Poder Judicial de la Nación

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/doba, 6 de mayo de 2011.
Y VISTOS:
Estos autos caratulados “ C.L.I. C/ ESTADO NACIONAL –AMPARO-“, expte. N°
12-C-11, traídos a despacho a los fines de resolver la excepción de falta de legitimación
pasiva interpuesta por el Estado Nacional.
1- A fs. 3/29vta. comparece L.I.C. con el patrocinio letrado de la Dra. Andrea
Mignini e inicia acción de amparo en contra del Estado Nacional ( Poder LegislativoRegistro General de las Personas), solicitando a): se autorice la realización de cirugía de
reasignación de sexo masculino al femenino, en cualquier establecimiento médico
autorizado del país; b) consecuentemente se proceda a realizar con carácter definitivo la
reasignación registral de su género masculino por femenino, ordenándose sea consignado
en su partida de nacimiento el cambio de sexo femenino como así también la supresión de
sus nombres de pila y su sustitución por el nombre femenino, adicionando al existente, el
apellido materno. Manifiesta que lo peticionado se debe a que padece la patología
psicológica de Disforia de género o Síndrome de Harry Benjamín, conocido comúnmente
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como transexualismo. Sostiene que se han vulnerado sus derechos fundamentales, como es
el derecho a la identidad sexual, salud psicológica, derecho a trabajar, no discriminación,
dignidad, etc., vulneración que ha sido provocada por la omisión en la creación de leyes por
parte de las autoridades del Estado Nacional, omisión del Poder Legislativo, que deben ser
dictadas para dar una solución a la problemática que viven los transexuales. Agrega que la
presente causa versa también sobre los actos administrativos emanados del Estado
Nacional, como D.N.I., pasaporte e inscripción originaria en el Registro General de las
Personas, con la consignación de su nombre y sexo masculino, que actualmente vulneran su
derecho fundamental, entre otros, a su identidad personal comprensiva de su identidad
sexual psicológica.
2- A fs. 109/110vta comparecen los Dres. Mario A. Vassena y Raúl C. Yaber Grass,
apoderados del Estado Nacional e interponen excepción de falta de legitimación pasiva.
Sostienen que no se encuentra demandado en autos ningún organismo nacional, obra social
o ente provincial de salud que haya desautorizado ninguna intervención quirúrgica de
modificación de sexo y tampoco se acredita que dicha intervención hubiera sido denegada
en instancia judicial o administrativa anterior. Consideran que el tema traído a la causa no
es de materia de competencia del Poder Ejecutivo Nacional y además de ser inadmisible el
amparo, la cuestión excede el marco cognoscitivo que le otorga la ley 16.986. Que el
Estado Nacional resulta ajeno al objeto del mismo, desde el momento que ninguna norma
legal ha sido invocada, que prohíba la realización de una cirugía, por lo cual el demandado
se encuentra amparado por la excepción de falta de legitimación para obrar. Resaltan
además Estado Nacional y RENAPER, la imposibilidad de cumplimiento por parte de este
último de cumplimentar cualquier medida cautelar como la peticionada por la parte actora.
3- Corrido el traslado de rigor, la parte actora lo evacua a fs. 113/117vta., solicita
rechazo del planteo ya que considera que la intervención de readecuación de sexo se
encuentra absolutamente prohibida por las leyes de salud y sólo se puede realizar mediante
autorización judicial. Expresa que no existe regulación legal específica relacionada con la
posibilidad de autorizar la cirugía de readecuación sexual y rectificación de los asientos
registrales, pero si existen fundamentos doctrinarios y jurisprudenciales, como el
basamento en la Constitución Nacional, que contempla la protección de sus derechos y la
autorización peticionada y que sirven de fundamento al Juez para expedirse
favorablemente. Sostiene que el demandado en autos es responsable a través del Poder
Legislativo de la creación de normas inferiores que hagan efectivo el ejercicio de los
derechos constitucionales y agrega que la situación de vulneración de sus derechos ha sido
provocada por la omisión en la creación de leyes por parte de las autoridades del Estado
Nacional, Poder Legislativo, para dar una solución a la problemática que viven los
transexuales. Respecto a la falta de legitimación pasiva del Registro General de las
Personas considera que el RENAPER en toda la normativa que lo rige, carece de ley de
fondo y de procedimiento y autoridad para proceder a realizar el cambio de género y
nombre. Por ello ante la vulneración constante de sus derechos, la demandada no puede
pretender que la actora se dirija ante ella a solicitar un cambio de género y nombre pues
sabe que no estan autorizados a realizar sino es por orden judicial.
4- Corrida la vista al Señor Fiscal Federal, este a fs. 121 dictamina que “ atento a
que estamos ante un caso específico de jurisdicción voluntaria, extracontencioso, sustraído
de las exigencias básicas que requiere el procedimiento federal, …es que el suscripto
entiende –haciendo suyos los argumentos doctrinarios y jurisprudenciales vertidos por el
Sr. Fiscal General … que la justicia federal es incompetente para entender en los
presentes…”.
5- A fs. 121vta. se dicta el llamado de autos para resolver, el que una vez firme deja
la causa en condiciones de ser resuelta.
Y CONSIDERANDO
I) Conforme surge del relato que precede, como primera cuestión habré de
determinar si es la justicia federal la competente para resolver sobre el fondo de la
pretensión actora, quien en definitiva pretende autorización judicial de readecuación de
sexo y consecuente reasignación registral con carácter definitivo de su género masculino
por femenino, con consignación en partida de nacimiento de la sustitución de nombre y
adición de apellido materno. Luego y de proceder, sobre la falta de legitimación pasiva que
opone el Estado Nacional y Registro Nacional de las Personas, conforme los argumentos
esgrimidos, a cuyos términos nos remitimos brevitatis causa.
II.- Respecto de la competencia, señala Sagües, que según tesis sustentada
por la Corte Suprema en la causa “Fernández Bedoya Juan y otros”, la ley de amparo
proscribe la articulación de las cuestiones de competencia, pero ello solamente rige para las
partes (dada la celeridad que debe caracterizar al amparo), más no para los magistrados, los
que en primer término deben analizar su competencia y sobre todo los jueces federales, que
deben entender excepcionalmente, en los casos previstos en el art. 116 de la Constitución
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Nacional. No obstante se debe ponderar, que la declaración de incompetencia solo es
viable cuando resulta nítida y manifiesta, debiéndose cuidar de no incurrir en privación de
justicia del recurrente y que en caso de duda actuar el juez requerido. En cuanto a la
oportunidad para invocarla, ha entendido la doctrina que las normas de los artículos 4 y 16
de la ley 16.986, tiende a evitar dilaciones procesales propias de las cuestiones de
competencia y que la duda razonable debe ser despejada en el inicio del trámite, pues todo
planteo posterior resulta extemporáneo, en virtud del principio de estabilidad de la
competencia. Empero autores como Fassi, juzgan que si se trata de incompetencia por
razón de la materia, puede ser declarada por el juez en cualquier estado del juicio ( tal y
como lo señala el Fiscal en su dictamen con invocación del Art. 352 2° párrafo CPCCN) y
aún en la Alzada, de oficio, en los casos de jurisdicción improrrogable y donde opere el
orden público (Sagües Néstor Pedro, Compendio de Derecho Procesal Constitucional”,
Astrea, Ed. Bs. As. 2009, Pág.501/503).
III.- Abordando el tema competencia, en primer lugar advierto que el análisis
corresponde se efectúe sin dilaciones en tanto como lo dictamina el señor Fiscal Federal en
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consonancia con el dictamen vertido por el Fiscal General, en oportunidad que la causa
fuera elevada en grado de apelación, sin perjuicio que la vía elegida por el accionante lo fue
el amparo, la pretensión contenida en la presente, es un caso específico de jurisdicción
voluntaria, extracontencioso, como tal ajeno a la competencia federal. En efecto, como
señala el señor Fiscal General por ante la Cámara Federal de Córdoba, la competencia
federal se encuentra fijada por los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional; por la ley 27
y ley 48. El Art. 12 de la ley 48 limita muchas acciones como los procesos voluntarios, las
referidas a derecho de familia, a juicios universales, etc., las cuales quedan excluidas de esa
competencia. Asimismo la competencia federal es privativa y excluyente y sólo queda
habilitada para aquellos casos en que se encuentra comprometido un “interés federal” que
debe ser real, legítimo y concreto, de tal modo el fuero federal queda habilitado
principalmente, cuando se encuentra en juego de manera directa ese “interés federal”, que
no puede constituirse en una cómoda y ligera invocación procesal, sino por el contrario
debe acreditarse como real, objetivo, concreto y con suficiente entidad (ver dictamen fs. 82
y doctrina que se cita).Comparto además con el señor Fiscal General, que no basta para surtir el
fuero que se invoque como única circunstancia, que los derechos que se dicen vulnerados
se encuentren garantizados por la Constitución Nacional, puesto que el respeto de las
autonomías provinciales requiere que se reserve a sus jueces el conocimiento y decisión de
las causas que, en lo sustancial versan sobre aspectos propios del derecho común, sin
perjuicio que las cuestiones federales que puedan englobar a estos juicios, sean susceptibles
de adecuada tutela por vía del recurso extraordinario.
Sin que implique pronunciarme de manera alguna sobre el fondo de lo
solicitado por esta vía, resulta imperioso y necesario brindar una solución humana a un
problema complejo como el que representa la transexualidad y por ello argüible que negar a
una persona el derecho a modificar su sexo y una vez modificado, no darle posibilidad de
rectificar su acta de nacimiento y cambiar su nombre, implica en principio desconocerle su
derecho a la privacidad, que se encuentra garantizado por el artículo 19 de la Constitución
Nacional y otros valores legal, constitucional e internacionalmente protegidos, como el
derecho a la identidad personal, al nombre, a la no discriminación y a una salud integral.
No obstante, ello no basta para que surta el fuero federal, puesto que la acción de cambio de
sexo de un transexual, constituye una acción de estado sometida a la ley personal y como
tal debe ser determinado por la ley de su domicilio por aplicación de los artículos 6 y 7 del
Código Civil, declaración que según reparto de competencias de nuestro sistema federal de
gobierno corresponde a los jueces de provincia. La sentencia que en caso autorice el
cambio de sexo, será constitutiva y para la consecuente modificación registral de los datos
personales del requirente, la legislación establece la competencia del juez de Primera
Instancia en lo Civil del lugar donde se encuentre la inscripción original o el del domicilio
del peticionante, a través de procedimiento sumario con intervención de los Ministerio
Públicos (Decreto ley 8204/1963, Registro de Estado Civil, Capítulo XIII, Modificación de
las Inscripciones, Art. 71). Y esa sentencia que se dicte, en tanto lo sea por Juez
Competente, no podrá ser desconocida por los entes provinciales en tanto y en cuanto el
artículo 7mo de nuestra Constitución Nacional establece como principio general que los
actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás
y tampoco podrá ser desconocidas por las autoridades federales. “La única excepción es de
incompetencia
del juez sentenciante. Es doctrina de la Corte que la fe y el crédito
presuponen procedimientos y resoluciones judiciales por jueces o tribunales que tengan
jurisdicción sobre las cosas y personas que afectan, que no importen una extralimitación de
facultades en lo relativo a la competencia. Es decir que las autoridades de la jurisdicción en
la que se quiere hacer valer el acto judicial, pueden (deben?) examinar si el juez que lo
ordenó obró con jurisdicción, aunque sin entrar a juzgar de la regularidad del procedimiento
seguido (ver “Algunos Problemas Derivados del Hermafroditismo y de la transexualidad en
el Derecho Internacional Privado Argentino” por Mario J.A. Oyarzábal, elDial.com –
DC975, del 25/08/2006).
La parte actora pretende una acción de amparo en contra del Estado Nacional
( Poder Legislativo y Registro General de las Personas), por omisión legislativa. También
en este punto comparto lo dictaminado y estimo que no constituye argumento válido que
haga trepidar la convicción de improcedencia. En efecto, dar cabida a la tesis de omisión
legislativa, implicaría, en caso de ser admitida, dar la posibilidad a que toda situación social
que no haya sido abordada por este Poder del Estado, pueda habilitar la vía judicial y por
ende el amparo a través de la cual magistrados podrían ir cubriendo supuestos vacíos
normativos, con riesgo de proyectarse en un colapso institucional y de anarquía republicana
(ver dictamen Fiscal General fs.82).
De otro lado, conforme surge del relato de los hechos contenidos en la
demanda y de lo expuesto al contestar el traslado de la excepción articulada por el Estado
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Nacional, a juicio de quien requiere amparo, se promueve acción en contra de la mora
legislativa en sentido amplio, al decir en sus escritos que media inacción en la producción
de normas generales, que contemplen su situación como afectado. De allí, que el eventual
perjuicio derivaría ya no de resolverse un caso concreto, sino de la no producción de reglas
jurídicas de alcance colectivo. Ahora, la ausencia de normas claras no empece a que pueda
lograr a través de la vía indicada y por conducto del juez que corresponde por la materia, el
restablecimiento de sus derecho constitucional a la identidad, al nombre y no
discriminación, prueba de lo cual ha dado acertada respuesta la jurisprudencia argentina.
Además, si bien es cierto que no existe norma alguna que autorice la realización de
cirugía de reasignación de sexo, no puede alegarse omisión lesiva por parte del Estado en
tanto y en cuanto, existen proyectos presentados ante el Congreso. Reparemos como supra
señalo que el tema por lo sensible y complejo, exige de un pormenorizado estudio en todos
sus espectros. En la transexualidad se plantea la interrelación entre medicina, ética y
derecho, situación que como bien se dijo no ha recibido aún una solución adecuada en
nuestro derecho positivo pero se efectúa un tratamiento interdisciplinario. Esta
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concurrencia interdisciplinaria sumada a la sensibilidad que trae aparejada la situación de
quien ejerce su derecho, se deben complementar para tratar la situación. De allí que
podemos afirmar que la situación exige de una estructura adecuada para obtener el
resultado esperado, en cuanto es indispensable la realización de estudios y pruebas, tales
como “informe socio ambiental”, “pericia psicológica-psiquiátrica”, “pericia médico
forense”, lo que implica poder acceder a especialistas en la materia, auxiliares de la justicia.
En la justicia federal, justicia de excepción, no se cuenta con esta estructura necesaria e
indispensable.
Reitero, la acción de cambio de sexo constituye una acción de estado
sometida a la ley personal; se relaciona con los valores o la “moral social” en un momento
dado. Negar a una persona modificar su sexo y en consecuencia rectificar su acta de
nacimiento y cambiar su nombre, implica hacer oídos sordos al derecho a la privacidad
garantizado por el art. 19 de la Constitución Nacional
En casos de transexualidad es indispensable contar con la opinión de
expertos, que acrediten, sin duda alguna, la calidad de transexual de quien solicita su
reasignación sexual. Consecuentemente se trata de establecer que el derecho invocado por
el amparista es legítimo, pero el mismo debe ser ejercido en la jurisdicción que corresponde
Conforme lo ha dictaminado el Sr. Fiscal General ( fs.81/83vta.): “ …el
planteo que trae este Ministerio Público, es única y solamente en función de su misión de
preservar el orden público, siendo custodio de la legalidad y los intereses generales de la
sociedad…En virtud de ello, la pretensión de esa “autorización judicial”, no puede ser
resuelta por un Juez Federal, sino dentro de la jurisdicción ordinaria local, conforme los
antecedentes análogos…y particularmente el relacionado al reciente caso, de análogas
características
que
recibió
un
pormenorizado
análisis
científico,
doctrinario,
jurisprudencial, por parte del señor Juez de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, de
Conciliación y Familia de Villa Dolores.
Por las consideraciones que anteceden y oído que fuera el Ministerio Público
Fiscal en su misión de preservar el orden público y como custodio de la legalidad e
intereses generales de la sociedad (art.120 ley 24.946), atento el carácter de taxativa
inalterable limitada y de excepción, privativa y excluyente, corresponde en virtud de lo
establecido por el artículo 352 según párrafo del C.P.C.C.N., declarar de oficio y en el
estado actual de la causa la incompetencia de la Justicia Federal para intervenir en la
presente. Una vez firme el pronunciamiento y si bien el artículo 354 del Código de Rito
establece el archivo de las actuaciones, por razones de economía procesal, y principio de
tutela judicial efectiva dada la necesaria pronta respuesta jurisdiccional que merece el caso,
a opción de la parte actora, deberá previa baja de los libro de Secretaría, remitirse el
expediente judicial a la Mesa General de Entradas de los Tribunales Ordinarios de la
Provincia de Córdoba, para lo cual se autoriza a la actora o su letrada.
IV.- A mérito de la incompetencia declarada, deviene abstracto me pronuncie sobre
la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Estado Nacional.
V.- Resta que me pronuncie sobre las costas del juicio, las que atento el sentido del
pronunciamiento, cuestión resuelta de oficio por el Tribunal y lo novedoso de la acción
intentada se imponen por el orden causado (Art. 68 2do. Párrafo C.P.C.C.N.), a cuyo fin se
regulan los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora doctora, Andrea Mignini
Marega por todo concepto en la suma de Pesos Un Mil Quinientos ($1.500). No se regulan
honorarios a la representación de los demandados, profesionales a sueldo del Estado
Nacional, en virtud de lo dispuesto por el artículo 2° de la ley 21.839 t.o. No mediando
pronunciamiento desestimatorio respecto del fondo, corresponde eximir a la actora del pago
de la tasa de justicia (Conf. Art. 13 Inc. “b” ley 23.898). El pago de aportes previsionales y
colegiales serán repuestos por la mencionada profesional, en el ámbito de la justicia
ordinaria por ante la cual se deriva la solución de fondo.
Por las consideraciones que anteceden;
RESUELVO:
1.- Declarar de oficio la incompetencia de la justicia federal (conf. Art. 352 2do.
Párrafo del C.P.C.C.N.) y, en consecuencia de contenido abstracto la excepción de falta de
legitimación pasiva opuesta por el Estado Nacional. A opción de parte interesada, por
razones de economía procesal, y principio de tutela judicial efectiva dada la necesaria
pronta respuesta jurisdiccional que merece el caso, previa baja de los libro de Secretaría,
remítase el expediente judicial a la Mesa General de Entradas de los Tribunales Ordinarios
de la Provincia de Córdoba, para lo cual se autoriza el retiro de las actuaciones a la actora o
su letrada.
2.- Imponer las costas en el orden causado por las razones dadas en el considerando
V.- de este pronunciamiento y artículo 68 2do. Párrafo del C.P.C.C.N., a cuyo fin se
regulan los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora doctora, Andrea Mignini
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Marega por todo concepto en la suma de Pesos Un Mil Quinientos ($1500). No fijar
retribución a la representación y asistencia letrada de los demandados, profesionales a
sueldo del Estado Nacional, en virtud de lo dispuesto por el artículo 2° de la ley 21.839 t.o.
3.- Eximir a la actora del pago de la tasa de justicia (conf. Art. 13 inc. “b” ley
23.898) y establecer que en caso de corresponder, el pago de aportes previsionales y
colegiales serán repuestos por la mencionada profesional, en el ámbito de la justicia
ordinaria por ante la cual se deriva la solución de fondo.4.- Protocolícese, hágase saber y oportunamente, remítanse las actuaciones.
FDO: Ricardo Bustos Fierro – Juez Federal –
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Protocolo T. II – Fojas 213 – Resolución N° 140/11