Notas sobre ius aquarum en la Bética.popular!
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NOTAS SOBRE IUS AQUARUM EN LA BÉTICA. CARLOS SANCHO DE LA CALLE. En cualquier organización ciudadana la garantía del acceso al agua por parte de los habitantes de la ciudad de manera fácil, libre, y salubre es uno de los elementos esenciales para garantizar la seguridad, la convivencia y la paz social. Los romanos, que apreciaban especialmente su larga tradición agraria, tenían además un sentido eminentemente práctico para la solución de los problemas, tanto técnicos como jurídicos, y desarrollaron la urbs hasta extremos entonces desconocidos gracias a la construcción de importantes e ingeniosas obras públicas puestas al servicio común de los ciudadanos. Entre ellas estaban por supuesto las dedicadas al abastecimiento y la distribución del agua para las ciudades, aunque dedicaron también importantes obras a las necesidades de aguas agrícolas y mineras1. En la Bética los romanos utilizaron un importante sistema hidráulico, con acueductos, presas, regadíos, acequias y conducciones para el abastecimiento de municipios, colonias, villas y explotaciones agrícolas y mineras. Las referencias más directas acerca de la regulación jurídica del uso del agua en esta Provincia nos han llegado en inscripciones como la lex J. M. BLÁZQUEZ, La administración del agua en la Hispania romana, Symposium Segovia y la Arqueología Romana, Barcelona 1977. A veces nos centramos en el estudio de la ciudad, y olvidamos que gran parte de la ingeniería hidráulica romana estaba destinada a la explotación agrícola (y minera), en la que la que la Bética destacó especialmente. Los vici, colonias, e incluso ciudades, pudieron subsistir durante mucho tiempo sin necesidad de acueductos, recurriendo a pozos, fuentes y ríos, como nos recuerda el propio Frontino, De aquaeductu Urbis Romae, IV (traducción de T. GONZÁLEZ ROLÁN, CSIC, Madrid, 1985). Es la progresión al estatuto municipal lo que normalmente propició y permitió la construcción de acueductos para las ciudades que asegurasen las necesidades de agua ante el aumento del tamaño y la población urbana. 1 Actas del Congreso Internacional AQVAM PERDVCENDAM CVRAVIT. Captación, uso y administración del agua en las ciudades de la Bética y el Occidente romano, Universidad de Cádiz, 9 al 11 de noviembre de 2009. Cádiz 2010, 473-483. CARLOS SANCHO DE LA CALLE. Ursonensis (que refiere la fundación por Julio César en el año 44 a.C. de la Colonia Iulia Genetiva de Urso, Osuna, en Sevilla) o la lex Flavia municipalis, en su copia de Irni (dada para la fundación del municipio de Irni, firmada por Domiciano en el año 91 d.C.), o de Salpensa y Malaca. Sobre el uso del agua en explotaciones mineras tenemos las leyes de Vipasca, de época de Adriano y descubiertas a finales del siglo XIX y principios del XX en Aljustrel (Portugal). En estas últimas, es un curator metallorum el magistrado con potestad sobre todo lo concerniente a la industria minera, que no sería solo la mina en sentido estricto, sino toda la población y territorio reunidos en torno a ella como distrito minero. I. APROXIMACIÓN A LA CONSIDERACIÓN JURÍDICA DEL AGUA EN EL DERECHO ROMANO. Conforme a la tradicional clasificación de las cosas en el derecho romano, el aqua profluens (Dig. I, 8, 2)2 es res extra commercium humani iuris y a su vez res commune, esto es, una cosa no susceptible de comercio entre los hombres y apta para ser usada en general, conforme a su destino, por cualquiera (res in publico uso), aun cuando en alguna parte concreta y definida pueda ser susceptible de ocupación y apropiación particular3. Esta clasificación, recogida en las Instituciones de Justiniano (2, 1, pr.) fue expuesta en el siglo III por Marciano, que llamaba a estos bienes res communes omnium, por ser aquellos de los que todos pueden usar o disponer, como el aire, el mar, las playas o el agua que corre. Pero la distinción respecto a las res publicae se hace complicada si tenemos en cuenta que esta última denominación puede a veces recaer sobre bienes communes omnium cuando pasan a ser considerados como propiedad del pueblo romano, y además las res communes omnium pueden también ser objeto de propiedad privada en una parte concreta y determinada (por ejemplo una parte de playa, un puerto). Las res publicae son pues “propiedad del pueblo romano” y entre ellas están las que sirven a las necesidades colectivas que satisface el Estado (calzadas, plazas, ríos públicos...) y son por tanto inalienables (por ser extra commercium), y las que al ser intra commercium pueden ser enajenadas (esclavos, bienes muebles o inmuebles confiscados, animales...) y hoy llamaríamos “bienes patrimoniales de la administración”. La consideración como res publica de un bien precisaría su declaración como tal mediante una publicatio, o ceremonia de afectación expresa, salvo que por su naturaleza (una calzada o un río, por ejemplo) o por su reconocimiento social como tal desde tiempo inmemorial, es decir por vetustas (Dig. XLIII,20,3,4; Dig. XXXIX,3,26), se considerase afecto el bien al uso o utilidad pública sin necesidad de dicha publicatio expresa. Atendiendo concretamente a los ríos, según establece el Digesto de Justiniano: Dig. XLIII, 12, 1, 3: Fluminum quaedam publica sunt, quaedam non; publicum flumen esse Casius definit, quod perenne sit; haec sententia Cassii, quam et Celsius probat, videtur esse probabilis. El texto, tomado de los comentarios de Ulpiano al Edicto, sigue a su vez el criterio que habían adoptado Casio y Celsio, conforme al cual el que un río sea público viene determinado por la perennidad de su corriente. Dig. I, 8, 2: Marcianus libro III. Institutionum.- Quaedam naturali iure communia sunt omnium, quaedam universitatis, quaedam nullius, pleraque singulorum, quea variis ex causis cuique acquiruntur. 1.- Et quidem naturali iure omnium communia sunt illa: aer, aqua profluens, et mare, et per hoc litora maris. 3 B. BIONDI, Istituzioni di diritto romano, 1972, pp. 151 y ss. 2 474 AQVAM PERDVCENDAM CVRAVIT NOTAS SOBRE IUS AQUARUM EN LA BÉTICA. Sin embargo, el requisito de la perennidad como único determinante de la publicidad del río es discutido por la doctrina, pues en general se acepta que tal criterio es sólo Justinianeo, y que en época clásica la distinción entre el río público y el privado sería más complicada y, según los casos, vendrían a valorarse otros elementos como la magnitud del río o la consideración como público por los circumcolentes o vecinos ribereños4. Por otro lado, no excluye la posibilidad de que existieran corrientes no perennes que sin embargo fuesen públicas, pues el mismo Ulpiano admite que existen ríos públicos y privados en Dig. XLIII, 12, 1, 3, como acabamos de ver, aun cuando los perennes hayan de ser necesariamente públicos. Por tanto, en las opiniones de los juristas clásicos, el carácter jurídico público o privado de los flumina era bastante relativo. Probablemente viniera determinado en gran medida por la utilidad pública, reconocida socialmente, que el río en concreto viniera reportando a la comunidad, mas valorándose también según los casos su tamaño o perennidad. En todo caso, la doctrina reconoce de manera prácticamente unánime que con anterioridad a las opiniones de los juristas de época clásica, la naturaleza pública o privada del río o corriente de agua venía determinada exclusivamente por la del suelo por el que transcurría, de manera que el río que fluyese por un suelo privado era privado y el que lo hiciera por suelo público era público5. Por ello, es importante tener en cuenta cuál era el régimen jurídico del suelo en cada parte y en cada momento histórico de la civilización romana. Conforme al ius civile únicamente existía auténtico dominio, verdadera propiedad privada romana (dominium ex iure Quiritium), in solo Italico. Fuera de la península itálica al suelo se le aplicaba el régimen de territorio conquistado, esto es, ager publicus, y en él los particulares, aun cuando fueran ciudadanos romanos, sólo podían tener sobre los fundos lo que ha venido denominándose una “propiedad provincial”. En la práctica, dicha “propiedad” provincial, respecto a la cual los particulares sólo tendrían una especie de uso o usufructo, en nada difiere de la auténtica propiedad romana (podía transmitirse, arrendarse y en general ser aprovechada por su titular por cualquier medio), más que en la obligación de pagar un tributo al erario y, lo que es más importante, en que podía ser reclamada y usada por la autoridad sin necesidad de procedimiento expropiatorio ni indemnización alguna. Un ejemplo de ello lo tenemos precisamente en la Bética (entonces aún Hispania Vlterior) en el Bronce de Lascuta, del año 189 a.C., en el que se hizo constar cómo el General Romano Lucio Emilio decreta la liberación de los esclavos de los habitantes de Hasta que ocupaban la Turris Lascutana (en Alcalá de los Gazules, Cádiz), recuperando éstos la posesión de sus tierras y aldea “mientras lo quiera así el Pueblo y al Senado Romano”6. Del mismo modo quedaban como meros detentadores de las tierras que ocupaban los habitantes del pueblo cuya rendición consta en la conocida deditio de Alcántara, del 104 a.C.7 Por eso, en Hispania, fuera del territorio delimitado durante la fundación de cualquier colonia, el cual otorgaba a sus habitantes, como latinos o ciudadanos romanos, dominium ex iure Quiritium sobre las parcelas designadas por el magistrado, no existía más que ager publicus en el V. SCIALOJA, Teoria della proprietà nell Diritto Romano, Roma, 1933, pp. 213 y ss. P. BONFANTE, Corso di Diritto Romano, vol. II, Roma 1966, p. 52. “L'acqua è considerata dai Romani – e non soltanto l'acqua stagnante, ma anche l'acqua perennis, l'acqua quae perpetuam causa habet, l'acqua viva como una parte del suolo: portio enim agri videtur aqua viva, dichiarazione che del lato fisico può parer persino bizzarra, ma che è verissima del lato giuridico.” 6 J. L. LÓPEZ CASTRO, El bronce de Lascuta y las relaciones de servidumbre en el sur de Hispania, C. GONZÁLEZ ROMÁN (ed.), La sociedad de la Bética, Granada, 1994, pp. 345 y ss. 7 J. SALAS MARTÍN, R. LÓPEZ MELERO, J. L. SÁNCHEZ ABAL, S. GARCÍA JIMÉNEZ, El bronce de Alcántara. Una deditio del 104 a.C., Gerión, 2, 1984, pp. 265-324. 4 5 CAPTACIÓN, USO Y ADMINISTRACIÓN DEL AGUA EN LAS CIUDADES DE LA BÉTICA Y EL OCCIDENTE ROMANO. 475 CARLOS SANCHO DE LA CALLE. cual la construcción de cualquier obra pública se podía llevar a cabo por el sólo ejercicio del imperium del magistrado y sin necesidad de expropiación, compensación o acuerdo alguno con quien pudiera estar detentando el suelo o los bienes afectados. Ese sería en general el régimen jurídico de los recursos hídricos de las provincias y por tanto también en la Baetica. Puesto que fuera del territorio determinado por la limitatio y repartido en propiedad (divisa et adsignati) en la fundación de la colonia, el suelo era ager arcifinius qui nulla mensura continetur y por tanto público, cualquier clase de agua que naciera, se recogiera, o fluyera por él era necesariamente pública y podía ser aprovechada por cualquiera. También sería público el río que fluyera o se encontrara en zonas delimitadas dentro de la colonia como subsiciva, es decir, no asignadas. Precisamente dentro de ellas procuraba el magistrado competente en la división colonial, dejar los ríos o manantiales de utilidad pública, respetando normalmente el estado anterior de aprovechamientos de agua. Así se hizo en Lex Ursonensis (Cap. LXXIX), e igualmente en la fundación de Emerita Augusta respecto al río Anas (Guadiana)8. En cuanto a todo el resto de territorio, al menos fuera de Italia, era como decíamos, suelo conquistado y por tanto ager publicus (y no res communes omnium) por lo que pública sería cualquier corriente natural de agua, independientemente de por dónde fluyese y de sus características físicas. De estas aguas, por ser públicas podía servirse cualquiera sin ningún tipo de limitación aparte de la de no perjudicar a tercero. Por tanto, los predios ribereños a los ríos públicos podían hacer derivaciones de éstos para su propio uso, pasando a ser privadas las aguas desde que son conducidas por la propiedad privada. Además, los propietarios no ribereños, podían también aprovechar el agua pública accediendo a ella para sacarla o llevar el ganado hasta ella. Es la tradicional servidumbre de aquae haustus (saca de agua), que implicaba el acceso a ella, y que la lex Ursonensis integra en su capítulo LXXIX: Qui fluvi rivi fontes lacus aquae stagna paludes sunt in agro, qui colonis huiusce coloniae divisus erit, ad eos rivos fontes lacus aquasque stagna paludes itus actus aquae haustus iis item esto, qui eum agrum habebunt possidebunt, uti iis fuit, qui eum agrum habuerunt possederunt. Itemque iis, qui eum agrum habent possident habebunt possidebunt, itineris aquarum lex iusque esto. La norma dispone que se mantengan los derechos y servidumbres de saca de agua y de acceso a ella pasando a pie o con carro y ganado, así como los caminos que hasta ella existieran, sin que el reparto y asignación colonial afectara a estos usos tal y como hasta entonces habían venido practicándose. No supone por tanto que existiera un servicio público de aguas como institución u órgano administrativo, sino que sólo reconoce los preexistentes usos públicos o comunales que vinieran observando los habitantes de Urso con relación a los ríos, torrentes, fuentes, lagos o estanques, manteniéndolos por tanto como públicos y salvando las servidumbres que permitieran su aprovechamiento por todos. Que se trataba de mantener esos usos como verdaderas servidumbres que no se vieran afectadas por la adsignatio se aprecia cuando la lex se refiere a que subsistan para los que hayan venido poseyéndolos y los futuros. La previsión legal de la Ursonensis era evidentemente necesaria porque sin tal norma, las fontes, rivi, stagnas y paludes se hubieran hecho privadas de encontrarse en alguno de los predios asignados a los colonos. En Dig. XXXIX,3,8 se recoge, siguiendo a Ulpiano, el criterio general en virtud del cual el agua sigue el carácter público o privado del suelo del que surge, cuyo propietario puede disponer de ella conforme a su voluntad. 8 A. CANTO, Colonia Julia Augusta Emerita: consideraciones en torno a su fundación y territorio, Gerión, 7, 1989, pp. 167 y ss. 476 AQVAM PERDVCENDAM CVRAVIT NOTAS SOBRE IUS AQUARUM EN LA BÉTICA. El agua es por tanto del propietario del suelo, pero sólo mientras permanezca en dicho suelo, pues una vez salga del mismo el líquido deja de ser de su propiedad. De ahí que no sea posible establecer la servidumbre de acueducto más que desde la propia fons9, dado que sólo el propietario de ésta puede disponer del agua, y por tanto constituir la servidumbre, y solamente mientras esté en su propiedad, como se refiere en Dig. VIII,3,9. En cuanto a los lagos, estanques y cisternas, se definen en: Dig. XLIII,14,1 pr. 3-6: Lacus est quod perpetuam habet aquam. Stagnum est quod temporalem contineat aquam ibidem stagnantem, quae quidem aqua plerumque hieme cogitur. Fossa est receptaculum aquae manu facta. Possunt autem etiam haec esse publica. Y se concluye expresamente que podían ser tanto públicos como privados, en función del suelo que ocuparan, sin que existiera un criterio definido en la jurisprudencia similar al de los ríos, como el de atender a su magnitud o perennidad, para decidir acerca de su carácter público o privado. Como decíamos más arriba, los ríos públicos normalmente se apartaban como subcesiva en las asignaciones coloniales. Sus riberas, en cambio, podían ser privadas por pertenecer a los colonos ribereños10. Sin embargo, el uso de las riberas de los ríos públicos siempre era público11, concediéndose interdicto a favor de cualquiera al que se le impidiera utilizarlas, en particular para la navegación12. Además, se extienden los mismos medios de protección de las orillas de los ríos a las de los lagos, fosas o estanques públicos13. Todo lo anterior era en general aplicable respecto a las aguas naturales, es decir, no conducidas artificialmente mediante obras públicas. Otro régimen, más limitado, determinaba el uso que los particulares podían hacer respecto a las conducciones públicas de agua. Este último, en general, tendría su aplicación en entornos menos agrarios y mucho más urbanizados, como el que nos describe Frontino en Roma, en el que el desarrollo de la urbanización dejaba a los ciudadanos mucho más alejados del acceso a los recursos naturales, siendo la administración la que, mediante obras públicas, ponía el agua al alcance de los particulares. II. ADMINISTRACIÓN Y APROVECHAMIENTO DEL AGUA. El conocido y fundamental tratado de Frontino, De aquaeductu Urbis Romae, del siglo I d.C., es la obra más completa que sobre la administración del agua nos ha llegado hasta nuestros días. Por su contenido eminentemente práctico y porque es característica en la expansión de la civilización romana la habitual “estandarización” de sus construcciones, usos y normas jurídicas, a pesar de estar sólo referida a la ciudad de Roma es una obra de referencia para el conocimiento de la materia en todo el mundo romano. El tratamiento jurídico que Vid. Nota 17. Dig. XLIII,12,3, pr.2: Secundum ripas fluminum loca non omnia publica sunt, quum ripae cedant, ex quo primum a plano vergere incipit usque ad aquam. 11 Institutiones II,1,4: Riparum quoque usus publicus est iuris gentium, sicut ipsius fluminis: itaque navem ad eas aplicare, funes ex arboribus, ibi nati religare, onus aliquid in his reponere cuilibet liberum est, sicuti per ipsum flumen navigare, sed proprietas earum illorum est quorum praediis adhaerent, qua de causa arbores quoque in iisdem natae eorundem sunt. 12 Así se establece en Dig. XLIII,12-15. 13 Dig. XLIII,15,1, pr. 6.: Illud notamdum est, quod ripae lacus, fossae, stagni muniendi nihil Praetor hic cavitsed idem erit observandum, quod in ripa fluminis munienda. 9 10 CAPTACIÓN, USO Y ADMINISTRACIÓN DEL AGUA EN LAS CIUDADES DE LA BÉTICA Y EL OCCIDENTE ROMANO. 477 CARLOS SANCHO DE LA CALLE. Frontino refleja en materia de aguas en la ciudad de Roma no debió tener sustanciales diferencias con el que se aplicase en las provincias, salvo quizá (lo que no es poco) en cuanto al régimen público o privado del agua y su curso, los magistrados competentes en su administración, o en cuanto a la expropiación para la construcción de las importantes obras públicas que los romanos realizaron para el aprovechamiento y conducción del agua. La obra de Sexto Julio Frontino es, como el resto de las suyas, básicamente técnica, y su intención, como él mismo expone, es la de realizar una memoria que le sea útil a su labor de administrador, cuya “primera y principal obligación es conocer lo que tengo entre manos”. Y dentro de ese afán de exhaustividad con el que trabaja Frontino en su memoria, después de describir ampliamente todos y cada uno de los distintos acueductos que abastecían a la ciudad de Roma, en sus recorridos, características y capacidades, así como detallar minuciosamente cada uno de los calibres de los tubos o fistulae usados o en desuso en la distribución del agua; a partir del capítulo 94 y hasta el final de su obra Frontino viene a indicar “cuál es el ordenamiento jurídico de la conducción y salvaguardia de los acueductos”. Esta parte del tratado de Frontino ha venido a considerarse un verdadero Corpus Iuris Aquarum en el que se trata de las normas relativas a la conducción y distribución del agua (ius ducendae aquae) y de las relativas a su protección (ius tuendae aquae). El mismo Frontino viene a poner de manifiesto la variedad de normas que con anterioridad se habían dictado sobre la materia, con disparidad de criterios en cuanto a la concesión de agua para usos particulares (pero siempre restringida por ser primordial el uso público) o sobre los magistrados encargados de su administración o concesión, unas veces los censores y otras los ediles, o incluso los cuestores en cuanto a las labores de inspección, hasta que Augusto crea la magistratura de la cura aquarum, cargo ocupado más tarde por Frontino. Refiere también las normas sancionadoras existentes para los defraudadores de agua, que podían suponer incluso la publicatio (confiscación) de sus tierras, e importantes multas a los que dañasen o perturbasen el normal uso de las conducciones o de la misma agua. No vamos a extendernos mucho más en el contenido concreto del tratado de Frontino, pero sí en intentar determinar si el contenido jurídico que incorpora fue un verdadero Corpus Iuris Aquarum que no sólo se aplicase en Roma sino que viniera siendo observado en todo el mundo romano y así en la Bética. En la época en que escribe Frontino, Hispania era ya una de las provincias de más fuerte romanización, sobre todo por el impulso de la dinastía Flavia durante la cual se concede a numerosas ciudades el estatuto municipal latino, reflejado en leyes como la Irnitana, la Salpensana o la Malacitana. La Bética, provincia Senatorial desde Augusto, estaba aun más pacificada y romanizada que el resto de Hispania. Son numerosas e importantes las obras públicas que se realizan en la península en el siglo I, entre las que se encuentran por ejemplo los acueductos de Segovia, de Los Milagros en Mérida o de Domiciano en Córdoba, por poner sólo algún ejemplo de ingeniería hidráulica. Sobre la cuestión, recientemente explica A. Torrent cómo la lex Irnitana demuestra una muy avanzada romanización, pues deja muy escaso margen de autonomía normativa municipal, dejando al ius civile las relaciones de derecho privado y al derecho público imperial y republicano las relaciones de esta índole, con la muy directa intervención del gobernador provincial14. 14 A. TORRENT, Ius latii y Lex Irnitana, R.I.D. Rom. Abril 2009, pp. 253-254: “Al respecto ya he dicho que la lex Irnitana me parece una ley de control que deja poco margen al derecho local, quizá por estar éste poco desarrollado o por referirse a temas de los que Roma se desinteresaba, pero incluso permitiendo Roma la aplicación de algunas reglas locales no dejaba 478 AQVAM PERDVCENDAM CVRAVIT NOTAS SOBRE IUS AQUARUM EN LA BÉTICA. Las colonias romanas se organizaban a imagen y semejanza de Roma, y sus ciudadanos eran romanos, como llegaban a serlo también los habitantes de los municipios o colonias de derecho latino tras el desempeño de alguna magistratura. Al frente de la colonia se encontraban los IIviri, a semejanza del consulado, como magistratura colegiada y de elección anual. Ediles y cuestores completaban las magistraturas locales, además de una curia de exmagistrados. Por ello, es lógico que la cura aquarum, como sucedía en Roma, se encargara a algún magistrado que como curator aquarum, ya fuera duoviro o edil, realizara similares funciones. Estas funciones, de control, vigilancia, cuidado y potestad sancionadora respecto a las conducciones de agua, en Roma las llevaría a cabo un curator aquarum, ayudado de apparitores o subalternos (e incluso lictores cuando actuaran fuera de la ciudad) y toda una serie de empleados públicos que detalla Frontino (cap. C): ingeniero hidráulico, secretarios, tenedores de libros, ordenanzas y heraldos, puestos a su disposición. Además, en el capítulo CXVI se refiere Frontino al personal de mantenimiento: 240 hombres como personal público (estatal, Publica Familia) y otros 460 como personal imperial (Caesaris Familia), ambos con intendentes, guardianes de depósitos, inspectores, pavimentadores, estuquistas y obreros. Al respecto la Lex Ursonensis regula de manera bastante minuciosa la administración del agua, con los usos y aprovechamientos permitidos, magistrados competentes y sanciones aplicables, y en general coincide en bastantes aspectos con la posterior obra de Frontino. La Ley de Osuna menciona a los ediles, junto a los duoviros, como los responsables de la cura aquarum en el capítulo LXXVII, encargados del cuidado y vigilancia de las obras públicas y en concreto de las fosas y los canales. Obviamente, no existe la figura del Procurator Aquarum como tal en la lex Ursonensis, pues este cargo es de la época del principado, cuando las tradicionales magistraturas republicanas empiezan a ser sustituidas por funcionarios específicos designados directamente por el Príncipe. Pero el propio Frontino nos dice (cap. XCV) que anteriormente los encargados eran los ediles, salvo que hubiera censores que reivindicaran la potestad. De todos modos, la lex Irnitana, ya de época flavia, otorga de forma similar estas responsabilidades a los duoviros y ediles en sus capítulos 82 y 19, cuando en Roma ya existía la figura del Procurator Aquarum. Sólo las ciudades de determinada dimensión podrían permitirse el nombramiento de funcionarios específicos para la cura aquarum. Estos ediles, así como los IIviri estaban, siguiendo la Lex Ursonensis, asistidos de apparitores (subalternos) como escribas, lictores (en el caso de los duoviros), pregoneros, flautistas y siervos, (cap. LXII), y podían imponer sanciones (cap. CIV) de mil sestercios a aquéllos que perjudicasen las conducciones o derivaran de ellas agua ilícitamente. En la obra de Frontino se recuerda la norma según la cual la defraudación de agua pública podía suponer la confiscación del suelo, probablemente ya en desuso, dada la gran cantidad de fraude existente en la época en que escribe. También se imponían multas de diez mil sestercios a los que contaminaren el agua (cap. XCVII), o a los que incumplieran las distancias mínimas que había que dejar libres de árboles y construcciones respecto a los acueductos -15 pies en torno a fuentes, arcos y muros, y 5 pies en torno a canales subterráneos y galerías dentro de la ciudad margen para más, y de haberlas, las reglas locales no podían interferir en la regulación prevista por Roma, empezando por las reglas de administración de la ciudad que claramente deslindaba los límites de las competencias locales en todo caso sujetas siempre al superior criterio del gobernador provincial (caps. 70, 80, 84, 85 y 86) cuya intervención en los temas locales podían ser de gran amplitud; en este campo, como hemos tenido ocasión de comprobar, las leyes municipales flavias seguían el modelo aplicado en Italia de la última época republicana y de los primeros Julio-Claudios, de modo que en el ámbito del derecho público reenviaba a la regulación romana (republicana e imperial) contenida en leges, senatusconsulta, constitutiones principum; lo mismo cabe decir en el ámbito del derecho privado, porque si en otros fragmentos municipales se deja un amplio margen al derecho local, la lex Irn. ciega este ámbito de libertad, aplicándose a los irnitanos el ius civile Romanorum...”. CAPTACIÓN, USO Y ADMINISTRACIÓN DEL AGUA EN LAS CIUDADES DE LA BÉTICA Y EL OCCIDENTE ROMANO. 479 CARLOS SANCHO DE LA CALLE. y edificios contiguos fuera de ella15 (cap. CXXVII)- e incluso sanciones de cien mil sestercios a los que intencionadamente dañaren de cualquier modo los sistemas de abastecimiento de aguas a la ciudad (cap. CXXIX)16. A nivel municipal, los IIviri, además, eran los últimos responsables del mantenimiento de las conducciones públicas de agua, mediante los empleados o esclavos dispuestos a su cargo, así como de otorgar, con la aprobación de la curia, concesiones de aqua caduca en favor de los particulares (cap. C). Así, los ciudadanos sólo podían utilizar esta agua caduca por medio de derivaciones para uso privado gracias a concesiones que según la Lex Ursonensis otorgarían los duoviros con la aprobación de al menos cuarenta decuriones. Esta aqua caduca es la que, según nos dice Frontino en De aquaeductu cap. CX, “se derrama de los depósitos o de los escapes de los tubos, favor que muy pocas veces conceden los Emperadores”. Y ello porque, siguiendo a Frontino, era frecuente el abuso del agua caduca sin concesión, por fraude de los fontaneros, siendo necesario que parte del agua se desbordase de los depósitos para limpieza de las cloacas de la ciudad, como así mandaba una orden imperial. Dice además Frontino (XCIV) que originariamente toda el agua era para uso público y, por ley, no se concedía agua alguna para usos particulares que no fuera caduca. “Y esta misma agua no se concedía para ningún servicio que no fuese el de los baños y lavanderías; y se había fijado un impuesto que debería pagarse al tesoro público”. Con posterioridad, se permitían las derivaciones de agua pública para los particulares, pero sólo mediante concesión expresa del emperador, únicamente desde el depósito de distribución17, y sólo para el uso concreto y en la cantidad solicitada y concedida. Tal concesión era estrictamente personal (salvo en el caso de los baños públicos), por lo que no se transmitía a los herederos ni a futuros propietarios del fundo beneficiado por la misma, quedando como disponible y anunciada como tal en los registros en caso de transmisión del predio o fallecimiento de su titular, aunque se establecía un plazo de treinta días durante el cual el nuevo propietario podía solicitarla y no perder así el derecho al agua (caps. CVI a CIX De aquaeductu, Frontino). En el ámbito provincial, las concesiones de agua serían, como apuntábamos antes, solicitadas por los particulares a los duoviros y, con la aprobación de la curia, publicados en el registro municipal (lex Ursonensis cap. C, lex Irnitana cap. LXXXV). Esta misma distancia general de protección de los acueductos de 15 pies es la que se consigna en el capítulo XV de la segunda tabla de las leyes de Vipasca, cuando prohíbe construir o extraer mineral a menos de 15 pies del canal bajo severas penas administradas por el curator metallorum. 16 Se refiere a la Lex Quinctia de aquaeductibus. del Cónsul Tito Quintio Crispino, del año 9 a.C., cuyo contenido transcribe íntegramente Frontino en este capítulo CXXIX De Aquaeductibus Urbis Romae La obra termina en el capítulo siguiente en el que, elogiando la disposición legal citada y los castigos que dispone para los infractores, se propone aplicarla “con suavidad a personas engañadas por un descuido largo tiempo mantenido”. Da idea de la patente falta de aplicación de las medidas de protección de los acueductos ya terminando el siglo I pero que existía desde hacía “largo tiempo”. 17 Aunque no eran servidumbres, sino concesiones públicas, esta obligación concuerda con la que afirmación de Paulo recogida en Dig. VIII,3,9, según la cual no es posible constituir la servidumbre de aqueducto más que respecto a la caput aquae o la fons: Servitus aquae ducendae vel hauriendae nisi ex capite vel ex fonte constitui non potest. Para Frontino sin embargo la finalidad era que los canales o tubos no fueran frecuentemente destrozados (De aquaeductu, cap. CVI). Ello además permitiría un más eficaz control de las concesiones y consumos. 15 480 AQVAM PERDVCENDAM CVRAVIT NOTAS SOBRE IUS AQUARUM EN LA BÉTICA. III. LAS OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS HIDRAÚLICAS. El elevado coste económico y los importantes recursos personales y materiales que hubo de suponer la construcción y mantenimiento de tantas y a veces tan grandes obras públicas nos hace preguntarnos de quién sería la iniciativa y competencia para ordenar su realización, con qué medios personales y económicos se construirían y conservarían, y si estaba prevista alguna clase de compensación para los particulares que se vieran privados o afectados por tales construcciones. En la ciudad de Roma, como nos informa Frontino (De aquaeductu, caps. V a VIII), la mayoría de los acueductos se construyeron con cargo al erario público, normalmente gracias a los botines capturados al enemigo o a los impuestos obtenidos de las provincias (vectigalia), puesto que en Roma la propiedad era inmune, es decir, no pagaba impuestos. Los primeros acueductos de la capital romana se construyeron a iniciativa de los censores, pretores, o más tarde del emperador del momento. De su ejecución se encargarían los censores que, una vez provistos por los cuestores de los fondos necesarios con la aprobación del Senado, arrendaban en pública subasta los trabajos a contratistas particulares que llevaban a cabo la construcción. Estos contratistas, como arrendatarios de obras públicas, se denominaban redemptores operis, y podían ser particulares, aunque normalmente venían a ser sociedades de publicanos, de las que formaría parte con frecuencia algún arquitecto o magister. A partir de Augusto existe en Roma un cuerpo de curatores publicorum operum que se encargaría expresamente del control y vigilancia de la construcción de las obras públicas. El mantenimiento y las reparaciones de menor entidad se llevaban a cabo por el personal funcionario que Frontino nos detalla y que mencionábamos más atrás, aunque también nos dice que se subcontrataba el mantenimiento general a contratistas. En la época del principado e imperio también intervendrán los colegios profesionales, como el de los aquarii o fontaneros, a los que Frontino se refiere reiteradamente como responsables de la defraudación de agua pública y de los desperfectos de las conducciones en las tareas que realizaban para los particulares, con o sin autorización para ello18. En las provincias, la iniciativa de la construcción de las obras públicas era de la curia, o del gobernador provincial si la obra implicaba a varias ciudades. El capital para su realización se obtenía de la propia ciudad interesada, con cargo al presupuesto general procedente de la vectigalia o, en su caso, mediante el cobro de un impuesto extraordinario, aunque la iniciativa y el capital privados tendrían también un lugar destacado gracias a las liberalidades de los particulares, bien fuera por la promesa de alguna obra en favor de la ciudad y con su propio patrimonio, por parte de quien pretendía realizar carrera política -pollicitationes- o por un votum o promesa realizada en favor de la ciudad pero por gratitud u ofrenda a alguna divinidad. Un ejemplo en la Bética lo tenemos en una inscripción de Cabra19, en la que un tal M. Cornelius Novanus Baebius Balbus, condujo el aquae Augusta por el acueducto egabrense “con su propio dinero”. La misma iniciativa y subvención particular tuvo lugar en relación a la conducción de 18 Sobre la contratación de obras públicas por societas publicanorum, E. PENDÓN MELÉNDEZ, Régimen jurídico de la prestación de servicios públicos en Derecho Romano, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz-Dykinson 2002. Detalla minuciosamente cómo fueron las sociedades de publicanos las que durante la República se encargaron por arrendamiento al estado de la realización de obras públicas y la prestación de los más variados servicios públicos, entre los que se encontraba la recaudación de impuestos. A partir del Principado, serán los colegios profesionales o cofradías (collegium o sodalitas) fuertemente intervenidos y regulados por el estado, los que tomen el relevo a las sociedades de publicanos en la prestación de servicios y la construcción de obras públicas. 19 Igabrum, CIL II, 1614. CAPTACIÓN, USO Y ADMINISTRACIÓN DEL AGUA EN LAS CIUDADES DE LA BÉTICA Y EL OCCIDENTE ROMANO. 481 CARLOS SANCHO DE LA CALLE. agua conocida como Mellaria, en Fuenteovejuna, por parte de Gaius Anius Anianus en su testamento20. Por otro lado, Hispania, y particularmente la Bética, se vieron especialmente beneficiadas de obras públicas durante el periodo de enfrentamiento entre César y Pompeyo, que intentaban ganarse para su causa a las élites locales mediante el fomento de dichas construcciones. El caso del acueducto de Cádiz sería un ejemplo de ello, si efectivamente fue construido o iniciado por Balbo el Menor, gran amigo de César y responsable de la ampliación de la ciudad. Pruebas de dicha política nos la ofrecen Tito Livio o Cicerón21. Los duoviros se encargarían de encomendar los trabajos, previa aprobación de la curia22, al redemptor que resultara de la subasta pública. La obra era supervisada durante su realización por los propios duumviri o por un curator designado al efecto por el gobernador, que certificaría la realidad de la construcción conforme a lo encargado. La lex Ursonensis, más antigua, se refiere también a los ediles como responsables de la cura aquarum, y por tanto de este control y vigilancia de las construcciones. El mantenimiento de las construcciones se realizaría por la propia administración local, ediles y duoviros, con el personal y siervos públicos a su cargo, como refiere el repetido capítulo LXXVII de la Ursonensis. Por último, en cuanto a la posibilidad de expropiación de los terrenos que pudiere ocupar la construcción del acueducto, en Frontino (cap. CXXVIII) se nos muestra que tal circunstancia no existía como tal en Roma, evidentemente por el elevado respeto y consideración a la propiedad privada romana. Frente a ello, se invitaba a la venta al particular afectado, y en última instancia se producía, en aplicación del imperium del magistrado, una venta forzosa (emptio ab invito) de la totalidad de su propiedad para luego revenderle la parte sobrante, debidamente realizada la limitatio, para que de este modo no perdiera todas las características originarias del dominio. No dejaba de ser en definitiva un negocio jurídico privado, aun cuando la voluntad del particular estuviera impuesta por el magistrado actuante. De todos modos, es dudoso que se llegara con frecuencia a tal extremo, dada la abundancia de suelo en manos de estado y la conciencia ciudadana de los particulares como miembros del pueblo romano. Otra sería la situación de las provincias, en las que como decíamos al principio, no se reconoce un auténtico derecho de propiedad a los particulares. La mayoría de las grandes obras públicas hidráulicas transcurrirían por ager publicus y por tanto el estado podía para su construcción ignorar a los poseedores del suelo afectado. En la lex Ursonensis se advierte que cualquier magistrado puede, dentro de los límites de la colonia, realizar cualquier construcción pública, sin perjuicio de los particulares (cap. LXXVII), perjuicio que no es preciso observar para construir fuera de dichos límites, en los que no se reconoce propiedad alguna. Sin embargo, en la misma ley de Osuna (cap. XCIX) prevé la posibilidad de construir un acueducto para traer agua a la colonia a través de cualquier terreno, previa aprobación por dos tercios de la curia a propuesta del duoviro, siempre que no afecte a ninguna construcción no destinada al paso del agua, sin que quepa en tales circunstancias la oposición de nadie. Tendría lugar aquí una verdadera expropiación para la construcción del acueducto, sin derecho a compensación alguna, aunque siempre realizada sin perjuicio de particulares. Es el procedimiento que, en general, se aplicará para la construcción en las provincias, donde todavía no se reconoce un definitivo derecho de propiedad, si bien como ya vimos, sería Mellaria, CIL II, 2343. Livio, Per. 110, donde se refleja la concesión de la ciudadanía a Gades tras favorecer la victoria sobre los pompeyanos en el 49 a.C. También en Cicerón. Pro Balbo, 43. 22 Lex Irnitana, cap. LXXXII. Lex Ursonensis, caps. XCIX, LXXVII. 20 21 482 AQVAM PERDVCENDAM CVRAVIT NOTAS SOBRE IUS AQUARUM EN LA BÉTICA. raramente necesario, dada la cantidad de terreno público disponible. En el edicto de Augusto del 17-11 a.C. sobre el acueducto de Venafro, en Italia, se prevé que no pueda conducirse el agua concedida a particulares a través de suelo privado si no es con el consentimiento de su propietario. No se trataría por tanto de un agua pública sino privada. La prueba más antigua del estatus jurídico del suelo a los efectos de una construcción hidráulica en Hispania la tenemos en el bronce de Contrebia, en el que se da testimonio del litigio que mantuvieron en la actual Botorrita (Zaragoza) los pueblos alavonense y salviense, al construir éstos últimos un acueducto en terrenos comprados a los sosiestanos, con la oposición de los alavonenses. Se sentenció que los salvienses tenían derecho a construir dicho acueducto, si bien, afectando a la propiedad privada de los alavonenses, debían pagar la aestimatio del territorio ocupado a estos. El tema ha sido ampliamente estudiado por A. D'ors y por Murga Gener, y en resumen, podemos decir que no se trataba de una verdadera expropiación, sino de una indemnización por la ocupación de un terreno que podía ser privado entre las partes pero para Roma no era más que ager publicus23. J.L. MURGA GENER, El «IUDICIUM CUM ADDICTIONE» del Bronce de Botorrita, CHJZ 43-44, 1982, pp. 7-93; A. D'ORS, Las fórmulas procesales en el Bronce de Contrebia, AHDE 50, 1980, pp. 1-20. 23 CAPTACIÓN, USO Y ADMINISTRACIÓN DEL AGUA EN LAS CIUDADES DE LA BÉTICA Y EL OCCIDENTE ROMANO. 483
