UN CUADRO GENERAL DE LA JUDICIALIZACIÓN La llamada

UN CUADRO GENERAL DE LA JUDICIALIZACIÓN
Leonardo de Oliveira Marchezini1
La llamada judicialización de las políticas públicas nació y se desarrolló
con la consolidación de la democracia en los Estados-Nación en el mundo. Su
mayor ámbito de incidencia se dio con el paso de la sociedad industrial a la
comunicación mediante la tecnología digital y consecuente conciencia - por
parte de la sociedad - de todo lo que ocurre en el seno de los Poderes Políticos
(Ejecutivo y Legislativo) – ya sea para bien o para mal.
Tal fenómeno puede ser visto desde dos aspectos: por medio del Poder
Judicial tomando para si las demandas que, a priori, pertenecían a otros
Poderes constituidos (tornando, así, efectivos los derechos, principalmente los
de segunda generación, a través de las políticas públicas) y por medio del
creciente combate de los tribunales a actos de corrupción.
En lo que respecta toda decisión judicial ya contener en si un poco de
política por resultar un cambio en la realidad social, ahora esta consecuencia
no se da solamente en el ámbito de las partes procesales, sino también en la
sociedad como un todo. El principal fundamento para tal actuación parece ser
la consolidación de los derechos fundamentales de la persona humana. Ella es,
sin cualquier cuestionamiento, el marco de establecimiento y desarrollo de la
democracia. Mientras estaban en vigencia los regímenes autoritarios,
irracionales violaciones a derechos del hombre fueron llevadas a cabo, lo que
contribuyó para que, en ese momento, exista un control judicial (que, en
general, es marcado por la racionalidad y proporcionalidad) de las leyes y actos
políticos.
Cierto es que la idea de democracia y la de conservación de derechos
fundamentales caminan unidas. En este sentido, Sunstein2 (1988, p. 328)
afirma que:
1
Alumno de la Universidad Federal de Minas Gerais (UFMG) con intercambio en la Universidad Federal
de Córdoba (UNC) por el programa Escala Estudantil (AUGM).
“La
protección
fundamentales
proviene
constitucional
del
deseo
de
de
algunos
proteger
derechos
el
sistema
democrático, como sea que se entienda. El derecho a la libertad de
expresión y el derecho a sufragar son ejemplos (...) del hecho que las
mayorías no pueden conculcar estos derechos si se quiere preservar
la democracia”.
Hay que señalar también los gobiernos disfrazados de democracia,
como bien advierten Lynz y Stephen3 (1996:15):
“(...) ningún régimen debería ser llamado democracia, a menos
que sus dirigentes gobiernen en forma democrática. Si los
funcionarios del poder ejecutivo, elegidos libremente (sin que se
tome en cuenta la magnitud de su mayoría) infringen la Constitución,
violan los derechos de los individuos y de las minorías, se
entrometen en las funciones legítimas de la legislatura, y así fallan en
gobernar dentro de los límites del estado de derecho, sus regímenes
no son democráticos.”
Estos gobiernos intentan de manera engañadora (y por ello, aún más
peligrosa que los gobiernos que se definen autoritarios) llegar a sus nefastos
objetivos desconsiderando cualquier derecho que les impida el camino. La
posibilidad de recoger al Poder Judicial para solucionar este problema está
siendo vista por algunos Estados como la forma más célere y segura de
garantizar los derechos. La aparición relativamente lenta de las burocracias
gubernamentales a niveles tanto estatal como federal, juntamente con los
llamados ‘cesares modernos’ – dictadores elegidos - contribuyó a que la
población se volcara a las cortes en busca de soluciones a problemas públicos.
2
COUSO, Javier. Consolidación Democrática y Poder Judicial: los riesgos de la judicialización de la
Política. En <http://www.scielo.cl/pdf/revcipol/v24n2/art02.pdf> Acceso en 19 de septiembre de 2013.
3
Idem.
En lo que respecta la existencia de inúmeros factores que aumentan la
posibilidad de existencia del activismo judicial, entre ellos, aspectos
institucionales, históricos, y políticos, se destaca la presencia de una ‘cultura de
derechos’
por
parte
del
cuerpo
social.
Esto
quiere
decir
que,
independientemente de la formalización de una declaración de derechos, si la
sociedad acepta que todos los individuos (incluso las minorías) tengan una lista
de derechos obligatorios (posiblemente oponibles al Estado y contra el deseo
de la mayoría), hay una gran oportunidad de existencia del activismo por parte
del cuerpo judicial estatal.
Javier Couso4 muy bien concluye la perspectiva general del activismo
judicial al decir:
“La esperanza es que una judicatura constitucional
autónoma
e
integrada
democrático–liberales
por
haga
un
jueces
uso
con
activo
valores
de
los
mecanismos de control de la constitucionalidad de las
leyes en defensa de los derechos fundamentales de las
personas. Esto, se espera, obligará a los gobiernos de las
democracias emergentes a ajustar su accionar al Estado
de derecho, terminando así con la escandalosa actuación
de muchos gobernantes de la “tercera ola (democrática)”
El caso del enfrentamiento por parte de los tribunales contra la corrupción
que infelizmente está ínsita en los poderes políticos del Estado es bien definida
por Raul Henrique Rojo5:
“Quando os poderes tradicionalmente políticos do
Estado
4
aparecem
questionados
–e
até
mesmo
Ob. Cit.
MARCHEZINI, L. O. Reflexões sobre o Ativismo Judicial. Estado de Minas, Minas Gerais, p. 2, 23 de
julho/2012.
5
bloqueados – pelo mar de lama da corrupção, os
magistrados ocupam o espaço institucional que as
fraquezas dos outros Poderes deixaram vazio e exercem
supletivamente
este
poder
político.
Porque
às
instituições, como a natureza, repugna o vazio e porque
os cidadãos disseram: Basta!
La justicia se ha convertido en una tercera instancia del juego
democrático, donde los ciudadanos intentan esconderse de toda corrupción
que se involucra en los demás poderes. Con base en esto, José Sarney6, en
brillante conclusión sobre el tema en estudio, dijo:
En los albores de la democracia representativa, los
ingleses decían que, sin la justicia, la democracia sería
imposible,
puesto
que
funcionaba
como
poder
moderador, asegurando el cumplimiento de las leyes.
Ahora que puede convertirse en una instancia más de la
pugna política, ¿qué modelo va a imponerse? Es
necesario un nuevo Montesquieu.
Un nuevo Montesquieu? Quizá. Pero es más fácil y también más
ventajoso revisitar la tradicional Teoría de la División de Poderes, no haciendo
una interpretación radical por medio de la cual se entiende que los Poderes son
incomunicables. Hoy la doctrina no habla más de división de Poderes, sino de
división de funciones considerando que el Poder es uno.
6
SARNEY, José. La Judicialización de la Política. En
<http://elpais.com/elpais/2013/05/15/opinion/1368645511_197613.html> Acceso en 19 de septiembre
de 2013.
Ada Pellegrini Grinover7, en palestra proferida sobre el tema en la
Universidad Nacional de Córdoba, esclareció que existen algunos obstáculos
para la internalización de la práctica del llamado “Activismo Judicial”:
1) Teoría de Separación de los Poderes, advenida del Liberalismo. A tal
crítica, Ada Pellegrini responde con el desarrollo de la teoría clásica a
una división de funciones y no más de poderes como arriba expuesto.
2) Teoría de la imposibilidad del juez interferir en actos sub el arbítrio de
la Administración, o sea, en el mérito administrativo. Por la doctrina
tradicional el juez, definitivamente, no podría interferir en estas
decisiones. Hoy se entiende, no obstante, que el magistrado, en el
ejercicio de su jurisdicción, debe averiguar la correspondencia de las
conductas de la Administración teniendo por base la idea de bien
público y dignidad de la persona humana. En el actual sistema, hay la
posibilidad de verificación del acto administrativo cuando el mismo no
sea razonable, no vinculado al bien común y no adecuado a la
Constituición.
La eximia jurista defiende también que la medida procesal más
adecuada para la concretización de las Políticas Públicas por parte del
magistrado está demostrada en el proceso colectivo. El Brasil, al contrario de lo
que ocurre en la nación argentina, tiene un sistema bien desarrollado en este
ámbito, contando con instituciones (ej: Ministério Público) que tienen como
deber funcional la tutela de los intereses difusos y colectivos (art. 129, III,
Constituición Federal de la República Brasileña, 1988).
No obstante, problemas existen. La inexistencia de un dialogo efectivo
entre juez y administrador puede resultar, por ejemplo, en una inversión
abusiva de valores. Como bien ha dicho Eugenio Raul Zaffaroni8, ministro de la
7
GRINOVER, Ada Pellegrini. La judicialización de las políticas públicas. Análisis comparativo Brasil y
Argentina. 2013. Universidad Nacional de Córdoba
8
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Entrevista concedida a Todo Noticias. En <
http://tn.com.ar/politica/zaffaroni-cuando-se-judicializa-la-politica-se-politiza-la-justicia_399854>
Acceso en 19 de septiembre de 2013.
Corte Suprema de la Nación Argentina, en entrevista dada a CN23 en julio de
2013:
"El riesgo es que cuando se judicializa la política, se
politiza la Justicia"
Hay que recordar, sin embargo, que en el sistema vigente, los miembros
de la magistratura no son electos por el Pueblo, por ende, no necesariamente
su entendimiento reflejará las ambiciones sociales.
La judicialización existe y debe existir pero, como todo proceso de
desarrollo social, tiene que ser sopesado y llevado a un nivel donde pueda ser
controlado. Eso debe ocurrir para que no se corrompa y, así, tenga por
consecuencia otra distinta de aquella para que fue concebido, cual sea, el
tornar efectivo los derechos fundamentales de la persona humana. A final, todo
por un mejor Estado Constitucional de Derecho.
BIBLIOGRAFIA

COUSO, Javier. Consolidación Democrática y Poder Judicial: los
riesgos
de
la
judicialización
de
la
Política.
En
<http://www.scielo.cl/pdf/revcipol/v24n2/art02.pdf> Acceso en 19 de
septiembre de 2013

MARCHEZINI, L. O. Reflexões sobre o Ativismo Judicial. Estado de
Minas, Minas Gerais, p. 2, 23 de julho/2012.

SARNEY,
José.
La
Judicialización
de
la
Política.
En
<http://elpais.com/elpais/2013/05/15/opinion/1368645511_197613.html
> Acceso en 19 de septiembre de 2013.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Entrevista concedida a Todo Noticias. En
<http://tn.com.ar/politica/zaffaroni-cuando-se-judicializa-la-politica-sepolitiza-la-justicia_399854> Acceso en 19 de septiembre de 2013.