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SI N° 2683; T° XVIII; F° 7412/5
///SISTENCIA, doce de noviembre de dos mil trece.Y VISTOS:
Estos autos caratulados: “LEGAJO DE APELACION: V. A. J. C/ OBRA SOCIAL
UNION PERSONAL CIVIL DE LA NACION S/ MEDIDA CAUTELAR ” Expte. N°
51.049, proveniente del Juzgado Federal de esta ciudad, en virtud del recurso de apelación
deducido a fs. 22, contra la resolución de fs. 9/10;
Y CONSIDERANDO
I- Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por la
entidad accionada en oposición a la sentencia obrante a fs. 9/10, la cual en su parte
resolutiva ordenó: 1) hacer lugar a la Medida Cautelar solicitada por la Sra. A. Jacqueline
V., Beneficio N° 00730343015; 2°) que la OBRA SOCIAL UNION PERSONAL CIVIL
DE LA NACION
en forma inmediata y sin obstáculo formal alguno de índole
administrativa; preste la cobertura total de la cirugía bariátrica a cargo del Dr. Ricardo
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Alberto Torres en el Centro Médico de Corrientes, capital. 3) todo ello previa caución
juratoria de la accionante.
Los agravios del recurso en tratamiento lucen expresados a fs. 25/27. La primer cuestión
propuesta por el apelante es la atinente a que la actora no cumplió con los requisitos
exigidos por la ley para que la medida sea viable y señaló además la circunstancia de que
los profesionales elegidos no son prestadores de ese agente del seguro de salud conforme a
plan contratado por la accionante, y a realizarse en un centro médico que tampoco se
encuentra incluido en el plan prestacional que posee la actora.
Alega que no se configuraron los requisitos de verosimilitud en el derecho y peligro en la
demora.
En efecto, con referencia al primero de ellos, plantea que existió contradicción en los
dichos de la actora, por cuanto, por un lado afirmó que la demandada le negó la posibilidad
de acceder a la cirugía bariátrica, pero sin embargo no sólo no lo demuestra sino, que luego
afirma y prueba que se le ha comunicado cuál es el profesional contratado al efecto.
Que el profesional elegido es prestador en la localidad de Corrientes y que siendo la actora
afiliada en la provincia del Chaco, debe regirse por las normas establecidas para esta
provincia con los prestadores contratados en esta provincia razón por la cual no estaría
configurada la verosimilitud del derecho.
Del certificado médico que adjunta tampoco se desprende la necesidad de la cirugía y se
advertía además que no se cumplió con los requisitos de la Resolución 742/2009.
Dice, con referencia al peligro en la demora, que no se encuentra acreditado en autos y que
la indicación médica era insuficiente.
Concluyó manifestando que el fallo resulta, a su entender, arbitrario por contener defectos
serios en su fundamentación.
II.- A fin de adoptar decisión, se pone de resalto que el dictado de una medida cautelar no
importa el anticipo de una eventual sentencia favorable, la verosimilitud del derecho debe
surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa, resultando por lo demás
improcedente el análisis exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, cuya
naturaleza y extensión han de ser dilucidadas con posterioridad [CNCont. Adm. Fed., Sala
V, in re “Correo Argentino S.A. c/ Estado Nacional PEN s/ Medida Cautelar [autónoma]”,
del 16/03/01; con cita del precedente CN Civ Com Fed, Sala I, in re “Turisur S.A. c/ Estado
Nacional –Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable – Administración de
Parques Nacionales s/ Nulidad de acto administrativo”, del 24/02/2000].
En este orden de ideas cabe observar que medidas precautorias como la aquí pretendida “se
encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso
de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación
en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva” (Fallos: 320:1633).
Esta pauta para la valoración de la procedencia de la tutela cautelar se entronca con el
principio –recogido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas- conforme al
cual “la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el
que tiene la razón” (ver García de Enterría, Eduardo, La Batalla por las Medidas
Cautelares, Madrid, Civitas, 1995, págs. 120/121).
Por ende, la procedencia de dichas medidas se halla condicionada a que se acredite la
apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita (fumus bonis iuris) y
el peligro en la demora (periculum in mora), que exige evidenciar que la tutela jurídica que
la actora aguarda de la sentencia definitiva, pueda llegar a resultar inútil por el transcurso
del tiempo, configurándose un daño irreparable.
Allí radica el peligro, que junto a una indispensable y aún mínima apariencia de buen
derecho, justifican la anticipación material de tutela judicial que implican los
pronunciamientos cautelares.
Se recuerda, la Corte Suprema de la Nación ha señalado en reiteradas oportunidades que,
como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la
certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud.
Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del
instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo
hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (conf. Fallos: 315:2956;
316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30, 532;323:1877 y 324:2042, entre otros).
Así las cosas, se advierte que la accionante relató en su escrito de inicio que se encontraba
afiliada a la OBRA SOCIAL UNION DE PERSONAL CIVIL DE LA NACION, y que
recurría ante la justicia para que el agente de salud cubra el costo total de la cirugía
bariátrica indicada por sus médicos tratantes.
La Sra. A. J. V., de 24 años al momento de interponer la presente – marzo de 2012-, indicó
que padece de obesidad mórbida tipo III severa, con un peso aproximado de 130 kg, un
índice de masa corporal (IMC) de 52% con diagnóstico de hipertensión arterial (HTA) y
diabetes tipo II. Que dichos valores estarían en el rango de cobertura prescripto por la ley
26.396 para la cirugía bariátrica.
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Dado el cuadro clínico que presenta la accionante y sus infructuosos intentos por bajar de
peso, el médico que la trata Dr. Ricardo Torres y la Dra. Dora Mieres (especialista en
nutrición) indicaron la intervención como medio apropiado para tratar su padecimiento.
Hasta aquí puede advertirse que la actora ha conseguido probar, al menos en el modo
provisional que requiere esta clase de cautela, tanto las dolencias que la aquejan, como la
necesidad de realizarse la intervención quirúrgica solicitada, mediante el procedimiento
indicado.
Resta analizar, si ha demostrado también cumplir con los recaudos que según refiere la
demandada, no estarían satisfechos y que hacen a la esencia de medidas como la instaurada
en autos.
III.-En este punto en particular la recurrente expone que la accionante no ha conseguido
demostrar que su petición se ajustaba a los recaudos exigidos por la Resolución N°
742/2009, habida cuenta que ha elegido un médico que no se encuentra dentro de la lista de
prestadores y que no resulta suficiente el certificado médico adjuntado como medio de
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prueba.
En contra de lo expresado por la accionada se aprecia que la actora habría acreditado,
mediante el material probatorio idóneo, el cumplimiento de los recaudos exigidos por la
reglamentación. Ello se infiere del resolutorio en crisis, específicamente del punto IV de los
CONSIDERANDOS, en el cual se expresa que: “…analizadas liminarmente las
documentales aportadas con la acción de amparo quedaría acreditada la patología que
padece, la necesidad de la cirugía conforme certificado médico expedido por el médico
tratante –Dr. Torres-, nota enviada por la Obra Social mencionando el profesional
habilitado por la gerencia para dicha operación –Dr. Brasesco-, fotocopia de rechazo efectuado por la actora mediante carta documento- al traslado a la ciudad de Buenos Aires a
fin de que la cirugía sea efectuada por el profesional mencionado en último término, de la
que no se habría obtenido respuesta por parte de la demandada…”
Pero más allá de las constancias analizadas por el Inferior y que en este momento se tienen
a la vista, la verosimilitud del derecho que asiste al peticionante radica principalmente, en
el caso, en la dificultad que significaría su traslado e internación en la ciudad de Buenos
Aires. Ello a raíz del peso que refiere, las complicaciones en su salud, la circunstancia de
que posee como único acompañante a su marido –por encontrarse su madre enferma- quien
es además sostén de hogar y que se encuentra imposibilitado de solicitar largos períodos de
licencia e incluso permiso alguno para acompañarla en el lapso que lleve su recuperación,
proceso en el que deberá contar con la asistencia y contención familiar.
Además, al respecto, la ley 26.396 de Trastornos Alimenticios, considera enfermedad a la
obesidad. En su art. 15
establece que se incorpora el tratamiento de los trastornos
alimenticios al Programa Médico Obligatorio, quedando incluido dentro de los servicios
que deben brindar las Obras Sociales el tratamiento quirúrgico. Y en el art. 16 expresa que:
“La cobertura que deberán brindar todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales
del Sistema Nacional incluidas en la Ley N° 23.660, recipiendarias del fondo de
redistribución de la Ley N° 23.661, las demás obras sociales y organismos que hagan sus
veces creadas o regidas por leyes nacionales, y las empresas o entidades que presten
servicios de medicina prepaga, conforme a lo establecido en la Ley N° 24.754, incluirá los
tratamientos médicos necesarios , incluyendo los nutricionales, psicológicos, clínicos,
quirúrgicos, farmacológicos y todas las prácticas médicas necesarias para una atención
multidisciplinaria e integral de las enfermedades”.
La mencionada norma no exige requisitos para acceder a las prestaciones enunciadas, es la
Resolución742/2009 la que proporciona dichas exigencias, razón por la cual su legitimidad
debe entenderse también aquí cuestionada.
Hay que agregar que, en cuanto a la elección del médico tratante por la actora, el derecho
a la salud implica el acceso al mejor nivel de calidad disponible, e incluye el derecho a
preferir el profesional y centro asistencial de su confianza.
En el marco descrito, la verosimilitud del derecho en este análisis preliminar estaría
suficientemente probada.
Con referencia al peligro en la demora, estaría acreditado el grave daño que provocaría en
la salud de la Sra. A. J. V. la negativa a realizarse la cirugía baríatrica en las condiciones
reseñadas, como fuera indicada por su médico tratante.
IV.- Acreditados tales extremos, y sólo a mayor abundamiento debe agregarse además que
la Ley 26.396 declaró de interés nacional “la prevención y control de los trastornos
alimentarios, que comprenderá la investigación de sus agentes causales, el diagnóstico y
tratamiento de las enfermedades vinculadas, asistencia integral y rehabilitación, incluyendo
la de sus patologías derivadas, y las medidas tendientes a evitar su propagación”,
entendiendo por trastornos alimentarios, a los efectos de la ley , la obesidad, a la bulimia y
a la anorexia nerviosa, y a las demás enfermedades que la reglamentación determine,
relacionadas con inadecuadas formas de ingesta alimenticia.
Por su parte, la Resolución N° 742/2009 del Ministerio de Salud aprobó e incorporó al
Programa Médico Obligatorio prestaciones básicas para la cobertura de la obesidad en
pacientes, determinándolas en el ANEXO I , entre las que se encuentra el tratamiento
quirúrgico solicitado en la demanda.
Pero además, la nómina de los prestadores no debería constituir una limitación para los
agentes del seguro de salud, sino una enunciación no taxativa de los institutos que los
beneficiarios están facultados a exigir a las obras sociales, máxime cuando como en el caso
en examen, resultaría de menor costo e importaría menores complicaciones,
que la
intervención se efectúe en la ciudad de Corrientes.
En definitiva, dentro del marco legal reseñado y atendiendo a que la actora pudo acreditar
la necesidad de la prestación reclamada y el cumplimiento de los recaudos reglamentarios,
entendemos que la demandada estaría en condiciones, en el concreto caso de autos, a
cubrir el costo del tratamiento quirúrgico solicitado por la Sra. A. J. V..
Por ello se entiende que cabe rechazar la apelación deducida a fs. 22 y confirmar la
sentencia atacada de fs.9/10 pues, la solución del caso que propone el sentenciante de
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primera instancia en su decisorio, es la que mayor coherencia revela respecto de las
particulares circunstancias del caso, el derecho comprometido y el complejo normativo en
juego.
Costas y Honorarios: La suerte de estos incidentes se encuentra íntimamente ligada a la
acción de fondo. Al resolverse ésta recién se sabrá con certeza si la cautelar se solicitó o no
con derecho. Por ello se difiere la imposición de costas y regulación de honorarios para
cuando concluya el principal (esta Cámara Fallos T XXVI Fº 11.903; T. XXVIII Fº
13.513, T. XLVIII Fº 22.654, entre otros).
Por lo que resulta del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de
apelación incoado por la recurrente a fs. 22 y consecuentemente, confirmar la sentencia de
grado de fs. 9/10; 2) Diferir la imposición de costas y la regulación de honorarios para
cuando concluya el principal; 3) Comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. pto. 4 de la Acordada N° 15/13 de ese
Tribunal).
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Regístrese, notifíquese y devuélvase.- FDO. JOSE LUIS ALBERTO AGUILAR –JUEZ
DE CAMARA-; ANA VICTORIA ORDER –JUEZ DE CAMARA-; PATRICIA
BEATRIZ GARCIA –SECRETARIA- CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE
RESISTENCIA.NOTA: De haberse dictado el Acuerdo precedente por los Sres. Jueces de Cámara que
constituyen la mayoría absoluta del Tribunal (art. 26 Dto.Ley 1285/58 y art. 109 del
Reg.Jus.Nac.).SECRETARIA CIVIL N 1,
GARCIA
–SECRETARIA-
RESISTENCIA.-
12 de noviembre de 2013.- FDO. PATRICIA BEATRIZ
CAMARA
FEDERAL
DE
APELACIONES
DE