista, ya que había estado en un campo de entrenamiento de muyaidines en Bosnia.
Mohamed Zahar alega un temor de ser torturado si es devuelto a Siria en la actualidad. Además de aportar
informes de Amnistía Internacional que recogen la grave situación de Siria, el ACNUR apoya su
demanda de asilo.
4
Véanse la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas
mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o
apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido
de la protección concedida y la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de
diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento
de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un
estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al
contenido de la protección concedida.
2 interpretarse dos causas que excluyen el estatuto de refugiado cuando el solicitante ha
pertenecido a una organización terrorista incluida en la lista de la UE5. De acuerdo con
su interpretación, el hecho de haber pertenecido a una de las organizaciones incluidas en
la citada lista (como, por ejemplo, las FARC, AUC, Hamas, LTTE o PKK) no supone la
aplicación automática de las causas de exclusión que se refieren a la comisión de un "un
delito grave común" o "actos contrarios a las finalidades y a los principios de las
Naciones Unidas”6.
Por otro lado, a pesar de que el Convenio Europeo de Derechos Humanos de
1950 (CEDH o Convenio de Roma de 1950) no establece el derecho de asilo, ciertas
disposiciones del mismo han influido en la situación de los solicitantes de asilo. Tanto
la doctrina como las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos han
permitido establecer el carácter absoluto de la prohibición de la tortura a partir de su
interpretación del artículo 3 del CEDH7. Esta protección comprende también a las
personas que son trasladadas o devueltas a un tercer país y ha afectado de manera
llamativa a muchos solicitantes de asilo que han visto denegadas sus demandas de
protección internacional.
2.
LA PROTECCIÓN DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS
La prohibición de la tortura constituye un pilar básico de la protección de los
derechos humanos. Se trata de una norma imperativa de Derecho internacional General
o norma de ius cogens que, de acuerdo con el artículo 53 de la Convención de Viena de
1969 sobre Derecho de los Tratados, es aceptada por la Comunidad Internacional en su
conjunto y no admite pacto en contrario. Además, será nulo cualquier tratado contrario a
la misma (Nagan y Arkins, 2001: 88). La tortura constituye un atentado contra la
dignidad de la persona. Por eso su prohibición se ha convertido en un valor esencial de
las sociedades democráticas y se ha configurado como una prohibición absoluta, tanto
porque no admite ponderación con otros bienes o derechos, como porque es
independiente de la conducta de las personas afectadas.
El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 se ha transformado en una suerte
de instrumento constitucional del orden público europeo. Durante más de 40 años el
TEDH se ha enfrentado a la onerosa tarea de buscar el equilibrio entre la legítima
necesidad de los Estados de preservar la seguridad interior y los derechos
fundamentales de las personas. El panorama de las amenazas terroristas ha cambiado
desde los años 60 y 70, cuando el Tribunal empieza a asumir esa tarea. Al ocupar la
lucha contra el terrorismo uno de los primeros puestos en la agenda política
internacional, la seguridad de los Estados pasa a un primer plano. La consecuencia
inmediata ha sido situar a los extranjeros (inmigrantes, solicitantes de asilo o
refugiados) en el punto de mira de los Estados. Los ataques terroristas desde el año
2001 proporcionaron una excusa a los países occidentales para adoptar restricciones a
las políticas de inmigración y asilo (Sitaropoulos, 2007: 86).
5
Posición Común del Consejo 2001/931/PESC, de 27 de diciembre de 2001, sobre la aplicación de
medidas específicas de lucha contra el terrorismo (DOCE L 344/93), actualizada por la Decisión
2010/386/PESC del Consejo, de 12 de julio de 2010, (DOUE L 178/28) por la que se actualiza la lista de
personas, grupos y entidades a los que se aplican los artículos 2, 3, y 4 de la Posición Común
2001/931/PESC sobre la aplicación de medidas específicas de lucha contra el terrorismo.
6
Vid. artículo 12.2 (b) y (c) de la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004.
7
El artículo 3 del CEDH establece que: “Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos
inhumanos o degradantes”. Véanse, entre otras, las sentencias del TEDH de Saadi contra Italia, de 28 de
febrero de 2008; Ryabikin contra Rusia, de 19 de junio de 2008; Muminov contra Rusia, de 11 de
diciembre de 2008.
3 La protección del artículo 3 del CEDH representa uno de los valores
fundamentales de una sociedad democrática. Su naturaleza absoluta e inderogable
constituye su mejor seña de identidad. Así lo ha dispuesto el propio Tribunal de
Estrasburgo en el famoso caso Chahal contra Reino Unido8, que constituye la primera
gran batalla entre la legítima defensa de los intereses estatales en materia de seguridad
nacional y lucha contra el terrorismo y, en el otro extremo, la protección efectiva de los
derechos humanos.
A partir sobre todo del paradigmático asunto Chahal, el Tribunal de Estrasburgo
exige dos requisitos para aplicar el artículo 3 del CEDH en los casos de expulsión de un
extranjero a un tercer país. En primer lugar, un riesgo real de sufrir torturas o tratos
inhumanos o degradantes. La existencia de este riesgo debe valorarse en el momento en
el que se examina, siempre que la orden de traslado no haya sido ejecutada todavía. El
pragmatismo habitual del Tribunal de Estrasburgo impone un análisis menos riguroso si
el demandante ha sido expulsado o deportado. Así, si la orden se ejecuta antes de que la
Corte conozca el asunto, el momento temporal que ha de valorarse es el del traslado
efectivo.
En segundo lugar, la aparición de motivos fundados para creer que existe el
riesgo mencionado. En este caso es el carácter absoluto de la protección del artículo 3
del CEDH el que exige mayor precisión en su análisis. El estudio de la numerosa
jurisprudencia sobre la materia permite resumir las condiciones básicas para apreciar
que concurren motivos fundados. Junto a los informes de diferentes organizaciones
(Amnistía Internacional, Human Rights Watch, el Departamento de Estado de EEUU o
Naciones Unidas) se valora la concesión de las famosas “garantías diplomáticas”, que
serán objeto de comentario en otro epígrafe de este texto.
Además se presta atención al perfil político de la persona, porque si participa en
actividades contrarias a los intereses de un Estado de destino caracterizado por sus
problemas persistentes con violaciones de derechos humanos, mayor será el riesgo de
sufrir un trato contrario al artículo 3 del CEDH. En este sentido, en el asunto Chamaïev
y otros contra Georgia y Rusia la ausencia de un elevado nivel de implicación política
debilita su solicitud9.
Por último, en determinados casos el riesgo de ser condenado a la pena de
muerte en el Estado de destino puede constituir un motivo fundado. A pesar de que el
artículo 3 del Convenio no prohíbe la pena de muerte, éste puede comprender las demás
circunstancias que rodean a la pena capital. Entre ellas, la forma en que se pronuncia la
condena a pena de muerte o se aplica; la proporcionalidad con la gravedad del delito; las
condiciones de detención en el llamado “corredor o pasillo de la muerte”, y la actitud de
los Estados Parte en el Convenio de Roma de 1950 hacia la pena de muerte o la edad
del detenido10.
3.
“POR MUY INDESEABLE O PELIGROSA QUE SEA”: LA
CONDUCTA DE LA PERSONA Y LA PROHIBICIÓN DE TORTURA.
La protección que proporciona el artículo 3 del CEDH frente al riesgo de tortura
es absoluta, independiente de la posible conducta de la persona11. Por muy indeseable o
8
Sentencia del TEDH de 15 de noviembre de 1996, para. 79.
A pesar de ello, la Corte consideró que se había producido una violación del citado artículo en once de
los demandantes, chechenos rusos que iban a ser deportados desde Georgia a Rusia. Sentencia del TEDH
de 12 de abril de 2005, para. 351. En sentido contrario, en el asunto Venkadajalasarma contra Holanda –
sentencia de 17 de febrero de 2004-, el Tribunal de Estrasburgo consideró, tras examinar las actividades
que realizaba el demandante (acusado de pertenecer a los Tigres Tamiles), que su expulsión no violaba el
artículo 3 del CEDH.
10
Asunto Soering contra Reino Unido, sentencia del TEDH de 7 de julio de 1989, para. 104.
11
Esta afirmación, resultado de la jurisprudencia del TEDH, ha influido en acuerdos posteriores del
Consejo de Europa como, por ejemplo, en la Convención Europea de Prevención del Terrorismo de 2005.
9
4 peligrosa que sea la conducta o comportamiento de la persona, no puede tenerse en
cuenta para eludir la protección garantizada en el artículo 3 del CEDH. La protección de
este artículo es más amplia que la proporcionada por los artículos 32 y 33 de la
Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de Refugiado, ya que no tiene en
cuenta las posibles actividades de la persona afectada, por muy peligrosas que puedan
ser. Aunque se rechace la solicitud de asilo la protección de este artículo es más amplia
que la proporcionada por los artículos 32 y 33 de la Convención de Ginebra de 1951.
No se puede buscar el equilibrio entre dos valores como el riesgo de sufrir un daño si es
extraditado y el peligro que representa para la comunidad si permanece en ese país. Las
nociones de riesgo y peligro deben valorarse de forma independiente. La Convención
de Roma de 1950 se crea para proteger derechos reales y efectivos, no hipotéticos o
utópicos. El juicio sobre la peligrosidad que representa esa persona no reduce ni altera
el riesgo de ser torturado o de sufrir tratos inhumanos o degradantes en el país de
destino. Así lo establece el TEDH en el asunto Muminov contra Rusia12. En este caso se
trata también de un solicitante de asilo acusado de pertenecer a un grupo terrorista en
Uzbekistán (una organización islámica llamada Hizb ut-Tahrir13) prohibida en Rusia,
país en el que se encuentra y pide asilo. Rusia rechaza su demanda sin examinar el
fondo de la solicitud y alegando que se trata de un “inmigrante económico”. Muminov
alega ser un refugiado “sur place”, esto es, un extranjero cuyos temores de ser
perseguido nacen después de marcharse de su país. Teme ser torturado por las
autoridades uzbekas para que admita su participación en las actividades terroristas de
Hizb ut-Tahrir. Uzbkistán pide su extradición y, aunque no se dan “garantías
diplomáticas”, se asegura a las autoridades rusas que no será traslado a otro Estado sin
el consentimiento de Rusia, ni perseguido, acusado o castigado por un delito cometido
antes de su extradición y por el que ésta no se hubiera concedido. Asimismo, se
garantiza que una vez cumpla la condena en Uzbekistán podrá abandonar el país.
En la sentencia, dictada después de la expulsión a Uzbekistán, el TEDH decide
por unanimidad que se ha producido una violación del artículo 3 del CEDH. El Tribunal
llega a esta conclusión tras examinar si existe un riesgo real de que esa persona sufra en
Uzbekistán un tratamiento prohibido por el artículo 3 del CEDH, tal como alega el
demandante, y lo hace a la luz de la jurisprudencia sentada por la sentencia de Saadi
contra Italia14, dictada apenas unos meses antes. Para ello tiene en cuenta, entre otros,
los informes de Naciones Unidas sobre el país. El demandante alega que forma parte de
un grupo que está sistemáticamente expuesto al riesgo de tortura. La protección del
artículo 3 del CEDH se aplica de forma automática si se demuestra la pertenencia a ese
grupo además de las razones fundadas para creer que se realizan dichas prácticas. El
Tribunal no exigirá al demandante que aporte motivos particulares o especiales si eso
significa convertir en ilusoria la protección del artículo 3 del CEDH15.
Ante el riesgo de sufrir tortura o tratos inhumanos o degradantes tolerados por
las autoridades del país de destino, no es suficiente para garantizar la adecuada
protección que éste haya aprobado normas internas o ratificado tratados internacionales
de derechos humanos. No se ha aportado ninguna prueba que demuestre un cambio o
mejora respecto al riesgo de padecer tortura en Uzbekistán16.
En el asunto Ryabikin contra Rusia el Tribunal continúa en la línea mencionada
y no examina la responsabilidad del país de destino (Turkmenistán) ya que no es Parte
en el CEDH. Su función es decidir si se atribuye responsabilidad a Rusia, Estado que
extradita, por llevar a cabo una acción que tiene como efecto directo situar al
12
Muminov contra Rusia, sentencia del TEDH de 11 de diciembre de 2008, para. 89.
Se utiliza el término islamista o islámico para calificar a determinadas organizaciones terroristas ya que
es ésta la terminología empleada en general por las sentencias y documentados citados. No obstante, la
autora es consciente de que supone un gran error identificar Islam con terrorismo.
14
Sentencia del TEDH de 28 de febrero de 2008.
15
Muminov contra Rusia, sentencia del TEDH de 11 de diciembre de 2008, para. 95.
16
Muminov contra Rusia, sentencia del TEDH de 11 de diciembre de 2008, para. 96.
13
5 demandante ante el riesgo real de ser torturado o de sufrir malos tratos. Es decir, de
recibir un trato contrario al artículo 3 del CEDH17. La carga de la prueba de ese riesgo
recae en principio sobre el demandante. En este juicio el TEDH valora no sólo los
elementos de prueba presentados por las partes, sino también aquel material que reúne
por sí misma (por ejemplo, informes de Amnistía Internacional, del Departamento de
Estado de EE.UU. o de otras organizaciones independientes de protección de los
derechos humanos). Debe asimismo examinar cuáles son las consecuencias previsibles
de la extradición o traslado del demandante teniendo en cuenta tanto las circunstancias
generales del país de destino, como las personales del demandante. El TEDH concluyó
por unanimidad que la extradición del demandante a Turkmenistán por las autoridades
rusas constituiría una violación del artículo 3 del CEDH.
La protección absoluta que supone el artículo 3 del CEDH frente al riesgo de
tortura ampara a los solicitantes de asilo -rechazados o no- que son trasladados a un
Estado miembro de la UE por aplicación de las normas de derecho comunitario. La
presunción de ser países seguros admite prueba en contrario. Así, al Tribunal de
Estrasburgo le corresponde examinar si existe en el Estado miembro de destino el riesgo
para el demandante de ser devuelto a su país de origen o a un tercer país en los que
podría producirse un acto contrario al artículo 3 del CEDH. Asimismo, a pesar de que
los Estados pueden establecer requisitos procesales para la admisión de las solicitudes
de asilo, su aplicación de forma automática y mecánica puede resultar contraria a la
protección de los derechos fundamentales establecida en el artículo 3 del CEDH.
Además el Estado miembro que envía no puede evitar su responsabilidad respecto al
trato que reciba el demandante, aunque el Estado miembro que acepta la entrega se
convierta sólo un país de tránsito hacia un tercer Estado en donde pueda correr el riesgo
de sufrir un trato contrario al artículo 3 del CEDH18 (Moreno-Lax, 2012: 17-19).
LAS
“GARANTÍAS
DIPLOMÁTICAS”,
EFECTIVA FRENTE AL RIESGO DE TORTURA?
4.
¿PROTECCIÓN
Ante la prohibición absoluta de la tortura y los tratos inhumanos o degradantes
los Estados han generalizado el uso de las llamadas “garantías diplomáticas”. Se trata de
acuerdos, normalmente bilaterales, que pretenden garantizar que una persona que tiene
que ser traslada a otro país no será sometida a tortura o malos tratos.
La Convención Europea de Prevención del Terrorismo, de 2005, excluye en el
artículo 21(2) de la extradición a las personas que tienen el riesgo de ser sometidas a
tortura o tratos inhumanos o degradantes en el Estado que pide la extradición. Sin
embargo, esta regla admite excepciones si el Estado que pide la extradición ofrece
“garantías suficientes” (“sufficient assurance”) de que no se impondrá la pena de
muerte ni una condena de cadena perpetúa sin posibilidad de obtener la libertad
condicional.
Por otro lado, el Comité de Naciones Unidas contra la Tortura no se opone a que
los Estados otorguen “garantías diplomáticas” en los asuntos de expulsión de
extranjeros. Sin embargo, cuando no establecen un mecanismo que asegure su
cumplimiento considera que no son suficientes para proteger al individuo contra el
riesgo manifiesto de ser torturado19. De ahí que haya criticado la ausencia de un
mecanismo de control para verificar el respeto a las garantías otorgadas por el Gobierno
del país de destino.
17
Ryabikin contra Rusia, sentencia del TEDH de 19 de junio de 2008, para. 110.
Véanse KRS contra Reino Unido, sentencia del TEDH de 2 de diciembre de 2008 y MSS contra
Bélgica y Grecia, sentencia de 21 de enero de 2011.
19
Agiza c. Suecia, Comunicación del Comité contra la Tortura No. 233/2003, U.N. Doc.
CAT/C/34/D/233/2003, de 20 de mayo de 2003, para. 13.4.
18
6 En cuanto al TEDH, señala que aunque se hubieran proporcionado estas
garantías, su concesión no extingue la obligación del país que extradita o expulsa de
examinar si, en su aplicación práctica, representan una garantía suficiente de que el
solicitante estará protegido contra el riesgo de recibir un trato prohibido por la
Convención. Ese Estado debe valorarlas teniendo en cuenta las circunstancias del
momento en el que lleva a cabo ese juicio20.
En función de las circunstancias, la Corte de Estrasburgo duda acerca del valor
que puedan tener las supuestas garantías de que no va a ser torturado otorgadas por las
autoridades turkmenas, puesto que no hay medios objetivos de control de su
cumplimiento. A esto añade el Tribunal que no son suficientes las “garantías
diplomáticas” para asegurar la protección frente a la violación del artículo 3 del CEDH
cuando existen fuentes fiables que informan sobre la realización de prácticas contrarias
a la CEDH en el país de destino21.
Las “garantías diplomáticas” contienen una contradicción ya que si no existiera
la sospecha de que en un Estado se practicase la tortura -por ejemplo, en sus centros de
detención- el Estado que quiere proceder al traslado o expulsión no pediría esas
garantías al Estado de destino. Es decir, con las “garantías diplomáticas” se pretende
proteger a una persona en un contexto en el que existen dudas o sospechas razonables
(quizás incluso certezas) de que se practican torturas o malos tratos (Fornari, 2007:
398).
La Alta Comisionada de Derechos Humanos de Naciones Unidas en su Informe
de febrero de 2006 establece la licitud de las “garantías diplomáticas” sólo bajo
determinadas condiciones. En primer lugar, debe suprimirse cualquier posible duda
acerca del riesgo de tortura por parte del Estado de destino. En segundo lugar, antes de
proceder al traslado de la persona tiene que existir un mecanismo de control efectivo
acordado entre el Estado que expulsa y el que recibe22. Sin embargo, tanto la tortura
como los malos tratos normalmente se producen también en secreto. Ese secretismo se
une a la habitual negativa de los gobiernos o autoridades implicadas, reticentes
normalmente a reconocer que se producen semejantes prácticas bajo su jurisdicción
(suponiendo que no las fomenten o toleren). Estas mismas autoridades no se mostrarán
partidarias de someterse a mecanismos de control que entiendan como una injerencia en
sus asuntos por parte de los demás Estados y como una manera de admitir que han
violado obligaciones internacionales. Además, las víctimas suelen tener dificultades
para expresar sus sufrimientos, en parte por temor a futuras represalias.
De este modo parece poco probable que un mecanismo de vigilancia,
establecido para prevenir la tortura y los malos tratos, pueda tener los efectos deseados,
si realmente se produce la entrega de la persona al Estado que la ha solicitado, y sea una
garantía efectiva contra la tortura (Fornari, 2007: 406).
No sólo las pruebas prácticas o empíricas -de las que es buen botón de muestra
la jurisprudencia del TEDH- sino también el sentido común ponen de relieve la
ineficacia e inutilidad en la práctica de las “garantías diplomáticas” para asegurar el
respeto a la prohibición de la tortura y de los malos tratos. Cuando se necesitan estas
garantías existe claramente este riesgo y en ello radica precisamente la debilidad
inherente a la práctica de esta institución. Si se considera el carácter absoluto de la
prohibición de tortura o tratos inhumanos o degradantes, siempre que exista riesgo, las
garantías no pueden ser suficientes para permitir el traslado o expulsión. ¿Qué
credibilidad puede tener un gobierno a quien, precisamente porque se duda de su
respeto de los derechos humanos, se le exigen garantías de que en un caso concreto no
va a proceder como se sospecha que lo hace habitualmente?
20
Muminov contra Rusia, sentencia del TEDH de 11 de diciembre de 2008, para. 97.
Ryabikin contra Rusia, sentencia del TEDH de 19 de junio de 2008, para. 119.
22
Informe de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos, UN Doc.E/CN.4/2006/94, 16 de febrero
de 2006.
21
7 5.
CONCLUSIONES
Los Estados miembros de la Unión Europea (UE) quisieron en 1997 convertirse
en un “Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia” con la reforma del Tratado de
Ámsterdam. Sin embargo, la nueva construcción se tambaleó por la fuerza de la onda
expansiva de los atentados del 11 de septiembre de 2001. Los terribles sucesos que traen
a la memoria, entre otros, los del 11 de marzo de 2004 en Madrid, hacen temer un
recorte drástico de la justicia y de la libertad frente a la seguridad interior, que parece
convertirse en la base de la futura fortaleza europea. Ante la llamada “guerra contra el
terror” la seguridad prevalece sobre las garantías de los derechos y libertades
fundamentales y parece imponerse a los otros elementos del “Espacio de Libertad,
Seguridad y Justicia”. La libertad y la justicia corren el riesgo de convertirse en
convidados de piedra en el ámbito de la Unión Europea.
El mecanismo de protección de los derechos fundamentales establecido por la
Convención de Roma de 1950 ha demostrado, gracias a la labor del Tribunal de
Estrasburgo, ser suficientemente flexible para compaginar los distintos intereses en
juego. Así, se mueve en la búsqueda de un equilibrio entre los intereses de los Estados
Parte y la protección efectiva de los derechos y libertades fundamentales.
Tanto la doctrina como las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos han permitido establecer el carácter absoluto de la prohibición de la tortura,
que supone proteger también a las personas que son trasladadas o devueltas a un tercer
país.
No obstante, surge la pregunta de si cabe una excepción a la prohibición de ser
sometido a tortura o a tratos inhumanos o degradantes. En esta comunicación se aporta
un breve análisis de las dos posibles excepciones a la prohibición de la tortura: la
conducta de la persona afectada y las llamadas “garantías diplomáticas”. Sin embargo,
ninguna resulta eficaz, hoy en día, para excluir el carácter absoluto de la protección de
la dignidad de la persona.
BIBLIOGRAFÍA
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8