A propósito de hipotecas: el pacto comisario

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A propósito de hipotecas: el pacto comisario
José Luis Prada Larrea
18-11-2011
A propósito de las discusiones acerca del carácter limitado o
ilimitado de la responsabilidad en los supuestos de préstamos
hipotecarios sobre viviendas, tema de rabiosa actualidad política, no
está de más repasar brevemente dos figuras vigentes en nuestro
ordenamiento jurídico civil, el pacto comisorio y el pacto marciano,
a los que se dedican estas líneas.
En tiempos en los que se viene hablando de la necesidad social de saldar deudas préstamos- hipotecarios mediante la entrega de la cosa vivienda- hipotecada,
asunto que despierta pasiones políticas y posiciones encontradas, no está de más
hacer una breve referencia a la llamada, en Derecho Civil español -institución de
claro origen romanístico- prohibición del pacto comisorio.
En
principio,
la
finalidad
de
toda
garantía
real,
cuando
se
produce
un
incumplimiento de pago del derecho del crédito asegurado, es la ejecución
judicial de la finca hipoteca, un procedimiento asistido de las garantías jurídicas
precisas para las partes involucradas, al efecto de que, con el producto obtenido de
la venta, se satisfagan los derechos del acreedor hipotecario. Teóricamente cabría
también que el acreedor procediera a la autoejecución, esto es, a la apropiación
directa y no judicializada de la cosa sobre la que hubiese recaído la garantía real, lo
cual viene taxativamente prohibido por el artículo 1859 del Código Civil, que
dice "El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni
disponer de ellas".
Sin embargo, yendo más allá de la atribución unilateral por el acreedor de facultad
de tal naturaleza a partir del incumplimiento del deudor hipotecario, la doctrina
civilista, para el supuesto de que así pudiera convenirse, se ha venido
planteando la eficacia jurídica de un acuerdo de tal naturaleza que fuese
incorporado originalmente a la relación contractual. Se trataría de un acuerdo
por el que las partes de un contrato de garantía convienen en que el acreedor, o un
tercero por él designado, puedan adquirir el dominio de la cosa dada en garantía -o
de aquéllas determinadas por el deudor-, para el caso que se produzca un
incumplimiento de pago de la prestación debida.
Carta Tributaria
22/11/2011
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A este respecto -y configurada como extensión de la prohibición del pacto
comisorio-, la expresa prohibición sobre pacto convenido de esta naturaleza,
sólo se contempla expresamente en el caso de la garantía anticrética, según
reza el artículo 1884.2 del Código Civil. ¿Qué sucede entonces en los supuestos
de prenda e hipoteca?.
En nuestra opinión, parece que la ratio legis o voluntad del legislador sería la de
extender la prohibición del pacto comisorio para el contrato de hipoteca, con la
finalidad de proteger los intereses del deudor, evitándole un perjuicio patrimonial
en aquellos casos en que exista una notable desproporción entre el valor de la
deuda hipotecaria y de la finca dada en garantía y de los restantes acreedores de la
finca hipotecada, a fin de evitar un enriquecimiento injusto del acreedor
hipotecario. En este sentido, se ha manifestado reiteradamente la jurisprudencia
del Tribunal Supremo, en múltiples ocasiones.
En efecto, admitir la validez de este pacto para los contratos de prenda e
hipoteca estando expresamente prohibida para los contratos de anticresis,
entendemos constituye una contradicción evidente y difícilmente de
salvable.
Debe matizarse, no obstante, que no siempre este pacto de adquisición ha de
suponer necesariamente un abuso del acreedor, ni un perjuicio para el deudor.
Efectivamente, la prohibición del pacto comisorio no debe afectar a aquellos
acuerdos de adquisición de la finca hipotecada, para los casos de impagos de las
cuotas hipotecarias, siempre que el precio no se identifique con el valor de la deuda
hipotecaria y se determinen los mecanismos de evaluación o tasación de la finca
hipotecada de forma objetiva. Esta modalidad o figura de perfil matizadamente
diferente se conoce como "pacto marciano", y se encuentra positivado en el Real
Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de medidas urgentes para el impulso de la
productividad y para la mejora de la contratación pública, para los casos de dación
en pago en el caso de garantías financieras, bajo la premisa de que se acepte la
adjudicación del bien por su justo precio. Nótese que este instrumento sí viene
siendo profusamente utilizado en los procesos de reestructuraciones de deudas
de deudores con fuerte carga hipotecaria (en los llamados sindicados o club deals),
donde su utilidad se ha puesto de manifiesto.
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