Sentencia núm 102/2006, del Juzgado de lo Social de Eibar
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Sentencia Juzgado de lo Social Comunidad Autónoma del País Vasco, Eibar, núm. 102/2006 (Núm. ), de 30 mayo Jurisdicción: Social Procedimiento núm. 131/2006. Ponente: Ilmo. Sr. D. Julia María Bobillo Blanco. DERECHOS FUNDAMENTALES: derecho a la intimidad personal: alcance: ámbito laboral: determinación; vulneración del derecho: desestimación: registro del ordenador: en ausencia de la trabajadora, pero con presencia del delegado de personal y un testigo. DESPIDO PROCEDENTE: transgresión de la buena fe contractual: utilización abusiva del ordenador de la empresa y de Internet con fines particulares y lúdicos durante la jornada laboral. El Juzgado de lo Social núm. 1 de Eibar, en autos promovidos en reclamación de despido, desestima la demanda formulada por la actora, en base a lo reseñado en la fundamentación jurídica. En Eibar (Gipuzkoa) a treinta de mayo de dos mil seis. Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social núm. 1, D/ña. Julia Maria Bobillo Blanco los presentes autos núm. 131/06 seguidos a instancia de S. contra Hijos de A. G., SL sobre DESPIDO. EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA núm. 102 ANTECEDENTES DE HECHO Con fecha 03/04/2006 tuvo entrada demanda formulada por S. contra Hijos de A. G., SL y admitida a trámite se citó de comparecencia a las partes asistiendo todas, y abierto el acto de juicio por S.Sª. las comparecidas manifestaron cuantas alegaciones creyeron pertinentes en defensa de sus derechos practicándose seguidamente las pruebas que fueron admitidas según queda constancia en el acta correspondiente, y finalmente manifestaron por su orden sus conclusiones. En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales. HECHOS PROBADOS PRIMERO La actora comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción desde el 15 de enero de 2001 a jornada parcial de cuatro horas diarias con la categoría profesional de auxiliar administrativo para el departamento informático de la empresa. El día 15 de abril de 2001 se suscribió una prórroga del anterior contrato de 3 meses y 15 días de duración, desde el 15/4/2001 hasta el 31/7/01. Con fecha 2 de enero de 2002 se suscribió la comunicación de conversión del contrato citado en indefinido. Posteriormente, con fecha 2 de enero de 2004 se modificó la jornada de trabajo de la actora pasando a ser a jornada completa al haber comunicado la demandante a la empresa que la jornada parcial resultaba insuficiente. SEGUNDO La trabajadora percibía una retribución mensual de 1.682,28 euros incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. TERCERO La actora venía prestando sus servicios en el domicilio de la empresa, realizando labores propias de su categoría profesional. Su salario se le abonaba mensualmente. CUARTO Que en fecha 28 de febrero de 2006 la empresa demandada comunicó mediante burofax a la trabajadora su despido con fecha de efectos del día de la recepción de la carta, por los motivos que en la misma se consignan y según el siguiente tenor literal: “Ponemos en su conocimiento que esta empresa ha acordado proceder a su DESPIDO con efectos desde la fecha de recepción de la presente comunicación por los hechos y motivos que a continuación se expresan: a) El pasado 1 de diciembre, preocupados por los resultados negativos del ejercicio económico de la empresa requerimos los servicios de la entidad asesora Enkarkalan, SL a fin de efectuar un análisis administrativo, económico y financiero de la misma. A tal fin se personó en nuestras oficinas con fecha 1 de diciembre pasado el economista de dicha asesora D. M.. Tras examinar las instalaciones, el Sr. M. subió a la oficina en compañía de D. J. E.. En dicha oficina trabajan los Sres. J. E., D. R. y Vd. que es la que utiliza el único ordenador existente en la empresa. Su puesto de trabajo se halla separado del de los Sres. J. E. y R. por una mampara de cristal, mirando hacia ellos que se encuentran de espaldas respecto a Vd.. Por ello mientras Vd. puede verles de espaldas en todo momento, ellos, para verle a Vd. han de girarse 180 grados. Allí el Sr. M. le preguntó a Vd. por el trabajo que venía desarrollando realmente, ya que, previamente se le informó que la contabilidad la llevaba la asesoría EUKI, mientras que las nóminas, seguros sociales, facturación, albaranes, se realizaban en las oficinas. Vd. le respondió que era la informática de la empresa. Cuando el Sr. M. expresó al Sr. J. E. que a su juicio la contabilidad completa se podía llevar directamente en la empresa sin recurrir a una asesoría externa, Vd. que oyó dicho comentario le replicó diciéndole: “...eso lo dirás tú ‘...’ qué crees que tengo tiempo para todo” A lo que el Sr. M. hubo de indicarle que no estaba hablando con Vd. sino con el Sr. J. E.. Más adelante le solicitó las antigüedades del personal así como los costes anuales del personal. Vd. le replicó que no podía conseguir ese listado, que el programa de Logic Control sólo permitía dar el listado mensual. El Sr. M. se sorprendió por su respuesta y le insistió que el programa sí permitía dar el listado anual y dado el tono de sus respuestas y la actitud tensa y hostil observada le preguntó directamente si tenía algo contra él, a lo que Vd. respondió que no, y por qué le preguntaba eso. Pero después el Sr. M. le dio instrucciones para el programa de Logic Control y finalmente se obtuvo el listado anual que había interesado desde un principio. Y como Vd. le había manifestado que era informática, y que llevaba todo, el Sr. M. le preguntó que era lo que llevaba en materia de contabilidad. Su respuesta fue entrar en un programa y mostrar lo que hacía realmente que era: picar o introducir datos para mandarlos a asesoría. El Sr. M. le efectuó alguna pregunta concreta como por ejemplo la de conocer la razón por la que Vd. llamaba a una cuenta “horas de mano de obra aperario”, cuando ello no es una definición sino una cuenta 629 que no tiene ningún sentido. Vd. le respondió diciendo que “yo no soy economista “... b) El día 11 de enero, miércoles, acudieron a las oficinas el Sr. M., acompañado esta vez de Dª Elvira abogada-economista, experta en el manejo del programa de LOGIC (contabilidad, y nóminas). Poco antes de que Vd. saliera a última hora de la tarde, el Sr. M. le indicó a D. R. que le comunicara a Vd. que dejara el ordenador encendido, porque le iba a crear dos hojas Excel para rellenarlas con un formato que había preparado. Vd. le dijo al Sr. R. que si algo pasaba con el ordenador no estando Vd. presente que no se hacía responsable. El Sr. M. que quería conocer entre otros muchos datos de la empresa cuál era el cometido real que Vd. venía realizando y cuál era el tiempo invertido en su trabajo, constató que en todo un año existían 698 facturas entre compras y ventas. Y que puesto que las que Vd. tenía que realizar eran sólo las facturas de ventas, (un 50% aproximadamente) este trabajo podía hacerse en un tiempo de 24 a 36 horas de trabajo, como máximo, ya que Vd. nada tenía que calcular en relación con las facturas, puesto que el trabajo de cálculo lo hacía el Sr. R.. Asimismo pudo determinar que las nóminas de los 8 trabajadores podían hacerse en dos mañanas al mes, y que el TC1 lo hacía el Sr. R. a máquina mientras que el TC2 no se emitía porque hay autorización de red. Además a la vista de los pocos archivos de Word existentes, pudo comprobarse que serían unos 20 el número de escritos que Vd. realizaba a lo largo del año. Llegaron los asesores a la conclusión de que era incomprensible que Vd. pudiera dedicar una jornada completa a su trabajo, ya que con menos de media jornada le sobraba. Pero además de estos datos concretos sobre el trabajo real desarrollado por Vd. que poco o nada tenía que ver con sus contestaciones de que “tenía muchas cosas que hacer” cuando por ej. le preguntaron por qué no hacía figurar la cuota obrera, y si había hecho el 190 declaración anual que lo emitía el programa, lo que llamó la atención de D. M. y Dª Elvira fue que el escritorio de su ordenador estaba anormalmente lleno de iconos y con muchísimos programas, alguno de ellos de camuflaje, para ocultar rastros, fotos, etc. que en su inmensa mayoría parecía que poco o nada tenían que ver con el trabajo que Vd. tenía encomendado. En los programas de trabajo para preparar las nóminas y seguros sociales y sobre todo contabilidad, había introducido Vd. sin que nadie le hubiera indicado una clave de usuario o contraseña que impedía que nadie pudiera acceder a los mismos, siendo el programa contable uno de los programas claves para la empresa. Además el día 29 de enero domingo obtuvo su baja por enfermedad común, alegando tener vértigos, situación en la que se mantiene en la actualidad, pese a conducir su vehículo con normalidad. Estos datos y su actitud hostil para con los asesores, hizo sospechar que Vd. podía estar haciendo un uso inadecuado del ordenador en horas de trabajo, para actividades que nada tienen que ver con el desempeño de sus funciones laborales y que van en perjuicio de su actividad productiva. Por dicha razón la empresa consideró necesario proceder a una revisión técnica del contenido del ordenador, por lo que encomendó dicho examen a un Perito informático. c) El informe de la Pericial ha requerido realizar un examen exhaustivo y profundo del único equipo informático de la empresa, con el fin de conocer, del modo más detallado posible, los programas, datos y documentos que están contenidos en dicho equipo. Dicha tarea se ha realizado el pasado 10 de febrero, en presencia del Delegado de Personal D. Gregorio y del responsable administrativo D. R., sin que Vd. como consecuencia de su baja laboral estuviera presente, lo que habría ayudado considerablemente ya que varios programas que habían sido borrados por Vd. tuvieron que ser recuperados tras varias horas de trabajo. Del resultado de dicho informe pericial se ha llegado a las siguientes conclusiones: 9ª. La práctica totalidad de los datos almacenados en el equipo correspondían a Vd. lo que se ha evidenciado con las múltiples fotos, chats y programas detectados. 10ª. Como consecuencia de ello, el equipo informático de la empresa es inestable, tiene problemas de confidencialidad de sus datos y muestra lentitud a la hora de realizar ciertas operaciones. Tal actuación de utilización indebida y abusiva de los medios tecnológicos de información y comunicación de la empresa para asuntos que nada tienen que ver con el desarrollo de sus funciones laborales, desarrollada de forma continuada desde el 2003 hasta causar baja por enfermedad el pasado 29 de enero, dentro de la jornada laboral, con total desconocimiento y a espaldas de los responsables de la empresa, constituye un incumplimiento grave y culpable de sus actividades laborales, que infringe las reglas de la buena fe e incurre en un abuso de confianza, que constituye la causa de despido prevista en el art. 54.2.d) del Estatuto de los trabajadores. Atentamente”. Dicha carta se notificó al delegado de personal de la empresa Sr. Gregorio. QUINTO Que en dichas notificaciones se omitió la remisión de la hoja núm. 4 que fue enviada a la demandante el día 18-04-2006 y cuyo contenido literal es el siguiente: “1ª. Los programas y datos necesarios para la gestión de la actividad de la empresa (Gestión Contable, Gestión de Nóminas y Seguridad Social, Programa Red de Seguridad Social, Softlan, etc.) representan únicamente el 10% de la ocupación del equipo. 2ª. El resto del equipo (90% del mismo) está ocupado por un conjunto de programas que nada tienen que ver con la actividad empresarial. Se trata de programas y datos de carácter estrictamente personal, lúdico y de entretenimiento (música, fotos de todo tipo, conversaciones, etc.). 3ª. De un total de 87 programas que tiene instalados el equipo, sólo 29 de ellos el 33% son necesarios para el normal funcionamiento de la gestión de la empresa. El resto de los programas instalados, 58-66% nada tienen que ver con la gestión de la empresa. 4ª. La información privada y almacenada en el equipo es desmesuradametne extensa, habiendo instalado y ejecutado programas de forma tan descontrolada que supone un alto riesgo de pérdida de confidencialidad de los datos propiedad de la empresa y que pone en grave riesgo el funcionamiento del equipo. 5ª. Sin conocimiento de los responsables de la empresa había configurado Vd. una clave de usuario y contraseña para el acceso a ciertos programas estratégicos necesarios para la gestión de la misma, como son Contabilidad y Nóminas. El pasado viernes, 24 de febrero, ha accedido Vd. a facilitar a la empresa las clases de acceso a los programas de Seguridad Social, Sistema Delta, Nóminas y Contabilidad. 6ª. Ha bajado o instalado numerosos programas desde Internet, que al ser gratuitos son de procedencia dudosa. Además su instalación descontrolada afecta en la mayoría de los casos al normal funcionamiento de los equipos, causando graves trastornos técnicos y económicos a la empresa. 7ª. El equipo está incorporado a Foros y Chats, habiendo instalado los programas necesarios para efectuar este tipo de actividad, como el IRC y DCC. Se encuentran archivos con charlas interactivas en modo texto por Internet en tiempo real con otros usuarios. 8º. Al entrar en Chat el equipo corre grave riesgo ya que los usuarios pueden utilizar una serie de comandos llamados “scriptas”. de IRC que de forma muy fácil se pueden ejecutar desde cualquier equipo de la red. Los problemas que pueden ocurrir son: -que otros usuarios del Chat tengan acceso a su cuenta -que se borren todos sus archivo -que alguien lea su correo -etc.”. SEXTO Que en las oficinas de la empresa demandada trabajan los Sres. J. E., D. R. y la demandante, estando el puesto de ésta separado del de los otros dos trabajadores por una mampara de cristal y situados aquellos de espaldas a la actora. SÉPTIMO Que la contabilidad de la empresa la lleva la asesoría EUKI correspondiendo a la demandante la realización de las tareas de nóminas, seguros sociales, facturación, albaranes, sistema Delta y soluciones de informática. OCTAVO Que el nivel de facturación de la empresa demandada fue en el año 2005 de 698 facturas entre compras y ventas correspondiendo realizar a la actora únicamente las de ventas; nóminas correspondientes a 8 trabajadores no encargándose la trabajadora de la emisión de los TC1 y TC2; constando en los archivos de word la realización de unos 20 escritos anuales aproximadamente. NOVENO Que en la empresa existe un único ordenador manejado por la demandante como informática de la misma. DÉCIMO Que la empresa demandada solicitó a la empresa E., SL un análisis administrativo, económico y financiero de la misma, al objeto de recortar costes. Que tras revisar dicha empresa el puesto de trabajo de la actora y las funciones que ésta desarrollaba, la empresa demandada le propuso a la trabajadora en febrero de 2006 reducir su jornada de trabajo a cinco horas diarias, propuesta que la trabajadora no aceptó. UNDÉCIMO Que fruto de dicho análisis resultó entre otros extremos que el escritorio del ordenador estaba anormalmente lleno de iconos y con muchísimos programas, alguno de ellos de camuflaje, para ocultar rastros, fotos, etc. que en su inmensa mayoría parecía que poco o nada tenían que ver con el trabajo que la demandante tenía encomendado, y que en los programas de trabajo para preparar las nóminas y seguros sociales y sobre todo contabilidad, se había introducido una clave de usuario o contraseña que impedía que alguien pudiera acceder a los mismos, siendo el programa contable uno de los programas claves para la empresa. DUODÉCIMO Que sobre la base de los hallazgos expuestos la empresa decidió proceder a realizar una revisión técnica del contenido del ordenador encomendando dicho examen a un Perito informático que se llevó a cabo el día 10-02-06 en presencia del Delegado de Personal Gregorio y del responsable administrativo R.. DECIMOTERCERO Que la trabajadora causó baja laboral con el diagnóstico de vértigos el 30-01-06 no encontrándose presente en el momento de la revisión técnica del contenido del ordenador, habiendo sido avisada telefónicamente por el Sr. R., que no obtuvo respuesta. DECIMOCUARTO Que en el ordenador de la empresa figuran instalados un 90% de programas de carácter personal, lúdico y de entretenimiento ajenos a la gestión de la actividad de la empresa, estando el equipo incorporado a Foros y Chats. DECIMOQUINTO Que en el ordenador se encuentra instalado el programa Messenger donde figuran guardadas 5 conversaciones y el programa MIRC en el que se guardan 177 conversaciones, correspondiendo ambas a programas de chats en la red, así como otros 58 programas ajenos a la gestión de la empresa. DECIMOSEXTO Que en múltiples conversaciones aparece la demandante, bajo los nombre de “Vane” y “Shelvaia” en las que ofrece datos personales sobre su lugar de trabajo y su edad y manifiesta que ha instalado en el ordenador de la empresa programas camuflados, que se pasa el día conectada a los chats en horas de trabajo y que se dedica continuamente a “bajar” música de la red, además de mantener otras muchas conversaciones de contenido estrictamente personal. DECIMOSÉPTIMO Que en el ordenador se han introducido por la demandante 120 CDs completos de música que abarcan 1.200 canciones, “bajándolos” a través de la red de internet apareciendo en cada uno de ellos la fecha de descarga, el título y el nombre del archivo del que se ha descargado, apareciendo en formato comprimido. DECIMOCTAVO Que obran incorporados a archivos del ordenador 55 fotografías recibidas a través de la red, así como una carpeta con la denominación “fotos S. “conteniendo diversas fotografías de la trabajadora actuante y otras con el nombre de “fotos J. E. “conteniendo dos fotos pertenecientes al Sr. J. E.. DECIMONOVENO Que la demandante descargó programas de seguridad, así como los denominados cortafuegos, e instaló claves de usuario y contraseñas para acceder a varios de los programas instalados, entre ellos al programa contable. VIGÉSIMO Que entre el 1-01-06 y el 10-02-06 se procedió al borrado de información contenida en el ordenador, recuperándose únicamente parte de la misma con idéntico contenido lúdico, juegos o chats de divertimento. VIGESIMOPRIMERO Que el Sr. J. E. ha utilizado en ocasiones el ordenador para acceder a internet y obtener información a través del programa Google y ha adquirido en alguna ocasión productos en la red; en fecha 8-06-05 y 4-07-05 realizó dos compras a través de eBay Spain Internacional, SL VIGESIMOSEGUNDO Que la demandante permanecía sentada delante del ordenador y utilizándolo durante la totalidad de su jornada laboral. VIGESIMOTERCERO Que la empresa demandada remitió a la trabajadora en fecha 2504-06 burofax conteniendo el informe pericial elaborado el 15-02-06, que aquella recibió y Leyó. VIGESIMOCUARTO Que el equipo informático de la empresa demandada es inestable, tiene problemas de confidencialidad en sus datos y muestra lentitud a la hora de realizar ciertas operaciones. VIGESIMOQUINTO La actora no ostenta ni ha ostentado dentro del último año la cualidad de delegado de personal o miembro del comité de empresa. VIGESIMOSEXTO Que en fecha 22 de marzo de 2006 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación, previo a la vía jurisdiccional con el resultado de sin avenencia. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Ha resultado suficientemente acreditada la existencia de relación laboral entre las partes litigantes, así como la antigüedad, salario y categoría profesional de la demandante que son los que se recogen en los Hechos Probados números 1 y 2 de la presente resolución. Por lo que respecta a la antigüedad, la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando sus servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales o indefinidos. Y así el artículo 25.2. del Estatuto de los Trabajadores toma en consideración los años trabajados sin hacer distingo ni diferenciación alguna, sin exigir que la actividad desarrollada fuese originada por un solo contrato de trabajo ni que sólo pudieran computarse a tales efectos los contratos indefinidos, y sin tampoco excluir el tiempo correspondiente a contratos temporales. Por lo expuesto resulta irrelevante a los efectos pretendidos que durante 3 años la actora prestara sus servicios para la empresa a tiempo parcial. SEGUNDO Se impugna a través de la demanda rectora de la presente litis la decisión empresarial de resolver el contrato que unía a la mercantil demandada con la actora por la causa de despido contemplada en el art. 54.2.d) del ET. Podemos definir con carácter general el despido disciplinario como aquella decisión unilateral tomada por el empresario en el ámbito de su legítimo poder de dirección, organizativo y sancionador, por la que pone fin a la relación laboral que lo vincula con un trabajador, debido a un incumplimiento contractual grave y culpable de este último. Dicha decisión ha de llegar a conocimiento del trabajador destinatario y, además, para que sea válido formalmente ha de cumplir ciertos requisitos legales. Lo mismo se recoge en el art. 55.1. del ET que señala textualmente: “El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato”. En el presente caso se alega por la parte demandante el incumplimiento del segundo de los requisitos expuestos al entender que no se hicieron figurar en la carta de despido los hechos que lo motivan y alegando por ello indefensión. El art. 55.1 del Estatuto prescribe que el despido ha de ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. El contenido de esta comunicación, a su vez, delimita el objeto del eventual y futuro proceso de despido, ya que, con arreglo al art. 105.1 de la Ley Procesal, al empresario no se le pueden admitir en el juicio para justificar el despido, según es carga que legalmente le corresponde, otros motivos de oposición a la demanda que los que expresa la comunicación escrita. Estos preceptos, sin embargo, son interpretados por la jurisprudencia de manera no rigorista y con flexibilidad, atendiendo, sobre todo, al propósito de impedir que la redacción de la carta ocasione indefensión procesal al actor por desconocimiento de los incumplimientos contractuales que se le imputan y en los que se basa el empresario para despedir. En tal sentido, se ha dicho que la valoración de si la carta de despido cumple el requisito de consignar de manera suficiente los “hechos que lo motivan” es una calificación jurídica que debe tener en cuenta una gran variedad de circunstancias concretas (tipo de imputación, posición del trabajador despedido en la organización de trabajo, posibilidad en el momento de concreción de unos u otros aspectos de la conducta reprochada, etc.), lo que aconseja consentir un amplio margen a la apreciación del Juez de lo Social que conoce del asunto en la instancia, (STS 22-2-93); que no exige una pormenorizada descripción de los hechos, “siendo suficiente un escrito en el que se utilicen expresiones que el trabajador pueda comprender deduciendo los hechos a que se refiere y le son atribuidos como causa de terminación del contrato” (STS 10-11-86); y que la comunicación ha de proporcionar al trabajador “un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas razonables el alcance de aquellos, pueda impugnar la decisión empresarial”, (STSS. 3-10-88, 13-12-90). Otras sentencias hacen hincapié en que las vaguedades, imprecisiones y omisiones de algún aspecto que se observen en la carta de despido son tolerables y no acarrean la invalidez de la misma si no generan indefensión para el trabajador (así STSS. 21-5-76 , 2-5-78 , 13-3 y 10-11-86, 24-12-90, etc.). Si es nula, por el contrario la comunicación empresarial que sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente la defensa del trabajador y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda (STSS. 9-12-98 y 18-1-00), según entiende la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 20-03-02. En el presente caso a la actora se le notifica una carta de despido con el contenido literal que se recoge en el Hecho Probado núm. 4 de la presente resolución y que por su extensión se da por reproducida, siendo que al enviar el fax a la demandante se omitió la hoja núm. 4 de la misma cuyo contenido se ha transcrito literalmente en el hecho probado núm. 5. Pues bien, aunque tal hecho resulte relevante desde luego, a la hora de determinar las causas que se alegan en la carta como fundamentadoras de la decisión extintiva por parte del empresario, debiendo ceñirse única y exclusivamente a las que constaban en aquella cuando se notifica la trabajadora, esto es el 28-2-06 y ello a los efectos del contenido del art. 104 LPL; ello no implica que el contenido del folio núm. 4 omitido a la hora de notificar la carta a la trabajadora actuante no pueda ser valorado para determinar si su ausencia resultó o no relevante para que aquélla pudiera tener efectivo conocimiento de los hechos que, como fundamentadores del despido, se le imputaban por la empresa sin haber sido objeto de indefensión. Esto es, ningún valor ha de darse al folio núm. 4 en orden a determinar los efectos del despido como acto de extinción de la relación laboral ni como acto de puesta en conocimiento de la persona trabajadora, pues no cabe, de ninguna manera, salvo lo antedicho acerca de lo previsto en el art. 55.2 ET, que el empleador pueda subsanar sine die la deficiente o informal comunicación de una decisión extintiva de carácter disciplinario, ni cabe considerar que esa subsanación constituya el despido propiamente dicho, sino que éste se situará en el momento de conocimiento fehaciente por la trabajadora a los efectos que ahora nos ocupan. En aplicación de lo expuesto resulta que de la lectura de los cuatro folios que se notifican a la trabajadora se deducen claramente los hechos que constituyen la conducta sancionable que se imputa a aquélla toda vez que en los mismos se hace constar claramente y sin ningún género de dudas que el escritorio del ordenador estaba anormalmente lleno de iconos y con muchísimos programas, alguno de ellos de camuflaje, para ocultar rastros, fotos, etc. que en su inmensa mayoría parecía que poco o nada tenían que ver con el trabajo que la demandante tenía encomendado y que en los programas de trabajo para preparar las nóminas y seguros sociales y sobre todo contabilidad, se había introducido una clave de usuario o contraseña que impedía que alguien pudiera acceder a los mismos, siendo el programa contable uno de los programas claves para la empresa. La práctica totalidad de los datos almacenados en el equipo correspondían a la actora, lo que se ha evidenciado con las múltiples fotos, chats y programas detectados. En la propia carta se hace constar que: “como consecuencia de ello, el equipo informático de la empresa es inestable, tiene problemas de confidencialidad de sus datos y muestra lentitud a la hora de realizar ciertas operaciones. Tal actuación de utilización indebida y abusiva de los medios tecnológicos de información y comunicación de la empresa para asuntos que nada tienen que ver con el desarrollo de sus funciones laborales, desarrollada de forma continuada desde el 2003 hasta causar baja por enfermedad el pasado 29 de enero, dentro de la jornada laboral, con total desconocimiento y a espaldas de los responsables de la empresa, constituye un incumplimiento grave y culpable de sus actividades laborales, que infringe las reglas de la buena fe e incurre en un abuso de confianza, que constituye la causa de despido prevista en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores”. Así, aunque no se hacen constar en la carta de forma pormenorizada las fechas y horas en las que la demandante se conectaba a la red, a un chat, o descargaba música con el ordenador de la empresa, ni se detallan las páginas visitadas o las canciones que constan incorporadas al sistema, resulta evidente que ello no causa a la demandante indefensión alguna toda vez que los hechos antes relatados permiten conocer a la demandante el incumplimiento contractual que se le imputa, así como un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de que los hechos imputados consisten en introducir múltiples programas en el ordenador ajenos a la actividad de la empresa, algunos de ellos de camuflaje; introducir clave de usuario o contraseña para impedir el acceso a los mismos, incluido el programa contable de la empresa; que la práctica totalidad de los datos almacenados en el ordenador eran personales (fotos), la utilización continua de programas de chats entre otros, así como los problemas causados al equipo informático en cuanto a inestabilidad, confidencialidad de datos y lentitud operativa. Ninguna duda racional cabe a la demandante alegar sobre los hechos imputados que le impidiera impugnar la decisión empresarial o preparar los medios de prueba que estimase convenientes para su defensa como así puede deducirse de las propias manifestaciones contenidas en el Hecho 4ª de la demanda que señala que “En dicha carta se señala, en síntesis, que tras revisar el ordenador de la trabajadora por un perito informático, se procede a su despido porque se ha comprobado que ha venido utilizando desde el año 2003 el ordenador de la empresa para uso personal”. Por otra parte, analizando el contenido del folio núm. 4 omitido en la carta de despido que se remitió a la trabajadora y que le fue notificado el 18-04-06, en todo caso, antes de la celebración del juicio, vemos que se refiere únicamente en la concreción de los porcentajes que del total de programas y datos incorporados al ordenador, pertenecen a la gestión empresarial y cuáles a la personal, siendo el resto de los puntos reiterativos de los recogidos en la hoja núm. 5 que se remitió a la demandante, haciendo referencia nuevamente a la instalación de clave y contraseña en algunos programas, instalaciones de numerosos programas en el equipo e incorporación a Foros y Chats. Por ello se entiende que el contenido de los cuatro folios notificados a la demandante como carta de despido el 28-22006 resulta suficiente para dar cumplimiento a las garantías necesarias para que las partes concurran y actúen en el proceso en un perfecto equilibrio de las condiciones necesarias para la defensa de sus respectivas alegaciones, dándose con ello cumplimiento a la finalidad contenida en la norma. TERCERO Por lo que se refiere al fondo del asunto, fundamenta la empresa su decisión extintiva unilateral en la causa recogida en el art. 54.2.d) ET por entender que la actora ha realizado una utilización indebida o abusiva de los medios tecnológicos de información y comunicación de la empresa para asuntos que nada tienen que ver con el desarrollo de sus funciones laborales, desarrollada de forma continuada desde el 2003 hasta causar baja por enfermedad el pasado 29 de enero, dentro de la jornada laboral, con total desconocimiento y a espaldas de los responsables de la empresa, la que constituye un incumplimiento grave y culpable de sus actividades laborales, que infringe las reglas de la buena fe e incurre en un abuso de confianza. De la prueba practicada en las presentes actuaciones, documental que obra unida a las mismas, así como pericial y testifical practicadas en el acto del juicio, ha resultado suficientemente acreditado que la empresa demandada solicitó a la empresa E., SL un análisis administrativo, económico y financiero de la misma, al objeto de recortar costes. Que tras revisar dicha empresa el puesto de trabajo de la actora y las funciones que ésta desarrollaba, la empresa demandada le propuso a la trabajadora en febrero de 2006 reducir su jornada de trabajo a cinco horas diarias, propuesta que la trabajadora no aceptó. Que fruto de dicho análisis resultó entre otros extremos que el escrito del ordenador estaba anormalmente lleno de iconos y con muchísimos programas, alguno de ellos de camuflaje, para ocultar rastros, fotos, etc. que en su inmensa mayoría parecía que poco o nada tenían que ver con el trabajo que la demandante tenía encomendado, y que en los programas de trabajo para preparar las nóminas y seguros sociales y sobre todo contabilidad, se había introducido una clave de usuario o contraseña que impedía que nadie pudiera acceder a los mismos, siendo el programa contable uno de los programas claves para la empresa. Que sobre la base de los hallazgos expuestos la empresa decidió proceder a realizar una revisión técnica del contenido del ordenador encomendando dicho examen a un Perito informático que se llevó a cabo el día 10-02-06 en presencia del Delegado de Personal Gregorio y del responsable administrativo R.. De dicho análisis resulta que en el ordenador de la empresa figuran instalados un 90% de programas de carácter personal, lúdico y de entretenimiento ajenos a la gestión de la actividad de la empresa, estando el equipo incorporado a Foros y Chats. Así mismo, en el ordenador se encuentra instalado el programa Messenger donde figuran guardadas 5 conversaciones y el programa MIRC en el que se guardan 177 conversaciones, correspondiendo ambas a programas de chats en la red, así como otros 58 programas ajenos a la gestión de la empresa. Lo relevante para el caso es que en múltiples conversaciones aparece la demandante, bajo los nombre de “Vane” y “Shelvaia” en los que ofrece datos personales sobre su lugar de trabajo y su edad y manifiesta que ha instalado en el ordenador de la empresa programas camuflados, que se pasa el día conectada a los chats en horas de trabajo y que se dedica continuamente a “bajar” música de la red, además de mantener otras muchas conversaciones de contenido estrictamente personal. La propia actora reconoce en prueba de interrogatorio de parte que sus nombres en la red eran “Vane” y “Shelvaia”, así como la descarga de la red de multitud de programas que ella considera necesarios para la realización de su labor y el perito que elabora el informe que obra unido a los autos entiende que en un 90% son ajenos a la gestión empresarial. Igualmente sucede con las conversaciones en foros y chats archivados en el equipo, a través de cuya detenida lectura resulta acreditado no sólo que la demandante es una de las protagonistas, sino que dedica una altísima parte de su jornada laboral a la realización de actividades ajenas a su trabajo (foros, chats, descarga de programas y de música, recepción de fotografías...) y ello durante muchas horas y varios años. Así mismo resulta probado que en el ordenador se han introducido por la demandante 120 CDs completos de música que abarcan 1.200 canciones, “bajándolos” a través de la red de internet apareciendo en cada uno de ellos la fecha de descarga, el título y el nombre del archivo del que se ha descargado, apareciendo en formato comprimido. Y son precisamente estos últimos datos los que revelan la vía a través de la cual se incorpora la música al equipo, que resulta ser la de su descarga a través de la red y la que indica la demandante en sus declaraciones en el acto del juicio, a través de la introducción en el CD ROM de CDs de su propiedad. También resulta probado a través de la prueba pericial practicada y del propio reconocimiento de la demandante que descargó programas de seguridad, así como los denominados cortafuegos, e instaló claves de usuario y contraseña para acceder a varios de los programas instalados, entre ellos el programa contable. CUARTO De lo expuesto resulta que la actora venía dedicando desde el año 2003 una buena parte de su jornada laboral a actividades personales para lo que utilizaba el único ordenador existente en la empresa demandada, del cuál era la encargada; y ello resulta fácilmente deducible de los datos que se recogen por la empresa E., SL y que revelan que la contabilidad de la empresa la lleva la asesoría EUKI correspondiendo a la demandante la realización de las tareas de nóminas, seguros sociales, facturación, albaranes, sistema Delta y soluciones de informática; y que el nivel de facturación de la empresa demandada fue en el año 2005 de 698 facturas entre compras y ventas correspondiendo realizar a la actora únicamente las de ventas; nóminas correspondientes a 8 trabajadores no encargándose la trabajadora de la emisión de los TC1 y TC2; constando en los archivos de word la realización de unos 20 escritos anuales aproximadamente. Señalar así mismo que fue la propia demandante la que reclamó de la empresa en el mes de enero de 2004 la ampliación de su jornada laboral de parcial a completa alegando que aquella resultaba insuficiente para llevar a cabo su labor informática y que en todo momento daba la apariencia externa de encontrarse plenamente dedicada a la realización de sus tareas de gestión según relatan los testigos Sres. J. E. R., compañeros de la demandante que por encontrarse de espaldas a aquella y separados por una mampara de cristal, venían ignorando sus actividades extra-empresariales. QUINTO De lo anterior resulta que la conducta imputada por la empresa a la actora ha de ser encuadrada en el supuesto contemplado en el art. 54.2.d) del ET. A ello se opone la demandante alegando varios motivos cuales son: la errónea calificación de la falta imputada que debería encuadrarse en el apartado de faltas graves del art. 44 del Convenio Colectivo del metal: “La realización sin previo consentimiento de la empresa de trabajos particulares, durante la jornada de trabajo, así como el empleo para usos propios o ajenos de los útiles, herramientas y maquinaria o vehículos de la empresa, incluso fuera de la jornada de trabajo” y ello en aplicación del principio de especialidad, frente a la calificación como muy grave en el apartado e) del precitado art. 44: “fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o el robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo el cualquier otro lugar”; la nulidad de la prueba pericial practicada al no haberse llevado a cabo en presencia de la trabajadora afectada, con violación de su derecho fundamental a la intimidad y, por último, la ausencia de los requisitos de culpabilidad y gravedad en la conducta enjuiciada. SEXTO Por lo que respecta al primero de los motivos expuestos, la aplicación del principio de especialidad viene determinada por el condicionante de que la conducta imputada encaja expresamente con la prevista de forma específica en la norma convencional, lo que no sucede en el presente caso en el que aquella supera con creces la recogida en el apartado i) del art. 44 como falta grave. La actuación de la demandante excede con mucho de la mera realización de trabajos particulares durante su jornada de trabajo utilizando para ello el ordenador de la empresa, puesto que desde el año 2003 venía empleando de forma continua y sistemática un alto porcentaje de su jornada laboral en cuestiones ajenas a la misma, dando la apariencia de hallarse en todo momento dedicada a la gestión empresarial, instaló multitud de programas en el ordenador ajenos en un 90% a sus tareas, participó durante horas y horas en conversaciones de Foros y Chats, descargó de la red nada menos que 1.200 canciones, instaló contraseñas para impedir el acceso a varios programas, incluso el de contabilidad de la empresa, y, en fin, actuó con deslealtad y abuso de confianza respecto a su empleadora que, a requerimiento de la hoy demandante amplió su jornada laboral en el año 2004 de parcial a completa, en la errónea creencia de que aquella resultaba insuficiente para que la Sra. S. realizara las tareas propias de su puesto de trabajo. Pero es que además y según resulta del informe pericial elaborado y como consecuencia de la fuerte carga de programas, datos e información que se contiene en el ordenador de la empresa, éste resulta inestable, tiene problemas de confidencialidad en sus datos y muestra lentitud a la hora de realizar ciertas operaciones con el consiguiente trastorno y perjuicio que ello conlleva para la empresa demandada. Debemos rechazar por tanto el primero de los motivos alegados. SÉPTIMO En lo que respecta al segundo de aquellos deberá seguir idéntica suerte y ello en base a que es doctrina constitucional reiterada que el derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 18.1 CE, en cuanto derivación de la dignidad de la persona reconocida en el art. 10.1 CE, implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de la vida humana (SSTC 209/1998, de 27 de octubre, 197/1991 de 17 de octubre, 143/1994, de 9 de mayo, 207/1996, de 16 de diciembre, 156/2001, de 2 de julio y 3-4-2002, entre otras). Constituye, igualmente, doctrina permanente del Alto Tribunal, que el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, y que puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin constitucionalmente legítimo, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho (SSTC 57/1994, de 28 de febrero, 98/2000, de 10 de abril, 186/2000, de 10 de julio). Precisando esta doctrina, la STC 207/1996, de 16 de diciembre, establece, entre los requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia en el derecho a la intimidad, la existencia un fin constitucionalmente legítimo, y la observancia del principio de proporcionalidad, concretado en la idoneidad de la medida, la necesidad de la misma y la proporcionalidad en sentido estricto. Por ello, el derecho del empresario a controlar la actividad del trabajador no es absoluto, sino que las medidas de vigilancia y control, en este caso para verificar si el trabajador cumplió con sus obligaciones o la infracción, hasta el punto de justificar una decisión extintiva, deben efectuarse teniendo en consideración el respeto a la dignidad del trabajador. Es decir, la actividad de control empresarial se encuentra limitada por el derecho a la dignidad del trabajador (art. 10 CE), el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18 CE). De forma específica, el Estatuto de los Trabajadores contempla el respeto a la intimidad y la consideración debida en los artículos 4.2.e), 18 y 20.3 ET Una de las manifestaciones del principio de dignidad del trabajador es el artículo 18 ET que garantiza la inviolabilidad de la persona del trabajador, al disponer que los registros sobre su persona, en taquillas o efectos personales, sólo son admisibles si: son necesarios para la protección de la empresa y/o del resto de los trabajadores, se realizan dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo y en el transcurso del registro se respeta la dignidad y la intimidad del registrado. También ha de contarse con la asistencia de un representante legal de los trabajadores (delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical) o en su ausencia, de otro trabajador, siempre que ello fuera posible. Aunque no sean identificables perfectamente las taquillas y los ordenadores, deben seguirse las prescripciones del artículo 18 ET en los registros que se realicen en los ordenadores que, como en el caso presente, utilizan los trabajadores aunque no sean de su propiedad. Desde nuestra perspectiva entra el acceso al ordenador del trabajador en el supuesto de hecho definido en esta norma. Considera también parte de la doctrina de las Salas de lo Social (STSJ Andalucía, Málaga, 25-2-2000 por todas) que el ordenador puede asimilarse a la taquilla: dicho ordenador es un instrumento de trabajo propiedad de la empresa y que no puede ser utilizado para otros fines distintos o ajenos a la actividad laboral, como en nuestro supuesto se imputaba a la actora, por lo que no puede hablarse de documentos personales incorporados al mismo. Tal doctrina de suplicación no es nueva. En realidad es la misma doctrina que tradicionalmente ha venido considerando la utilización de bienes e instrumentos de la empresa como incumplimiento laboral grave y culpable. Existe en el artículo 18 un conflicto entre el derecho a la intimidad del trabajador y el derecho de propiedad del empresario, en el que ha prevalecido éste, pero siempre, claro está, que el control se realice respetando los límites legales. No cabe duda entonces de que el ejercicio de la facultad empresarial de exigir en todo momento el correcto cumplimiento de los deberes laborales impuestos al trabajador y de organizar los mecanismos que permitan, en su caso la ulterior y justificada actuación de la actividad sancionadora ha de producirse lógicamente, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como así lo exigen, ya de forma específica, los artículos 4-2-e) 18 y 20 del Estatuto de los Trabajadores, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 35 de la Constitución Española. En relación con esta cuestión las indicadas sentencias del Tribunal Constitucional, después de reconocer el derecho de los trabajadores a la intimidad, también durante el desarrollo de su trabajo (entendida aquélla como un “ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás”), ha señalado igualmente que tal derecho “no es absoluto como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho”. Habiendo terminado por concluir afirmando dicho Tribunal en definitiva que los controles empresariales que puedan establecer los empleadores en uso de su derecho a controlar la actividad de los trabajadores serán lícitos mientras no produzcan resultados inconstitucionales, y que para poder afirmar si ese respeto se entiende producido o no habrá que establecer en cada caso si la medida empresarial adoptada se acomoda a las exigencias de los trabajadores, para lo cual es necesario constatar si dicha medida “cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)” STC 186/2000. En aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos, resulta que según se ha probado a través de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, el examen pericial del ordenador de la empresa demandada se llevó a cabo el día 10-02-06, en los locales de la empresa, en el puesto de la trabajadora y en presencia no solo de un Delegado de Personal, el Sr. Gregorio, sino también con la asistencia de otro trabajador compañero de la actora, el Sr. R.. Según manifiesta el primero de ellos en prueba testifical practicada en el acto del juicio, fue reclamado por el perito para acudir a presenciar el examen del ordenador que utilizaba la Sra. S., asistiendo sin manifestar en ningún momento a los presentes su desconocimiento de la informática y comunicándoles que tomaría nota y lo notificaría a quien corresponda según declaraciones del testigo Sr. R.; éste relata así mismo cómo tanto el perito como el resto de los asistentes permanecieron a la espera del Sr. Gregorio, una vez encendido el aparato y sin manipular el mismo. También aclara los motivos por los que la trabajadora afectada no asistió al examen practicado consistentes en que, encontrándose de baja médica-laboral desde el 30-01-06, le comunicó a su compañero de trabajo que en modo alguno la molestara durante la misma, por lo que cuando la llamó a su teléfono móvil para que acudiera a la empresa y no recibió contestación, no volvió a intentar localizarla. De lo expuesto resulta que se han cumplido en el presente caso los requisitos exigidos jurisprudencialmente para lograr un fin constitucionalmente legítimo puesto que el examen pericial se llevó a cabo respetando la intimidad y dignidad del registrado, en el centro y horas de trabajo y en presencia de otro trabajador y del delegado de personal; así mismo resulta evidente la concurrencia de los tres requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional referidos a la idoneidad, necesidad y proporcionalidad, toda vez que ha resultado acreditado en el caso de autos que no hubiera sido posible descubrir la conducta enjuiciada si no es a través del análisis exhaustivo del contenido del ordenador utilizado por la actora, no existía ninguna otra medida más moderada para lograr el propósito buscado, objetivo que se consiguió como evidencia el informe técnico emitido y aquella fue ponderada y equilibrada generando más ventajas para la empresa que perjuicio se causa a la trabajadora, salvo el despido como consecuencia legalmente impuesta a su inapropiada conducta. OCTAVO En lo que hace al último de los motivos invocados por la demandante, la concurrencia de los requisitos de gravedad y culpabilidad exigidos por la norma resultan evidentes a través del relato que de los hechos declarados probados ha venido realizándose en los fundamentos de derecho de la presente resolución a través de los cuales se ha puesto de manifiesto el reiterado incumplimiento por parte de la actora de sus deberes laborales para con la empresa demandada. A lo expuesto no obsta en modo alguno que, según se ha acreditado documentalmente el Sr. J. E. ha utilizado en ocasiones el ordenador para acceder a Internet y obtener información a través del programa Google y ha adquirido en alguna ocasión productos en la red; en fecha 8-06-05 y 4-07-05 realizó dos compras a través de eBay Spain Internacional, SL, puesto que ello revela una conducta esporádica y que, aunque hubiera abarcado una gran parte de las actuaciones ajenas a la empresa que obran recogidas en autos (Anexos al informe pericial) el resto todavía resultaría suficiente para calificar la conducta de la trabajadora actuante como merecedora de la sanción máxima legalmente prevista. Por todo lo expuesto, hemos de concluir estimando que la decisión de la empresa extintiva de la relación laboral que le unía a la trabajadora resulta ajustada a derecho, constituyendo un despido procedente reglado en el art. 55.4 del ET y desestimando con ello la demanda rectora de la presente litis. NOVENO De conformidad con lo establecido en el art. 188.1 y 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, FALLO Que, desestimando la demanda interpuesta por S. contra Hijos de A. G., SL, debo declarar y declaro procedente el despido de que ha sido objeto la trabajadora actuante en fecha 2802-06, absolviendo a la empresa demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda. Contra esta Sentencia cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación. Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
