TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
DE BOGOTÁ
SALA PENAL DE DESCONGESTIÓN
M. Sustanciador:
David Humberto Pastrana Alarcón
Radicación:
110010704009200400049-01
Procesados:
José Augusto Márquez Niño
Aníbal Rodríguez Hernández
Delito:
Lavado de activos
Procedencia:
Juzgado
Noveno
Penal
del
Circuito
Especializado de Bogotá
Motivo de alzada:
Apelación sentencia anticipada
Aprobado Acta No:
03
Lugar:
Bogotá, D. C.
Fecha:
31/01/2.005
Hora:
3:30 p.m.
A S U N T O
P A R A
T R A T A R
Entra esta Sala de Decisión Penal a resolver lo que en
derecho
corresponda,
respecto
de
los
recursos
de
apelación interpuestos por el defensor del procesado José
Augusto
Márquez
sentencia
Juzgado
Niño
proferida
Noveno
el
Penal
y
por
27
éste,
de
del
en
octubre
Circuito
contra
de
de
la
2004 por
el
Especializado
de
Bogotá.
A N T E C E D E N T E S
Y
F Á C T I C O S
P R O C E S A L E S
En diligencia de formulación y aceptación de cargos del
26
de
enero
de
2004,
José
Augusto
Márquez
Niño,
en
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
presencia del doctor José Gabriel García Rueda, abogado
de la Defensoría del Pueblo, de manera voluntaria y libre
de todo apremio, de conformidad con su manifestación de
acogerse a la sentencia anticipada en memorial del 21 de
enero de 2004, expresó que aceptaba la responsabilidad
“del lavado de activos ya que presté la empresa para que
se depositara dinero ahí y es mi deseo pagarle a la
justicia por el error que cometí”; después de que el
fiscal le explicara los efectos y alcances de la figura
de la sentencia anticipada prevista en el artículo 40 del
Código
de
Procedimiento
Penal
de
2000,
Márquez
Niño
aceptó los cargos formulados por la Fiscalía 23 de la
Unidad Nacional para la Extinción del Dominio y Contra el
Lavado de Activos; en aquella oportunidad se resumieron
los hechos de la siguiente forma:
“Respecto de los hechos, se tiene que la presente
investigación
presentados
se
por
estructuró
la
con
Unidad
de
los
informes
Información
y
Análisis Financiero UIAF y el Cuerpo Técnico de
Investigación C.T.I. a través de los cuales se
encontraron transacciones irregulares en comercio
exterior: exportaciones de flores por parte de la
Sociedad Comercializadora Internacional El Lirio
de Sarón.
A partir de 1998 y hasta 2000 la empresa recibía
sus pagos por concepto de reintegros de dichas
exportaciones a una cuenta corriente del Banco
Mercantil
y
se
hacían
los
retiros
mediante
transferencias a una cuenta de ahorros del mismo
Banco,
la
cual
Luego,
esta
cubría
misma
los
operación
retiros
se
en
hacía
cheque.
pero
al
revés, es decir utilizando la cuenta de ahorros
2
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
para
transferir
a
la
corriente
(folio
87
y
siguientes C.O.2).
En el año 2000 la comercializadora trasladó el
manejo de sus cuentas al Banco de Colombia y
Santander
e
igualmente
la
suma
obtenida
por
concepto de reintegros se retiraba mediante el
giro de cheques a diferentes personas naturales y
jurídicas.
Del análisis efectuado se observó que el dinero
que
ingresaba
a
las
cuentas
de
dicha
empresa
además de ser alto, con movimientos poco usuales,
no tenía una larga duración en las mismas y al
contrario era retirado mediante cheques, en su
gran mayoría cobrados por ventanilla, con valores
superiores a los cinco millones de pesos (folio 6
C.O.1).
La empresa entonces, gira una gran cantidad de
cheques a personas que no guardan relación con su
objeto social, es mínimo el porcentaje que se
gira a proveedores o resultan en la cadena de
endosos
nombres
de
personas
cuya
cédula
no
corresponde o ni siquiera ese cupo numérico ha
sido asignado, razón por la cual se busca evitar
sea encontrado el destino del dinero.
De otro lado, obra en el proceso copia de la
solicitud de una asistencia judicial que formuló
el gobierno de los Estados Unidos a Colombia para
la
incautación
de
ganancias
derivadas
de
narcotráfico y que fueron transferidas a cuentas
bancarias
de
Colombia,
3
entre
las
que
se
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
encuentran las de la Sociedad Comercializadora EL
LIRIO DE SARÓN (folio 80 C.O. 6 y siguientes).
Dentro de este marco, se observó la existencia de
una
empresa
cuyo
representante
legal,
ha
ingresado importantes sumas de dinero al país,
derivado del narcotráfico, para hacerlo circular
como si se tratara del reintegro de reales y
lícitas exportaciones, ayudado por algunos de sus
empleados y por personas que han prestado sus
nombres para hacerse beneficiarias de cheques,
sin tener vínculo que lo justifique.”
Después de leídos los hechos José Augusto Márquez Niño,
aceptó
cargos
por
el
delito
de
lavado
de
activos,
artículo 323 del Código Penal en calidad de Autor (fls.
206 y ss. c.o.10).
El
proceso
fue
remitido
a
los
juzgados
penales
del
circuito especializados el 16 de abril de 2004 y remitido
al
Noveno
anualidad.
por
reparto
Finalmente
el
el
14
de
27
de
mayo
de
la
octubre
del
misma
año
inmediatamente anterior se profirió sentencia de primera
instancia.
S E N T E N C I A
A P E L A D A
El Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de
Bogotá, condenó al procesado José Augusto Márquez Niño a
las penas principales de ochenta (80) meses de prisión y
multa
de
cuatro
mil
(4.000)
salarios
mínimos
legales
mensuales vigentes como autor del delito de lavado de
4
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
activos, y a la pena accesoria de inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo
tiempo
de
la
pena
principal
impuesta.
No
condenó
en
perjuicios y le negó la suspensión condicional de la
ejecución de la pena.
Al
tasar
la
pena
comenzó
analizando
la
situación
de
Aníbal Rodríguez Hernández, y aseguró que la conducta
tenía punibilidad de 6 a 15 años, suma que aumentaba de
una tercera parte a la mitad por la agravación del inciso
cuarto del artículo 323 del Código Penal, quedando la
pena de 96 a 270 meses de prisión, monto que se debía
aumentar de la mitad a las tres cuartas partes por el
artículo 324 ibídem, quedando los topes de movilidad de
144 meses a 472 meses y 15 días de prisión. Realizó la
misma
operación
para
la
multa,
de
500
a
50.000
“estupendios” (sic.), y aseguró que quedaba en un marco
de
999.99
a
131.250
salarios,
teniendo
en
cuenta
la
prohibición del artículo 39 del estatuto penal.
Dividió en cuartos la pena de prisión y dijo que el
primero iba de 144 meses a 226 meses y 3 días, el segundo
de 226 meses y 4 días a 308 meses y 7 días, el tercero de
308 meses y 8 días a 390 meses y 11 días, y el cuarto de
390 meses y 12 días a 472 meses y 15 días.
La
multa
la
dividió
así:
primer
cuarto
de
999.9
a
13.249,925, los cuartos medios de 13.249,925 a 37.749,925
y el último de 37.749,925 a 50.000.
5
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
Como no se dedujeron circunstancias de mayor o menor
punibilidad en el acta presentencia, dijo, se partiría de
los primeros cuartos, de 144 meses a 226 meses y 3 días.
Aseguró que la gravedad de la conducta se vio reflejada
por la cantidad del circulante que blanquearon durante 4
años, traducido en US$1.869.193, también por el número de
transacciones valiéndose de importantes renglones de la
economía
como
lo
eran
las
exportaciones
de
flores
desprestigiando el producto en el exterior, además de
legalizar las divisas gracias a la ideación de maniobras
engañosas
con
intermediarios,
la
suficiente
algunos
de
pericia
ellos
y
utilizando
empleados
de
las
sociedades.
Dijo que el daño fue real dado que se logró el ingreso al
país, la intensidad del dolo se veía reflejada en las
reiteradas ocasiones en que ocultaron la procedencia del
dinero. Por todo lo anterior impuso pena de prisión de
170 meses y multa de 9.000 emolumentos.
Por acogerse a la sentencia anticipada descontó 56 meses
y 20 días, para imponer definitivamente 113 meses y 10
días de prisión y multa de 6.000 salarios mínimos legales
mensuales.
En lo atinente a la situación de José Augusto Márquez
Niño
dijo
que
sólo
se
le
tendría
en
cuenta
la
circunstancia de agravación contemplada en el inciso 4°
del artículo 323, razón por la cual la movilidad quedaba
entre 96 meses y 270 meses de prisión y multa de 666.6 a
75.000 salarios mínimos legales mensuales.
6
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
Dividió en cuartos la pena privativa de la libertad así:
Primer cuarto de 96 a 139 meses y 15 días, segundo cuarto
de 139 meses y 16 días a 183 meses, tercer cuarto de 183
a 226 meses y 15 días y último cuarto de 226 meses y 16
días a 270 meses de prisión.
La multa dividida y teniendo en cuenta la prohibición del
artículo 39 del Código Penal, arrojó un primer cuarto de
666.6 a 13.000 salarios, los cuartos medios de 13.000 a
37.666,6
y
el
último
de
37.666,6
a
49.999
salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
Partió del primer cuarto y teniendo en cuenta las mismas
circunstancias anteriores impuso pena de 120 meses de
prisión y multa de 6.000 salarios. Disminuyó la cifra en
una tercera parte por el sometimiento a la sentencia
anticipada en la etapa de instrucción, al igual que lo
hizo con Rodríguez Hernández, y finalmente impuso pena de
80 meses de prisión y multa de 4.000 salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
Desestimó la rebaja de pena por confesión por cuanto
afirmó que si bien los procesados en su primera salida
procesal
explicaron
las
estrategias
utilizadas
en
las
transacciones comerciales efectuadas por las cuantiosas
operaciones internacionales en las cuentas bancarias de
las
comercializadoras
luego,
la
conocimiento
autoría
de
lo
de
de
flores,
la
“admitiendo,
conducta,
irregular
que
pero
desde
negando
constituía
el
realizar
tales operaciones, a la par que la procedencia del dinero
7
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
con la cual se ejecutaron las mismas, siendo esta una
circunstancia excluyente de responsabilidad”.
Aseguró que si bien Márquez Niño dejó entrever su grado
de ingenuidad frente a las negociaciones realizadas por
Aníbal
Rodríguez,
de
ello
se
infería
una
forma
de
mostrarse ajeno a los hechos, constituyendo un argumento
que calificaba el hecho punible. Además, dijo que “desde
el comienzo de la investigación se tuvo conocimiento de
las operaciones irregulares estaban siendo realizadas,
entre otros, por estos procesados, sin que su versión
inicial hubiese dado claridad u orientación al proceso
para
determinar
el
tipo
de
transacciones
ilegales
efectuadas, o que hubiesen colaborado en detectar otro
tipo
de
operaciones
financieras
desconocidas
en
el
expediente...”.
F U N D A M E N T O S
L O S
D E
R E C U R R E N T E S
Contra la anterior sentencia interpusieron y sustentaron
el recurso de apelación el procesado José Augusto Márquez
Niño y el doctor Carlos Felipe Sánchez Lugo abogado de la
Defensoría Pública, quien solicitó que se rebajara la
pena de ochenta meses de prisión y se impusiera sanción
de cincuenta y seis meses.
El procesado Márquez Niño adujo a manera de introducción
que nunca se probó el origen o la procedencia de los
dineros
que
se
consignaron
en
las
diferentes
cuentas
bancarias que se relacionan en el expediente. Después de
8
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
realizada la aclaración, afirmó que pasaba a sustentar el
recurso.
Expresó
como
motivo
de
su
inconformidad
la
excesiva
punibilidad impuesta. Arguyó que la pena de ochenta meses
de
prisión
no
desplegada
corresponde
en
la
con
comisión
la
del
actividad
delito
ni
por
él
con
su
comportamiento frente a la administración de justicia.
Dijo
que
se
desconoció
su
confesión
el
día
de
la
diligencia de indagatoria, actitud que evitó el desgaste
de
una
investigación
y
que
permitió
el
cierre
y
el
esclarecimiento de los hechos juzgados. Su confesión fue
pieza clave para proferir la sentencia, tanto que el juez
se apoya en su versión para condenar a Aníbal Rodríguez
Hernández
y
para
confirmar
que
reconocieron
varias
alteraciones y cómo aumentaron su capital.
Sostuvo que no giró, ni firmó, ni cobró, ni obró como
representante legal de ninguna de las empresas, siendo
tan sólo un empleado; se preguntó entonces ¿Cómo podía
tener
la
misma
responsabilidad
de
los
representantes
legales de las empresas?.
Aseguró
que
considerarlo
no
existía
como
autor
suficiente
del
delito
motivación
por
el
cual
para
fue
condenado y que a lo sumo era cómplice o auxiliador.
Nunca sacó un préstamo por US$15.000.000.oo, y desconoció
las operaciones de comercio exterior que se llevaron a
cabo, realizándose una equívoca valoración de la conducta
por él desplegada, razón por la cual se le condenó a tan
9
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
exagerada pena siendo la dosificación errada con lo que
verdaderamente constaba en el expediente.
Dijo que tenía dos hijos y una esposa que en estaban
viviendo de lo que él producía en la cárcel elaborando
tejidos y artesanías, y por ello los quería ver crecer
debido a que pensó que máximo le impondrían cuatro años
de prisión.
Solicitó que se revocara la pena de ochenta meses de
prisión y se impusiera una acorde con lo que constaba en
el expediente.
L A
S A L A
C O N S I D E R A
1.- Cuestión previa.
Importante
resulta
advertir
que
el
abogado
de
la
Defensoría Pública, doctor Carlos Felipe Sánchez Lugo,
según lo observado en el expediente remitido, no cuenta
con poder para actuar dentro de la presente diligencia,
razón por la cual su memorial no será tenido en cuenta.
Fíjese que en el expediente obra memorial suscrito por el
procesado José Augusto Márquez Niño, del 13 de enero de
2004, por medio del cual manifiesta que retira el poder
otorgado al doctor Edermith Gómez Garzón, lo anterior por
cuanto le faltan recursos para la cancelación de los
honorarios y advertir “cierto desinterés de su parte en
mi proceso” (fl. 126 c.o.10).
10
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
En resolución del 15 de enero de 2004 la Fiscal Luz
Angela Bahamón Flórez, adujo que esperaría por un término
de cinco días para que el procesado nombrara defensor, de
lo contrario se le nombraría defensor de oficio (fl. 127
c.o.10).
El 19 de enero de 2004, en la Asesoría Jurídica de la
Cárcel
Nacional
especial,
Modelo
amplio
y
el
procesado
suficiente
al
confirió
doctor
José
poder
Gabriel
García Rueda, abogado de la Defensoría del Pueblo (fl.
154 c.o.10). El anterior fue el mismo abogado que el 26
de enero de 2004 asistió a José Augusto Márquez Niño en
la diligencia de formulación y aceptación de cargos (fls.
206 ss. c.o.10).
De ahí en adelante el proceso adolece de memorial alguno
en el que el procesado confiera poder al abogado Carlos
Felipe Sánchez Lugo, o de sustitución de poder realizado
por
el
doctor
José
Gabriel
García
Rueda,
tampoco
se
cuenta con auto o resolución que le reconozca personería
al primer profesional del derecho, lo cual, aunque no es
obligatorio si sería una guía para saber desde cuando el
abogado Sánchez Lugo es parte en el proceso.
Como
lo
anterior
no
consta
a
lo
largo
del
diligenciamiento, lo que en derecho corresponde resolver
es
declarar
diciembre
de
la
nulidad
2004
por
parcial
medio
del
del
auto
cual
se
del
14
de
concedió
el
recurso de apelación interpuesto por el abogado Carlos
Felipe
Sánchez
Lugo,
y
en
conocer su memorial.
11
tal
sentido
abstenerse
de
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
2.- De la autoría.
El artículo 40 del Código de Procedimiento Penal en su
inciso 10° establece que contra una sentencia de carácter
anticipado pueden interponer el recurso de apelación el
Fiscal General de la Nación o su delegado y el Ministerio
Público;
el
procesado
y
su
defensor
pueden
apelar
respecto de la dosificación de la pena, los mecanismos
sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la
extinción del dominio sobre bienes; y la parte civil
cuando
le
asista
interés
jurídico
para
ello.
Como
consecuencia de la sentencia No. C-277 del 3 de junio de
1998, emanada de la Corte Constitucional, dichos sujetos
procesales pueden apelar también respecto de la condena
en perjuicios.
Éstos
son
los
únicos
apartes
constitutivos
de
la
sentencia de tipo anticipada que pueden ser discutidos
por la defensa o por el sujeto pasivo de la actividad
sancionadora penal en sede de la apelación. La naturaleza
del
instituto
impide
que
una
vez
el
procesado
haya
aceptado la formulación de cargos por parte del Estado,
pueda entrar a controvertir lo que ya se ha edificado en
el proceso por su propia voluntad, allí tiene operancia
el principio de irretractabilidad y la limitación para
impugnar tan sólo los aspectos enunciados, en los que
quedan
por
fuera
la
materialidad
responsabilidad del incriminado.
12
del
delito
y
la
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
La razón de ser de la limitación de la alzada obedece a
la
naturaleza
y
teleología
del
instituto,
pues
dicha
figura constituye una forma de terminación anticipada del
proceso por voluntad del sindicado, en donde el Estado
cumple
con
la
función
cargos
que
reposan
en
de
formularle
el
plenario,
al
y
imputado
éste
los
opta
por
aceptarlos o rechazarlos. Ocurrido lo primero, el juez
deberá
proferir
la
sentencia
en
consonancia
con
los
hechos aceptados, haciéndose acreedor el sentenciado a
una rebaja de pena que varía dependiendo de la etapa
procesal
en
la que
se
haya
acogido
a
los
beneficios
previstos para dicho instituto. Pero proferido el fallo
de
condena
recabar
no
o
es
volver
viable
a
jurídicamente,
discutir
la
ni
procedente
materialidad
de
la
infracción ni sobre la responsabilidad del imputado, por
ser aspectos y debates ya superados en el trámite de la
actuación.
Discute el procesado en el escrito sustentatorio de la
apelación
autor,
que
si
no
su
entiende
porqué
responsabilidad
se
se
le
condenó
circunscribe
como
a
la
complicidad o auxiliador.
Empero, dentro del evento que hoy ocupa la atención de la
Sala, fue el propio sindicado José Augusto Márquez Niño
quien después de ejecutoriada la resolución de situación
jurídica manifestó su deseo de acogerse a la sentencia
anticipada
(fl.
155
c.o.10),
y
en
diligencia
de
aceptación de cargos llevada a cabo el 26 de enero de
2004, en compañía de su abogado de la Defensoría del
Pueblo,
luego
significado
y
de
los
que
el
efectos
fiscal
de
13
la
le
figura
advirtiera
a
la
que
el
se
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
sometía, aceptó los cargos formulados por el fiscal, de
la siguiente forma:
“De
conformidad
recaudado
con
el
material
probatorio
se tiene que el señor JOSÉ AUGUSTO
MÁRQUEZ NIÑO, quien se identifica con la Cédula
de
Ciudadanía
No.
79.372.459
de
Bogotá
es
RESPONSABLE de la conducta que consagra el Título
X
DELITOS
CONTRA
EL
ORDEN
ECONÓMICO
SOCIAL,
capítulo V DEL LAVADO DE ACTIVOS, artículo 323
del Código Penal,
anteriormente transcrito, en
calidad de autor. Es este el cargo por el que
debe responder el sindicado”.
Luego de lo cual el incriminado manifestó lo siguiente:
“Acepto mi responsabilidad como autor en el delito de
lavado de activos.”
Es
evidente
que
los
ataques
ahora
formulados
por
el
procesado van dirigidos a censurar la materialidad en el
delito
de
lavado
de
activos,
ello
por
cuanto
ésta
comprende la realización de una conducta típica (donde se
manifiesta la autoría), antijurídica y culpable, y la
responsabilidad es la simple consecuencia lógica que se
desprende
para
quien
comete
la
conducta
punible.
Es
lógico que lo que persiguen es que se vuelvan a valorar
pruebas y se cambie la calificación jurídica dada al
punible, empero, el mismo renunció a controvertir sobre
esos
aspectos
cuando
aceptó
en
forma
expresa
su
responsabilidad en el punible en su calidad de autor y se
acogió a los cargos formulados por el ente fiscal, y se
torna hoy en un asunto superado.
14
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
En
consecuencia,
las
argumentaciones
contenidas
en
la
sentencia de primer grado sobre la autoría no pueden ser
objeto
de
cuestionamiento
en
sede
de
apelación,
como
quiera que no le asiste interés para recurrir.
3.-
De
la
confesión
y
la
dosificación
de
la
pena
privativa de la libertad.
También
se
relación
impugnó
con
el
la
sentencia
reconocimiento
de
de
primer
la
grado,
confesión
y
en
la
dosificación de la pena de prisión, aspectos sobre los
cuales sí le asiste al procesado José Augusto Márquez
Niño
interés
anticipada
atención
para
y
al
a
recurrir
los
límite
cuales
de
en
se
sede
limitará
competencia
del
de
la
sentencia
Sala,
superior
en
para
conocer únicamente de los aspectos objeto de impugnación
y
de
los
que
resulten
inescindiblemente
vinculados
a
éstos (Arts. 40 y 204 C. de P. P.).
3.1. La confesión.
Dispone el artículo 283 del C. de P. P., que quien fuera
de los casos de flagrancia y durante su primera versión
ante el funcionario judicial que conoce de la actuación
procesal,
confesare
su
autoría
o
participación
en
la
conducta punible que se investiga, en caso de condena, se
le
reducirá
la
pena
en
una
sexta
parte,
confesión fuere fundamento de la sentencia.
15
si
dicha
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
La
confesión,
según
los
presupuestos
previstos
en
el
artículo 280 ib., a más de rendirse en la primera versión
ante
funcionario
judicial,
debe
hacerse
de
manera
consciente y voluntaria, estando quien la rinde asistido
por su defensor e informado de manera previa sobre el
derecho constitucional y legal de no declarar contra sí
mismo.
La confesión implica aceptar la autoría o participación
en una conducta punible, e independientemente de si se
está
frente
a
una
confesión
calificada,
compete
al
juzgador examinar si la confesión contribuyó a ahorrar la
tarea judicial y sirvió de fundamento para la sentencia.
En el presente caso se confirmará la decisión del juzgado
de primera instancia, en el sentido de no reconocer la
rebaja
por
Previamente
aseveración,
confesión
a
al
estudiar
debe
procesado
el
porqué
aclararse,
que
Márquez
de
a
la
Niño.
anterior
diferencia
del
estatuto procedimental anterior, hoy en día la ley 600 de
2.000 no exige que se confiese el hecho punible, sino que
se
confiese
conducta,
la
simple
citación
autoría
que
o
participación
evidentemente
cambia
en
todas
la
las
perspectivas. Así lo ha dado a entender la Corte Suprema
de Justicia, recuérdese la providencia del 10 de abril de
2.003, M. P. Yesid Ramírez Bastidas, rad. 11.960, donde
se dijo:
“Encuentra
la
Sala
oportuno
señalar
que
la
expresión “confesare su autoría o participación
en
la
conducta
consagrada
en
Procedimiento
el
punible
artículo
Penal
de
16
que
283
se
del
2000,
investiga”,
Código
no
de
guarda
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
correspondencia
con
la
locución
“confesare
el
hecho” prevista en el 299 del Estatuto de 1991 y
en concordancia con la cual la Corte ha concluido
que no opera la rebaja de pena por confesión
cuando
ésta
sea
calificada
por
circunstancias
excluyentes de la responsabilidad penal.
Esa modificación no la cree gratuita la Corte.
Si
la
expresión
“confesare
el
hecho”,
como
efectivamente se interpretó, permitía identificar
hecho con hecho punible y por ende descartar la
rebaja punitiva frente a casos en los que no
confesara
el
imputado
una
conducta
típica,
antijurídica y culpable, la circunstancia cierta
de que la jurisprudencia anterior a la reforma
penal de 2000 admitiera la posibilidad de rebaja
de pena en casos de confesión calificada, cuando
sin
ella
no
se
hubiera
podido
condenar
al
procesado, aunado a la circunstancia de que una
de
las
pretensiones
adecuación
de
desarrollos
de
las
la
del
cambio
normas
legal
procesales
jurisprudencia,
fue
la
a
los
conduce
a
deducir que el querer del legislador estuvo en la
orientación de permitir la rebaja punitiva aún
frente a eventos de confesión calificada, cuando
la misma resultara de utilidad decisiva para la
justicia.”
La Corte Suprema de Justicia también ha clarificado que
el que la confesión sea fundamento de la sentencia, no
significa
que
determinante,
concurrir
constituya
porque
otros
su
tratándose
medios
de
soporte
de
prueba
probatorio
confesión
con
la
pueden
aptitud
suficiente para fundamentar el fallo. La exigencia está
17
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
vinculada con la utilidad de la confesión, si facilita la
investigación y es la causa inmediata o mediata de las
demás evidencias sobre las que se construye la condena.
“Esta última exigencia, que finalmente es la que
determina
la
concesión
de
la
rebaja
punitiva
cuando se reúnen las demás exigencias legales,
merece una aclaración. Que la confesión sea el
fundamento de la sentencia no significa, como a
veces
se
entiende,
que
probatorio determinante.
de
la
reducción
constituya
su
soporte
Si así fuese, la norma
punitiva
sería
virtualmente
inaplicable pues si la ley impone verificar el
contenido de la confesión (art. 281 C.P.P.), es
normal que al hacerlo se logren otros medios de
prueba con la aptitud suficiente para fundamentar
el fallo. El significado de la exigencia legal
está vinculado es, como lo ha señalado la Corte,
a la utilidad de la confesión. Y si se considera
que su efecto reductor de la pena se condiciona a
que tenga ocurrencia en la primera versión y en
casos
de
fundamenta
no
flagrancia,
la
la
lógica
sentencia
si
indica
que
facilita
la
investigación y es la causa inmediata o mediata
de
las
demás
finalmente
se
evidencias
sobre
construye
las
la
cuales
sentencia
condenatoria.”
Si
bien
es
cierto
Márquez
Niño
no
fue
capturado
en
flagrancia, toda vez que esta obedeció a la orden de
captura expedida por la Fiscalía 23 de la Unidad Nacional
Única de Lavado de activos, y materializada el 25 de
noviembre
de
2003
por
agentes
del
Departamento
Administrativo de Seguridad D.A.S., la rebaja no procede
18
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
por
cuanto
comisión
de
en
el
una
presente
conducta
caso
no
se
confesó
punible,
ni
la
ni
autoría
la
o
participación en delito alguno.
Fíjese
bien
que
durante
la
indagatoria
rendida
por
Márquez Niño, durante los días 26, 27 y 28 de noviembre
de 2003 (fls. 102 y ss. y 244 y ss. c.o.8), éste se
dedicó a declarar una serie de operaciones realizadas en
la
empresa
El
Lirio
de
Sarón
por
Aníbal
Rodríguez
Hernández, por Mario Neira y por otras personas, algunas
de ellas vinculadas a la investigación seguida por el
delito de lavado de activos, y en sus manifestaciones
siempre
insistió
en
que
fueron
otras
personas,
como
Rodríguez Hernández, las que realizaban las operaciones
dedicándose él a girar algunos cheques y a confirmar
otros, pero siempre por orden de aquél, quien era la
persona que junto con otros sujetos los que elaboraban
las transacciones sospechosas, de las cuales él siempre
preguntaba qué ocurría, pero por explicaciones que le
rindiera el mismo Rodríguez Hernández, seguía realizando
las operaciones.
Dentro de su indagatoria no refiere haber participado en
una empresa criminal ni haber cometido algún delito, ni
mucho
menos
estar
consciente
de
las
transacciones
irregulares que se producían en la empresa, a folio 245
del cuaderno original No. 8 manifestó: “Con respecto a
los cheques girados a nombre del señor FRANCISCO VESGA,
el conocimiento que tenía VALERIO fue cuando hablamos con
ANIBAL nos planteó que se iba a hacer responsable de la
deuda del banco y que lo iba a hacer a través de los
depósitos de la plata que le giraban del exterior, no se
19
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
de
la
procedencia
lícita
o
ilícita
de
ese
dinero”
(subrayado de la Sala). Destacándose que a lo largo de la
indagatoria solo refirió haber realizado operaciones en
el normal ejercicio de la razón social de la empresa,
desconociendo
todo
irregulares,
de
lo
relacionado
las
cuales
con
sólo
las
actividades
Aníbal
Rodríguez
Hernández tenía conocimiento.
A
lo
largo
del
interrogatorio
sí
refiere
que
vio
operaciones irregulares en otros sujetos y sociedades; a
manera de ejemplo, fíjese que ante la pregunta del fiscal
en el sentido de indicar si su socio José Valerio trató
de
justificar
algún
problema
utilizando
las
mismas
estrategias de Aníbal Rodríguez Hernández, dijo: “Hubo
momentos en que él me presionó para hacer esto ya que el
también tenía temor de que se nos viniera un problema más
grande pero yo como gerente y representante decidí no
prestarle atención y evadí tener contacto con él para que
él
entendiera
que
no
iba
a
hacer
esto
y
no
con
la
voluntad de querer hacer algo malo sino de querer poner
la compañía al día contable y aduaneramente por lo tanto
siempre le evadí y gracias a Dios hice las cosas bien
ahí” (fl. 246 c.o.8).
La anterior declaración es importante para advertir que
Márquez
actividad
Niño
de
nunca
confesó
carácter
que
ilegal,
participara
por
el
en
una
contrario,
expresamente afirmó que evadió la comisión de algo malo
realizando las cosas bien.
A más de lo anterior, el fiscal le preguntó lo siguiente:
“Que tiene que decir usted en relación con el delito de
20
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
lavado
de
activos
investigación
rindiendo
y
esta
que
por
es
el
cuya
motivo
de
participación
diligencia”;
a
lo
que
la
se
el
presente
encuentra
indagado
contestó: “Pido perdón a mi país y a las autoridades si
cometí un delito por el cual debo pagar y quedar en paz
con la sociedad. Solo sé que dije la verdad y que por
inocencia me presté para un ilícito” (fl. 250 c.o.8).
Se pregunta esta Sala de Decisión Penal de Descongestión
¿Dónde está la aceptación de haber participado en la
comisión de la conducta punible?. Fíjese que su última
manifestación es condicionada en el siguiente sentido: si
se cometió el delito se le pide perdón al país y a las
autoridades. Lo anterior le impone al juez la obligación
de averiguar si el indagado cometió o no el delito, lo
cual, por lo demás, no colabora con la administración de
justicia, es más, la hace más confusa, desnaturalizándose
la intensión del legislador cuando estableció la rebaja
por confesión, la que se insiste, en el presente caso no
se dio. Lo anterior para aclarar la posición del juzgado
en
el
sentido
de
que
fue
calificada.
No,
para
esta
Corporación, las declaraciones de José Augusto Márquez
Niño no constituyen siquiera una confesión calificada,
puesto que no alcanzan el grado de confesión.
Por lo anterior se confirmará la decisión del Juez Noveno
Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en el sentido
de negar la rebaja de pena por confesión.
3.2.- Dosificación punitiva.
21
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
Debe
recordar
esta
Descongestión,
que
Sala
la
de
imposición
Decisión
de
la
Penal
pena
de
debe
responder a los principios de necesidad, proporcionalidad
y razonabilidad, entendiendo la primera dentro del marco
de la prevención, como lo establece el artículo 3 del
Código
Penal.
Su
aplicación,
independientemente
de
la
naturaleza de la sentencia, se rige por lo consagrado en
los artículos 59 y ss. ibídem que imponen la motivación
del
proceso
de
individualización
de
la
pena,
los
parámetros para la determinación de mínimos y máximos y
los
fundamentos
para
su
individualización,
respetando
siempre el principio de congruencia del debido proceso
penal.
La figura de la sentencia anticipada tiene como condición
especial, que una vez aceptados los cargos por parte del
procesado, el juez profiera la respectiva sentencia de
acuerdo con los hechos y las circunstancias aceptadas, lo
que conduce a que con posterioridad no se puedan discutir
aspectos propios de esa conformidad, por fuera de los
cuales se encuentran las reglas de punibilidad.
En el evento estudiado, el procesado José Augusto Márquez
Niño aceptó los cargos formulados por la fiscalía por el
delito de lavado de activos (art. 323 Código Penal).
Sin embargo, al momento de proferirse sentencia el juez
manifestó que su comportamiento se encontraba agravado
“solo por el inciso 4° del artículo 323”, por que se
efectuaron operaciones de comercio exterior, por lo que
incrementó la pena establecida de seis a quince años de
una tercera parte a la mitad.
22
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
Lo
anterior
está
conforme
a
derecho,
si
se
tiene
en
cuenta que en el acta de formulación de cargos suscrita
el 26 de enero de 2004, la fiscalía transcribió en su
totalidad el artículo 323 del Código Penal, donde viene
inmersa la agravante, y además recuérdese que en la misma
acta el fiscal consignó que:
“Respecto de los hechos, se tiene que la presente
investigación
presentados
se
por
estructuró
la
Unidad
con
de
los
informes
Información
y
Análisis Financiero UIAF y el Cuerpo Técnico de
Investigación C.T.I. a través de los cuales se
encontraron transacciones irregulares en comercio
exterior: exportaciones de flores por parte de la
Sociedad Comercializadora Internacional El Lirio
de Sarón.
Del análisis efectuado se observó que el dinero
que
ingresaba
a
las
cuentas
de
dicha
empresa
además de ser alto, con movimientos poco usuales,
no tenía una larga duración en las mismas y al
contrario era retirado mediante cheques, en su
gran mayoría cobrados por ventanilla, con valores
superiores a los cinco millones de pesos...
De otro lado, obra en el proceso copia de la
solicitud de una asistencia judicial que formuló
el gobierno de los Estados Unidos a Colombia para
la
incautación
de
ganancias
derivadas
de
narcotráfico y que fueron transferidas a cuentas
bancarias
de
Colombia,
entre
las
que
se
encuentran las de la Sociedad Comercializadora EL
LIRIO DE SARÓN
23
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
Dentro de este marco, se observó la existencia de
una
empresa
cuyo
representante
legal,
ha
ingresado importantes sumas de dinero al país,
derivado del narcotráfico, para hacerlo circular
como si se tratara del reintegro de reales y
lícitas exportaciones, ayudado por algunos de sus
empleados y por personas que han prestado sus
nombres para hacerse beneficiarias de cheques,
sin tener vínculo que lo justifique.” (subrayas
de la Sala).
Así las cosas, fíjese que imputó la agravación contenida
en el inciso 4° del artículo 323 del Código penal que
reza:
“Artículo
adquiera,
323.-
Lavado
resguarde,
transforme,
custodie
tengan
origen
su
actividades
de
o
de
activos.-
El
que
invierta,
transporte,
administre
bienes
que
inmediato
en
mediato
o
extorsión,
enriquecimiento
ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico
de armas, delitos contra el sistema financiero,
la administración pública, o vinculados con el
producto de los delitos objeto de un concierto
para
delinquir,
drogas
relacionado
tóxicas,
con
el
estupefacientes
o
tráfico
de
sustancias
sicotrópicas, o les de apariencia de legalidad o
los
legalice,
naturaleza,
oculte
o
origen,
encubra
la
ubicación,
verdadera
destino,
movimiento o derecho sobre tales bienes o realice
cualquier otro acto para ocultar o encubrir su
origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta,
en prisión de seis a quince años ...
24
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
“(Inciso 4°)” Las penas privativas de la libertad
previstas en el presente artículo se aumentarán
de una tercera parte a la mitad cuando para la
realización
de
las
conductas
se
efectuaren
operaciones de cambio o comercio exterior, o se
introdujeren mercancías al territorio nacional.”
La incursión de la agravante específica por parte del
juez de primer grado consulta la realidad de los hechos,
debido a que la agravante contenida en el artículo 323
del Código Penal, fuera de transcribirse en el acta de
formulación y aceptación de cargos, también se imputó
fácticamente,
lectura
del
como
acta
se
desprende
suscrita
en
la
diáfanamente
fiscalía,
de
firmada
la
y
avalada por la fiscal, el sindicado, el defensor y el
técnico del ente investigador (fls. 206 ss. c.o.10).
Como el procesado es quien apela y no conoce de leyes,
como el mismo lo dijo en su escrito, y además manifiesta
su inconformidad con la pena impuesta por considerarla
excesiva,
deberá
la
Sala
revisar
la
dosificación
punitiva, y así contestar la inquietud del apelante.
Como
se
vio,
el
delito
de
lavado
de
activos
tiene
asignado en el Código Penal una sanción de seis a quince
años de prisión, y multa de 500 a 50.000 salarios mínimos
legales mensuales vigentes (art. 323 C. Penal). Como fue
imputada
una
agravante
específica
de
punibilidad,
consistente en realizar operaciones de comercio exterior
para lavar el dinero, la anterior penalidad se aumenta de
una tercera parte a la mitad, y en concordancia con el
artículo 60, numeral 4, el incremento menor se aplicará
la mínimo y el mayor al máximo de la sanción básica, es
25
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
decir, la pena en abstracto queda de noventa y seis meses
a doscientos setenta meses de prisión.
Aquí debe aclararse que el juez cometió dos yerros en los
cuales incurrió el juez de primer grado, consistentes en
haber
aplicado
las
agravantes
específicas
a
la
pena
principal de multa impuestas tanto a José Augusto Márquez
Niño y también sobre Aníbal Rodríguez Hernández. Es que
el
inciso
consignar
4°
del
que
artículo
“Las
penas
323
C.
Penal
privativas
es
de
la
claro
en
libertad
previstas en el presente artículo se aumentarán de una
tercera parte a la mitad cuando para la realización de
las
conductas
se
efectuaren
operaciones
de
cambio
o
comercio exterior...” (subrayado de la Sala).
Debe tener en cuenta el a-quo, en futuras oportunidades,
que la determinación de la pena de multa, su cuantía, no
obedece a los mismos parámetros que se toman frente a la
sanción privativa de la libertad, pues expresamente, el
mismo artículo 39 (mencionado por el juez), en su numeral
3°, establece que:
“La cuantía de la multa será fijada en forma
motivada por el juez teniendo en cuenta el daño
causado con la infracción, la intensidad de la
culpabilidad, el valor del objeto del delito o el
beneficio reportado por el mismo, la situación
económica
del
condenado
patrimonio,
ingresos,
familiares,
y
las
deducidas
obligaciones
demás
y
su
cargas
circunstancias
indiquen su posibilidad de pagar.”
26
de
que
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
Si se tienen en cuenta todas las circunstancias descritas
en
el
numeral
transcrito,
resulta
ínfima,
en
consideración de la Sala, la pena de multa impuesta a los
dos procesados, más si se tiene en cuenta que los límites
para el delito de lavado de activos están dados de 500 a
5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. No se
puede llegar a imponer multa superior si se tiene en
cuenta la prohibición de agravar la sanción en segunda
instancia y porque tampoco fue motivo de inconformidad
por parte del recurrente.
Volviendo al objeto de la apelación, y establecido el
marco
punitivo,
libertad
en
se
divide
cuartos
(art.
la
61
pena
C.
privativa
Penal).
de
la
Entonces
el
primer cuarto oscila entre noventa y seis meses hasta
ciento treinta y nueve meses y quince días; los cuartos
medios van de ciento treinta y nueve meses y dieciséis
días hasta doscientos veintiséis meses y quince días; y
el último cuarto entre la última cifra más un día hasta
doscientos setenta meses.
Ni la fiscalía ni el juzgado tuvieron en cuenta que se
presentaba
la
contemplada
en
circunstancia
el
artículo
58,
de
mayor
numeral
punibilidad
10,
obrar
en
coparticipación criminal, por tanto, no puede la segunda
instancia entrar a deducirla para tasar la sanción dentro
de los cuartos medios, ello por respecto al principio de
no agravación de la pena en segunda instancia. Por tanto,
debe ubicarse forzosamente esta superioridad dentro del
cuarto mínimo.
27
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
Dentro del cuarto mínimo no le asiste razón al procesado
cuando afirma que no se motivó la sanción, porque sí se
hizo, lo que aconteció fue que se realizó la remisión a
los motivos expuestos cuando se estudió la pena de Aníbal
Rodríguez
Hernández,
los
cuales
son
perfectamente
aplicables a la situación del hoy recurrente.
El inciso 3° del artículo 61 consagra que establecido el
cuarto se tendrá en cuenta la mayor o menor gravedad de
la conducta, el daño real o potencialmente causado, la
naturaleza
de
las
causales
que
agraven
o
atenúen
la
punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o
la
culpa
concurrentes,
la
necesidad
de
la
pena
y
la
función que ella debe cumplir en el caso concreto.
Respecto
de
lo
anterior
el
estudio
del
juzgado
fue
acucioso, por lo que se comparte, pues no admite duda que
la conducta se hace más grave cuando se lava elevada
cantidad de dinero como lo es US$1.869.193.oo, que cuando
sólo se introduce una cantidad mínima, además que también
hace
más
grave
la
conducta
el
haber
realizado
gran
cantidad de transacciones que sólo realizar una o dos, y
se aclara que la intensidad del dolo se traduce en la
maquinación elaborada por los delincuentes para lograr
lavar el dinero por más de cuatro años, montando una
empresa
de
fraudulentas
exportaciones
y
que
que
concienzudamente
tuvieron
con
previo
realizando
ser
acuerdo
maniobras
pensadas
entre
todos
muy
los
partícipes.
En las anteriores condiciones el aumento impuesto por el
a-quo
parece
ajustado
a
28
la
realidad
de
los
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
acontecimientos
y
por
tal
motivo
no
será
confirmado.
Finalmente si a los ciento veinte meses de prisión se le
descuenta
la
tercera
parte
de
la
pena,
por
haberse
acogido el procesado a la sentencia anticipada en la
etapa del juicio, queda por imponer en definitiva pena de
ochenta meses de prisión.
Por tanto, se confirmará la pena privativa de la libertad
impuesta por la primera instancia a José Augusto Márquez
Niño.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal de
Descongestión del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
DE
BOGOTÁ,
administrando
justicia
en
nombre
de
la
República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
Primero.- DECLARAR la nulidad parcial del auto del 14 de
diciembre
de
2004
por
medio
del
cual
se
concedió
el
recurso de apelación interpuesto por el abogado Carlos
Felipe
Sánchez
Lugo,
y
en
tal
sentido
abstenerse
de
conocer su memorial.
Segundo.- ABSTENERSE de conocer la apelación interpuesta
por el procesado José Augusto Márquez Niño, en relación
con su grado de participación en el delito de lavado de
activos, por falta de interés para recurrir.
29
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
Tercero.- CONFIRMAR la decisión del Juez Noveno Penal del
Circuito Especializado de Bogotá, en el sentido de negar
la rebaja de pena por confesión.
Cuarto.- CONFIRMAR el numeral segundo de la sentencia
proferida el 27 de octubre de 2004, por el Juzgado Noveno
Penal del Circuito Especializado de Bogotá, por medio del
cual se condenó a José Augusto Márquez Niño a las penas
principales de ochenta meses de prisión y multa de cuatro
mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, con las
aclaraciones
realizadas
en
la
parte
considerativa
del
presente fallo.
Contra
esta
determinación
procede
el
extraordinario de casación.
N O T I F Í Q U E S E
Y
C Ú M P L A S E
DAVID HUMBERTO PASTRANA ALARCÓN
MAGISTRADO
MARÍA CONSUELO RINCÓN JARAMILLO
MAGISTRADA
30
recurso
Radicación: 110010704009200400049-01
José Augusto Márquez Niño
Lavado de activos
NELLY DE JESÚS MENA MURILLO
MAGISTRADA
LUZ EDITH ORTIZ LOZANO
SECRETARIA
31