revista juridica 4.indd - Facultad de Derecho - UNLZ

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Autoridades de la Universidad Nacional de Lomas Zamora.
- Rector:
Gegunde, Horacio Alberto.
- Vicerrector:
Molea, Diego.
Autoridades de la Facultad de Derecho Universidad Nacional de Lomas Zamora.
- Decano:
- Subsecretaría Académico – Pedagógica:
Liendro Kapustik, Lucas O.
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Galderisi, Hugo R.
- Secretaría de Investigación y Posgrado:
- Secretaría General:
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Bavio, Claudio.
Riva, Adrián P. M.
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- Secretaría de Extensión Universitaria y
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A cargo de Vazquez, María Fernanda.
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Fernandez, Daniela L.
Miembros del Comité Académico de la Revista de Facultad de Derecho Universidad
Nacional de Lomas Zamora.
- Calegari, Lydia Esther
- Carnota, Walter Fabián
- Clerc, Carlos Mario
- Flores, María Teresa
- Ghersi, Carlos Alberto
Director de Publicaciones de la
Facultad de Derecho de la UNLZ.
- Riva, Adrián P. M.
Coordinación Revista de la
Facultad de Derecho de la UNLZ.
- Vojacek, Omar C.
- Hutchinson, Tomas
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- Niño, Luis Fernando
- Pérez Enrri, Daniel Roberto
- Zafaroni, Eugenio Raúl
La revista de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora
de la Facultad de Derecho, respeta la libertad intelectual de
los autores, publica integramente los originales que le son
entregados sin que esto signifique estar necesariamente de
acuerdo con las opiniones expresadas. Todos los derechos reservados, formato papel y digital, según marca la Ley.
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Revista Editada por la Facultad de
Derecho de la UNLZ.
Impreso por Simagraf Servicios Gráficos
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INDICE
La enseñanza del derecho como práctica de la memoria colectiva.
por Lucas Liendro Kapustik
7
El negocio jurídico usurario. Aspectos generales.
por Alberto J. Bueres
11
Contrayentes vulnerables por inequilibrio subjetivo en la formación y
ejecución de los contratos. Cambios en los paradigmas contractuales.
por Arturo Caumont
23
¿Hacia un derecho deportivo?.
por Carlos Mario Clerc
35
La “Recepción” del principio de imputación objetiva y el criterio de la probabilidad cualificada en la última jurisprudencia civil.
por Ricardo de Angel Yágüez
39
La persona, el proyecto de vida y la posmodernidad.
por Carlos Alberto Ghersi
91
Los derechos fundamentales del consumidor en el código del consumo.
por Emanuele Lucchini Guastalla
97
La autonomía de los “Daños a la Persona”.
por Graciela Messina de Estrella Gutiérrez
109
Algo más sobre la noción romana de “Persona”.
por Ricardo D. Rabinovich-Berkman
123
El derecho a la intimidad y las cartas misivas post mortem.
por Gabriel Gerardo Rolleri - Enrique Luis Suárez
129
Pautas a tener en cuenta a los efectos de la cuantificación de la indemnización en los casos de gran invalidez.
por José Nicolás Taraborrelli
139
Exitos y fracasos en la edificación de un Derecho Privado Europeo.
por Alessio Zaccaria
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7
La enseñanza del derecho como práctica de la
memoria colectiva.
por Lucas Liendro Kapustik
Setiembre 2007
Decano
La Universidad produce discursos lingüísticos y de carácter social, en esta oportunidad
quiero referirme a los primeros para tomar de los textos discursivos ciertas expresiones
que vinculan a estas “XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil”. Se trata de expresiones
tradicionales, surgidas del mundo universitario que funcionan como sinónimos del proceso de aprendizaje permanente, ellas son: “educación continua”, “formación continua”,
“educación permanente”, “educación abierta”, entre otras.
En casi todas las universidades del mundo, la educación continua estuvo asociada a
actividades de formación profesional, dirigida a un público predominantemente adulto
pero, aún cuando fue incorporando nuevos destinatarios de su quehacer, conservó por
obligación, necesidad y vocación, formatos tales como las Jornadas que no se limitan a la
comunidad local y tienen lugar de manera acotada en lo que se refiere a su aparición en
el tiempo. Las que hoy nos convocan son un excelente ejemplo de esos espacios y exhiben
ventajas, por ejemplo, oxigenar e “interrumpir” la rutina que nos permite cumplir con
nuestras funciones; tomar corta distancia de las crecientes preocupaciones de la gestión y
concentrar, todo lo posible, el estado del arte en materia civil.
Esta Facultad desempeña un rol importante en la enseñanza del Derecho en la propia
comunidad; en ese desempeño adscribe a los conceptos de aprendizaje permanente, conocimiento actualizado, reflexión crítica y ética profesional. Los contenidos seleccionados
para estas Jornadas no podrían ser otros que aquellos que muestran los cambios de la sociedad y que afectan y transforman los fundamentos del Derecho en general y del Derecho
Privado en particular; contenidos que resultan del pensamiento que la doctrina nacional
generosamente distribuye y que devienen de la labor ininterrumpida de los juristas.
Nos corresponde a quienes gestionamos, administrar de manera inteligente, moderada
y sobria los recursos académicos, materiales, financieros y administrativos de los que
disponemos para devolverlos a la comunidad de la que provienen; es nuestra obligación
poner al servicio de los estudiantes, los académicos, los investigadores y los intelectuales
en su conjunto, los resultados de la investigación, el ejercicio profesional, la información
y la experiencia de las prácticas sociales que, en este siglo, están signadas por un fenómeno: la globalización, un tiempo: la posmodernidad; un mandato: la responsabilidad
social; una energía transformadora: el conocimiento y un capital: el saber. Estos atributos
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adjetivan la sociedad que vivimos, la describen y la develan y, en consecuencia, colocan
a las instituciones de la legislación civil en una inadecuación que estamos en condiciones
de enfrentar utilizando las herramientas de las que disponemos, que afortunadamente
son diversas. La enseñanza del Derecho es uno de los ejes de nuestra labor cotidiana, la
finalidad de enseñar es que otros aprendan, esos otros son nada más y nada menos que
nuestros estudiantes.
Producir conocimiento es una función que nos corresponde, distribuirlo es una obligación;
la conjunción de ambas acciones es un esfuerzo que se verá reflejado en las modificaciones que como vectores impacten de lleno en aquella inadecuación que reconocemos y
que, humildemente, queremos ayudar a corregir.
Para F. Lyotard1 el conocimiento es el saber en cambio; pero el filósofo va más allá, y se
refiere al saber como competencia que excede la determinación y la aplicación de criterios
de verdad; que se extiende a los criterios de eficiencia (cualificación técnica) de justicia
y/o felicidad (sabiduría ética), de belleza sonora, cromática (sensibilidad auditiva, visual,
etc.). El saber, así concebido, alude a un conjunto de competencias y sobre todo al sujeto
que las realiza, el “hombre sabio”. Sabemos que la complejidad social trajo aparejada la
hiperespecialización que desplazó al “hombre sabio” y cedió paso al científico, al profesional y al especialista. Ante esta situación tenemos una alternativa con dos opciones: la
queja inconducente o el estudio sostenido, optamos por ésta última.
La tradición de estos encuentros académicos no neutralizó la inquieta actitud de quienes
los organizaron; cada edición recogió lo producido y lo amplió más allá de las cinco consabidas Partes del Derecho Civil, e introdujo el Derecho Internacional Privado, el Derecho
Romano, el Derecho Comparado y, asumiendo la docencia, incorporó la temática de
la Enseñanza del Derecho tan relevante para la didáctica específica en ciernes. Nuestra
experiencia indica que enseñar una disciplina o una ciencia requiere el dominio de sus
contenidos y, a partir de allí, es posible comprender las modalidades propias de acceder
a él. Tenemos la necesidad de apropiarnos de los procesos del conocimiento en las Ciencias Jurídicas, si pretendemos que nuestros estudiantes recorran ese mismo camino; es la
epistemología la clave de acceso, es ese código el que abre la puerta por la que queremos
que ellos ingresen.
Estas Jornadas tienen características que han ido forjando a lo largo de los cuarenta y dos
años de su historia, afortunadamente muy bien documentada; disponemos del registro de
su evolución y también de su dinámica. La lectura de los resultados de cada evento deja
ver la “parte” y el “todo”; esa idea de sistema que va engarzando de manera cuidadosa
lo nuevo a partir de lo “viejo”. Tal vez sea ese mensaje el que debamos dar en éstas: el
respeto por la deuda que tenemos con la modernidad, deuda que alcanza a la Ciencia
Jurídica pero que ella está dispuesta a honrar y los acreedores inmediatos están allí en
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nuestras aulas.
Somos anfitriones de ilustres visitantes, eminentes civilistas que provienen de geografías
e historias que nos diferencian; esas diferencias reafirman las identidades, entre ellas la
preocupación por el saber y el conocimiento que en la globalización no tiene fronteras y
nos permite este intercambio. Están presentes también académicos que representan una
identidad que compartimos, la de la Universidad Pública Latinoamericana. Esa identidad
nos obliga a apropiarnos de la imagen optimista de MacPherson2 y abogar por la construcción de un espacio público de democracia posliberal, el nuestro es el de la investigación y la docencia. Las sociedades latinoamericanas tienen el imperativo de construir el
nuevo imaginario social y de concretarlo a través del conocimiento que generen y de la
sabiduría a la que no deben renunciar.
La dignidad de las sociedades y de sus ciudadanos es una anhelo por el que muchos
hombres de Derecho lucharon; para algunos de ellos la lucha no fue solo intelectual, en
su honor nosotros debemos encontrar el sentido de la oportunidad. En cada circunstancia
histórica el ideal de la justicia, el respeto por los derechos y la dignidad de los hombres y
mujeres, es la base esencial de la historia humana que se renueva en la esperanza de un
presente humanizado; un presente que busque un futuro de buena calidad, sin olvidar el
pasado. La memoria es uno de los ejercicios intelectuales que debemos ejecutar de manera cuidadosa con nuestros alumnos; una memoria que permita edificar nuevas bases para
una sociedad justa, respetuosa de las leyes, y gozosa de las libertades.
Lo que hacemos como protagonistas de nuestro tiempo imprime una huella en la memoria, huella que debe tener la profundidad del compromiso indeleble con los valores
humanistas; la Universidad cultiva el conocimiento pero éste es insuficiente si olvida la
sensibilidad social que procura, en definitiva, la felicidad del hombre. La tradición de la
institución universitaria se apoya en dos dimensiones complementarias: calidad académica y pertinencia social, y son precisamente esas dimensiones las que atraviesan los temas
que las comisiones abordarán en estas Jornadas.
La vinculación internacional es un signo de estos tiempos, pero insertarse es más que
vincularse y, en nuestra condición de Facultad de Derecho de una Universidad Nacional,
Argentina, Pública, Abierta, Gratuita y Cogobernada, aspiramos a insertarnos globalmente para contribuir al desarrollo nacional, regional y local; sabemos que es preciso iluminar
nuestra capacidad de renovar el conocimiento que acompañó a la tradición universitaria
occidental, y que hoy constituye una de las metas de las que depende el desarrollo sostenible de América Latina.
Antes de la independencia de este país, del descubrimiento de América; antes de la constitución de los Estados-Nación, la Universidad sobrevivió a diversos avatares; fue la volun-
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tad de sus responsables en cada tiempo lo que la mantuvo en pie enfrentando fatalidades, interrupciones institucionales, penurias económicas y vaciamientos; hoy nos toca esa
responsabilidad siempre contingente, pero lo hacemos en democracia, en un Estado de
Derecho y con el legítimo orgullo de efectuar nuestro aporte.
Enseñar y aprender a vivir juntos es uno de los desafíos de la educación en el Siglo XXI y
una condición ética ineludible para la convivencia multicultural, que incluye debate sobre
el conocimiento y su aplicación en las prácticas sociales.
Hemos aludido de manera rápida a las condiciones de contexto con las que debemos
operar, ignorarlas es descontextualizar la acción y caer en la trampa de los anacronismos
pedagógicos. Como responsables de gestionar un proyecto educativo haremos lo que
debamos desde el compromiso que asumimos, inmersos y concientes de un presente que
reedite el pasado y la historia para reflexionar sobre sus enseñanzas; tal vez en ese camino avancemos hacia el progreso, pero si no lo logramos al menos habremos hecho el
intento de construir lo nuevo sin desechar todo lo viejo, negándonos a borrar el pasado e
incorporando las deudas que nos unen a él para saldarlas.
Todos aquellos que trabajamos en la Educación Superior tenemos un propósito adicional
al de formar egresados para el mundo del trabajo, nos asemeja una voracidad tirana: el
apetito, la curiosidad de conocer, la disciplina para aprender; la actitud de cultivar nuestra mente, nuestro espíritu y el de nuestros alumnos. Trabajamos en un escenario social
desfavorecido, nuestra función de enseñar a pensar y a interpretar el Derecho, se ve condicionada por ese contexto que conocemos y comprendemos, pero fundamentalmente que
valoramos en su dimensión total; es el mismo contexto en el que se inscribe la Ley, el Derecho y la Justicia, tres pilares testigos de lo que hacemos; sin embrago nos negamos a la
determinación de ese contexto y por eso adoptamos un “ethos académico” favorecedor:
el del conocimiento riguroso. Nuestro sentimiento es el de la odisea, pero también el de la
utopía y no en su sentido de irrealizable, por eso confiamos en la fuerza del nosotros.
1- LYOTARD, Jean-François. La Condición Posmoderna. España: Cátedra. 2004.
2- MACPHERSON, C. B. La democracia liberal y su época. Buenos Aires: Alianza Editorial. 1991
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El negocio jurídico usurario. Aspectos generales.
por Alberto J. Bueres
Doctor en Derecho. Profesor Titular Ordinario de Derecho Civil II en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires.
1. En origen, se ha precisado que la protección de los débiles acuciados por los apremios de las prestaciones leoninas o excesivas, puede atisbarse veintitrés siglos antes de
la era cristiana en el Código de Hammurabi, cuyos principios –aún sin conocer la lesión
y los afirmados criterios sobre la usura- regularon la tasa de interés en el mutuo oneroso
(que, por cierto y por lo dicho, no fue prohibido). También en ese ordenamiento se establecieron tarifas relativas a los contratos de trabajo y locación de cosas, y se determinó
que los honorarios de los que en tiempos recientes se llaman profesionales liberales –con
terminología que hoy ya resulta discutible- quedaban gobernados por disposiciones arancelarias (médicos, arquitectos, veterinarios); inclusive y, con respecto a los médicos, las
proporciones sentadas por el arancel reconocían como base la condición social a la que
pertenecía el paciente1
En el derecho hebreo, se han ensayado interpretaciones a partir de textos diversos sobre el
sentido real de la prohibición de percibir intereses excesivos. Por un lado, se dijo que ella
(la prohibición) comprendía de forma generalizada a los hombres del “pueblo elegido” y
a los extranjeros. En sentido diverso, se pensó que estaba vedado el préstamo a interés a
judíos, pero que en cambio se autorizaba si el prestatario era extranjero. Por último, según
un tercer criterio, el cobro de intereses excesivos se reprimía con respecto a deudores
judíos o extranjeros radicados en el territorio de Palestina2.
El derecho romano conoció la usura reprimiéndola a fines de la República, tiempo en que
estaba autorizado un interés máximo del 12 % (centesimae usurae), vale decir, del 1%
mensual. No obstante, para los negocios diferentes del mutuo no tuvieron vigencia las
limitaciones jurídicas del valor de la prestación hasta las postrimerías de la época clásica3.
Luego, Diocleciano penalizó mediante un edicto la superación de los precios máximos
preestablecidos, y en la obra de Justiniano se consagra la laesio enormi con fundamento en el iustum pretium: el vendedor podía pedir la devolución de la cosa contra
la restitución del precio si éste era inferior a la mitad del verdadero valor, excepto que el
comprador lo completara hasta el valor total de la cosa adquirida4.
En el derecho canónico la usura fue combatida por inmoralidad, y hasta por considerarse
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pecaminosa5. De tal suerte, se proscribió el préstamo a interés y la teoría del justo precio.
La usura fue sancionada como delito penal, y la proscripción mencionada se expandió
a la mohatra (pacto de retroventa con incremento del precio) y a la anticresis, consideradas figuras jurídicas que por elipsis encubrían negocios usurarios. Sin embargo, la
prohibición del mutuo feneraticio (u oneroso) como remedio preventivo o, en todo caso,
como consecuencia de una interpretación particular de las palabras de Jesucristo en el
Sermón de la Montaña “prestad, sin esperanza de recibir nada por ello”6, fue cediendo
paso al criterio permisivo de concertación de préstamos a interés destinados a personas
que se encontraban en situación de agobio económico, aunque prohibitivo de aquellos
mutuos feneraticios cuyo destino fuera la especulación o el propósito de los mutuarios de
acrecentar sus fortunas7.
Tal vez, la evolución de estas ideas, cobra relieve, según el pensamiento de numerosos
canonistas, con el dictado del Canon 1543, que permitió el préstamo a interés en tanto y
en cuanto éste fuera representativo del justo legal (si iustus ac proportionatus titulus
suffragetur)8.
2. En España, superadas las concepciones restrictivas del derecho canónico, se permitió
pactar un interés libre por Ley del 4 de marzo de 1856 (ídem, art. 315 del Código de Comercio). No obstante, los abusos sucedidos dentro de ese régimen de autonomía privada
condujeron al dictado de la Ley Gumersindo Azcárate para la represión de préstamos usurarios del 23 de julio de 1908, que previó en el art. 1º la nulidad del contrato que estipula
intereses superiores al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las
circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte leonino, habiendo razones para
estimar que el prestatario –o contratante desfavorecido, acotamos- los aceptó por su
situación angustiosa, inexperiencia o limitación de sus facultades mentales.9
Quizás, por el tenor literal del texto mencionado, cierta doctrina pretendió distinguir el
interés usurario (el notablemente desproporcionado en atención a las circunstancias del
caso) del interés leonino (el que, a más de la desproporción, revela que el prestatario –o
contratante débil- fue explotado por encontrarse en situación angustiosa, por carecer de
experiencia o por la limitación de sus aptitudes mentales)10. Como quiera que, el Tribunal
Supremo de España, luego de corsi e ricorsi, refundió las dos categorías identificándolas
sobre la base común de las exigencias señaladas: interés excesivo y explotación11.
En otro orden de cosas, la susodicha ley establece que decretada la nulidad, el prestatario
debe devolver sólo la suma recibida; y si pagó parte de ella y los intereses vencidos, el
prestamista restituirá al prestatario lo que, teniendo en cuenta el total recibido, exceda el
capital prestado (art. 3º) –algo similar a cuanto sucede en el derecho italiano que rige
desde 1996 (infra, ap. 3, texto y nota nº 16 bis).
Por lo demás, es de notar que el Código Penal de 1928 tipificó la usura como delito, y que
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los Códigos Penales de 1932, 1934 y 1973 (texto refundido), contemplaron como figuras
la usura habitual, la encubierta y la abusiva de una situación de inferioridad. No obstante,
el Código Penal de 1995 –aprobado por Ley Orgánica 10/95 del 23 de noviembre del
mismo año-, no sanciona como delito la usura en ninguna de sus modalidades.
3. En el Derecho alemán, el art. 138 del B.G.B., combate el negocio inmoral lato sensu,
del cual es especie singular el negocio usurario12.
Comúnmente, la doctrina tudesca distingue la usura pecuniaria de la usura de cosas, y
según el citado art. 138, párr. II, reclama: 1) notoria desproporción en las prestaciones
–ponderada con criterio objetivo, y no según las miras personales del acreedor o deudor-;
2) Actitud de explotación, que no exige de manera inexorable la intención de perjudicar
(animus nocendi), sino la conciencias del estado de inferioridad13.
Cabe aclarar que si falta el requisito de la explotación (párr. II), de igual modo podría invalidarse el acto por aplicación del sobredicho art. 138, párr. I14. El precepto, como se ha
visto, tiene dos partes (o parágrafos). El primero, alude en general al acto inmoral (“Todo
negocio que atenta contra las buenas costumbres es nulo”). El segundo parágrafo se enlaza con la usura y fue introducido por la Comisión del Reichstag. El texto en su versión
reformada por la ley del 29 de julio de 1976 añade: “Especialmente es nulo un negocio
jurídico por el que alguien bajo la explotación de la necesidad, de la inexperiencia, de
la falta de capacidad (o discernimiento) o de la considerable debilidad (o carencia) de la
voluntad del otro, se hace prometer o conceder para sí o para un tercero, por una prestación, ventajas patrimoniales que se encuentren en ostentosa desproporción con respecto
a la prestación15.
Los supuestos contemplados en el art. 138 acarrean una nulidad absoluta, criterio lógico
para todo negocio contrario a la moral y buenas costumbres -entre ellos el acto de usura-,
aunque ya precisaremos más adelante que la mayoría de los Códigos del pasado siglo XX
sanciona la lesión subjetiva (o subjetiva-objetiva), como la que informa el art. 954, párr.
2do. y siguientes de nuestro Cód. Civil –en sus manifestaciones ordinarias o corrientes,con la nulidad relativa16.
La nulidad surgida del art. 138 del BGB, entonces, es absoluta, puede ser decretada
de oficio y, para algunos autores, comprende la extinción de todo el negocio inmoral;
aunque en la actualidad parece afirmarse una corriente de pensamiento que propone
mantener la prestación realizada en favor del explotado17.
En el derecho italiano se ha realizado una compleja modificación del régimen anterior con
el dictado de la Ley de usura Nº 108/96. Las aristas más salientes de la nueva normativa
son las que quedan enunciadas a seguido: a) modifica el art. 644 del Código Penal, y de-
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roga el art. 644 bis de dicho cuerpo legal; b) Modifica el art. 1815, párr. 2do. (relativo al
mutuo con intereses). c) Crea un fondo para ayudar a las víctimas de la usura. Los intereses se fijan con arreglo a lo dispuesto por el art. 1284 (modificado por la Ley Nº 253 del
26 de noviembre de 1990). La tasa legal es del 5 %, pero es susceptible de ser rectificada
por el Ministro del Tesoro, en los términos y con alcances de la norma. d) El art. 644 del
Código Penal reprime la usura como delito con reclusión de 1 a 6 años o multa de 6 a 30
millones de liras; e) El citado texto establece que hay un límite objetivo más allá del cual
los intereses son usurarios; f) El parámetro objetivo se verifica cuando los intereses superan
en un 50% la tasa fijada trimestralmente por el Ministro del Tesoro (sobre la base ciertos
cómputos establecidos por ley teniendo en cuenta el momento económico); g) Al margen,
hay usura cuando los intereses, aunque sean inferiores al límite, resultan desproporcionados con las prestaciones a cargo de un sujeto que se encuentra en dificultad económica
y financiera; h) Constituye agravante del delito penal de usura la explotación del estado
de necesidad (stato di bisogno); i) Si son convenidos intereses usurarios, la cláusula es
nula y no se deben intereses (art. 1815, párr. 2º reformado). Por tanto, el mutuo usurario
oneroso pasa a ser gratuito; j) Las disposiciones introducidas por la reforma de 1996 son
aplicables a los contratos anteriores a dicho año –Corte Suprema di Cassazione, Sez.
prima civile, 17 de noviembre de 200018.
4. Antes de la reforma de la ley 17.711 la jurisprudencia –con apoyo doctrinal- puso límites a la tasa de intereses reduciendo los que resultasen excesivos. Se acudió al art. 953 o
al art. 502 o, a veces a ambos, con el plausible propósito de hacer justicia, aun cuando
muchas de las decisiones no fueron del todo ajustadas desde el punto de vista de ortodoxia técnica. Por lo común, los actos usurarios fueron combatidos con la nulidad parcial y
absoluta por ser ofensivos a las buenas costumbres19.
Es indudable que el negocio usurario guarda un estrecho parentesco con la lesión subjetiva (o subjetiva-objetiva), como lo proponen las doctrinas alemana y española analizadas e, inclusive, gran parte de la doctrina italiana con anterioridad al complejo sistema
instaurado por la reforma de 1996, que analiza las normas atinentes del Cód. Civil de
1942 y el art. 644 del Código Penal de 1930 –por ejemplo-. Esta correlación, es muchas
veces pasada por alto –o simplificada-, tal vez por ignorancia, en los fallos judiciales y en
los planteos de los abogados20, puesto que parece suponerse que el remedio de la usura
consiste en reducir los intereses excesivos o, hasta excluirlos, como lo hace el art. 4º de la
Ley italiana Nº 108 del 7 de marzo de 1996 en la nueva versión del art. 644 del Código
Penal, cuando dice que si se convienen intereses usurarios la cláusula penal es
nula y no se deben intereses21.
No se nos oculta que en ocasiones la exigencia de la explotación no queda soslayada por
error o desconocimiento de los intérpretes, pues se prescinde de ella por considerársela
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innecesaria (art. 1815, párr. 2º, Código Italiano de 1942, en su versión actual indicada
precedentemente)22; o, bajo otra óptica, debido a que se la presume iuris et de iure, con
lo cual su pervivencia es sofística23 o, en última instancia, por reputarse que la cláusula
penal que conforman los intereses usurarios no se enlaza con la lesión sino con el abuso
del derecho (infra, 6).
Pensamos que en el negocio usurario se penetran aspectos contenidos en los arts. 954,
párr.2º y sigtes., 502 y 953 del Cód. Civil –e incluso en el art. 175 bis del Código Penal
que tipifica la usura como delito-24. No hay duda que en este tipo de actos hay una deficiencia causal, puesto que se desnaturalizan las obligaciones –o las atribuciones- (protección individual), y porque el exceso que suponen los intereses usurarios importa un
desvío del fin típico –o tipificante- quebrantando la función social del susodicho negocio
(protección social)25. Es más; desde otra contemplación hasta podría afirmarse que el
exceso configurante de la usura entraña un supuesto de ilicitud por la inmoralidad del
objeto. Sobre este último respecto, cuadra aclarar que lo inmoral no sería el dinero (o una
atribución material) –cosa (art. 2311)-, sino la demasía confrontada con la naturaleza
del acto, su contenido y la explotación de la víctima26. Atilio A. Alterini, Oscar J. Ameal y
Roberto M. López Cabana, son de este modo de pensar, al margen de las cuestiones de
detalle, cuando sin desconectar el acto de usura de la teoría de la lesión dicen que el vicio
ataca el objeto del acto al estar comprometido el interés general27.
Por tanto, la categoría de la invalidez no puede ser otra que la nulidad absoluta (y parcial)28.
En nuestro derecho, se ha sostenido que si bien antes de 1968 se invalidaba el negocio
usurario por ser contrario a la moral en virtud de lo dispuesto en los arts. 502 y 953, lo
cierto es que tras la vigencia de la ley 17.711 –ocurrida ese año- la base adecuada para
sustentar la reducción de los intereses excesivos está dada por la lesión que informa el
art. 954, párr. 2º y siguientes. Bajo esta luz, los arts. 502 y 953 parecen ser dejados de
lado para solucionar el problema29, pues quedan confinados como normas de clausura
para contemplar situaciones no regladas. Y la invalidez de la cláusula usuraria encuentra
remedio en el sobredicho art. 954, párr. 2º, que consagra la lesión, y del que se infiere
–junto con las instituciones contempladas, por ejemplo, en los arts. 1071, 1198, párr.2º
y sigtes. y 2513- un “Derecho económico justo”.
Nos parece que la aplicación singular y exclusiva de la norma del art. 954, párr. 2º y
sigtes, es insuficiente, pues la lesión afecta el interés del lesionado y, por ende, genera una
nulidad relativa. Luego, el vicio puede confirmarse, la acción para impugnarlo es prescriptible, la nulidad no puede ser decretada de oficio -ya que la legitimación únicamente
asiste al lesionado y a sus herederos-, y además de esa potencial acción de nulidad puede
echarse mano al reajuste en equidad –que hasta puede ser ofrecido por el beneficiario al
contestar la demanda-.
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contestar la demanda-.
Si en la usura hay una lesión calificada –por decirlo de algún modo-, el plexo normativo
que justifica la aplicación de la nulidad absoluta y la consecuente posibilidad de que el
juez actúe ex officio en los términos del art.1047, debe integrar el referido art. 954 con
los arts. 502 y 953; y hasta con el art. 656 cuando el acto de usura implique intereses
punitorios30.
Sobre el particular, el mismo Peralta Mariscal afirma que cuando hay tasa excesivas (desproporción) y no se verifica el elemento subjetivo (la explotación de la debilidad), los
jueces pueden reducir de oficio un interés punitorio, pues una cláusula penal que vulnera
el orden público no se diferencia de una tasa de interés compensatorio usuraria. En tal
caso se puede recurrir a la norma de cierre del art. 953, pues el art. 653 dice que la
cláusula penal sólo puede tener por objeto una prestación que puede ser objeto de las
obligaciones y, es obvio, que no puede serlo una tasa exagerada cuya configuración está
descripta como delito penal31. Por otro lado, el autor estima que el juez puede reducir de
oficio los intereses usurarios, pues el vicio que ellos involucran reclama la nulidad parcial
pero absoluta. La tasa usuraria viola el “Derecho económico justo”, ofende la moral y las
buenas costumbres y perjudica en definitiva el orden público y el interés de la sociedad
–aparte del interés de la víctima-. El art. 954, agrega Peralta Mariscal, ha significado la
inclusión de un marco adecuado para reducir intereses usurarios; pero no se expidió sobre
la posibilidad de los jueces de actuar de oficio en este caso concreto, razón por la cual
cabe acudir a otras normas del sistema para solucionar el caso no previsto32. Es claro
entonces que el autor tiene que atemperar su punto de partida ceñido, sólo en apariencia,
al principio del art. 954, párr. 2º, y admitir el complemento de otros principios (v.gr., arts.
19, 21, 502, 953, etcétera).
5. En materia de repetición de intereses usurarios, se ha suscitado alguna perplejidad, no
obstante la simpleza que para nosotros tiene la solución del asunto, pues en ocasiones
se expresa que el vicio da pie a una nulidad parcial y relativa. De ahí que si el deudor
pagó –se agrega- habría confirmación tácita del acto y, por lo mismo, el pago se tornaría
irrepetible33.
Según Moisset de Espanés, la acción que acuerda al perjudicado el art.954, párr. 2º y
sigtes., es de rescisión y no de nulidad –pese a los términos utilizados en la redacción del
precepto-. De todas maneras, cualesquiera sean el tipo de sanción y las regulaciones
normativas, el cumplimiento de las obligaciones no convalida el acto. El Código suizo de
las obligaciones (art. 21), consagra para los casos comunes o corrientes de lesión -advertimos por nuestro lado- la nulidad relativa. Y la doctrina helvética entiende que hay
dos formas de confirmar el acto: a) cuando la víctima, una vez desaparecida su situación
de inferioridad, manifiesta explícitamente el deseo de mantener el negocio asumiendo una
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actitud benéfica o revelando un fin de liberalidad (confirmación expresa); y b) cuando deja
transcurrir el plazo de prescripción sin reclamar la nulidad (confirmación tácita)34.
En el derecho italiano –sin perjuicio de la reforma de 1996 en tema de usura- la acción
por lesión ex art. 1448 es de rescisión, y los autores en líneas generales estiman que estos
actos no pueden confirmarse. La única manera de eliminar la ineficacia está dada por el
transcurso del tiempo (art. 1451).
Moisset de Espanés, para el derecho patrio, concluye en lo siguiente: 1) El vicio de lesión
que supone la usura no se expurga por el pago de la prestación excesiva (no hay
convalidación). 2) La víctima puede repetir lo pagado siempre que la acción no haya
prescripto. Y 3) El juez está habilitado para reducir los intereses usurarios35.
Nosotros estamos de acuerdo con la solución que proporciona el Cód. suizo de las obligaciones para los supuestos ordinarios o corrientes de lesión (nulidad relativa), pero
estimamos que en el caso de los intereses usurarios (lesión calificada) no existe inconveniente alguno en autorizar la repetición de lo pagado, al estar de por medio una nulidad
absoluta y resultar por ello inconfirmable el acto36.
6. Con anterioridad a 1968 la aparente rigidez de los arts. 655 y 656, en sus versiones
originarias, fue perdiendo fuerza, pues poco a poco los tribunales comenzaron a decretar
las nulidades íntegras de la cláusula penal -inspiradas tal vez en las ideas de Bibiloni-. Y,
en una evolución ulterior, se impuso la modalidad de reducir las estipulaciones excesivas
a límites de equidad. El fundamento fue casi siempre el art. 953, y por excepción se hizo
alusión complementaria al abusivo aprovechamiento de la situación del deudor.
El actual art. 656 introducido por la ley 17.711, inspirado en el art. 890 del Anteproyecto
de 1954 y en el Proyecto de Santiago C. Fassi ingresado al Senado de la Nación el 28
de julio de 1965, generó en un principio algunas controversias de matices sobre la suerte
de la estipulación penal. Para algún opinante, la acción de reducción dimanante del texto
aludido es una pretensión modificatoria que permite a los jueces disminuir las cláusulas
penales excesivas o aumentarlas si fuesen exiguas37. En la misma tónica, detalles aparte
y descartadas la tesis de la nulidad, la conversión y la rescisión, se supone que el planteo
de la reducción entraña una acción de modificación o revisión con sustento en los arts.
656 y 954, párr. 2º 38. Nosotros hemos optado por la teoría de la nulidad parcial, por
los argumentos que expusimos in extenso antes de ahora39. Sólo destacaremos que no
es imprescindible anular toda la cláusula de un negocio para autorizar la nulidad parcial,
puesto que ésta también funciona cuando se “reduce” una parte, una fracción, de semejante estipulación40.
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Está fuera de discusión que el negocio usurario puede concernir a los intereses compensatorios y punitorios (moratorios pactados).
Con respecto a la cláusula penal, a veces fue distinguida netamente de los intereses usurarios, aunque luego –por lo común- se claudica y se dice que éstos importan una cláusula
penal (cuando son punitorios, claro está).
Es indudable que si se admite que hay una cláusula penal genérica -ajena al marco de
la usura-, cuya desproporción engendra una nulidad parcial y relativa, que la sanción se
establece para proteger a la víctima, que sólo ésta podrá alegar la invalidez (con lo cual
queda vedada la actuación judicial ex officio), y que la acción es prescriptible, sea en
los cinco años previstos por el art. 954, bien en los diez años que surgen del 402341, las
diferencias entre dicha cláusula penal genérica y los intereses usurarios (cláusula penal
específica) existen, dado que en este último caso estaría en juego la vigencia de la regla
moral y la nulidad vendría a ser parcial y absoluta42. Pero si en cambio se piensa que la
cláusula penal en general y siempre, en tanto excesiva, afecta el orden público, la moral
y las buenas costumbres –lo cual supone que puede declararse de oficio-, las diversidades
marcadas se difuminan43.
Queda entendido que la cláusula penal excesiva casi siempre está relacionada con la lesión, por más que, según las diversas miras, puedan existir diferencias menores entre la lesión pura del art. 954, párr. 2º, y la cláusula penal excesiva (arts. 656 y 954, párr.2º)44.
Quid iuris: si no se prueba la explotación de la situación de inferioridad de la víctima
de forma efectiva o por presunciones o si lisa y llanamente se demuestra que no existió
aprovechamiento: ¿es factible invocar la norma del art. 656? En general, la doctrina con
diversos argumentos se ha inclinado por la afirmativa, con nuestro beneplácito, sin defecto de que se recurra a los arts. 502, 953 o 107145
1- Ossipow, Paul, De la léson. Etude de Droit positif et de droit comparé. Ed. Librairie de Droit F. Roth y Cia.
y Librairie du Recueil Sirey, Lausanne-Paris, 1940, Nº 2, págs. 17 y 18.
2- Ossipow, ob. cit., Nº 4, págs. 19 y 20. Comp. Lacruz-Berdejo, José Luis y otros, Elementos de Derecho Civil
II, Derecho de Obligaciones, Ed. Dykinson, Madrid, 1999, volumen segundo, págs. 178 y 179.
3- Se ha dicho que en un primer momento histórico con el vocablo fenus se aludía al interés; de ahí viene
recogido lo de mutuo feneraticio. El mutuo gratuito revelaba pietas (o caritas), benignitas o amicitia, y la
expresión usura en origen constituía el premio por el usus, aunque más adelante –en tiempos de Justinianose aplicó para designar la explotación inmoral (Spota, Alberto G., El negocio usurario ante nuestra ley civil, JA,
1962-VI-Secc. Doctrina, pág. 75 y sigtes).
4- Flume, Werner, El negocio jurídico, Ed. Fundación Cultural del Notariado, trad. José María Miquel González y Esther Gómez Calle, Madrid, 1992, págs. 453 y 454.
5- Lacruz Berdejo y otros, ob. y t. cits., págs.178 y 179.
6- San Lucas, Cap. 6, versículo 35.
7- Spota, ob. cit., págs. 85 y 86, quien relata los comienzos del distingo entre el interés compensatorio – o
restauratorio- (usuras compensatoriae), el interés punitorio (usuras punitoriae) y el interés lucrativo (usu-
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ras lucrativae). Ver, asimismo, Masnatta, Héctor, El contrato inmoral, JA, 1958-IV_Secc.Doctrina, pág. 87.
8- Valverde y Valverde, Calixto, Tratado de Derecho Civil Español, Ed. Talleres Tipográficos Cuesta, Valladolid, 1926, t. III, pág. 412 y sigtes., texto y notas Nros. 2 y 3.
9- Las reglas del art. 1º de la Ley Azcárate se aplican a todos los contratos, incluyendo los préstamos comerciales –véase: Hernández Gil, Francisco, Comentario del Código Civil, Ed. Bosch, Barcelona, 2000, Coordinador: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, t. 7, comentario art. 1755, págs. 1020 y 1021.
10- Albaladejo, Manuel, Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, Ed. Bosch, Barcelona, 1994, vol. 1,
págs. 72 y 73.
11- Lacruz Berdejo y otros, ob. y t. cits., volumen primero. pág. 108.
El art. 1108 del Cód. Civil Español establece que a falta de ajuste sobre los intereses moratorio (rectius: de
ajustarse serían punitorios=moratorios pactados) regirá el interés legal.
Hasta 1889, fecha de entrada en vigor del Código citado, la tasa legal era del 6%. Después de ese año fue
del 5%, y a partir de 1939 del 4%. La ley del 29 de junio de 1984, que derogó las leyes 1889 y 1939 y el párrafo
2º del art. 1108 (original) del Código Civil, prescribió que la tasa legal era la tasa tipo básico del Banco de España vigente al día en que comenzase a devengarse el interés, salvo que la Ley de Presupuestos Generales del
Estado establezca otra diferente. Este interés legal, cualquiera sea la naturaleza del acto o contrato fuente de
la obligación, es el que debe pagarse, salvo estipulación en contrario, por el deudor legítimamente constituido
en mora, y en los restantes casos en que resulte exigible conforme a las leyes.
Actualmente, los intereses legales previstos para 1999 por la ley 49/1998 (30 de diciembre) de Presupuestos
Generales del Estado son del 4,25% (disposición adicional 5 a.). Asimismo, esta ley refiere que durante el mismo período, los intereses de “demora” contemplados por el art. 58.2 de la Ley Tributaria, han de ser del orden
del 5,50%, Estos principios fueron mantenidos hasta el 31 de diciembre de 2000 por la ley 54/1999 (29 de
diciembre). Véase: Santos Briz, Jaime, Comentario del Código Civil, Ed. Bosch, Barcelona 2000, Coordinador:
Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, t. 6, comentario art. 1108, págs. 155 y 156.
12- Flume, ob. cit., págs. 454 y 455. Luego de 1900 y con motivo de las guerras, se dictaron varias leyes
relativas a las llamadas usuras de guerra (o usuras sociales), por contraposición con la usura individual, que
reprimían situaciones específicas de necesidad por escasez de mercancías indispensables .Comp. Osipow, ob.
cit., Nº83, pág.. 213 y sgites. y su análisis de los derechos alemán y suizo.
13- Enneccerus, Ludwig-Nipperdey, Hans Carl, Derecho Civil (Parte general), Ed. Bosch, trad. Blas Pérez
Alguer y José Alguer, Barcelona, 1950, vol. segundo, págs. 316 a 318.
14- Flume, ob. cit., pág. 455.
15- Antes de la reforma de 1976 las pautas subjetivas eran las situaciones de necesidad –o embarazo-,
ligereza o inexperiencia.
16- La presencia del art. 138 del B.G.B., según algunas opiniones doctrinales, determinó que Bibiloni en
verdad no rechazara la lesión, pues habría imaginado que la señalada norma del derecho tudesco estaba compendiada en el amplio espectro del art. 953 de su Anteproyecto (cfr. Masnatta, ob. cit., pág. 87). No obstante,
las influencias germánicas que tuvo Bibiloni, no pudieron ocultar sus ideas formalistas e individualistas, que lo
llevaron, por caso, a rechazar el abuso del derecho.
17- En este sentido: Flume, ob. cit., pág. 456 contra la opinión de Enneccerus-Nipperdey y en favor de las
ideas de Coing y Staundinger. También están de acuerdo con la propuesta de Flume, Karl Larenz (Derecho
Civil. Parte General. Ed. Revista de Derecho Privado, trad. Miguel Izquierdo y Macías- Picabea, Madrid, 1978,
pág. 621) y Andreas von Tour (Derecho Civil. Teoría general del Derecho Civil Alemán, Ed. Depalma, trad. Tito
Rava, vol. III. pág. 49).
18- Sobre los diversos aspectos y cuestiones del derecho vigente en Italia, pueden consultarse, además de
las obras citadas en la nota Nº 21, las siguientes: Collura, Giorgio, La nuova lege dell´usura e l´art. 1815,
Contratto e impresa. Dialoghi con la giurisprudenza civile e comérciale, diretti da Francesco Galgano. 2. Quatordicesimo anno, Ed. Cedam, Padova 1998, pág. 602 y sigtes.
19- Llambías, contrariamente, afirmó la nulidad parcial y relativa por considerar que la sanción se establece
para proteger a las víctimas de la explotación. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Ed. Perrot, Buenos
aires, 1972, t. II, págs. 242 y 243.
20- a) Últimamente, se advirtió que la reducción de los intereses por el rasero de una tasa única fijada por
los jueces de forma voluntarista es arbitraria. Por de pronto, deben reconocerse los principios contenidos en los
arts. 621, 622 y 1197 y concordantes del Código Civil, y 565 del Código de Comercio. Asimismo, la tasa básica
-cuyo exceso es sancionable- es la que cobran los bancos para las diversas operaciones y tipo de deudores
en un momento determinado. Por fin, no debe dejarse de lado –aunque no sea una exigencia absoluta para
reducir- el aprovechamiento de la debilidad del perjudicado -Rivera, Julio César, Determinación de la tasa
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de interés por vía de un fallo plenario. Un abuso institucional de las atribuciones judiciales. Obligaciones dinerarias. Intereses. Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2001-2, pág. 151 y sigtes., donde critica con acierto la decisión plenaria (de mayoría) de la Cámara Civil y
Comercial de Mar del Plata de establecer como tope rígido, sic et simpliciter, el 18% de intereses para todo
crédito hipotecario, en atención a la garantía, y con marginación de la fuente de la obligación garantizada y
demás circunstancias del caso (calidades de los deudores y acreedores, plazo, destino de los créditos, etc.). Ver
también: Peralta Mariscal, Leopoldo L, “Las potestades judiciales para la reducción de las tasas de interés fijadas por contrato. Obligaciones dinerarias. Intereses”, Revista de Derecho Privado y Comunitario,
Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001-2, págs. 125 y 126.
b) Francesco Messineo, Doctrina generale del contratto, Ed. Dott A. Giuffrè-Editore, Milano, 1948, Nº
5, págs.490 y 491, distinguía hace unos cuantos años dos clases de usura: la objetiva (intereses excesivos) y la
subjetiva (explotación), y pensaba que la acción para impugnar un acto usurario era la nulidad (y no la rescisión
inherente a la lesión común) –arg. art. 644 del Cód. Penal de 1930 en conexión con el art. 1815 del Cód. Civil
que se refiere al mutuo, pero que por interpretación extensiva y no analógica puede abarcar las operaciones de
crédito, los contratos bancarios, etcétera-.
También el autor distingue la lesión común del acto usurario, y puntualiza las diferencias tajantes que hay entre la nulidad y la rescisión. No obstante, y aunque no haya absoluta identidad existe un auténtico parentesco
entre las dos figuras, por la conexión del art. 644 del Cód. Penal de 1930 con el art. 1815 del Cód. Civil que
alude a la nulidad, y no por la falsa correspondencia del susodicho art. 644 con el art. 1448, que habla de rescisión –y que está mencionado en la Relazione, Nº 658-. De todos modos, el parentesco se da entre lesión (art.
1448) y usura, y no entre ésta y el contrato concluido en estado de peligro (art. 1447), por las razones que
expone Messineo y por cuanto éste diferencia stato di bisogno (art. 1448) y stato di necessita (art. 1447).
21- El citado art. 4ª, sustituyó el parágrafo 2º del art. 1815 del Código Civil de 1942, estableciendo
que: “Se sono convenuti interessi usurai, la clausola è nulla e no sono dovuti interessi”. Vale decir, que
tras la susodicha reforma de 1996, ni siquiera se deben intereses –no ya los usurarios pactados- en la medida
de la tasa legal (ver Vettori, Giuseppe, Autonomía privata e contrato giusto, Rivista di Diritto Privato, Nª
1-2000, págs. 32 y 33; Invrea, Raffaele-Longo, Mario, Il contratto di mutuo. L` usura. Casi pratici. Legislazione. Dottrina. Giurisprudenza, Ed. Giuffrè-Editore, Milano, 2001, págs. 26 y 27 y pág. 254).
22- Al menos en la propuesta de máxima, pues se reconocen dos clases de usura (Invrea-Longo, ob. cit.,
pág. 27).
23- Mosset Iturraspe no desdeña el aprovechamiento como recaudo de la cláusula penal usuraria, pero
al cabo atenúa tal exigencia cuando refiere que “la carencia de efectivo aprovechamiento no puede obstar al
reajuste de la pena, ya que la desproporción hace presumir el aprovechamiento…” –ficticiamente acotamos
nosotros- “y porque, en todo caso, subsiste la inmoralidad del objeto de la cláusula penal” (Medios para
forzar el cumplimiento, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1993, págs.163 y 164).
24- Bueres, Alberto J, Objeto del negocio jurídico, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1986, pág. 219 y sigtes.
25- Está claro que si la causa objetiva o abstracta -que cumple un rol tipificante- coincide estrictamente con
el tipo, que así observado cumple una función social, es difícil encuadrar el problema de los intereses usurarios
en el plano causal. Pero si en cambio, el tipo no agota en manera alguna la causa, pues ésta en su faz objetiva
o abstracta es, en definitiva, la voluntad dirigida hacia el susodicho tipo, no cabe dudar que el desvío de éste
o de la función social que cumple involucra un defecto causal (Paolini, Elena, La causa del contratto. I grandi
orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale. Collana directa da Francesco Galgano, ed.
Cedam, Padova, 1999, pág. 151 y sigtes., en especial. Comp. Ferri, Luigi, L`Autonomia privata, Ed Dott A
Giuffrè Editore, Milano 1959, p. 308 y sigtes).
26- Bueres, Alberto J., Objeto del negocio jurídico, cit., pág. 221. En esta obra señalamos que la lesión subjetiva (o subjetiva-objetiva), en general, más que un vicio de la voluntad es un vicio propio del acto jurídico,
que afecta la buena fe y, que, además, repercute sobre la causa objetiva al romper el equivalente querido
genéticamente, sin defecto de que el desequilibrio perdure en la etapa funcional.
27- Alterini, Atilio A-Ameal, Oscar J.-López Cabana, Roberto M., Derecho de Obligaciones, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1998, Nº 1100, pág. 472; Alterini, Atilio A., Inmutabilidad relativa de la cláusula
penal, Revista del Notariado, 712-999).
28- Es el criterio del derecho español, conforme al régimen vigente –Hernández Gil, ob. y t. cits., pág. 1022
-. Idem, Peralta Mariscal, ob. cit., pág. 128, quien critica correctamente a Llambías debido a que éste propone,
por un lado, la sanción de nulidad relativa y, por otro, dice que la usura torna ilícitos el objeto y la causa,
con lo cual la tesis se vuelve contradictoria.
29- Peralta Mariscal, ob. cit., págs. 132, y 135 a 141.
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30- Con respecto a la cláusula penal excesiva, en oportunidades se expresó que la figura se correlaciona con
la lesión, y también con el abuso del derecho, la imprevisión, el fraude a la ley, etc. –expusimos el desarrollo de
estas posturas en Objeto del negocio jurídico, cit., págs.228 y 229-.
31- Peralta Mariscal, ob. cit., págs. 147 y 148 –quien para el supuesto indicado introduce la noción de orden
público de los arts. 19 y 21 del Cód. Civil-.
32- Peralta Mariscal, ob. cit., págs. 143 y 144.
33- CNCiv., Sala A, 2/11/72, JA, 20-1973-227 y sigtes. –en consonancia con el criterio de Llambías- supra,
nota Nº 17.
34- Moisset de Espanés, Luis, Jurisprudencia, separata de la Universidad Nacional de Córdoba. Dirección
General de Publicaciones, Córdoba, 1975, págs. 7 y 8.
35- Moisset de Espanés, ob. cit., págs. 8 a 11. El autor aplica a la acción de rescisión que imagina, normas
inherentes a la nulidad relativa y, en verdad, rescisión y nulidad son figuras sustancialmente diversas, como lo
ha puesto de manifiesto sobre todo la doctrina italiana (ver por ejemplo y de modo muy escueto, supra, notas
Nros 18, 20 y 21.
36- Cfr. Alterini, Atilio A., Inmutabilidad relativa de la cláusula penal, cit., pág. 999, quien da a entender que el pago tiene efecto confirmatorio cuando se pagan intereses lesivos no usurarios, pero en el negocio
usurario puro esa virtualidad del cumplimiento (o pago) no se ha de verificar a causa de que la nulidad es
absoluta.
37- Moisset de Espanés, Luis, Revisión de las cláusulas penales, en Estudios. Parte General. Obligaciones y derechos reales, “Comercio y Justicia”, Córdoba, 1978, pág. 41.
36- Kemelmajer de Carlucci, Aída, La cláusula penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1981, págs. 126 y 127.
La autora deja a salvo los casos en que no hay más remedio que decretar la nulidad cuando la pena es indivisible –p.ej., si se pactó la obligación de entregar un cuerpo cierto- (Ibidem, pág. 123).
39- No remitimos a nuestra obra Objeto del negocio jurídico, cit., págs. 225 y sigtes.
40- Bueres, Objeto del negocio jurídico, cit., p. 225 y sigas. En igual sentido Brescia, Umberto, Le obbligazioni, Ed. Dott A Giuffrè - Editore, Milano, 1991, Nº 32. pág. 662. Para el derecho argentino: Compagnucci
de Caso, Rubén H., Inmutabilidad de la cláusula penal y la incidencia de la desvalorización monetaria, Ed. Lex,
La Plata, pág. 32; Alterini, La inmutabilidad relativa de la cláusula penal, cit., págs. 987 y 989; Borda,
Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones .Ed. Perrot, Buenos Aires, 1976, Nº 205, pág. 197.
41- Alterini, La inmutabilidad relativa de la cláusula penal, cit., págs.987 y 989; Mosset Iturraspe,
Jorge, La cláusula penal, Revista del Notariado, Nº755, pág. 1253, y Medios para forzar el cumplimiento, cit., pág.161. Y también Kemelmajer de Carlucci, Aída, ob. cit., págs. 127 y 128, y Moisset de Espanés,
Revisión de cláusulas penales, cit., pág. 41 –aunque estos dos últimos autores entienden que la acción es
modificatoria y no de nulidad-.
42- No obstante el reconocimiento de que en el fondo el interés punitorio es una cláusula penal, especial,
pero cláusula penal a la postre, se han ensayado algunas diferencia que, aunque sean reales, carecen de sustantividad para sustraer la especie del género. En el sentido de las distinciones, pero en la línea ideológica
expuesta, cfr. Kemelmajer de Carlucci, La cláusula penal, cit, págs. 353 a 356; Mosset Iturraspe, Medios
para forzar el cumplimiento, cit., págs.154 a 156.
43- De acuerdo: Brescia, ob. cit., Nº 323, pág. 662: Compagnucci de Caso, ob. cit., págs. 31 y 32; Mayo,
Jorge, Reducción de la cláusula penal excesiva. Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI.
Libro en Homenaje al Profesor Doctor Robert o López Cabana. Director: Oscar J. Ameal. Coordinadora: Silvia Y. Tanzi, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, págs. 244 y 245; CSJN, 18/10/1990, in re “Lucchini c/ Macrosa Crothers Maquinarias S.A.”, LL, 1991-D- 95 a 101, con nota de Jorge Luis Monti -Perfil de la
Corte Suprema y la cláusula penal excesiva-. Comp. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Dirección: Alberto J. Bueres, coordinación:
Elena I. Higthon, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2-A, comentario art. 656, págs. 563 y 564, quien sin
pronunciarse en detalle sobre el punto señala que hoy prevalece la tesis permisiva de la declaración de oficio,
pues de cualquier modo la reducción exige que el vicio aparezca manifiesto, por lo que su comprobación no
requiere una investigación de hecho.
44- Bueres, Objeto del negocio jurídico, cit., págs. 228 y 229.
45- Mayo, ob. cit., pág., 245; Alterini, La inmutabilidad relativa de la cláusula penal, cit., pág.997;
Peralta Mariscal, ob. cit., pág. 47; Mosset Iturraspe, La cláusula penal, cit., pág. 1255, nota nº114; Moisset
de Espanés, Revisión de las cláusulas penales, cit., págs. 41 y 42. En contra: Kemelmajer de Carlucci, La
cláusula penal, cit., págs. 119 y 120, quien afirma que si se prueba que no hubo explotación no cabrá reducir la pena, pues de lo contrario quedaría eliminada la función compulsoria de la cláusula penal. Ver nuestro
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desarrollo de ideas en Objeto del negocio jurídico. cit., págs. 228 y 229, en donde mencionamos que las IV
Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, declararon que el agregado realizado al art. 656 –por la ley 17.711-,
se relaciona con la figura de la lesión, y también, entre otras, con el abuso del derecho, la imprevisión y el
fraude a la ley.
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Contrayentes vulnerables por inequilibrio subjetivo en la formación y ejecución de los contratos.
Cambios en los paradigmas contractuales.
por Arturo Caumont
Profesor Agregado de Derecho Privado II y III (Obligaciones y Contratos) en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República (Uruguay).
Como parte constituyente del Derecho Privado, el Derecho de las Obligaciones y de los
Contratos ha recibido las influencias de los cambios de paradigmas comportados por la
evolución económica, y derivadamente social, generadora de un severo proceso de aumento de la complejidad de los intereses y de las necesidades individuales, otrora simples,
lineales, correspondientes a economías básicamente agropecuarias.
En este sentido, esa específica rama del Derecho no ha sido impermeable a las profundas transformaciones acaecidas en el mundo desde las vertientes económicas que, como
resulta claro a partir de la observación empírica crítica, continua, a través del tiempo
(diacrónica, en la concepción forjada por la Teoría Lingüística Estructural), precipitaron
por ineludible derivación efectos consecuenciales de alteración en un amplio espectro de
áreas de marcada relevancia jurídica.
Así, desde los cambios estructurales y funcionales en las maneras de producción económica, desde las progresivas mutaciones comportadas por las sucesivas etapas de anonadamiento del avance técnico y tecnológico (Revolución Industrial, Revolución Electrónica, Revolución Informática) y desde el rediseño social mundial configurativo de la denominada
Globalización como intento posmoderno de mercantilización generalizada de los vínculos
interindividuales e intercolectivos, se ha conmovido el territorio obligacional y contractual
en dos segmentos de incuestionable importancia teórica.
Por una parte, un manifiesto giro en la modalidad contractual como resultado del cual
se ha producido la irresistible ascención (no de Arturo Ui, afortunadamente, sino) de los
negocios de duración con la prestación de servicios (en el tiempo en tanto duración) como
característica, manera contractual que se corresponde a plenitud biunívoca con el cambio
cultural perceptible a nivel social y que reside en la valoración del aprovechamiento de las
prestaciones directas e indirectas de un bien antes que dirigir el interés a su apoderamiento dominial mediante el correspectivo ingreso adquisitivo al acervo patrimonial.
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Es ostensible a la mirada reflexiva que la contratación actual difiere de la que se estilaba
pactar a la época de la sanción de los Códigos de Derecho Privado de Acevedo y de
Narvaja y de los primigenios microsistemas negociales estructurados extramuros de los
preindicados cuerpos legislativos.
En efecto, las maneras contractuales actuales propenden a prescindir de los tipos negociales conducentes a la traslación dominial de adquisición, es decir, a la acumulación
patrimonial cuantitativa de bienes. Las preferencias negociales se dirigen al empleo de
tipología contractual de ejecución duradera y de servicios en razón del evidente rédito que
genera la cautividad de los clientes contrayentes (tanto individuos como empresas) y en
razón de que la evitación de la patrimonialización minimiza los riesgos de identificación
por los acreedores y los costos de sustento al no generar exacciones tributarias que habitualmente se basan en la riqueza material de la cual poder extraer dinero para las arcas
del Estado.
Por otra parte, en el otro segmento de verificación de una transformación cualitativa, la
observación crítica detecta la profundización de la desigualdad de los contrayentes entre
si, otrora colocados en un formal nivel de emparejamiento por las consignas y las proclamas de la Revolución Francesa que impregnaron al Código Napoleón con el sublime
perfume libertario de las quimeras forjadas durante los oscuros años del forzado sometimiento a los excesos y despropósitos monárquicos.
Con la gesta francesa se proclamó la Fraternidad con la que se engendró un nuevo concepto de Buena Fe, la Igualdad con la que se dio nacimiento a la imposición formal de un
deber ser del cual nacieron los negocio paritarios o gre a gre, y la Libertad con la cual se
reafirmó la fuerza del señorío volitivo para crear normas jurídicas individuadas. Esa consagración formal de los tres pilares de la nueva civilidad significó un primer salto cualitativo
del que emergió evolutivamente la concepción sustantiva de los tres preindicados. Valores
erigida y consolidada con el tiempo, axiológicamente, como elan vital del sistema a través
de su conversión en Principios Rectores de la interpretación del ordenamiento legal y del
sistema obligacional y contractual que por el mismo se regulaba.
Empero, y como no podría ser de otra manera, la alegación formal de la igualdad de los
contrayentes no fue suficiente exclusa para impedir que las inexorables asimetrías subjetivas aflorasen desde el fondo de la realidad, progresivamente caracterizada por la profundización de la complejidad de los vínculos sociales y la desaparición de la linealidad
de los intereses y de las necesidades, antes cubiertos y colmadas por tipos contractuales
asimismo lineales, simples, autosuficientes y cuya conexidad no era, por consiguiente,
necesaria como resulta serlo contemporáneamente.
En esta vertiente de pensamiento, pues, la conmoción del tejido social por efecto consecuencial de las sucesivas etapas de avance sustancial con incidencia en el plano de la
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Economía, verbigracia la Revolución Industrial, la Revolución Tecnológica, la Revolución
Informática, sentó asimismo raíces no solo en el ámbito colectivo indiferenciado de sus
componentes particulares sino asimismo en el ámbito individual, esto es, en el de los
componentes singulares del grupo. Los intereses y las necesidades de los individuos se han
tornado progresivamente más complejas y, consecuentemente, insusceptibles de cubrirse
y satisfacerse mediante instrumentos negociales elementales.
Sin perjuicio de las inteligentes afirmaciones de Galgano (en “La Globalización en el
espejo del Derecho” Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 17) y su convocatoria en
cita al pensamiento del Premio Noble de Economía de 1993, Douglass North en cuanto
a que el Derecho no es reflejo inerte de lo real, ni mera superestructura, sino que es razón
determinante del desarrollo económico a largo plazo, la ingeniería tipológica de los Códigos de Derecho Privado mantiene con la realidad un correspondencia jurídico económica,
empíricamente detectable, como una suerte de fotografía a la cual, indefectiblemente, el
tiempo torna inadecuada para dar cuenta actualizada del estado de situación que no puede representar en imagen con la fidelidad con que reproducía el que estaba con vigencia
real al momento de su creación. Así, el cambio de las condiciones socio económicas
acaecido de modo constante desde la entrada en vigor de dichos Códigos, incluso como
resultado de la incidencia de los mismos en el campo económico, provocó el desfasaje
tipológico que impera contemporáneamente y por cuya causa se ha incrementado de manera manifiesta la necesidad de combinar los tipos negociales constituyentes de cadenas
contractuales que suman su propio valor de significación (sistémica) al valor de significación de sus eslabones (los contratos individualmente considerados) y que, además, precipitan la ruptura de paradigmas clásicos como, a guisa de ejemplo por cierto no único,
el Principio de Relatividad de las Convenciones (Artículo 1293 del Código Civil uruguayo
y Artículo 226 del Código de Comercio oriental), permitiendo que las defecciones en la
existencia, validez y eficacia acaecidas en un segmento de la cadena se propague a otros
componentes de la misma, contaminando finalmente de irregularidad al propio sistema
cuyos compartimentos, en consecuencia, no son más predicables como estancos.
La alteración de los parámetros que viene de señalarse provocó también un sensible
desfasaje en un ámbito de especial relevancia. En efecto, la creciente complejidad del
entramado social y económico ha generado divisiones en el plano de la cultura de la
información, vale decir, en el delicado territorio del conocimiento que permite a los seres
humanos componer cabalmente el estado de situación en el que se encuentran dentro del
tejido vincular configurado por las relaciones patrimoniales y económicas que los ligan
entre si, actual o eventualmente.
En esta línea de descripción y de razonamiento ha resultado gradual pero inexorablemente
evidente que, en el plano de la información, existen individuos que no pueden internalizar
los alcances reales de la situación por la que pueden estar atravesando contractualmente
porque no poseen señorío cognitivo para ejercer en la particular instancia obligacional
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que un pacto negocial les puede acarrear y en virtud de no haber tenido a su respecto la
totalidad de medios que les habilite para internalizar la verdadera dimensión estructural y
funcional de esa preindicada instancia.
A medida que las relaciones sociales y económicas se tornan más complejas se acentúa el
riesgo de la desinformación porque los individuos carecen de posibilidades para aprender
a ciencia razonablemente cierta los múltiples pormenores de los fenómenos en los que
actual o eventualmente se involucran en el plano jurídico en general y contractual en particular. Ello ha generado, en la actualidad, en plena era de la información, un paradojal
fenómeno de desinformación en un relevante número de componentes individuales de la
sociedad, que les inhabilita para depender de sí mismos en lo que a satisfacción de intereses y de necesidades concierne.
El fenómeno ha derivado, también, hacia dos vertientes consecuenciales (entre otras)
constituidas, en primer término, por la necesidad de implementar la mediación técnica de
quien se sabe que posee los elementos cognitivos que permitirán una toma de decisión
insusceptible de calificarse como de negativa o disvaliosa y, en segundo término, por la
configuración de estatutos protectorios para aquellos que objetivamente son adjetivables
de inidóneos para ingresar en un estado de sujeción obligacional por propia y exclusiva
voluntad. En sede de contratación, no todos los individuos pueden conseguir el correspondiente experto que operando como mediador diluya la barrera del desconocimiento y
habilite un acto negocial que no sea cuestionable en ninguno de los planos posibles.
Por su parte, la progresiva aparición de estatutos protectorios, sobremanera en el plano
del Derecho, es el indicio más claro de la existencia de esa desigualdad real que puede
existir entre sujetos cuya paridad solo reviste en el angosto territorio de la formalidad alegada y declarada pero no en el sensible ámbito de las condiciones sociales, culturales y
económicas de los individuos, cada vez más dispares en razón de la multiplicada diversidad a la que sume un estado de situación social que, como se anunciara precedentemente, ahonda su complejidad al ritmo de los avances tecnológicos que marginan letalmente
a todos los que no pueden colocarse a su vera.
La desigualdad real entre los individuos generó la preocupación jusprivatista por amortiguar sus perniciosos efectos, contrarios a las bases éticas sobre las que el sistema civil normativo y de principios se erigió históricamente. Los estatutos que reconocen la
existencia de diferencias entre sujetos formalmente iguales a los ojos de la ley no son
desconocidos en Uruguay. En el plano del Derecho Civil basta con recordar la Ley 8733
dictada en 1931 para disolver el desnivel entre Prometientes Enajenantes y Prometientes
Adquirentes, concediéndole a estos el favorecimiento de orden público ante determinadas
situaciones legalmente previstas. O las leyes de Arrendamientos Urbanos, que ampararon
a los inquilinos no ubicables dentro del sistema de Libre Contratación mediante un sistema de plazos y precios instituido en desmedro, jurídicamente dispuesto, del interés de los
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locadores y, aún, de su derecho real de propiedad. Puede mencionarse, asimismo, la Ley
de Relaciones de Consumo a pesar de las críticas que a su respecto pueden formularse en
el plano científico por causa de su aprobación a tapas cerradas sin el necesario debate
académico sobre los temas involucrados en ella, verdaderamente relevantes no solo por
su naturaleza intrínseca sino, además, porque ella instituyó un microsistema regulatorio
coexistente con el Código Civil y con el Código de Comercio, de Uruguay, pero que
consagra normas y principios diferentes a los que ambos cuerpos legislativos establecen,
sin perjuicio de lo cual se remite al Código Civil, que el insigne jurista cordobés Tristán
Narvaja legó a la República uruguaya, como referencia de regulación, lo cual acarrea
problemas de hermenéutica que inciden finalmente en la determinación correcta del sistema aplicable a los vínculos de consumo. Ello ha obligado a la Doctrina a formular los
planteos reflexivos tendientes a salvar ex post facto lo que se hubiera evitado con habilitar,
antes de aprobar la ley a tapas cerradas, el foro de debate crítico con participación de
expertos en la materia.
La sola existencia de disposiciones legales que asignan derechos de manera desigual
a sujetos formalmente iguales es francamente representativa de un reconocimiento de
desequilibrios configurados en el plano de la realidad que el Derecho reconoce y cuyas
consecuencias disvaliosas intenta enervar para obtener el restablecimiento de la igualdad
quebrada en aquella realidad. En este particular segmento de protección corresponde
recordar que la atribución de la condición de débil, profano o inexperto, solo puede
provenir de un acto legislativo que luego deberá ser objeto de aplicación específica por
el correspondiente operador jurídico del área pertinente, es decir, en el área de la facción
contractual, en el área del debate forense y en el área de la decisión de los conflictos de
derechos y de intereses sometidos al discernimiento judicial o arbitral. La categoría de
contratante vulnerable solo puede provenir de una construcción conceptual emanada de
la ciencia jurídica y necesariamente dotada de autoridad normativa puesto que a partir
de la asignación de la condición de contrayente vulnerable es que se producen transformaciones sustantivas en el arquetipo negocial, que involucran a su estructura en el sector
atingente a los elementos esenciales de validez en general y al consentimiento y a la causa
en particular, alteraciones que deben provenir de acto legislativo en tanto el contrato es
una Regla de Derecho (norma jurídica individuada) que integra el sistema positivo (en
Uruguay: Artículo 1291 del Código Civil; Artículo 209 del Código de Comercio; Ley
Orgánica del Tribunal de lo Contencioso Administrativo). En este ámbito no es posible
dejar librada la fijación de los marcos conceptuales y definitorios de la vulnerabilidad al
arbitrio de quien no posea poder normativo de creación de Reglas de Derecho que, por
su carácter de originación anticipada, garanticen a cabalidad la irretroactividad que no
pueden asegurar las decisiones creadas ex post facto del acaecimiento de los conflictos
de intereses que esas mismas decisiones resuelvan: no puede juzgarse un comportamiento contrastándolo con la eventual transgresión de una regla que el justiciable no pudo
considerar al momento de la adopción de la conducta por la que luego se le somete a
un juicio que se decide, precisamente, mediante la creación de la regla de la cual hubo
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necesariamente de prescindir por inexistente.
El individuo que es favorecido por la solución legal que intenta compensar en el plano del
Derecho las consecuencias disvaliosas de un desequilibrio en el plano real, ora económico ora cultural ora social, se concibe por el pensamiento jusprivatista doctrinario como el
sujeto Débil, denominación que comparten asimismo vocablos como Profano, Inexperto
o Vulnerable, términos todos acuñados por la más variada Doctrina que se ha ocupado
de la temática comportada, precisamente, por la existencia de sujetos de Derecho que
padecen los efectos negativos de una desigualdad sustantiva, no formal, frente a aquellos
con quienes pueden ingresar en un estado de vinculación obligacional.
En esta línea doctrinaria, y entre innumerables trabajos de investigación comportados por
el pensamiento jusprivatista desde hace ya más de 50 años, resultan emblemáticos los
siguientes estudios académicos:
1. JOSSERAND, L. “La Protección de los débiles por el Derecho” en la entrañable Revista
de Derecho Jurisprudencia y Administración, Año XLV, Número 12, Año 1947 (p. 313) y en
el Número correspondiente a Enero de 1948 (Conclusiones), p. 1 y sigs., quien desde tal
época ha advertido que “la defensa del débil en sentido jurídico es preocupación
esencial del Derecho moderno”, agregando en el segundo segmento de su trabajo dos
precisiones conceptuales insoslayables para la correcta internalización técnica de la cuestión: en primer término, que la protección mediante nulidad o rescisión contractual opera
solo cuando “una de las partes ha sido dominada por la otra, que ha explotado su
debilidad o su necesidad” y, en segundo término, que “el estudio de esta evolución
universal nos conduce, entre otras, a las siguientes conclusiones: 1. Las razones
que determinan, en nuestros días, la debilidad de ciertos individuos y que los
interiorizan con respecto a otros, son de orden económico o mecánico..”,
2. ALTERINI , A.A. y LOPEZ CABANA, R. “La debilidad jurídica en la contratación contemporánea” en “Derecho de Daños”, Bs. Aires, 1992, Ed. La Ley, p. 85 y sigs., quienes
reseñando el tratamiento que a la temática se le ha conferido en los Congresos de Civilistas de Argentina, marcan los extremos conceptuales de la Vulnerabilidad jurídicamente
trascendente, entre los cuales, específicamente dos se convierten en factores claves: “En
lo pertinente al tema, se predica: a) La invalidez de las cláusulas que desnaturalizan la esencia del vínculo obligacional, afectan la libertad contractual o
la buena fe, o importan abuso del derecho; b) la interpretación conforme a la
finalidad y economía del contrato, tomando en cuenta el principio de razonabilidad y la fuerza vinculante de los actos precedentes así como el emplazamiento
socio-económico-cultural del adherente...” ,
3. ALTERINI, A.A. y LOPEZ CABANA, R. “Responsabilidad Profesional: el experto frente al
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profano” en “Derecho de Daños” Bs. Aires, 1992, Ed. La Ley, p. 303 y sigs., para quienes
“la irrupción de una nueva era tiene coincidencia con una profunda conmoción
en el pensamiento jurídico. Se ha producido, por lo pronto, la relectura del sistema tradicional. En ese orden de ideas, se predica la inferioridad de los profanos
frente a los profesionales, y que por lo tanto éstos tienen una superioridad considerable en las relaciones contractuales (Ghestin); esa supremacía corresponde,
de ordinario, a la especialidad propia del profesional, y no le es adjudicable por
el solo hecho de serlo, ya que frente a otro especialista cualquiera, se halla en
situación de inferioridad. Se trata de un aspecto regido por conceptos que privilegian el favor debilis, agregándose que se entiende que en los contratos en
que una de las partes tiene superioridad técnica, la otra se halla en situación de
inferioridad jurídica.”
4. LORENZETTI, Ricardo, Las Normas Fundamentales del Derecho Privado, Santa
Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 1995, p. 97 y sigs., para quien “La existencia de principios
de interpretación a favor del deudor evolucionó hacia el favor debilis, a favor del consumidor y luego a favor del individuo particular. La generalización hace que se pase de
una visión bilateral a una estructural, que toma en cuenta la posición del individuo en el
mercado. Esta extensión provoca que el Derecho Privado asuma un carácter defensivo del
individuo en general, sin aditamentos. Esta línea divisoria se asienta en el principio de la
centralidad de la persona y constituye un modo de ver que provoca cambios en las instituciones jurídicas, las que son elaboradas e interpretadas posremisión a aquel principio”.
La conceptualización de los individuos como Débiles, Profanos, Inexpertos, forma parte de
la Vulnerabilidad como estado de situación en el que se detecta, como contrapartida, la
existencia de sujetos fuertes, profesionales, expertos, desde cuya situación cultural o económicamente superior pueden sacar, por el abuso ejercido desde su posición dominante,
insecundables beneficios en detrimento de quien con ellos se relacionan jurídicamente.
Como viene de implicarse, la atribución de trascendencia técnico jurídica a la Vulnerabilidad comporta también un cambio de perspectiva en el territorio de las Obligaciones y de
los Contratos, transformación que asume relevancia manifiesta en sede de Consentimiento y Causa, así como también en el campo de la Interpretación de los Contratos.
En el primer ámbito, resultando el contratante débil mejor presa que el contratante no frágil para la captación de su voluntad, los ordenamientos legales suministran e implementan
mecanismos de defensa de la expresión volitiva implementando, por ejemplo, el instituto
del consentimiento en ralenti y la imposición de deberes de información sin retaceos y
a cabalidad en cuanto a transparencia y veracidad, que puedan suplir la defección del
profano o del inexperto en relación al objeto o al servicio que será objeto de contratación
en consideración a la Causa del tipo negocial seleccionado por las partes para la satisfacción de sus intereses.
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En el segundo ámbito, los criterios interpretativos han trascendido la clásica preferencia al
deudor en instancias de duda para ubicarse en el favorecimiento del débil (favor debilis
en interpretación contractual y favor victimae en sede de Derecho de Daños). Debe remarcarse que se verifica en la contratación contemporánea el fin del predominio excluyente
de otro paradigma reinante en el ámbito de la semiosis del negocio jurídico y que, bien
entendido en su contexto histórico, es exteriorización también de una clara preocupación
del legislador por proteger a quien definió como susceptible de ser objeto de especial amparo: el Favor Debitoris. En efecto, el criterio hermenéutico Favor Debitoris ha sido privado
de su monopólica prevalencia interpretante por un nuevo paradigma de ascendente relevancia en el fundamental campo de la semiosis contractual tanto sígnica como discursiva:
el Favor Debilis. Este criterio, al igual que el Favor Debitoris, responde a una ostensible
intención protectoria que el legislador dirige a quien concibe como merecedor destinatario de su afán de amparar a un contratante considerado en inferioridad de condiciones
frente a otro al cual, correlativamente, decide no preferir en la instancia interpretativa del
vínculo negocial que ambos componen en el plano subjetivo.
Ya no es excluyente, pues, la vigencia del criterio Favor Debitoris, basado en el juicio del
legislador que asigna, desde una norma positiva anticipada, carácter vulnerable a quien
en el vínculo obligacional ostenta la titularidad pasiva, independientemente de cualquier
otra consideración, ora económica ora cultural ora educativa, por cuya virtud pueda
deducirse la existencia de una fragilidad real de la cual se favorezca el acreedor y por la
cual, consiguientemente, se perjudique el deudor. En la actualidad, la Doctrina jusprivatista ha precipitado la sanción de reglas positivas que, trascendiendo la posición pasiva
intramuros de un lazo obligacional concreto, atribuyen la condición de débiles a ciertos
individuos con independencia de su posición formal en el vínculo y en correspondencia
con caracteres que no dependen necesariamente de la condición de deudor. Esa concepción contemporánea reglada, asigna el carácter de debilidad en razón de las vicisitudes
de defección subjetiva en el plano económico o a nivel cultural o de conocimiento o de
información y en consideración al acto negocial que en concreto se otorgue o ejecute.
Ejemplo típico de este cambio lo configura el consumidor que, en los microsistemas jurídicos erigidos alrededor de la relación de consumo y de la prestación de servicios, es considerado sujeto vulnerable siendo acreedor y en función de dicho rol en el lazo obligacional.
Pero ni el consumidor ni el usuario de un servicio poseen la cualidad de débiles per se de
manera irrevisable y en todo tiempo y circunstancia, por cuanto existen instancias negociales en las cuales la fragilidad objetiva y formal decae cuando los caracteres subjetivos del
consumidor o del usuario, en particular, son propios de persona no profana o no inexperta
o desinformada o desconocedora del mettier involucrado en la contratación. Ilustra esta
última situación la hipótesis de ciertos usuarios de servicios bancarios y financieros que
dominan técnicamente la disciplina atingente a la intermediación dineraria y de valores,
a quienes no puede incluírseles en las generalizaciones derivadas de las categorías legal-
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mente indicadas o implicadas (vg. usuarios; consumidores; clientes), pues no todos los
consumidores ni todos los usuarios padecen inidoneidad subjetiva para las operaciones
jurídicas y económicas que consienten.
La asignación de relevancia a la debilidad comporta asimismo una relativa alteración del
clásico paradigma por el cual se ha sostenido históricamente que nadie puede alegar su
propia torpeza para derribar los actos jurídicos que contribuyó volitivamente a pactar, en
tanto la seguridad jurídica se diluiría fácilmente con solo alegar la inhabilidad intelectual por quien percibe que las resultas económicas del negocio no fueron las previstas o
aguardadas y en tanto la Doctrina de los Actos Propios insecunda las conductas contradictorias comportadas por un mismo individuo con referencia a otro a quien con su primer
acto indujo a adoptar también una conducta jurídicamente vinculante y además jurídicamente trascendente. Es por esta específica causal histórico jurídica que el relativo quiebre
del paradigma por el que se asevera que nadie puede alegar su propia torpeza solo es
admitido en aquellos casos en los que con total precisión conceptual puede afirmarse que
la inidoneidad de un individuo se refiere específicamente (es decir, per relationem) a la
realización de determinado negocio jurídico y que ese estado de inhabilidad especial fue
objeto de abuso en provecho propio por parte del co-contratante.
Expresado en otros términos, la atribución final de estado de debilidad con relación a
un individuo solo puede realizarse en términos estrictos, conceptualmente rigurosos, que
ameriten el decaimiento de la validez y de la eficacia de un contrato por defección probada del consentimiento prestado, con la referencia causal pertinente, en esas disvaliosas
condiciones de vulnerabilidad. Y siempre en constante referencia a una regla de Derecho
positivo, necesaria y previa, que marque con precisión el territorio significacional para su
correcta implementación por el operador técnico cuya función es aplicar la ley sin poder
erigirse en su reemplazante si del caso fuese que no comparte la definición que ella
formula del carácter vulnerable. El origen legal de la atribución de debilidad a un contratante se postuló con anterioridad a este Estudio, en Caumont, Arturo y Mariño, Andrés
“Referencias semióticas para el estudio de problemas de hermenéutica contractual. Examen del Favor Debilis como factor interpretativo. Análisis de su admisibilidad en Derecho
uruguayo” en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, T. XXVI, p. 395, posición a la cual se
adhirieron posteriormente otros docentes de la Cátedra de Derecho Privado de la Facultad
de Derecho de la Universidad de la República.
La consideración de la debilidad como extremo de relevancia jurídica es la cortapisa
esencial para marginar de favorecimientos a quienes no revisten tal calidad. Esta aseveración es clave para la articulación argumentativa por la cual es correcto afirmar que los
tratamientos operativos desiguales que una norma jurídica o su interpretación puedan
disponer no deben trasvasar los límites objetivos impuestos por las propiedades semánticas del vocablo Débil, esto es, los límites inexorables impuestos por el significado del concepto. Ello juega rol preponderante en el plano de la inducción en error en general y del
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dolo en particular, segmentos ubicables en sede contractual en el campo estructural del
consentimiento. En esta línea de pensamiento, resulta manifiesto que en materia de consentimiento viciado toda conclusión que se base en un acto de semiosis del ordenamiento
positivo por el que se califique a un sujeto como víctima de una maniobra que generó su
defección en el plano volitivo debe necesariamente sustentarse en la condición de Débil
que posee en concreto para la instancia contractual específica en la que el elemento volitivo correspondiente fuera agredido.
Expuesto desde otro ángulo de mira, la condición personal de vulnerabilidad jurídicamente relevante debe analizarse no solamente en sí misma sino, además, en función del
acto negocial que el sujeto concluye mediante la prestación de su consentimiento y con
la debida referencia al elemento Causa. Y ese acto negocial debe ser considerado en sus
dos dimensiones fundamentales, vale decir, como operación jurídica y como operación
económica, en tanto la primera constituye el diseño instrumental para viabilizar la segunda, en una vinculación de medio a fin indisoluble e inescindible.
Las consecuencias de la debilidad recaen precisamente en la voluntad del individuo, que
podrá defeccionar frente a la conducta desleal del co contratante, sea a nivel de inducción
en error por acción u omisión, sea a nivel de dolo, figura que para el suscrito posee como
característica óntica no solo la maquinación sino asimismo la intención de dañar o animus
nocendi que con ella se persigue, tal como lo propusiera a la reflexión en el Tomo XXXVI
del Anuario de Derecho Civil Uruguayo, sea a nivel de violencia física o moral. Y por ello
es incuestionable que no cualquier estado de debilidad resulta convocante de un amparo
a nivel de insecundar un consentimiento o de interpretar una situación a favor de quien
posee el detrimento de la vulnerabilidad.
La debilidad es insusceptible de concebirse si no es en relación directa con los alcances
jurídicos y económicos del acto específico cuyo consentimiento se ha prestado por quien
eventualmente sea considerado incluíble en la categoría legal de individuo a amparar a
mérito de su defección en conciencia y en voluntad por razones de fragilidad de espíritu o
de intelecto o de educación o de información.
Un individuo es jurídicamente vulnerable, por lo tanto, si la debilidad de la cual es portador lo inhabilita en relación específica al acto, como operación jurídica y como operación
económica, cuya validez e ineficacia se pretenda detectar precisamente por el estado de
debilidad. Por el contrario, no será susceptible de considerarse débil, ni por ende vulnerable, si posee idoneidad cierta para el acto cuyo consentimiento prestará, destreza que
puede inferirse de múltiples vertientes tales como el nivel cultural y educativo general y
particular, el dominio del mettier por conocimientos técnicos o por experiencia de vida o
por profesionalidad del sujeto para la clase de negocios en cuestión, la concurrencia de
expertos en el asesoramiento del cual se mune para otorgar el acto.
De esta manera, mientras las primigenias causas de incapacidad residían única-
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mente en el modo de ser de las personas, las actuales causales de defección en
el discernimiento residen también en el modo de estar de los individuos en las
sociedades contemporáneas.
Ello también constituye un cambio de paradigma que los juristas deben atender para comprender el curso que la navegación jusprivatista ha tomado gradualmente a conciencia
cierta de la función desmasificadora y de tuición que se desarrolla, desde las estructuras
que se preordenan para ella, en el sensible segmento sobre el cual los pensadores y hacedores del Derecho Privado ejercen señorío cognitivo y pensamiento crítico esclarecedor.
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¿Hacia un derecho deportivo?.
por Carlos Mario Clerc
Abogado (Diploma de Honor UBA) - Especializado en Derecho de los Recursos Naturales - Doctor de la UBA área
Derecho Civil - Profesor titular ordinario de Derecho Civil IV de la Facultad de Derecho de la UNLZ - Profesor
de Derechos Reales e Intelectuales en la UMSA - Profesor titular de Derecho Civil IV de la Universidad de la
Patagonia “San Juan Bosco” - Profesor titular de Derecho Civil IV en la Facultad de Derecho de la Universidad
Católica de La Plata, sede San Martín - Profesor adjunto regular de Derechos Reales de la UBA - Profesor titular
del Seminario de Derecho Privado en el Doctorado en Ciencias Jurídicas de la UMSA - Director del Instituto de
Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la UNLZ.
I. El deporte es uno de los fenómenos sociales más importantes en la vida diaria del hombre moderno. De allí que constituya un hecho de gran trascendencia en nuestra sociedad,
ya se lo considere como una expresión vocacional de raigambre popular, o bien como un
espectáculo que distrae o arrastra multitudes. Encarna la lucha concertada, manifestación
colectiva de la sobreactividad lúdica del hombre, que se cumple mediante una determinada performance. Pueden destacarse como elementos de dicha actividad la tendencia
natural del ser humano a jugar, la aplicación de excedente energético del individuo, su
manifestación colectiva como su traducción exterior y, por último, su organización institucional y pública.
Hoy vivimos en la era del deporte, o como dice Cagigal1 , “la sociedad moderna es una
sociedad no deportiva pero sí deportivizada en cuanto el deporte, desde la ciencia o
desde las varias aproximaciones de la cultura, inunda nuestra existencia cotidiana.” Así,
François Maureac inmediatamente después de los juegos olímpicos de Roma en 1960,
desde L’Express llamaba al siglo XX con el nombre de “Siglo del Deporte”. Real Ferrer2 dice
que “su trascendencia individual o social no ha dejado de crecer, ya sea en su vertiente
espectacular, ya en la directa práctica aislada o colectiva”. (2). El deporte es hoy, en consecuencia, una de las áreas de interés preferente de la comunidad.
II. Hace casi 50 años, el Dr. Roberto Brebbia3, en una conferencia pronunciada en el Instituto de Derecho Civil de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Buenos Aires, se refirió puntualmente a “La responsabilidad en los accidentes deportivos”
retomando ideas que la doctrina francesa había esbozado en las primeras décadas del
siglo pasado. Dicha conferencia fue transcripta y publicada por Abeledo-Perrot en una de
sus célebres Monografías Jurídicas en 1962. Según este autor, “la voz deporte proviene
del lenguaje gremial de los marineros del Mediterráneo, para los cuales estar “de portu”
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significaba los pasatiempos y juegos que realizaban en el puerto después de haber afrontado los rigores del mar”. En este mismo sentido, la Real Academia ha definido al deporte
como “recreación, pasatiempo, diversión por lo común, al aire libre”. Brebbia discrepa
con esta definición en lo que hace a su identificación con la recreación o entretenimiento.
Si bien es común que el deporte se practique como solaz y esparcimiento, no es siempre
así. También habrá deporte si se lo practica por prescripción médica, aun en contra de
la voluntad del que lo realiza, o en el caso del deportista profesional, donde existe “compromiso contractual”, que lo obliga a realizarlo, aun cuando para él no constituye un
divertimento.
Según el pensamiento de este autor, los rasgos esenciales que caracterizan a la actividad
deportiva, son tres:
a) Ajuste de esa actividad a normas preestablecidas.
b) Despliegue de esfuerzo o destreza por encima del nivel de actividad habitual.
c) Persecución en forma mediata o inmediata de un fin salutífero (físico o intelectual) de
carácter personal.
Podemos definir al deporte diciendo que “es toda actividad física y actividad intelectual
sistematizada, organizada, dirigida a la iniciación, desarrollo, perfeccionamiento de las
condiciones físico-intelectuales de una persona.
Magnane4 sostiene en su Sociologie du Sport que “el deporte es una actividad de placer
en la que lo dominante es el esfuerzo físico, que participa a la vez del juego y del trabajo,
practicado de manera competitiva, comportando reglamentos e instituciones específicas y
susceptibles de transformarse en actividad profesional”.
Otro autor como Bermejo Vera5, sin negar la esencia común de las muy diversificadas
fórmulas de expresión teórica y práctica del fenómeno deportivo, sostiene que ha de tenerse en cuenta que nuestra época propicia aceleradamente la diferenciación nítida entre
modalidades deportivas, pero no como “clases” o “tipos” de actividad deportiva sino
como formas o métodos en los que incluso una misma clase o tipo de deporte puede ser
practicada. De esta manera se distinguen distintas formas de actividad deportiva:
a) el deporte como instrumento de salud física y mental,
b) el deporte popular o entretenimiento,
c) el deporte profesional-espectáculo,
d) el deporte de alta competición y
e) el deporte educación.
Por el número de personas que los practican, los deportes pueden dividirse en dos clases,
a saber: individuales y colectivos. En los primeros, sólo hay actuación particular, y para
nada importa que lo practiquen otros, como el alpinismo, el esquí o la pesca. Los segundos, son los más comunes y suponen la participación de dos o más personas. Estos, a su
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vez, comprenden dos grandes categorías. Una es la de los deportes directos o de meta
objetivante, en los cuales uno va hacia el objetivo sin emplear fuerza contra el contrincante, como la natación. La otra es la de los deportes indirectos o de meta opositora, en los
que el objetivo sólo se alcanza mediante la lucha para vencer la oposición del contrario,
tal como ocurre en el básquet o en el fútbol.
En cualquiera de estas formas, el deporte siempre genera conflictos en los que el derecho
necesariamente debe intervenir para darles una solución. Como actividad social sobre la
que el Estado debe ejercer vigilancia, el deporte ha dado lugar en el campo del Derecho
Administrativo a una serie de normas tendientes a regular las manifestaciones deportivas;
el Derecho Penal y el Derecho Civil no pueden, por razones obvias, quedar al margen de
la regulación o de las consecuencias que dichas normas produjesen. En todos los tiempos
se ha tratado de determinar cuál es el régimen jurídico aplicable a los accidentes que
se producen en las competencias deportivas y que se pueden considerar como efectos
normales o corrientes a tales prácticas. Así, históricamente, podemos encontrar ejemplos
en Ulpiano, quien en El Digesto se plantea el caso de la lesión que ocasiona un jugador
de pelota al impulsarla de manera tal que haya dado en la mano de un barbero que se
encontraba afeitando a un cliente en una plaza pública. Otros textos de El Digesto niegan
expresamente acción civil o criminal por los daños sufridos en la lucha deportiva.
Los glosadores, entre ellos, Baldo y Godofredo, se apoyan en textos aislados del Derecho
Romano para fundar la exención de responsabilidad en tales accidentes. En el mismo sentido, Gregorio López, comentador de las Partidas, sostiene la exención de responsabilidad
del agente del daño en un caso planteado a raíz de la fractura de una pierna de otro de
los jugadores.
Mucha agua ha pasado bajo los puentes y hoy la discusión se da acerca de la existencia
de una nueva rama del Derecho, denominada Del Deporte o Derecho Deportivo, y de
existir, si ello conlleva nuevas soluciones para problemas jurídicos de este tipo.
III. ¿Existe el Derecho Deportivo como disciplina autónoma?. En Italia, siguiendo los pasos trazados por la teoría institucional de Santi Romano, se trató de justificar la autonomía
del mundo deportivo. Cesarini Sforza6, en una monografía publicada en 1933 a propósito
de la revisión judicial de ciertas sanciones disciplinarias del Jockey Club italiano, invocaba
al institucionalismo de Romano para señalar que toda organización o institución se confunde o identifica con un ordenamiento jurídico autónomo y en consecuencia “la comunidad deportiva generaba su propio derecho, sus propias relaciones jurídicas, bajo formas
y principios diferentes a los estatales y desde luego, autosuficientes”. Gianinni en un artículo publicado en la Revista de Diritto Sportivo con el título de “Prime Osservazioni Sugli
Ordenamenti Giuridice Sportivi” sostenía la confluencia en el fenómeno deportivo de los
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tres elementos constitutivos de un ordenamiento jurídico: la plurisubjetividad, la formación
y la organización. En función de ello, el ordenamiento deportivo constituye un auténtico
sistema al margen, aunque con alguna incidencia no de gran relieve del ordenamiento
estatal. El ordenamiento deportivo representa el único caso de nacimiento y formación de
un “nuevo y complejo ordenamiento jurídico en los tiempos modernos”. González Grimaldo7, en 1974, sostuvo que el ordenamiento deportivo es una organización personificada
con potestad normativa propia y compuesta por una pluralidad de sujetos que se hallan
sometidos a una relación de supremacía especial. En el mismo sentido, Marani Toro8 ha
expresado que “las normas de ordenamiento general asumidas por reenvío expreso o tácito en el ordenamiento deportivo deben ser interpretadas y aplicadas en armonía con los
principios generales del ordenamiento deportivo y no con los del ordenamiento estatal”.
Para concluir, el Estado ha de abstenerse de experiencias en el ordenamiento deportivo
que lo colocarían en una inadmisible posición de jugador.
En la doctrina española encontramos también la posición opuesta. Monge Gil9 se refiere
a la inexactitud que supone hablar de un Derecho Deportivo como rama autónoma del
Derecho. Lo que existe, por el momento, son normas jurídicas dispersas que regulan una
serie de aspectos parciales, laborales, mercantiles, civiles, administrativos, de ese conjunto
que constituye el ordenamiento jurídico deportivo.
En nuestra opinión, la dispersión de la que habla este autor constituye la constatación de
la realidad del presente, lo cual no obsta para que la sistematización de las reglas jurídicas que tiene por objeto principal la ordenación de las actividades deportivas, aparezca
como una insoslayable necesidad para el estudio de este sector de la realidad dotado de
particularidades y caracteres específicos. Por tanto, consideramos que se está generando
una nueva rama del derecho con principios y fuentes propias que nos permiten vislumbrar
su pronta autonomía.
1- CAGIGAL, J.M., El deporte, pulso de nuestro tiempo, Madrid, Editora Nacional, 1972.
2- REAL FERRER, G., Derecho Público del deporte, Madrid, Civitas, 1991.
3- BREVIA, Roberto, La responsabilidad en los accidentes deportivos, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1962.
4- MAGNANE, G., Sociologie du Sport, París, Gallimard, 1966.
5- BERMEJO VERA, J., “El marco jurídico del deporte en España”, en Revista de Administración Pública Nº110,
1986.
6- CESARINI SFORZA, Widar, La teoría degli ordinamenti giuridici e il diritto sportivo, Roma, Soc.
editrice del Foro italiano, 1933.
7- GONZÁLEZ GRIMALDO, M. C., El ordenamiento jurídico del deporte, Madrid, Civitas, 1977.
8- MARANI TORO, A., Gli ordinamenti sportivi, Milano, Giuffré, 1977.
9- MONGE GIL, A.L., Aspectos básicos del ordenamiento jurídico deportivo, Zaragoza, Diputación
General de Aragón, 1987.
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La “Recepción” del principio de imputación
objetiva y el criterio de la probabilidad
cualificada en la última jurisprudencia civil.
por Ricardo de Angel Yágüez
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Deusto
Sumario:
I. Objeto de esta intervención. II. Síntesis de cuestiones en materia de relación de causalidad. III. El éxito de la expresión “imputación objetiva” en la más reciente jurisprudencia
civil. IV. El criterio de la probabilidad cualificada.
I. Objeto de esta intervención.
Siendo como son tantos los extremos atinentes a responsabilidad civil en los que cabe
advertir nuevas líneas de pensamiento en la más reciente jurisprudencia de la Sala Primera
del Tribunal Supremo, he optado por referirme a dos, ambos incardinables -de acuerdo
con la sistemática tradicional, por otra parte muy sensata- en el capítulo o apartado de
relación de causalidad.
En primer lugar, trataré sobre la muy creciente presencia en la jurisprudencia civil del concepto, criterio o “argumento” conocido como imputación objetiva. En segundo término,
haré una breve referencia a la reciente incorporación a la jurisprudencia civil del criterio
de enjuiciamiento que se ha dado en llamar “de probabilidad cualificada”.
II. Síntesis de cuestiones en materia de relación de causalidad.
A los solos efectos de fijar el marco en el que se desarrolla el objeto de mi intervención,
reproduzco a continuación fragmentos iniciales del texto que he redactado, bajo el título
Responsabilidad extracontractual, para su inserción en uno de los volúmenes de la
Enciclopedia de acciones civiles, que publicará Editorial La Ley. Obra coordinada por
el Profesor LLAMAS POMBO y actualmente en prensa.
a) El problema de la causalidad.
I. Planteamiento de la cuestión.
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Otra de las condiciones de existencia de la responsabilidad civil es la denominada por la
doctrina “relación de causalidad”. Esta expresión significa que el acto del obligado a
indemnizar debe ser la causa, o una de las causas, de la producción del resultado dañoso. Dicho en otros términos, entre el comportamiento del agente y el daño
acaecido ha de existir relación de causa a efecto. Tratándose de responsabilidad
objetiva, el nexo causal debe darse entre el hecho por el que la ley obliga a responder
(que no tiene por qué ser una conducta culposa) y el daño resultante.
La relación de causalidad puede manifestarse, y así ocurre muchas veces, de forma directa y clara; por ejemplo, la manipulación negligente de materias inflamables origina un
incendio y daños en la propiedad vecina. El esquema se complica en ocasiones, porque
un hecho -distinto del que propiamente es causa del daño- se interfiere en la historia de
éste. Por ejemplo, el incendio del caso anterior es extinguido por los bomberos, que, con
su acción, producen destrozos que se añaden a los originados por el fuego. La relación
de la causalidad significa que entre la descuidada utilización de los materiales y los daños
resultantes hay una conexión tal que obliga a imponer toda la reparación, incluso la de
los destrozos causados por los bomberos, al negligente incendiario.
La concatenación de los acontecimientos puede ser tan compleja que corre el riesgo, a
veces, o de perder el hilo de su interrelación, o de considerar que ésta es irrelevante a
efectos de responsabilidad. Imaginemos el siguiente caso: el propietario de una escopeta
la deja en su automóvil, que por descuido no cierra; un niño se introduce en el vehículo y,
al manipular el arma, ésta se le dispara, causando lesiones a otro niño que le acompaña.
Un ejemplo como éste obliga a preguntarse si el dueño de la escopeta responderá o no
de las lesiones de la víctima, porque a fin de cuentas el inicio de la historia está en su
comportamiento negligente de no haber cerrado el automóvil.
Hay casos en que nadie puede dudar que un sujeto responde de un determinado daño.
Pero el sentido natural de la justicia se ve seriamente comprometido cuando se trata de
fijar el límite del deber de resarcir. El causante de una herida levísima, ¿debe responder de
la muerte que sobrevino a la víctima, por causa de su dolencia cardíaca, durante el curso
de la sencilla cura que dicha herida requirió?.
Cabe plantearse también el problema de la causalidad en relación con los que podríamos
llamar “efectos indirectos” de una acción humana. Por ejemplo, el conductor que culpablemente ha atropellado a un peatón, ¿responde también de los daños consistentes en la
perturbación síquica experimentada por una mujer encinta que presenció el accidente y
vio el destrozo que había causado en la víctima?.
Cuando el jurista se topa con un resultado dañoso, el proceso mental puede (muchas
veces debe) consistir en desandar el curso histórico de los acontecimientos que han conducido a él, para decidir si puede hacerse responsable del mismo a un sujeto que, con su
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conducta, ha intervenido de una u otra forma en dicho curso. Esta indagación lleva a una
de estas dos conclusiones: o se considera que la conducta examinada fue la causa desencadenante del daño o contribuyó a su producción, o, por el contrario, se estima que fue
un suceso irrelevante dentro del conjunto de hechos que llevaron al desenlace dañoso.
II. Interpretaciones doctrinales.
La doctrina ha construido diversas teorías, que quieren ser fórmulas generales para la
valoración de la causalidad.
Una que en otro tiempo tuvo mucho predicamento es la llamada “de la equivalencia
de las condiciones”. Dice que basta con que la culpa de una persona haya sido uno
de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él. No importa
que entre la conducta culposa y el daño hayan mediado otros acontecimientos, aunque
numerosos y de gran entidad.
Pero este criterio es a todas luces excesivo. Su estricta aplicación conduce a conclusiones
que la razón rechaza, pues con él se hace responsable a la persona de todas las consecuencias -aun remotas y desproporcionadas- que resulten de sus actos. En el ejemplo del
arma dejada en el interior de un automóvil, el dueño de éste responderá sólo porque no
tuvo el cuidado de cerrarlo. La conexión entre su descuido y el daño no se ve afectada
por la circunstancia de que un niño abriese la puesta del vehículo, se introdujese en él,
tomase la escopeta y la disparara, hechos todos ellos en los que el dueño del vehículo no
tuvo participación alguna.
Para salvar las dificultades de esta teoría se formuló la conocida como “ley de la causalidad adecuada”. De acuerdo con ella, no todos los acontecimientos que preceden a
un daño (siendo, por así decirlo, las causas de su producción) tienen la misma relevancia. El daño se tiene que asociar a aquel antecedente que, según el curso normal de los
acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata. Todos los demás son periféricos
y por tanto irrelevantes a efectos de atribución de responsabilidad. Por ello, una persona
responde del daño producido sólo en el caso de que su conducta culposa haya tenido ese
carácter de causa adecuada o causa normalmente generadora del resultado.
La aplicación práctica de este criterio puede dar lugar a ciertos matices, según se juzgue
el proceso de normal producción de los resultados: bien a la luz de la previsibilidad
subjetiva del agente, bien en atención a un criterio objetivo de previsibilidad racional,
consideradas las circunstancias concurrentes en el caso.
Recientemente, en nuestra doctrina civil se ha propuesto la aplicabilidad de los criterios de
“imputación objetiva” que utiliza la dogmática penal (primero fue PANTALEÓN PRIETO,
recientemente DÍEZ-PICAZO).
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De acuerdo con este pensamiento, la imputación objetiva se excluye cuando concurren
determinadas circunstancias que la propia doctrina intenta sistematizar. Según la última
exposición de DÍEZ-PICAZO, los criterios propuestos para establecer o excluir la imputación objetiva son los siguientes:
1º. Riesgo general de la vida. Si el curso causal que conduce a un resultado lesivo ha
sido puesto en marcha por un autor mediato, pero en él, posteriormente, han intervenido
acciones de terceros que resultan modos de actualización del riesgo habitualmente ligado
a la existencia natural del dañado o a los que se desencadenan en la existencia humana
en la forma de socialización y civilización correspondiente, no se deben imputar los daños
al autor mediato. Por ejemplo, no se pueden imputar objetivamente a quien causó heridas
leves a otro, los daños que éste haya sufrido en un accidente de circulación en que se vio
envuelto el taxi que le llevaba al hospital.
2º. Prohibición de regreso. No debe imputarse objetivamente a quien puso en marcha
un curso causal que condujo al resultado dañoso, cuando en éste interviene sobrevenidamente la conducta dolosa o gravemente imprudente de un tercero. En estos casos se habla
de “prohibición de regreso”, para expresar la idea de que, en la imputación objetiva, no
se puede “regresar” desde el tercero que dolosa o culposamente intervino causando el
daño hasta el que desencadenó el curso causal, por más que hubiera sido condición sine
qua non del daño.
La prohibición de regreso no debe incluir aquellos casos en que la conducta dañosa de
tercero se haya visto decisivamente favorecida por el autor mediato y aquellos otros casos
en que el autor mediato infringiera una norma cuya finalidad consistiera en prevenir o
evitar la intervención del tercero. En este sentido hay, por ejemplo, responsabilidad del que
tiene bajo su custodia una cosa determinada, si como consecuencia de haber abandonado la custodia, un tercero la roba o se apodera de ella.
3º El criterio de la provocación. Ha sido desarrollado para resolver los problemas de
imputación objetiva en dos grupos de casos, fundamentalmente.
En el primero, una persona resulta lesionada (o lesiona a un tercero) en un accidente
sufrido en la persecución de un delincuente o de un dañante que huía del lugar de los
hechos. Los daños derivados de tales lesiones son objetivamente imputables a quien huía,
siempre que pueda estimarse que la persecución fue “provocada” por él, en el sentido de
poder considerarse una conducta irrazonable, atendida la condición del perseguidor (la
policía puede y debe asumir mayores riesgos que los particulares), y tras una ponderación
ex ante de los riesgos reconocibles de la persecución frente a la importancia de llevarla a
cabo en ese momento y manera, y las probabilidades de éxito de la misma.
En el segundo grupo de casos, el dañado asume el riesgo del que finalmente resulta
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víctima (o causa daño a un tercero) en su intento de salvar su vida, integridad física o
bienes, o la vida, integridad física o bienes ajenos, de una situación de peligro cierto,
creada culpablemente por el responsable. También aquí habrá que afirmar la imputación
objetiva del daño, con independencia de que el intento de salvamento tenga o no éxito,
salvo que el mismo haya de considerarse altamente irrazonable, y por existir una enorme
desproporción entre el riesgo asumido y el valor del bien en peligro, en relación con la
probabilidad de salvarlo. El culpable de un accidente de circulación en el que resulte incendiado un vehículo que en cualquier momento pueda explotar, responderá de la muerte
de quien fallezca, al explotar el vehículo, cuando pretendía salvar a un niño atrapado en
él; pero no de quien perezca cuando intentaba salvar las maletas. Junto al culpable de la
situación de peligro, quedará obligado, en su caso, a indemnizar al dañado el titular del
bien amenazado.
4º. El fin de protección de la norma. No pueden ser objetivamente imputados a la
conducta del autor aquellos resultados dañosos que caigan fuera del ámbito o finalidad
de protección de la norma sobre la que pretenda fundamentarse la responsabilidad del
demandado.
Las normas que imponen el descanso dominical, dice PANTALEÓN PRIETO, no tienen por
finalidad preservar la vida o la integridad de los trabajadores que realizan sus tareas en un
punto próximo a un polvorín, que explota en domingo (cfr. S. 22-II-46). Del mismo modo,
la finalidad de las normas que prohíben transportar personas en vehículos dedicados al
transporte de mercancías, no es prevenir el mayor riesgo que entraña para las personas
ser transportadas en vehículos que no reúnen las condiciones de seguridad, sino proteger,
frente a la concurrencia, a las empresas destinadas al transporte de viajeros; por lo cual,
no son imputables al transportista las lesiones sufridas por viajeros en un vehículo de
transporte de mercancías, al ocurrir un accidente de circulación.
5º El criterio denominado de incremento del riesgo o de la conducta alternativa
correcta. No puede imputarse a una determinada conducta un concreto evento dañoso,
si, suprimida idealmente aquella conducta, el evento dañoso en su configuración totalmente concreta se hubiera producido también con seguridad o probabilidad rayana en
la certeza, y si la conducta no ha incrementado el riesgo de que se produzca el evento
dañoso. La misma regla es aplicable en los casos en que el evento dañoso se impute a una
omisión, si la acción debida no hubiera impedido el resultado dañoso y tampoco hubiera
incrementado el riesgo de que se produzca.
6º. Los supuestos de competencia de la víctima. Aunque suelen ser examinados
desde el punto de vista de la culpabilidad, pertenecen también a los problemas de imputación objetiva. Si en la configuración de un contacto social, el control de la situación
corresponde a la víctima, es a ella a quien deben imputarse las consecuencias lesivas y
no al comportamiento del autor mediato. Por ejemplo, si en un ascensor, en el que clara-
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mente existe un aviso que impide que entren más de cuatro personas, los tres primeros que
han entrado permiten la entrada de otros tres, es competencia de todos ellos controlar la
situación, salvo que existan circunstancias especiales del propietario de la máquina.
Fuera de estos criterios, y para resolver los problemas que no encuentren solución a través
de ellos, PANTALEÓN PRIETO propone utilizar todavía, como criterio de imputación, el de
la adecuación en la fórmula de TRAEGER, que define diciendo que no se puede imputar
objetivamente un concreto resultado dañoso a la conducta del autor cuando la
producción de este evento hubiera sido descartada como extraordinariamente improbable por un observador experimentado, que hubiera contado con los
especiales conocimientos del autor y hubiese enjuiciado la cuestión ex ante, es
decir, en el momento en que el autor se dispuso a realizar la conducta que desembocó en el resultado dañoso de cuya imputación se trata.
III. Criterios de la jurisprudencia.
Las soluciones doctrinales distan de producir satisfacción. No es fácil encarnar en fórmulas
genéricas las contestaciones que deben merecer los abundantes y complejos supuestos de
hecho en que está presente, de una forma u otra forma, el problema de la causalidad.
De ahí las vacilaciones, los cambios de orientación que se observan en la jurisprudencia
comparada. Y de ahí la tendencia, un tanto escéptica, a rehusar las teorías y poner el
énfasis en la observación de las circunstancias propias de cada caso. Es la línea que CARBONNIER detecta en la jurisprudencia francesa. Este autor afirma que “se tiene una idea
bastante exacta de la jurisprudencia, si se afirma que se decide por una causalidad moral,
más bien que material”; y ese fenómeno también se aprecia en la española.
En efecto, nuestro TS ha seguido, como ya decía GULLÓN en 1968, una postura realista. Este mismo autor sintetiza así la doctrina jurisprudencial: “En la culpa extracontractual
la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y el daño producido ha
de inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido
señala en cada caso como índice de responsabilidad dentro del infinito encadenamiento
de causas y efectos, con abstracción de todo exclusivismo doctrinal”.
Según este criterio, la culpa de la persona que ha intervenido en la sucesión de hechos
provocadores del daño ha de ser valorada desde un punto de vista social, esto es, tomando como modelo de apreciación lo que usualmente se considera fuente, origen o causa
de un resultado.
LACRUZ indica que en general los Tribunales, sean cuales fueren sus condiciones teóricas,
se atienen a una apreciación razonable y empírica de las cosas; a criterios de sentido
común, para señalar quién debe ser considerado, a efectos de la obligación de indemni-
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zar, como causante de daño. Aceptan, así, la relación de causalidad cuya concatenación
conserva la proximidad al caso y rechazan las demasiado lejanas o extraordinarias.
IV. Reproduzco ahora, en síntesis, algunos pronunciamientos jurisprudenciales
sobre la cuestión.
A pesar de su reiterada declaración de ausencia de vinculación a cualquier construcción
doctrinal en materia de relación de causalidad, no es infrecuente que el TS acuda
a la de la “causalidad adecuada”, en la que se apoya muchas veces para estimar o
rechazar la demanda.
En la S. 16-III-99 (RJ 2003) se resolvió la reclamación formulada por una paciente por los
daños que decía haber sufrido como consecuencia de una intervención quirúrgica. Desestimada la demanda por la Audiencia, la actora formuló como segundo motivo de su recurso el de infracción del art. 1.902 del CC. La Sala Primera puso de manifiesto que toda
la argumentación de la recurrente versaba sobre la valoración de las pruebas practicadas,
siendo así que la sentencia recurrida había afirmado rotundamente “que no ha sido posible establecer la causa del daño corporal sufrido por la demandante”. Por eso, la Sala
Primera desestimó el recurso con el razonamiento de que aquel daño corporal “no vincula
a la intervención quirúrgica que sufrió la actora”. Se trata, por tanto, de un caso en el que
el problema de la relación de causalidad, por así decirlo, se corta de raíz. Era un hecho
indiscutible que la actora había sido intervenida quirúrgicamente. Y también parece ser un
dato cierto el de que la demandante había experimentado algún tipo de daño corporal.
Pero el Supremo hizo suyo el “juicio de hecho” de la sentencia recurrida, según la cual la
causa del daño de la actora no había podido ser establecida. Es tanto como decir
que la demandante -a quien incumbía esa carga- no aportó prueba alguna de que entre
la intervención quirúrgica y su lesión hubiera existido relación causal, entendiendo aquí la
“causa” en su acepción más rigurosamente física.
En la S. 10-IV-99 (RJ 1877) -depresión de la actora por trato económico discriminatorio
por razón de su sexo- se dijo: “El reproche culpabilístico lo viene a establecer la
sentencia recurrida en cuanto declara que surgió una “lógica y natural situación
de conflictividad” sin sentar prueba alguna de actuaciones imputables directamente a la que recurre, así como que el rechazo de sus reclamaciones se hubiera
justificado en forma suficiente y convincente, viniendo el Tribunal de instancia
a reconocer de forma expresa que su padecimiento psíquico resultó objetivo y
cierto y no inventado por ella. La conducta culposa de la empresa se aprecia
como suficientemente probada, tanto por sus propias actuaciones, directamente
lesivas para la trabajadora, como por la de sus directivos y empleados, conforme
a lo que se deja dicho. Es de tener en cuenta que los comportamientos discriminatorios generaron o aceleraron la depresión que afecta a la recurrente, por representar un sufrimiento continuado e incesante, capaz de perturbar la armonía
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psíquica de una persona, dada la intensa presión laboral que hubo de soportar
hasta que el contrato se extinguió y cuyos efectos perturbadores no son fáciles
de superar, por presentarse en la mayoría de los casos como persistentes e incesantes, máxime cuando se trata de una trabajadora que se encontraba realizada
en la ocupación que desempeñaba y que, en definitiva, conduce a pensar que
hubo de sentirse fracasada como mujer, en su posición de dependiente de personas ajenas, para las que les prestaba el trabajo que había asumido. Concurre
a su vez relación causal suficiente que acredita el informe pericial como se deja
reseñado, al resultar influyentes e intensas en su situación anímica las vivencias
laborales negativas que le afectaron”.
Otro caso de nuestra jurisprudencia, digno de interés a efectos de lo que nos ocupa, es
el resuelto por la S. 29-V-99 (RJ 4382). Era la reclamación formulada por quien había
sufrido lesiones como consecuencia de la explosión de una bengala de señales marítimas
que el propio actor, siendo entonces menor de edad, había sustraído de las dependencias de un Ayuntamiento. El Juzgado había estimado parcialmente la demanda, pero
la Audiencia acogió los recursos de apelación interpuestos por los codemandados (el
Ayuntamiento, su aseguradora y una persona física), absolviéndoles de la demanda. La
Audiencia había considerado probado que “los menores, para conseguir apoderarse
de las bengalas, hubieron de forzar la puerta que permitía el acceso al edificio
que se hallaba cerrado, si bien con una cerradura endeble y un cristal roto, y
que tras ello se adentraron por el pasillo hasta llegar a una habitación, despacho u oficina que albergaba dentro, además de diversos objetos, una caja con
la bengala sustraída”.
La sentencia del TS formuló una declaración de carácter general sobre la relación de
causalidad (en definitiva, sobre su prueba), a cuyo efecto dijo: “De otra parte, para la
determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la
acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina
jurisprudencial viene aplicando el principio de la causalidad adecuada que, dice
la sentencia de 31 de enero de 1992, ‘exige la determinación de si la conducta
del autor del acto, concretamente la conducta generadora del daño, es generalmente apropiada para producir un resultado de la clase dada, de tal manera
que si la apreciación es afirmativa, cabe estimar la existencia de un nexo causal
que da paso a la exigencia de responsabilidad, así como que la orientación jurisprudencial viene progresiva y reiteradamente decantándose por la aceptación
de la teoría de la causalidad adecuada, consecuencia de la expresión de una
necesaria conexión entre un antecedente (causa) y una consecuencia (efecto),
también es de apreciar que tales doctrina y orientación jurisprudencial sólo
afectan al módulo cuantitativo responsabilizador cuando la causa originaria alcance tal trascendencia que haga inoperante cualquier otra incidencia, así como
ésta no sea generante de una causa independiente’; deberá valorarse, en cada
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caso concreto, si el acto es antecedente del que se presenta como consecuencia
necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficientes las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos que por una mera coincidencia induzcan a
pensar en una interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente
y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que
obliga a repararlo”.
A renglón seguido, la sentencia aplicó estas reflexiones al caso que enjuiciaba. Declaró:
“Examinando el caso concreto, ha de rechazarse la tesis del recurrente en el sentido de considerar como causa del daño por él sufrido la forma en que estaban
guardadas las bengalas en el recinto municipal; las precarias condiciones del cerramiento del local no pueden considerarse como antecedente necesario o causa originaria del daño producido, que sólo es efecto del proceder negligente de
los menores que, forzando la puerta de entrada a las dependencias municipales,
se apoderaron de la bengala y procedieron a su manipulación golpeándola con
una piedra a fin de extraer la pólvora que contenía, lo que produjo la explosión
causante de las lesiones padecidas por el demandante; tal conducta de los menores y, concretamente la del recurrente, es la causa necesaria del daño habido,
que por su entidad y relevancia es la única que tiene virtualidad suficiente para
ello, eliminando así del curso causal de los hechos la incidencia que en la producción del daño haya podido tener cualquier otro antecedente coincidente en
el tiempo, como es la guarda de las bengalas en la dependencia municipal”.
También es de interés la STS 8-VII-99 (RJ 4766). Una señora (no sabemos si al bajar del
taxi o al tratar de tomarlo) se agarró a la manilla de la puerta del vehículo, intentando
dialogar con su conductor. Este último, a pesar de la acción de la señora, emprendió la
marcha del automóvil, dando lugar a que aquélla sufriera lesiones, al parecer derivadas
de su caída por la actuación del taxista. La Audiencia había estimado la demanda promovida por la señora en cuestión contra la aseguradora del taxi, diciendo que aunque es
cierto que sin la actuación de la señora K. no se hubiese producido el accidente, también
es verdad que no había habido por parte de ésta una omisión de diligencia, atendiendo a
las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Interpuesto recurso de casación
por la aseguradora demandada, el TS declaró no haber lugar al mismo. La Sala Primera
planteó el problema en el plano de la relación de causalidad (era uno de los posibles,
si no el único), admitiendo que en la conducta de la actora había habido algún grado
de culpa. La resolución, en el extremo que ahora interesa, dijo: “La Sala estimó, en su
día, que las lesiones de Doña H., así como las graves secuelas resultantes, son
imputables exclusivamente al conductor Sr. B., por su gran imprudencia al iniciar
y continuar la marcha estando su pasajera asida a la cerradura del vehículo y
seguir durante largo trecho. De las pruebas practicadas (incluso en vía penal) la
Sala llega a la conclusión de que la única causa del evento dañoso es imputable
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al taxista; aunque materialmente la damnificada coadyuvó con su obstinación
al resultado dañoso, jurídicamente tal participación es irrelevante, porque era
el conductor el que, atendidas las circunstancias del caso, debió abstenerse de
realizar maniobras que pudieran suponer peligro para las personas. Y es cierto
que la conducta de la Sra. K., que sólo pretendía abrir la puerta del vehículo
para dialogar con el conductor, no suponía ningún riesgo para ninguna persona.
Evidentemente, ni por acción, ni por omisión, Doña H. causó daño a nadie, ni
podía causárselo con su conducta, ni supuso riesgo para persona alguna. Por
ello, de acuerdo con el artículo 1.902 del Código civil, no se le puede imputar
ninguna causalidad en la producción del siniestro asegurado”.
La STS 30-VI-2000 (RJ 5918) versó sobre los daños derivados de la explosión de una
bombona de butano. Dijo: “En el juicio de imputación objetiva, que es presupuesto
previo del de imputación subjetiva (culpa), no se aprecia la creación del riesgo
relevante atribuible a los demandados, y, por otro lado, la asunción del riesgo
derivado de la correcta utilización de la bombona corresponde a los usuarios
que lo asumieron. Por consiguiente, no siendo la bombona la causante de la
explosión falta la relación de causalidad y no cabe apreciar la culpa extracontractual que constituye el fundamento jurídico de la pretensión ejercitada en la
demanda”.
La STS 22-VII-03 (RJ 5851) -caída por desmoronamiento de un terreno- dijo: “...asimismo
tiene declarado esta Sala que “corresponde la carga de la prueba de la base
fáctica (del nexo causal), y por ende las consecuencias desfavorables de su falta,
al demandante” y «en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo
causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la
acción» (S 6 Nov. 2001, citada en la de 23 Dic. 2002); “siempre será requisito
ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa
o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la
responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse” (S 3 May. 1995 citada en la de 30 Oct. 2002); “como ya ha declarado
con anterioridad esta Sala la necesidad de una cumplida demostración del nexo
referido, que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño
-que es lo que determina su obligación de repararlo- no puede quedar desvirtuado por una posible aplicación de la teoría del riesgo o de la inversión de la
carga de la prueba, soluciones que responden a la interpretación actual de los
arts. 1902 y 1903 del CC en determinados supuestos, pues el cómo y el porqué
se produjo el accidente siguen constituyendo elementos indispensables en la
identificación de la causa eficiente del evento dañoso” (S 27 Dic. 2002).
En la STS 24-X-03 (RJ 7519) -lesiones de un menor, al caerse por rotura de una claraboya,
cuando discurría de la cubierta de un edificio-, dijo la Sala: “...no basta, como ya se ha
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admitido por este Tribunal en las sentencia de la Sala Segunda de 5 Abr. 1983
y de 20 May. 1981 “con la constancia de la relación causal -a determinar según
el criterio de la equivalencia de las condiciones-, sino que además se precisa la
imputación objetiva del resultado, para lo que se requiere la adecuación de la
causa para producir aquél, como consecuencia lógicas y natural de aquella”,
en términos de la sentencia citada en último lugar, y de acuerdo con la doctrina
moderna unos de los criterios para establecer o excluir la imputación objetiva
que más se acomodan al caso de autos, es la llamada “prohibición de regreso”,
supuesto en el que no es posible la imputación, cuando puesta en marcha la
relación causal, sin embargo el daño se produce por subsiguiente intervención
dolosa o gravemente imprudente de un tercero, no pudiendo regresar desde el
tercero causante del daño al que inició el curso causal. De la misma forma ocurre cuando es la víctima a la que corresponde el control de la situación, habida
cuenta de la configuración del contacto social, es a ella a la que ha de imputarse
las consecuencias lesivas y no el autor mediato, en este caso aparece claro que
con las indicaciones existentes de la prohibición de la entrada a las obras, las
vallas que impedían el paso y la superficie cerrada en las que se realizaban las
mismas, a las que únicamente podían accederse por una puerta y no obstante
a ello entran en el edificio. Por lo que a pesar, por lo expuesto más arriba -falta de acción u omisión culposa de los demandados-, y no sea este el caso de
aplicar esta doctrina, habida cuenta la relación hechos probados, en el ámbito
del suceso, el control de la situación corresponde a la víctima, y sería a ella en
última instancia a la que debe imputarse el resultado dañoso, y no al supuesto
autor mediato”.
STS 24-V-04 (RJ 4033) -daños en un edificio, como consecuencia del derrumbamiento del
contiguo-: “Esta Sala tiene declarado que se requiere una cumplida demostración
del nexo causal, porque el cómo y el por qué se produjo el accidente constituyen
elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso
(SS, entre otras, 13 de febrero y 3 de diciembre de 1993, 27 diciembre de 2002,
9 de julio y 26 de noviembre de 2003), y aunque para tal demostración no son
suficientes las meras conjeturas, deducciones o probabilidades (SS 4 de julio de
1998, 6 de febrero y 31 de julio de 1.999, entre otras), sin embargo en determinados casos se admite la posibilidad de que la certeza se resuelva mediante una
apreciación de probabilidad cualificada (SS 30 de noviembre de 2001, 29 de
abril de 2002, 16 de abril de 2003, entre otras). Asimismo viene entendiendo la
jurisprudencia que la determinación del nexo causal debe inspirarse en la valoración de las conductas o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso
como índice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y
efectos (por todas, S. 16 de mayo de 2001), y que no cabe considerar como no
eficiente, la que, aun concurriendo con otras, prepare, condicione o complete la
acción de la causa última (SS, entre otras, de 13 de febrero y 10 de noviembre de
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1999, 29 de diciembre de 2000, 3 de diciembre de 2002, 27 de marzo de 2004).
Por otro lado, y en la perspectiva ya del reproche subjetivo, cabe citar como
ejemplo de síntesis jurisprudencial la S 15 de septiembre de 1998, que señala
que la culpa extracontractual, sancionada en el art. 1902, consiste no ya en la
omisión de normas inexcusables o aconsejadas por las más vulgar experiencia,
lo que constituiría imprudencia grave, sino también en el actuar no ajustado a
la diligencia exigible según las circunstancias del caso, de las personas, tiempo,
lugar y sector de la realidad social en el que se actúa; siendo profusa la doctrina de esta Sala (SS 13 de abril, 3 de julio, 15 de septiembre de 1998 y muchas
otras) en las que se destaca la relevancia del sector el tráfico o entorno físico y
social donde se proyecta la conducta”.
La STS 6-IX-05 (RJ 6745), muerte de un niño ahogado en una alberca de riego, dijo: “Estamos, en el caso, ante un problema de imputación objetiva, que muchas veces
se ha presentado entre nosotros como una cuestión de relación de causalidad,
sin deslindar con precisión entre la operación de fijación del hecho o acto sin el
cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere efecto o consecuencia
del primero (nexo causal), y la que estriba en enuclear del conjunto de daños
que pueda haber producido el evento lesivo cuales son resarcibles y cuales no.
Esto es, en evitar que sean puestas a cargo del responsable todas las consecuencias de las que su conducta sea causa (imputación objetiva en sentido propio),
para “poner a cargo” del obligado a reparar los daños que sean resarcibles
según las pautas ofrecidas por el sistema normativo”.
La de 2-I-06 (RJ 129) enjuició la demanda por lesiones de pasajeros de un helicóptero
accidentado. Dijo: “Ahora bien, el nexo entre acción y daño, entre comportamiento del sujeto frente al que se pide la reparación, o por causa de cuya conducta
se pide, y el daño producido, no puede reducirse a una quaestio facti, sino que,
a partir de una constatación de un cierto hecho/acontecimiento/conducta (Sentencia de 10 de enero de 2001) que es objeto de prueba, se ha de determinar
qué daños causalmente ligados han de ponerse a cargo del presunto responsable, utilizando para ello criterios que han de extraerse del sistema normativo
de la responsabilidad, a través de la operación que se denomina en la doctrina
imputación objetiva y consiste en la determinación de una “causalidad jurídica”
de los daños. Esta operación parte de la recepción por los juzgadores de la idea
de “causalidad” de las ciencias de la naturaleza, o de las relaciones sociales, y
de la Lógica, como primera parte del proceso valorativo (lo que, por otra parte,
nunca está libre de valoraciones específicamente normativas, contra lo que a
veces se pretende, ya que se trata de una operación de discriminación que comporta juicios de valor o viene presidida por delimitaciones jurídicas) y se dirige a
la fijación de los daños cuya reparación pueda ser puesta a cargo del agente. La
relación de causalidad en su aspecto fáctico consiste en la recepción por el Juez
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o por el “operador jurídico” de la causalidad determinada con arreglo a las reglas científicas o técnicas como “condición ajustada a las Leyes de la experiencia
científica” o como condicio sine qua non, que son las variantes de la predominante teoría de la equivalencia de las condiciones, pero no en la búsqueda por
el juez de las “condiciones empíricas antecedentes que proporcionen la explicación del resultado conforme a las Leyes de la experiencia científica”. Por ello, ya
en el caso que nos ocupa, no ha de pedirse a los juzgadores una decisión sobre
la causalidad en sentido científico o técnico, sino la recepción y la valoración en
términos de razonabilidad y mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes (o la apreciación sobre lo actuado en ese sentido por las partes) de las
conclusiones alcanzadas por expertos, técnicos o científicos, lo que es bastante
para dar paso a la operación de imputación objetiva”.
V. Como hemos visto en alguna de las sentencias que se acaban de citar, la jurisprudencia
declara que la relación de causalidad ha de quedar probada. Esto significa, a mi entender, que incumbe al demandante la carga de la prueba de los hechos de los que deba
desprenderse la concurrencia del nexo causal exigible para que la pretensión pueda ser
estimada.
Ahora bien, interesa señalar lo que dijo la STS 7-X-04 (RJ 6692) -muerte de una persona
por electrocución, al participar en un concierto musical-: “Para completar la respuesta
casacional al motivo se debe añadir que, efectivamente, como regla general,
la doctrina jurisprudencial atribuye la carga de la prueba de la base fáctica de
la relación de causalidad o nexo causal, que constituye uno de los elementos
estructurales de la responsabilidad extracontractual o aquiliana, al perjudicado
que ejercita la acción correspondiente. Sin embargo, tal doctrina se modula en
ocasiones, bien atenuando su exigencia, bien con un desplazamiento del onus
probandi -hablándose en la práctica de inversión de la carga de la prueba-,
cuando concurren en el supuesto enjuiciable circunstancias especiales que en
sintonía con la efectividad de la tutela judicial determinan tales criterios. Así
ocurre en los casos de resultado desproporcionado o anómalo, cuando se dan
las condiciones oportunas para la operatividad de las reglas especiales de la carga de la prueba de la facilidad-dificultad probatoria, disponibilidad del medio,
o proximidad o cercanía a la fuente de prueba, así como en los que existe una
importante prueba prima facie, o se ha generado o mantenido una situación de
riesgo en cuyo ámbito se ha producido una daño coherente con la misma, y si
bien no hay certeza absoluta, la relación causal aparece como probable en un
juicio de probabilidad cualificada, sin que se proporcione una hipótesis alternativa de similar intensidad.
En el caso, habida cuenta las circunstancias concurrentes, y concretamente las
deficiencias de las instalaciones eléctricas, que conocidas por el responsable de
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la orquesta no revisó, ni ordenó revisar, así como la idoneidad de las mismas
para dar lugar a un resultado como el producido -en absoluto pueden ser calificadas de irrelevantes como se pretende en el recurso-, resulta claro que por la
sentencia recurrida no se infringió la doctrina de esta Sala sobre la carga de la
prueba de la relación de causalidad”.
Ya en la STS 20-II-95 (RJ 886) se había utilizado el criterio de la probabilidad estadística.
Se ventilaba la posible responsabilidad de un anestesista por haber tardado un cierto tiempo en lograr la recuperación del paciente, que había sufrido un paro cardíaco durante el
curso de una intervención quirúrgica.
Entiendo que situar la relación de causalidad en un plano de “probabilidad” significa que
los tribunales deben disponer de elementos de juicio (de ordinario extraídos de las ciencias
de la Naturaleza) sobre lo que es probable o no. Hasta hace no mucho tiempo, lo habitual era que los órganos judiciales tomasen postura sobre ese “juicio de probabilidad”
basándose en lo que al respecto les pudiera decir la experiencia común, aunque inspirada
-eso sí- en lo que la opinión de peritos, expresada en el juicio, les pudiera hacer saber. Y
todo ello, de acuerdo con un criterio de valoración de las circunstancias de cada caso, sin
excesiva inclinación a “traducir” a modelos numéricos o porcentajes sus apreciaciones sobre la causa contemplada como la adecuada para la producción del resultado lesivo.
Pero precisamente para estos casos, esto es, cuando es imposible esperar certeza o exactitud en materia de relación de causalidad, el juez, que puede contentarse con la mera
probabilidad de su existencia, se encuentra en una posición más cómoda si esa posibilidad puede expresarse en términos aritméticos o estadísticos; en definitiva, expresados
en porcentajes. Dicho de otro modo, cabe la condena del demandado -considerándose
por tanto que la relación de causalidad se ha probado- cuando los elementos de juicio
suministrados conducen a un “grado suficiente de probabilidad”, sobre todo cuando es
una probabilidad próxima a la certeza o, simplemente, una “alta probabilidad”.
VI. Por otro lado, el TS tiene declarado que es cuestión de Derecho, susceptible de
ser examinada en casación, la suficiencia o deficiencia del elemento causal fijado por la sentencia de instancia como productor del daño que se trata de indemnizar.
Es doctrina que se contiene, entre otras, en las SS. 6-III-89, 27-X-90 y 13-II-93. La misma
manifestación se hizo en la S. 29-IV-94 (RJ 2983). La STS 20-II-03 (RJ 1174) dijo: “…la
fijación del nexo causal en su primera secuencia (material) tiene carácter indefectiblemente fáctico, y por ende probatorio, por lo que no es casacionalmente
revisable mediante la invocación de un precepto como el art. 1902 CC que no
contiene regla de derecho probatorio, y aunque el posterior juicio de imputación
(causalidad jurídica -adecuación-) es revisable como “questio iuris”, obviamente
requiere como antecedente insoslayable la realidad de aquella causalidad material o física”. Lo que no impide recordar que también es doctrina jurisprudencial la
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de que la apreciación de la prueba es función privativa de los órganos de instancia, cuyo criterio debe prevalecer en casación sobre el particular del recurrente,
a no mostrarse absurdo, ilógico, desorbitado o infractor de singulares preceptos
valorativos de prueba”.
III. El éxito de la expresión “imputación objetiva” en la más reciente jurisprudencia
civil.
La doctrina de la imputación objetiva, que encuentra acomodo en el problema de la
relación de causalidad según se entienda este último concepto, tiene todavía una “corta
vida” en la jurisprudencia de la Sala Primera.
Me he referido a ella, a grandes rasgos, en el precedente capítulo II, resumiendo valiosísimas aportaciones de PANTALEÓN PRIETO, luego recogidas por la doctrina posterior a
su luminoso artículo de 19911.
En el presente trabajo me propongo poner de manifiesto el éxito que, como dice el
epígrafe, ha tenido esta doctrina de la imputación objetiva en la última jurisprudencia.
Particularmente, a partir del año 2005, primero de los tomados como referencia en el
título del Curso del que forma parte la presente aportación.
Al igual que en su día se dijo por un autor al referirse a la doctrina del levantamiento
del velo de la persona jurídica, diríase también en este caso que la jurisprudencia ha
acogido con entusiasmo la construcción doctrinal a la que ahora me refiero.
1. No puede decirse, desde luego, que la expresión imputación objetiva sea nueva en
la jurisprudencia, porque ya se encuentran sentencias que la utilizaron en los años 902.
No obstante, debe matizarse, a mi juicio, que en el pasado, y hasta hace muy poco, con
esas palabras no siempre se quiso expresar (por así decirlo, dar nombre) lo que por imputación objetiva se entiende en sede, precisamente, de relación de causalidad.
La S. 15-3-95 (RJ 2657) aludió a la imputación objetiva para argumentar que la conducta
de la víctima no había roto la relación causal. Se trataba de lesiones experimentadas por
un trabajador al sufrir en su cara el impacto de un chorro de sosa cáustica, a pesar de no
llevar puestas las gafas y la visera de protección de las que estaba dotado.
Se utilizó la expresión, de pasada, en la S. 18-3-96 (RJ 1720). Muerte en accidente del
conductor de un tractor. El Tribunal Supremo casó la sentencia recurrida y estimó parcialmente la demanda, apreciando culpa concurrente de la víctima.
La S. 27-12-96 (RJ 9377) dijo que no era preciso adentrarse en aquel caso “en la tesis
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de la imputación objetiva”. Inundación en una finca por instalación de tubería en otra
colindante.
También fue tangencial la mención en la S. 31-3-97 (RJ 2479), al decirse que no se puede
realizar imputación objetiva a unas semillas que cumplen los baremos reglamentarios.
El actor alegaba que las semillas habían sido la causa de la mala cosecha.
En la S. 29-12-97 (RJ 9602) parece que se quiso aludir a la responsabilidad objetiva.
En la S. 30-6-2000 (RJ 5918) se apuntó ya la idea de imputación objetiva como “presupuesto previo del de imputación subjetiva (culpa)”, señalándose que no se aprecia la
creación de riesgo relevante atribuible a los demandados y añadiéndose que la asunción
del riesgo derivado de la correcta utilización de la bombona corresponde a los usuarios,
que lo asumieron. La Sala Primera mantuvo la absolución de los demandados, entre ellos
Repsol Butano S.A. 1561-1591.
La S. 23-2-01 (RJ 2549) se hizo eco de algunas de las causas de exclusión de imputación
objetiva, cuales son las conocidas como “conducta alternativa correcta”, “competencia
de la víctima” o “adecuación”. Se casó la sentencia recurrida, absolviendo a uno de los
codemandados, por entender que “si resulta ya cuestionable la imputación objetiva del
daño al recurrente, con más razón aún habrá que convenir que el juicio de imputación
subjetiva ha de serle favorable”. Se trataba de daños causados en unas líneas telefónicas
que se encontraban a sólo diez o doce centímetros de la superficie de la vía pública.
En la S. 17-10-01 (RJ 8639) se encuentra la expresión imputación objetiva, si bien
en los repertorios que he manejado se dice por error “imputación objetivo”. Fue en la
demanda formulada como consecuencia de un accidente en la práctica del “rafting”.
Dijo: “Pero tampoco se aprecia responsabilidad desde la perspectiva de un exclusivo criterio de imputación objetiva, pues si la generación de determinados
riesgos puede acarrear la responsabilidad civil por daño, en el sistema de culpa
extracontractual del art. 1902 CC no cabe erigir el riesgo en factor único de la
responsabilidad y es preciso que se dé una conducta adecuada para producir el
resultado dañoso. En el caso es cierto que existía una situación de riesgo (como
dice la Sentencia recurrida el “rafting” es una actividad deportiva consistente en
el deslizamiento mediante bote neumático por aguas bravas que debe calificarse
de peligrosa, porque tiene para los participantes un indudable riesgo de vuelco
o caída al agua por el propio recorrido turbulento de las aguas), pero se trataba
de una actividad voluntaria, cuyo peligro era conocido por el solicitante, y el accidente se produjo dentro del ámbito del riesgo asumido y aceptado”.
La S. 24-10-03 (RJ 7519). Recurrida la sentencia de la Audiencia que había desestimado
la demanda de indemnización por los daños sufridos por el demandante cuando, siendo
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niño, había caído desde una claraboya, el Tribunal Supremo desestimó su recurso de
casación.
Dijo: “...sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado, para lo
que se requiere la adecuación de la causa para producir aquél, como consecuencia lógica y natural de aquélla”, en términos de la Sentencia citada en último
lugar, y de acuerdo con la doctrina moderna unos de los criterios para establecer
o excluir la imputación objetiva que más se acomodan al caso de autos, es la llamada “prohibición de regreso”, supuesto en el que no es posible la imputación,
cuando puesta en marcha la relación causal, sin embargo el daño se produce
por subsiguiente intervención dolosa o gravemente imprudente de un tercero,
no pudiendo regresar desde el tercero causante del daño al que inició el curso
causal. De la misma forma ocurre cuando es la víctima a la que corresponde el
control de la situación, habida cuenta de la configuración del contacto social, es
a ella a la que han de imputarse las consecuencias lesivas y no al autor mediato,
en este caso aparece claro que con las indicaciones existentes de la prohibición
de la entrada a las obras, las vallas que impedían el paso y la superficie cerrada
en las que se realizaban las mismas, a las que únicamente podían accederse por
una puerta y no obstante a ello entran en el edificio. Por lo que a pesar, por lo
expuesto más arriba -falta de acción u omisión culposa de los demandados-, y
no sea éste el caso de aplicar esta doctrina, habida cuenta la relación de hechos
probados, en el ámbito del suceso, el control de la situación corresponde a la
víctima, y sería a ella en última instancia a la que debe imputarse el resultado
dañoso, y no al supuesto autor mediato”. La Sala aplicó, por lo tanto, el criterio conocido como “competencia de la víctima”.
En la S. 8-3-04 (RJ 1815) se mencionó la imputación objetiva, pero en realidad se trataba, con esas palabras, de acentuar o enfatizar el deber, en el ámbito sanitario, de prestar
la máxima atención al enfermo. Dicho de otro modo, no parece hallarse un problema de
“relación de causalidad”.
También en la S. 12-4-04 (RJ 2611) se habló de “imputación objetiva”. Fue una breve
alusión, para concluir que las omisiones de medidas de seguridad en el trabajo servían
para “fundamentar la concurrencia del nexo causal con el resultado producido”. Se trata,
por lo tanto, de una mención ocasional y muy breve, probablemente porque la cuestión
de la “relación de causalidad” no suscitaba particulares dificultades.
2. Pero es a partir de 2005 cuando se advierte un notable incremento de resoluciones
que, de modo más o menos intenso, argumentan invocando la imputación objetiva.
Encuentro en ese año diez resoluciones en las que el concepto que me ocupa se halla
presente. Podría decirse que la imputación objetiva iba adquiriendo ya relieve en las
resoluciones de la Sala Primera.
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En la S. 3-2-05 (RJ 136) se habló de imputación objetiva, al enjuiciar un problema de
daños por incendio. Pero me parece que en este caso no se quiso utilizar la expresión en
el sentido que es propio de los problemas de relación de causalidad. En efecto, la resolución anudó la idea de “imputación objetiva” a la necesidad del demandado, para eximirse
de culpa, de acreditar que puso toda la diligencia debida. Es el sentido en el que, más
adelante, la sentencia se refirió al hecho de que el incendio ocurriera “dentro del ámbito
de control” del poseedor de la cosa. Lo que se halla más cerca del problema de la culpa
que del de la relación de causalidad.
Interesa la S. 29-3-05 (RJ 3881) porque se trataba de un caso de omisión, hipótesis en la
que, como es patente, los problemas de relación de causalidad y de imputación objetiva
son particularmente difíciles. La resolución, dictada en un caso de daños resultantes de
una asistencia sanitaria, concluyó en la imputación objetiva del daño al pediatra recurrente, ante la ausencia de cualquier indicio de concurrencia de otra concausa que interrumpiera el curso normal de los acontecimientos, puesto en marcha con la enfermedad
del niño. Por ello, dice la Sala, esa ausencia “permite imputar el resultado a la pediatra recurrente conforme a reglas de experiencia, como en correcta valoración
de la prueba hizo el Tribunal de apelación, ya que resulta evidente que la acción
omitida hubiera eliminado o, cuanto menos, reducido el riesgo de producción
del resultado en una medida tal que justifica la plena imputación objetiva del
mismo a quien de ese modo se comportó”.
La S. 27-6-05 (RJ 4438) se dictó en una demanda de indemnización por la muerte de
una persona como consecuencia del incendio provocado por un menor, de ocho años
de edad. La aseguradora demandante había pagado la indemnización al asegurado;
y, subrogada en la posición del mismo, había ejercitado acción de condena contra los
padres del menor identificado como causante del siniestro. Desestimada la demanda por
el Juzgado y por la Audiencia, el Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso de
casación de la aseguradora demandante. En la resolución se encuentra un pasaje de
interés en punto a la imputación objetiva.
Dijo la Sala: “Ha de tenerse en cuenta que, en el plano de la lógica, la relación
de causalidad entre una acción y un resultado se afirma, a posteriori, conforme
a la regla conocida como de la equivalencia de condiciones, según la que es
causa todo aquello que no pueda suprimirse imaginariamente sin que desaparezca también el efecto (condicio sin qua non). Conforme a ese planteamiento
no cabe establecer distinciones entre condiciones esenciales y no esenciales del
resultado.
Sin embargo, para una imputación objetiva, a los fines de declarar la responsabilidad civil del autor, es necesario que la causalidad no sólo exista lógicamente,
sino que, además, sea adecuada, en el sentido de que la conducta tienda a
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producir el resultado según las reglas de experiencia general.
Esa matización jurídica de la causalidad lógica se traduce en la posibilidad de
que entre causas concomitantes o cooperantes a la producción de un resultado
se pueda establecer una graduación de eficacia, por razón, por ejemplo, de la
inadecuación de cualquiera o de la evitabilidad de sus consecuencias inmediatas. E, incluso, en que se entienda que alguna de ellas, por su mayor relevancia
o significación, absorbe y elimina la influencia causal de las demás.
La Audiencia Provincial aplicó esa doctrina para afirmar, a partir de los hechos
declarados probados, que, en un establecimiento destinado a recibir al público,
aplicar por negligencia fuego a una planta artificial de adorno no es causa adecuada de su propagación a todo el local; y que ésta se hubiera evitado de estar
dotado el mismo de elementos ignífugos y de los necesarios aparatos extintores,
así como de haber actuado los bomberos con la eficacia exigible. Valoración que
se muestra correcta, por lo que no cabe sino mantenerla”.
En suma, la resolución aplicó, aunque sin citarla con ese nombre, la causa de exclusión
de la imputación objetiva (respecto del menor causante del incendio) conocida como
“prohibición de regreso”. En este caso, la conducta gravemente imprudente del propietario del local consistió en la descrita ausencia de elementos ignífugos y de extintores. La
referencia a “no haber actuado los bomberos con la eficacia exigible” sugiere, dicho sea
de paso, una interesante hipótesis de acción contra la Administración titular del servicio
de extinción de incendios.
La S. 6-9-05 (RJ 6745) declaró no aplicable la imputación objetiva en un caso de muerte de un niño de cuatro años, ahogado en una alberca de riego. En un primer lugar, la
resolución formuló el problema a la luz de la imputación objetiva.
A este fin dijo: “Estamos, en el caso, ante un problema de imputación objetiva,
que muchas veces se ha presentado entre nosotros como una cuestión de relación de causalidad, sin deslindar con precisión entre la operación de fijación del
hecho o acto sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere
efecto o consecuencia del primero (nexo causal), y la que estriba en enuclear del
conjunto de daños que pueda haber producido el evento lesivo cuáles son resarcibles y cuáles no. Esto es, en evitar que sean puestas a cargo del responsable
todas las consecuencias de las que su conducta sea causa (imputación objetiva
en sentido propio), para “poner a cargo” del obligado a reparar los daños que
sean resarcibles según las pautas ofrecidas por el sistema normativo”.
Más adelante, la sentencia declaró: “La Sala de instancia construye una concurrencia de culpas con un tratamiento “causal” de la cuestión, como la coincidencia
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de dos comportamientos susceptibles de un juicio de reprobabilidad (Sentencias
de esta Sala de 22 de abril de 1987, de 11 de febrero de 1993, de 27 de septiembre de 1993, de 17 de octubre de 2001, de 2 de diciembre de 2002, entre
otras), pero esta conclusión está aquí obstaculizada por razón de problemas de
imputación objetiva: de una parte, por cuanto no parece darse en el caso una
causalidad adecuada entre la omisión que se reprocha al demandado y el resultado dañoso (Sentencias de 1 de abril de 1997, de 15 de octubre de 2001,
entre otras); pero, sobre todo, por cuanto no cabría poner el daño a cargo del
dueño de la finca en que se hallaba la alberca (ya por razón de principio, ya en
cuanto se produciría una suerte de “reducción a cero”) puesto que lo impide el
grado de comportamiento imprudente o negligente de la víctima (es decir, en el
caso, de los padres del menor, a quienes incumbe el deber de vigilancia y que,
en definitiva, son los que solicitan la indemnización) ya que en la configuración
del hecho dañoso el control de la situación correspondía a la víctima, o, si se
prefiere otra expresión, a la parte que como tal se presenta, dadas las características del supuesto de hecho. Estaríamos ante una hipótesis cercana, adaptando
al conflicto concreto la teoría formulada en general, a lo que se ha denominado
en la doctrina competencia de la víctima (Sentencias de 22 de septiembre de
1997, 13 de abril de 1998, 25 de septiembre de 1998, 8 de noviembre de 1999,
5 de julio de 2001, 24 de julio de 2002, etcétera), dicho sea entendiendo como
víctima no al menor sólo, que ha sufrido el daño en su persona, sino a quienes
están legitimados para reclamar la indemnización por ser partícipes del dolor a
cuyo pretium, en definitiva, nos estamos refiriendo”.
La Sala, pues, consideró concurrente la causa de no imputación objetiva que se suele
conocer como “competencia de la víctima”; también descrita como caso en el que “el
control de la situación corresponde a la víctima”. Por ello, declaró haber lugar al recurso
de casación y desestimó la demanda.
También la S. 21-10-05 (RJ 8547) invocó el criterio de imputación objetiva (o de atribuibilidad del resultado, como dijo la resolución), en una demanda por daños en
una operación de cirugía estética. El Supremo casó la sentencia recurrida y estimó la
demanda, pero por un problema de consentimiento informado (es decir, de falta de
información al paciente).
Pero lo que interesa es señalar que, en punto a la imputación objetiva, la Sala Primera
la rechazó por entender concurrente la causa de exclusión consistente en no imputar
objetivamente un resultado dañoso a la conducta del autor, cuando la producción de tal
evento hubiera sido descartada como extraordinariamente improbable por un observador
experimentado que, contando con los especiales conocimientos del autor, hubiese enjuiciado la cuestión en el momento inmediatamente anterior a la conducta. Esto es, el criterio
que, como hemos visto en el anterior capítulo II, formuló TRAEGER a modo de “cláusula
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de cierre”.
Dijo la sentencia al respecto: “Aparte lo dicho, los motivos -tercero y cuarto- no
pueden ser acogidos porque la intervención quirúrgica del médico demandado
está prevista en el estado de conocimiento de la ciencia médica en el momento
de su práctica como idónea para conseguir el resultado pretendido y fue practicada correctamente con arreglo a la técnica y práctica médica. Es por ello que
no cabe hacer al Dr. Carlos Manuel ningún juicio de reproche en el ámbito de
la culpabilidad, pero incluso se debe decir que falta el elemento de la causalidad en su secuencia de causalidad jurídica -criterio de imputación objetiva o
de atribuibilidad del resultado-. Evidentemente hay causalidad física o material
–“questio facti” para la casación-, porque el queloide se generó como consecuencia de la intervención quirúrgica, y sin ésta no habría habido aquel. Pero no
hay causalidad jurídica -juicio perteneciente a la “questio iuris”-, bien porque se
entienda aplicable la exclusión en virtud del criterio de imputación objetiva del
“riesgo general de la vida”, bien porque no ha sido la intervención la denominada causa próxima o inmediata, ni la causa adecuada, criterio éste (para unos,
filtro de los restantes criterios de imputación; para otros, residual de cierre del
sistema, y que, por ende, opera cuando no sea aplicable alguno de los previstos
específicamente en la doctrina -riesgo general de la vida, provocación, prohibición de regreso, incremento del riesgo, ámbito de protección de la norma,
consentimiento de la víctima y asunción del propio riesgo, y de la confianza-)
que descarta la causalidad cuando, como dice la doctrina, “el daño aparece
como extraordinariamente improbable para un observador experimentado que
contara con los especiales conocimientos del autor y hubiese enjuiciado la cuestión en el momento inmediatamente anterior a la conducta”. Y en ello encaja el
supuesto de autos y la apreciación de la resolución recurrida, pues aún cuando
en la misma se alude a la imprevisibilidad, y no cabe estimar no previsible aquel
tipo de complicaciones que en ocasiones se pueden producir, es obvio que no
cabe cargar en la actuación del agente las que tienen carácter excepcional, dependen de condiciones genéticas del sujeto concreto (paciente) y que no existe
posibilidad normal de conocer o averiguar con anterioridad a la intervención.
Por lo que hay una ausencia de causalidad jurídica (en cuya órbita se sitúa el
caso fortuito del art. 1105), aparte también en todo caso de culpabilidad (reproche subjetivo)”.
Se observa, pues, cómo la resolución formuló una acertada síntesis de la doctrina de la
imputación objetiva y de las circunstancias en las que se excluye, admitiendo la concurrencia de una de ellas.
Interesante fue el pronunciamiento de la S. 28-10-05 (RJ 7352). Entablada demanda en
reclamación de daños por el arrendador, que alegaba falta de parte del material inventa-
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riado, desperfectos en otra parte de dicho material y daños causados en las instalaciones
(al terminar un arrendamiento de industria), la Sala Primera rechazó los motivos de casación del demandante en cuanto a algunas partidas por él reclamadas. La sentencia invocó
la “técnica” de la imputación objetiva, si bien combinándola con el principio de buena
fe en el ejercicio de los derechos y con el deber del acreedor de evitar o mitigar el daño.
Dijo: “Por otra parte, si consideramos que las normas sobre reparación de daños
derivados del uso realizado por el arrendatario y del incumplimiento de sus deberes de conservación y protección constituyen un supuesto especial subsumible
en el marco de la responsabilidad civil contractual, y por ende regido, en cuanto
no se comprenda en las reglas específicas, por las generales sobre la materia,
diríamos que la actitud del arrendador a quien se ofrecen las llaves durante el
juicio de desahucio y las rehúsa puede ser considerado desde la perspectiva
de la técnica de “imputación objetiva”, en cuanto impediría poner a cargo del
arrendatario los daños que se hayan producido después de que quien los ha
sufrido pudiera haberlos evitado al asumir el control y la salvaguarda de la cosa,
cumpliendo así un deber, anclado en la regla de la buena fe, de evitar o de mitigar el daño, y así cabe entenderlo teniendo presente que el ejercicio de todos
los derechos se ha de realizar en buena fe (artículo 7.1 del Código civil) y que
el acreedor de la restitución tiene la carga de evitar o de mitigar el daño, carga
que precisamente cabría considerar insita en su posición de titular del derecho
subjetivo”.
En suma, la resolución aplicó el criterio de exclusión de imputación objetiva conocido
como “competencia de la víctima”.
La S. 11-11-05 (RJ 9883) hizo uso de la causa de exclusión de imputación objetiva
conocida como “riesgo general de la vida”, para considerar razonable el criterio de la
Audiencia de reducir en un 20% la cuantía de la indemnización resultante de aplicar el
“sistema” establecido para los accidentes de circulación. Producida la caída de una persona al tropezar con el escalón que dejaba el ascensor al parar en una planta, la Audiencia
redujo sustancialmente la condena del Juzgador. Interpuesto recurso de casación por la
demandante, el Tribunal Supremo declaró no haber lugar al mismo.
Y declaró: “El Motivo no puede ser acogido. La Sala, en realidad, no usa la prueba de presunciones, sino que valora un elemento de “imputación objetiva” que
implica no poner a cargo de los responsables un daño cuando hay que aceptar
un “riesgo general de la vida» y se ha de partir de que necesariamente el comportamiento humano, en la generalidad de los casos, según la regla del “id
quod plerumque accidit” implica soportar pequeños riesgos, y conducirse con un
«mínimo de cuidado y de atención”, como dice la Sala.
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Pero aun cuando se entendiera que, en efecto, la Sala utiliza la presunción, es
patente el enlace preciso y directo entre el resultado y la acción, dado que un
escalón de entre 8 y 10 centímetros puede ser perfectamente evitado por cualquier persona, no siendo en tal momento la víctima de edad tan avanzada que
haya que suponer un estado valetudinario”.
La S. 30-11-05 (RJ 7859) declaró haber lugar al recurso de casación de una compañía
aseguradora, en la demanda formulada contra aquélla y contra un abogado que con ella
tenía concertado seguro de responsabilidad civil. La resolución dijo que la apreciación de
concurrencia de culpas a partes iguales entre la aseguradora y el abogado, declarada por
la Audiencia, no tenía el más mínimo fundamento, no sólo desde la perspectiva subjetiva
de un juicio de reprochabilidad, sino incluso, ni siquiera, desde la perspectiva causal de
la imputación objetiva.
En la S. 12-12-05 (RJ 2006/196) se argumentó con el criterio de imputación objetiva,
pero unido al de la causalidad adecuada y a la causa de exclusión de dicha imputación
objetiva que la sentencia denomina “consentimiento de la víctima”; se refiere sin duda
a los casos de “competencia de la víctima”. Era un caso de demanda de responsabilidad
contra un notario.
Dijo la resolución en el pasaje que interesa: “De este modo, incluso entendiendo que
el desequilibrio en las adjudicaciones ha de entenderse como un daño resarcible, se presentan difíciles cuestiones para imputarlo al Notario demandado.
Superada incluso, en primer lugar, una cuestión de determinación del daño y suponiendo que tal daño consista en la adjudicación al recurrente de un lote cuyo
valor es menor que el adjudicado a su coheredero, se presenta de inmediato
un problema de relación de causalidad, pues no parece que la intervención del
Notario determine por sí misma ese efecto, puesto que no parece que la omisión
de la descripción constituya la condicio sine qua non, como hecho o acto sin el
cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto
del primero. La eventual negligencia consistente en la omisión de la superficie
de la «gleva de tierra» no genera por sí misma el desequilibrio. Pero, aún más,
la aprobación de los lotes por los interesados vendría a suscitar una cuestión
aguda de imputación objetiva, que sería aquí el criterio de la causalidad adecuada (Sentencias de 1º de abril de 1997 o de 15 de octubre de 2001) pues entendiendo que el Notario haya incumplido en la relación contractual establecida
con sus clientes, incurriendo en negligencia (artículos 1101, 1103 y 1104 del
Código civil) sólo habrá de responder, estando en buena fe, y puesto que no hay
aquí imputación por dolo ni cosa parecida, de los daños previsibles, que sean,
además, consecuencia necesaria de su incumplimiento (artículo 1107.I CC), elemento que faltaría aquí, y que se habría de combinar con el criterio de exclusión
que se denomina consentimiento de la víctima (Sentencias de 22 de octubre de
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1992, de 12 de marzo de 1998)”. Por ello, se mantuvo la absolución del notario.
3. En el año 2006 encontramos un número todavía superior de sentencias de la Sala
Primera en las que se razona, de modo más o menos intenso, sobre la base de la imputación objetiva y de las circunstancias que la excluyen. Hay más de treinta sentencias
que lo hacen.
La S. 2-1-06 (RJ 129) contiene una amplia exposición, muy “doctrinal”, sobre la cuestión
que nos ocupa. Se trataba de la demanda formulada como consecuencia de la muerte de
una persona por accidente en un helicóptero. Entablado recurso de casación por una de
las sociedades demandadas y condenadas por la Audiencia, el Tribunal Supremo declaró
no haber lugar al mismo.
Entre otras cosas, dijo la Sala: “Ahora bien, el nexo entre acción y daño, entre comportamiento del sujeto frente al que se pide la reparación, o por causa de cuya
conducta se pide, y el daño producido, no puede reducirse a una quaestio facti,
sino que, a partir de una constatación de un cierto hecho/acontecimiento/conducta (Sentencia de 10 de enero de 2001) que es objeto de prueba, se ha de
determinar qué daños causalmente ligados han de ponerse a cargo del presunto
responsable, utilizando para ello criterios que han de extraerse del sistema normativo de la responsabilidad, a través de la operación que se denomina en la
doctrina imputación objetiva y consiste en la determinación de una “causalidad
jurídica” de los daños. Esta operación parte de la recepción por los juzgadores
de la idea de “causalidad” de las ciencias de la naturaleza, o de las relaciones
sociales, y de la Lógica, como primera parte del proceso valorativo (lo que, por
otra parte, nunca está libre de valoraciones específicamente normativas, contra
lo que a veces se pretende, ya que se trata de una operación de discriminación
que comporta juicios de valor o viene presidida por delimitaciones jurídicas) y se
dirige a la fijación de los daños cuya reparación pueda ser puesta a cargo del
agente”.
La relación de causalidad en su aspecto fáctico consiste en la recepción por el
Juez o por el “operador jurídico” de la causalidad determinada con arreglo a
las reglas científicas o técnicas como “condición ajustada a las Leyes de la experiencia científica” o como condicio sine qua non, que son las variantes de la
predominante teoría de la equivalencia de las condiciones, pero no en la búsqueda por el juez de las “condiciones empíricas antecedentes que proporcionen
la explicación del resultado conforme a las Leyes de la experiencia científica”.
Por ello, ya en el caso que nos ocupa, no ha de pedirse a los juzgadores una
decisión sobre la causalidad en sentido científico o técnico, sino la recepción y
la valoración en términos de razonabilidad y mediante el empleo de los medios
de prueba pertinentes (o la apreciación sobre lo actuado en ese sentido por las
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partes) de las conclusiones alcanzadas por expertos, técnicos o científicos, lo que
es bastante para dar paso a la operación de imputación objetiva. Que es como
se ha producido en el presente conflicto, a partir de los dictámenes periciales,
que ofrecen base más que suficiente para apreciar que el comportamiento del
piloto intervino en la producción del accidente, ya que volaba demasiado bajo,
con excesiva proximidad a paredes rocosas, en día de viento, que cabía haber
apreciado por mera observación, de modo que no se observaban las prescripciones del Reglamento de Circulación aérea. De modo que cabe concluir que sin
la actuación imprudente del piloto no se hubiera producido el evento dañoso,
cumpliendo así la exigencia básica que, de acuerdo con la teoría de la condicio
sine qua non, se exigiría para determinar el nexo causal, y mucho más si se considerara desde la perspectiva de la llamada «causalidad adecuada» (Sentencias
de 30 de abril y 3 de julio de 1998, de 2 de marzo de 2001, de 22 de julio de
2003).
Pero si el soporte causal es, en el caso, más que suficiente para establecer la
conexión entre acción y resultado, la conclusión alcanzada por la Sentencia recurrida no puede ser objetada tampoco desde el análisis de la imputación objetiva realizada, ya que baste proyectar sobre el caso el criterio denominado de
incremento del riesgo para obtener la conclusión de que, con gran probabilidad
rayana en la certeza, sin la actuación del piloto no se daban las condiciones para
el accidente”.
En consecuencia, la resolución razonó también sobre la base del criterio de la imputación objetiva. Pero creo que existe un error material en la expresión, puesto que el “incremento del riesgo”, que doctrinalmente es causa de exclusión de la imputación objetiva,
fue invocado en este caso para refrendar que dicha imputación objetiva sí era apreciable
en el problema enjuiciado.
La causa de exclusión de imputación objetiva conocida como “riesgo general de la vida”
se encuentra recogida en la S. 5-1-06 (RJ 131), recaída en un caso de demanda por ruina
del inmueble del que era arrendataria la demandante. Desestimada la demanda por el
Juzgado y por la Audiencia, el Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso de la
actora.
En un momento de la resolución se argumentó sobre la base de la imputación objetiva,
diciéndose: “...es que en el caso falta la causalidad en su secuencia jurídica o de
atribuibilidad, porque la ruina no es imputable a una conducta de los arrendadores, sino que opera la regla excluyente -criterio de valoración de “imputación
objetiva”- del “riesgo general de la vida” (tomado en cuenta en las recientes
Sentencias de 21 de octubre y 11 de noviembre de 2005), pues opera tal pauta
axiológica cuando el evento generador del daño -demolición por ruina econó-
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mica- es consecuencia de la extinción de la vida del edificio por causa, sin otra
concurrente, de su vetustez y las condiciones estructurales, algunas en buena
medida determinadas por su antigüedad y fecha de la construcción. Y si no hay
causalidad no cabe hablar, no ya de responsabilidad subjetiva, sino tampoco de
responsabilidad por riesgo u objetivada, a lo que debe añadirse, respecto a la
faceta fáctica del elemento causal, que no rigen presunciones ni cabe hablar de
desplazamiento del «onus probandi», de modo que, normalmente, no se altera
la doctrina general de la carga probatoria, que incumbe -generalmente- al que
formula la reclamación indemnizatoria”.
En la S. 25-1-06 (RJ 264), caso de muerte de un trabajador al precipitarse al suelo desde una ventana de la fábrica sin protección, habiendo sido el evento originado por la
decisión de la víctima de quitarse la vida, la resolución invocó la imputación objetiva
para insistir en la doctrina jurisprudencial de que en todo caso es preciso que se pruebe
la existencia de nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que
ejercita la acción.
En el caso de la S. 27-1-06 (RJ 615), parece desprenderse que la Audiencia había aplicado el criterio de exclusión de la imputación objetiva conocido como “prohibición de
regreso”, esto es, cuando no se puede “regresar” desde el tercero que con dolo o culpa
grave intervino causando el daño, hasta el que desencadenó el curso causal. El viajero de
un autobús falleció por el impacto de una piedra de 2,5 kilogramos de peso que penetró
por el parabrisas y que había sido arrojada intencionadamente por un menor de diez años
desde un paso elevado situado en una autopista. Absuelta por la Audiencia la empresa
concesionaria de la autopista, la Sala Primera declaró haber lugar al recurso de casación,
confirmando la sentencia del Juzgado que había condenado al pago de quince millones
de pesetas.
En un primer pasaje, la resolución dijo: “Cuando en la producción de un daño puede haber incidido una pluralidad de causas, no es suficiente la acreditación de
que se ha sufrido realmente aquel detrimento personal o patrimonial para la
imputación de responsabilidad a cualquiera de los sujetos que hayan llevado
a cabo una de las conductas antecedentes o a todos ellos, pues no todos los
acontecimientos que preceden al evento dañoso tienen la misma relevancia. Se
hace preciso demostrar, en efecto, la existencia de un nexo causal entre los actos
llevados a cabo por las personas contra quien se dirigió la demanda y la lesión
o perjuicio inferidos y que la relación de causa o efecto no ha sido interrumpida
por la intervención de otros sujetos”.
Más adelante, la sentencia añadió: “Esta Sala no comparte tales conclusiones de
la sentencia recurrida; no cabe calificar la conducta de los menores, de siete y
diez años de edad, como “torpe, intencional y dañosa», es decir, como dolosa en
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contraposición a negligente, dada la falta de discernimiento de los mismos para
apreciar a gravedad y consecuencias de sus actos; no se está, por tanto, ante
una conducta jurídicamente calificable como dolosa que, de existir, interrumpiría
el nexo causal, siendo así que la conducta de los incapaces no tiene esa virtualidad interruptora del nexo causal. No cabe atribuir esa eficacia interruptora a la
conducta de un tercero que es una de aquellas que la norma de cuidado infringida, en el caso la adopción de medidas cuya omisión se imputa a Autopistas del
Atlántico, tenía la finalidad de prevenir”.
Es decir, aunque la resolución no usó la expresión imputación objetiva, parece claro que
razonó en torno al criterio de exclusión de dicha imputación conocido como “prohibición
de regreso”. Pero lo hizo para considerar no aplicable dicha causa de exclusión y para
poner en juego la excepción (podemos decir que excepción a la excepción) consistente
en el caso en el que la acción dolosa o imprudente del tercero no impide observar que el
“autor mediato” (esto es, aquel sobre cuya responsabilidad se razona) tenía el deber de
prevenir o evitar lo que dicho tercero llevó a cabo. Por eso, el Tribunal Supremo llegó al
fallo que antes he señalado.
Sí se consideró que existía “prohibición de regreso”, como causa de exclusión de la imputación objetiva, en la S. 14-2-06 (RJ 884), dictada en una reclamación por extirpación
de trompa de Falopio, derivada de actos médicos constitutivos de mala praxis. La Sala
Primera declaró haber lugar al recurso de casación de unos de los médicos que había sido
condenado por la Audiencia, a quien absolvió.
El razonamiento de la Sala fue el siguiente: “Del propio análisis de los hechos que
considera probados la sentencia impugnada se advierte que la única intervención que se atribuye al expresado facultativo en el curso de los acontecimientos
fue la indicada, esto es, la realización de un legrado que resultó incompleto y
por lo tanto deficiente, sin que se advirtiera esta circunstancia con posterioridad
a su práctica, cuando debió serlo.
Estos hechos, que llevan a la sentencia de instancia a considerar (desde el ángulo de la quaestio facti o cuestión de hecho de competencia del tribunal de
instancia: STS 983/2005, de 30 de noviembre de 2005) la conducta del médico
recurrente como relevante causalmente desde el punto de vista estrictamente
físico, en cuanto su actuación es susceptible de ser considerada como conditio
sine qua non [condición indispensable] para la producción del resultado dañoso
(la extirpación de la trompa izquierda con las consecuencias de la limitación de
las facultades de procreación de la paciente), no son compatibles, sin embargo,
desde la perspectiva de la imputación objetiva que resulta de la necesidad de
integrar jurídicamente el nexo de causalidad ( STS de 20 de julio de 2005), con
el reconocimiento de la existencia de un ligamen causal jurídicamente relevante
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entre la infracción de la lex artis que se le imputa (realización de un legrado
incompleto no detectado debidamente) y el resultado dañoso a que acaba de
hacerse referencia, puesto que el curso de los acontecimientos demuestra que
entre dichas conducta y resultado se produjo la actuación de otros facultativos ajena a la intervención del recurrente, una de las cuales, al menos, resulta
directamente relevante desde el punto de vista causal para la producción del
resultado dañoso.
Con esto, resulta evidente que la imputación objetiva al recurrente (o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en
el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC citado como infringido: STS de 21
de octubre de 2005) de las consecuencias de la extirpación total de la trompa
izquierda practicada por otro médico que realizó una valoración laparoscópica
inexacta apoyándose en la ecografía que constaba en el historial clínico de la
paciente -cuando no se deriva de los hechos declarados probados que en esta
valoración y prueba ecográfica interviniese el recurrente, que había realizado el
legrado con anterioridad-, significa, sin más fundamento que ser anteriores en
el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos que condujo
al resultado, un regreso a conductas anteriores de otros sujetos, en este caso el
médico recurrente que practicó el legrado, en el momento de cuya realización,
sin intervención en el curso posterior de la paciente, no podía preverse racionalmente el resultado final producido, relacionado directamente con un error
en el diagnóstico posterior y, por ello, anudado causalmente y de manera más
inmediata a la negligencia posterior de otro facultativo.
Este retroceso no es admisible en la labor de integración del nexo causal desde
el punto de vista jurídico, que debe realizarse manteniendo un grado de proximidad razonable, aceptable en términos de Derecho, y adecuado a las reglas
de experiencia sobre la posibilidad de previsión de las consecuencias, al menos
cuando la imputación lo es a título de culpa (arts. 1105 y 1107 CC), entre la
conducta o conductas negligentes a las que se anuda la responsabilidad y el resultado dañoso producido -que quiebra cuando existen conductas posteriores de
carácter más específico y determinante-, sin cuyo requisito la posible negligencia
apreciada en la conducta del agente carece de la necesaria relevancia para dar
lugar a la existencia de responsabilidad civil.
La parte recurrida trata de demostrar que la responsabilidad de D. Hugo no
deriva simplemente de la realización del legrado incompleto, sino de no haber advertido esta circunstancia con posterioridad, de no haber completado los
informes ecográficos necesarios para advertirla, de no haber practicado un legrado posterior y de no haber utilizado la técnica de aspiración en lugar de la
de legrado. Sin embargo, no podemos considerar estos hechos y su posible in-
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fluencia para cerrar el círculo de imputación objetiva a este médico del resultado
dañoso producido, ya que los mismos no han sido reflejados en su valoración
de la prueba por los tribunales de instancia, quienes únicamente se refieren a
la intervención del mencionado facultativo en la realización del legrado incompleto, que consideran en sí mismo incorrecto, pero no en su control posterior
que también estiman defectuoso, sino que vinculan su responsabilidad al hecho
de que el legrado incompleto no advertido dio lugar a una cadena de acontecimientos anómalos que propiciaron errores de diagnóstico y desembocaron en
el resultado dañoso generador de responsabilidad. El examen de otras circunstancias relevantes de índole fáctica, ajenas al relato probatorio efectuado por la
sentencia impugnada, exigiría, en consecuencia, por parte de este tribunal, una
nueva valoración de la prueba en su conjunto, que constituye objeto vedado a
la casación”.
Se advierte cómo la sentencia argumentó con reiterada alusión a la imputación objetiva, excluyéndola en el caso de aquel médico como consecuencia de la aplicación del
criterio conocido como “prohibición de regreso”. Es también digno de señalar que la resolución declaró que la labor de integración del nexo causal debe realizarse manteniendo
“un grado de proximidad razonable”. Palabras que mueven a pensar en el razonamiento,
de la jurisprudencia norteamericana, por cuya virtud no puede ponerse a cargo del inicial
agente un resultado “demasiado lejano” (too remote) de la conducta de dicho agente.
En la S. 15-2-06 (RJ 692) se hizo una alusión tangencial a la imputación objetiva, al
señalar la confusión “meramente conceptual” de la sentencia recurrida, sobre la supuesta identificación de “problemas causales y de imputación objetiva”. Pero, en definitiva,
se apreció inexistencia de culpa. Había sido la demanda derivada del fallecimiento por
cáncer de próstata.
Algo parecido sucedió en la S. 27-2-06 (RJ 694), en la que se aludió a la imputación
objetiva por razones de corrección terminológica (con cita de la sentencia de 6-9-05,
que antes he mencionado). Pero se desechó la existencia de culpa. Se trataba de la reclamación por fallecimiento de una persona que cayó a la vía tras sufrir un ataque epiléptico,
siendo arrollada por el tren.
En la S. 2-3-06 (RJ 919) se hizo también referencia tangencial a la imputación objetiva, para negar que la hubiera en relación con algunos de los daños reclamados por el
demandante (no en cuanto a otros). Se declararon no probados esos daños que se rechazaban, así como tampoco probado el nexo causal.
Otra S. del mismo 2-3-06 (RJ 5508) formuló amplias consideraciones sobre la imputación objetiva. La actora había caído al suelo al tropezar en una manguera de riego. La
Audiencia había desestimado la demanda, por entender que el accidente se debió a una
total falta de previsión por parte de la víctima.
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El Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso de casación de la actora, diciendo: “De este relato fáctico, recogido en sus elementos esenciales, se desprende
que no era exigible por razones de prudencia una señalización especial de la
manguera, en términos de razonabilidad deducida de la experiencia, ante la
presencia visible de los trabajadores encargados de su manejo apta para llamar
la atención sobre la posible existencia de obstáculos habituales en el ejercicio
de las labores de riego. Y aun en el caso de que se considerase la posible existencia de un defecto de señalización, las circunstancias concurrentes impiden la
imputación objetiva a la empresa demandada del daño producido, pues como
destaca la STS de 11 de noviembre de 2005, necesariamente el comportamiento
humano, en la generalidad de los casos, según la regla id quod plerumque accidit [las cosas que ocurren con frecuencia] implica soportar los pequeños riesgos
que una eventual falta de cuidado y atención comporta en la deambulación por
lugares de paso, por lo que, cuando se aprecia dicha omisión, como ocurre en
el caso examinado en función de las circunstancias que se acaban de destacar
de visibilidad de los trabajadores y previo paso de la accidentada por la misma
zona, cabe, bien la moderación de la responsabilidad del causante mediante la introducción del principio de concurrencia de culpas, bien la exoneración
del causante por circunstancias que excluyen la imputación objetiva cuando el
nacimiento del riesgo depende en medida preponderante de aquella falta de
atención, como ocurre en el caso enjuiciado, en el que la obligación de una señalización adicional de la manguera de pequeño tamaño que se había tendido
sólo podría implicar, de existir -dadas las precauciones tomadas consistentes en
destacar la visibilidad de los trabajadores que la manejaban-, una falta de diligencia de carácter irrelevante por ser muy inferior en su virtualidad determinante del accidente al riesgo asumido por la actora al circular con falta de atención
a las circunstancias de la vía.
En suma, no sólo resulta discutible la existencia de culpabilidad por parte de los
trabajadores de la empresa, sino que en el caso falta la causalidad en su secuencia jurídica o de posibilidad de atribución del daño, porque la caída sufrida
no puede imputarse a la conducta de los trabajadores, sino que opera la regla
excluyente -criterio de valoración de “imputación objetiva”- del “riesgo general
de la vida” (tomado en cuenta también, además de la sentencia citada, en las
también recientes sentencias de 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006).
Y si no hay causalidad, como declara esta última sentencia, no cabe hablar, no
ya de responsabilidad subjetiva, sino tampoco de responsabilidad por riesgo u
objetivada”.
Es decir, la resolución aplicó la exclusión de imputación objetiva por el llamado “riesgo
general de la vida”, aunque el razonamiento camina por la vía de la tradicionalmente
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identificada como culpa exclusiva de la víctima.
En el caso de la S. 8-3-06 (RJ 1076), los padres de un niño demandaron a los de otros
niños, todos ellos menores de edad, a las personas que vendieron un determinado producto, al establecimiento en el que dicho producto se vendió y a otras sociedades, en
reclamación de indemnización del daño sufrido por el hijo de los demandantes al utilizar
el producto en cuestión; había sido adquirido por los otros niños para realizar algún experimento, ocultándolo luego en la tubería de un camping. El Supremo casó la sentencia
recurrida, estimando parcialmente la demanda también respecto a los padres de los
otros niños. El concepto de imputación objetiva fue el utilizado, precisamente, para
justificar la extensión de la condena a los referidos padres. Dicha condena fue porque
“todos contribuyeron causalmente a la producción del daño... y no es posible
deslindar la actuación de cada uno en el evento nocivo”.
En la S. 21-3-06 (RJ 1888), lesiones por explosión de una cocina de gas, la Sala Primera,
después de citar otras resoluciones anteriores en punto a imputación objetiva, declaró
no probada la relación de causalidad entre la conducta de Repsol Butano S.A. y el daño
acontecido. La absolución de los demandados se basó en la doctrina jurisprudencial que
declara que debe existir “certeza probatoria” sobre la relación de causalidad.
En la S. 29-3-06 (RJ 1868) se encuentran “fundidos” razonamientos inspirados en la imputación objetiva y otros constitutivos de un “juicio de culpabilidad”.
Lo primero se encuentra en un pasaje en el que la resolución dijo: “Desde el punto de
vista de la causalidad física, aspecto que por su carácter fáctico corresponde
examinar con carácter exclusivo al tribunal de instancia, aparece probado que
los daños causados se produjeron como consecuencia de la explosión de una
bombona de gas, producto de una fuga anormal de este elemento y de su acumulación en un espacio cerrado sin rejilla de ventilación.
En consecuencia, la base del motivo de casación planteado se centra en la llamada imputación objetiva, esto es, en el juicio de valoración mediante el cual
debe determinarse si el resultado dañoso producido es objetivamente atribuible
a la recurrente como consecuencia de su conducta o actividad en función del
alcance de las obligaciones contractuales correspondientes a la misma, del incumplimiento de sus deberes en el marco extracontractual y de la previsibilidad
del resultado dañoso con arreglo a las reglas de la experiencia, entre otros
cánones de imputabilidad, como los relacionados con la obligación de soportar
los riesgos normales de la vida y los derivados de la propia conducta o de la de
aquellas personas de quien se debe responder”.
En relación con lo segundo, dijo la Sala: “En este ámbito resulta obvio que el hecho
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de que no se conocieran las causas exactas que desde el punto de vista técnico
produjeron la explosión no impide, partiendo de la existencia de una relación
de causalidad desde el punto de vista físico con el mal funcionamiento de la
bombona del butano instalada, llegar a una consecuencia de imputación objetiva de los daños producidos como consecuencia del siniestro a la compañía
fabricante de la misma y responsable de inspeccionar la correcta instalación,
toda vez que la Audiencia Provincial, en la valoración probatoria -que es inmune
a este recurso de casación si no se impugna, cosa que no ha ocurrido, por la
vía adecuada- llega a la conclusión de que no ha existido conducta alguna por
parte del usuario de la instalación en la que se produjo la explosión a la cual
pueda resultar atribuible ésta, mientras que, por el contrario, sí se ha probado
que Repsol-Butano, SA, incurrió en un doble género de negligencia, suficientemente relevante desde el punto de vista de la imputación objetiva, omitiendo la
información debida a los usuarios, por una parte, y no advirtiendo ni corrigiendo
adecuadamente, por otra, la existencia de un grave defecto en la instalación
en la que se produjo la explosión, que también apareció en otras instalaciones,
consistente en la falta de rejilla de ventilación necesaria para impedir la acumulación de gases en caso de fuga”.
Y más adelante añadió: “Se ha puesto ya de manifiesto al razonar sobre el motivo anterior que la configuración del nexo causal desde el punto de vista físico
corresponde a la exclusiva competencia de la Sala de instancia, salvo que se
combata, cosa que no ha ocurrido, por un cauce casacional adecuado; y que, en
cuanto al juicio de imputación objetiva, el realizado por la Audiencia Provincial
aparece como correcto, puesto que se funda en la exclusión de circunstancias
que puedan hacer recaer sobre el perjudicado o un tercero las consecuencias del
daño producido, habida cuenta de la inexistencia de conducta alguna para que
pueda atribuirse la explosión a los mismos, y de la apreciación en la recurrente
de omisiones negligentes consistentes en la falta de información y en la inadecuada vigilancia de la instalación....”.
Se encuentra una densa reflexión en torno a la imputación objetiva en la S. 30-3-06
(RJ 2129), recaída en la reclamación formulada contra un abogado por no haber solicitado una partida indemnizatoria en la causa penal en la que dicho abogado defendía
a la actora como acusadora particular. El Juzgado y la Audiencia habían desestimado la
demanda, entendiendo la última que, aunque no ofrece dudas la negligencia profesional
del letrado, no se advertía que tal proceder profesional culposo hubiese acarreado daño
alguno resarcible a la demandante.
En un primer lugar, la Sala Primera dijo: “Cuando se acredita la producción de una
negligencia profesional por incumplimiento de algunas de las obligaciones imputables al abogado, la apreciación del nexo de causalidad no se desenvuelve
por lo general en el plano único de la causalidad física, cuya apreciación está
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reservada al tribunal de instancia como cuestión fáctica, sino que penetra en el
terreno de la llamada imputación objetiva, que consiste en un proceso de valoración jurídica para determinar si, producida la negligencia, puede atribuirse a
ésta el daño o perjuicio producido con arreglo a los criterios de imputabilidad
derivados de las circunstancias que rodean el ejercicio de la profesión desde el
punto de vista de su regulación jurídica y de la previsibilidad del daño con sujeción a reglas de experiencia, atendida la naturaleza de dicha función”.
Más adelante, en parte del fundamento jurídico séptimo y del octavo, la resolución razonó
así: “La sentencia recurrida pone de manifiesto, en efecto, que la sentencia penal no hace ninguna referencia a este tipo de limitación, y que la indemnización
concedida, equivalente a la solicitada también por el Ministerio Fiscal, no se
ofrece en una apreciación jurídica como manifiestamente improcedente desde el
punto de vista de su cuantía (circunstancia que pondría de relieve que ésta había
sido impuesta por la limitación derivada de la solicitud formulada), puesto que la
trascendencia de la invalidez que podía derivarse de la limitación funcional destacada en el informe forense aparecía vinculada a un posible empeoramiento
de las lesiones que el tribunal penal no pudo tener en cuenta en el momento de
dictar la sentencia, como corroboró el Tribunal Supremo al inadmitir el recurso
de casación que se fundaba en la opinión contraria.
Octavo. Frente a estas apreciaciones, la parte recurrente formula una serie de
argumentos que se mueven básicamente en el terreno de las hipótesis y que,
por ello, no son suficientes para desvirtuar el juicio negativo sobre imputación
objetiva realizado por la Audiencia Provincial, puesto que, como se ha indicado,
la atribución del resultado dañoso a la conducta negligente del abogado debe
fundarse en datos ciertos (aunque no sean absolutamente seguros) acerca de
la disminución de las oportunidades o posibilidades de defensa por la parte. A
efectos de atender con la máxima solicitud el derecho a la tutela judicial efectiva
procede formular los siguientes argumentos de orden particular en relación con
los puntos básicos en que, en torno a estas consideraciones, se apoya la fundamentación del motivo”.
Parecería, puestos a razonar en el terreno de la imputación objetiva, que la Sala tuvo en
cuenta la causa de exclusión consistente en el “riesgo normal de la vida”. En este caso, el
riesgo que entraña el pleitear.
En la S. 3-4-06 (RJ 1916) se vinculó la culpa atribuida a la empresa demandada (en un
accidente de trabajo) a la imputación objetiva del daño causado, porque era imposible
“reconocer la existencia de un margen de fatalidad en la producción del resultado dañoso
imputable al caso fortuito, suficiente para reducir su responsabilidad”.
página
72
La S. 28-4-06 (RJ 4087) invocó la imputación objetiva en una demanda de responsabilidad contra administradores de una sociedad, estando en juego tanto el artículo 133
como el 262.5 de la Ley de sociedades anónimas. Me limito a señalarlo, porque los problemas de imputación objetiva en este tipo de casos justificarían hacer de ellos objeto de
un tratamiento autónomo, aquí improcedente.
No obstante, creo que sí interesa dejar constancia de que esta resolución puede considerarse como un cambio de rumbo en la interpretación del artículo 262.5, que mantuvo la
absolución de la codemandada Doña Victoria. Un matrimonio había formulado demanda
contra los administradores solidarios de una sociedad anónima, acumulando las acciones
de responsabilidad de los artículos 135 y 262.5, en reclamación del importe de la deuda
que la sociedad mantenía con los actores como consecuencia del impago de letras de
cambio aceptadas por la sociedad y avaladas por los administradores; éstos habían reconocido además la deuda en escritura pública. Impagadas las cambiales, los demandantes
promovieron juicio ejecutivo, cuyo resultado fue infructuoso por existir numerosas cargas
sobre los bienes embargados.
La Sala Primera emitió la siguiente doctrina de carácter general: “...ya que la insolvencia de la sociedad deudora no puede tomarse como un supuesto de lesión
directa causada por los administradores) que se relaciona causalmente de modo
muy laxo con el comportamiento omisivo de los administradores (carencia de
convocatoria en plazo, omisión del deber de solicitar la disolución judicial o el
concurso), pero que, a partir de ese dato (daño y relación de causalidad preestablecida) requeriría la aplicación de las reglas y de las técnicas de la responsabilidad civil, evaluando los problemas de imputación objetiva (conocimiento
por los reclamantes de la situación de la sociedad en el momento de generación
del crédito, solvencia de la sociedad, existencia de créditos compensables de la
sociedad frente a los acreedores que reclaman) y de imputación subjetiva, esto
es, la posibilidad de exoneración de los administradores que, aún cuando hayan de pechar con la carga de la prueba (artículo 133.3 LSA) demuestren una
acción significativa para evitar el daño (lo que se ha de valorar en cada caso) o
que se encuentren ante la imposibilidad de evitarlo (han cesado antes de que
se produzca el hecho causante de la disolución, se han encontrado ante una
situación ya irreversible). Valoración de la conducta de los administradores que
se ha de producir forzosamente si se estableciera que estamos ante una sanción
o pena civil (lo que requiere una matización, como se verá) pues lo exigen los
principios del sistema., y que aparece ya en decisiones anteriores, bajo diversos
expedientes (Sentencias de 1 de marzo y 20 de junio de 2001, de 12 de febrero
y 16 de octubre de 2003, de 26 de marzo de 2004, de 16 de febrero de 2006,
entre otras).
Más adelante, la resolución dijo: “Aparte de que la reiterada calificación como “san-
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ción”, en gran parte de las Sentencias de esta Sala en las que se ha empleado
esta expresión, (tales como las de 3 de abril de 1998, 20 de julio de 2001, 20
de octubre y 23 de diciembre de 2003, 26 de marzo de 2004, 16 de febrero de
2006) evoca no tanto la idea de «pena» (a veces, se la denomina «pena civil»,
precisamente para diferenciarla de la expresión paralela en el Derecho penal)
cuanto el concepto de una reacción del ordenamiento ante el defecto de promoción de la liquidación de una sociedad incursa en causa de disolución que no
requiere una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento
concreto del administrador, ni lo que se ha denominado un reproche culpabilístico que hubiera que añadir a la constatación de que no ha habido promoción
de la liquidación mediante convocatoria de Junta o solicitud judicial, en su caso
(o, después de la reforma operada por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal,
solicitud de declaración de Concurso), ni una negligencia distinta de la prevista
en el propio precepto del artículo 262.5 LSA (Sentencias de 1 de marzo de 2004,
de 26 de marzo de 2004, 20 de octubre y 23 de diciembre de 2003, 20 y 23 de
febrero de 2004, entre otras).
Pero esta idea de “sanción” no excluye que, si bien con rasgos muy específicos,
no haya de alejarse el operador jurídico, al interpretar y aplicar las normas en
examen, del territorio de la responsabilidad civil, pues de otro modo no se explica que se imponga a los administradores una “responsabilidad solidaria” por las
obligaciones sociales, sobre todo cuando la sociedad puede hallarse incursa en
causas de disolución que no impliquen riesgo de especie alguna para el buen fin
de los créditos que ostenten frente a ella los acreedores”.
Esta sentencia, que fue del Pleno de la Sala Primera, continuó una línea de flexibilización del rigor de la norma, iniciando una senda interpretativa consistente en encuadrar
el artículo 262.5 dentro del territorio de la responsabilidad civil, de forma que, tanto si se
considera que es un supuesto específico de responsabilidad extracontractual, como si se
la define como una sanción o pena civil, deben evaluarse en todo caso los problemas de
imputación objetiva y subjetiva3.
Esta nueva línea interpretativa (que se distancia de la hasta entonces consolidada doctrina
de la Sala Primera, según la cual el artículo 262.5 instauró un sistema de responsabilidad
que no se evita con las alegaciones de falta de culpa y de nexo causal) se expresó también en las sentencias de 26-6-06, 5-10-06, 22-11-06, 31-1-07 y 7-2-07. No obstante,
procede señalar que hay también sentencias recientes en las que el Tribunal Supremo se
manifiesta en línea de responsabilidad abstracta o formal. Así, las de 26-5-06, 21-207 o 8-3-07.
La S. 11-5-06 (RJ 3950) recayó en un caso de demanda contra un procurador de los
Tribunales y tres abogados. Se fundaba en la inobservancia, por parte de los profesiona-
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les, de un personamiento en la segunda instancia de un pleito. La sentencia (que estimó
el recurso de casación de la abogada Doña Elena) concluyó que no cabía llegar a una
atribución o imputación objetiva de los daños a los abogados codemandados. Pero, al
no haber encontrado la Sala los elementos de culpabilidad necesarios en la conducta de
dichos abogados, el razonamiento sobre imputación objetiva queda un tanto “oscurecido” en la resolución.
La S. 23-5-06 (RJ 3535) hizo una alusión casi incidental a la imputación objetiva, declarando no existir elementos que permitan desvirtuar tal imputación. Versando el pleito
sobre una responsabilidad médica, la Sala Primera desestimó el recurso de casación de
una médico demandada.
En lo que importa a los efectos que nos ocupan, la resolución dijo: “... y, en todo caso,
la aplicación del injerto inadecuado, que no debió colocarse si no era del tamaño debido, debe considerarse como un factor suficiente para la atribución a los
autores de la intervención de responsabilidad por los graves daños padecidos,
por cuanto, en el terreno de la apreciación subjetiva, es revelador de la falta de
la exquisita diligencia que exige este tipo de intervenciones y, desde el punto de
vista de la imputación objetiva, no va acompañado, siempre según los hechos
probados, de factor alguno de riesgo necesario, imposibilidad razonable o interferencia de elementos extraños que permitan desvirtuar la expresada atribución”.
La S. 7-6-06 (RJ 8204), que citó otras resoluciones anteriores que habían formulado
doctrina sobre imputación objetiva, aplicó tal doctrina; pero fue para excluir la referida
imputación. En concreto, se acogió la excepción doctrinalmente conocida como “competencia de la víctima”, en una demanda por lesiones sufridas por el actor al ser embestido
por un novillo durante una fiesta organizada por el ayuntamiento demandado. Dijo la
resolución que “la cogida se produce dentro del ámbito de este riesgo asumido,
aceptado y controlado por la víctima, sin que la organizadora lo hubiera incrementado o agravado para los participantes”.
La S. 7-6-06 (RJ 3724) razonó con argumentos de imputación objetiva para resolver
una demanda de responsabilidad civil de jueces y magistrados. El juez demandado había
dictado sentencia condenando al actor al desahucio del local que ocupaba, por considerar nulo el subarriendo concertado con el demandante. El propio juez había inadmitido el
recurso de apelación del demandado, por incumplimiento del requisito de la consignación
de rentas. El Tribunal Supremo declaró haber lugar al recurso del juez demandado, casando la sentencia de la Audiencia que le había condenado a indemnizar al actor los daños
materiales sufridos por el lanzamiento del local.
La Sala Primera hizo una inicial consideración sobre la relación de causalidad, dicien-
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do: “La apreciación de responsabilidad exige también un requisito de ligamen
causal entre la acción u omisión productoras del daño o perjuicio y el resultado. Es particularmente relevante en la apreciación del nexo de causalidad la
adecuación valorativa del concepto, que se logra tomando en consideración la
confluencia de determinados factores, tales como la conducta de las partes o la
interferencia de resoluciones de otros jueces o tribunales, que puedan enervar la
posibilidad de atribuir razonablemente el daño, causado por una irregularidad
en la aplicación del Derecho, a la conducta del juez demandado en el plano de
la imputación objetiva, más allá de la pura causalidad fenoménica, si dicha conducta no es suficientemente relevante”. Aquí se halla, pues, la primera invocación de
la imputación objetiva.
Más adelante, la resolución aplicó la doctrina al caso enjuiciado, diciendo: “Se advierte,
finalmente, que, en el terreno de la imputación objetiva, el desacierto del juzgador en primera instancia no fue la única circunstancia que influyó en la producción del daño por el que se reclama, sino que tuvo un papel capital la conducta
del demandante, el cual no consignó, sin que conste que no pudiese hacerlo, el
importe de las rentas cuando las resoluciones de la Audiencia Provincial, aunque
erróneamente, subordinaron a dicha consignación la admisión del recurso de
apelación. Como la sentencia recurrida reconoce, existían antecedentes sobre
el importe de la renta pactada y los pagos que se habían efectuado. Asimismo,
influyó en la imposibilidad de revisar por vía de recurso la sentencia recurrida (circunstancia decisiva para que perdurasen sus efectos) el hecho de que la
Audiencia Provincial confirmase erróneamente, por primera y segunda vez, la
inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante
sin atender al requisito de la consignación de rentas, siguiendo un criterio que
la jurisprudencia del Tribunal Supremo declaró luego contrario a la Ley y que lo
era, como debe aceptarse por razones de principio, antes de dicha declaración.
Desde este punto de vista, no puede considerarse, en suma, el daño causado
como atribuible a la conducta del juzgador demandado con la relevancia o prevalencia suficiente para apreciar su responsabilidad”.
S. de 26-6-06 (RJ 4612). Demanda contra una empresa por la agresión, al gerente de
la misma, de un empleado despedido; el gerente quedó con una gran invalidez. Parece
evidente que la resolución aplicó la exclusión de imputación objetiva conocida como
“prohibición de regreso”, por la naturaleza dolosa de la agresión del trabajador. De otro
lado, la sentencia tuvo en cuenta también el “alejamiento fenoménico” entre la contratación del trabajador y su agresión al gerente; de nuevo parece estar presente el pensamiento anglosajón de la causa too remote.
Dijo la Sala: “La contratación de personas inadecuadas no puede considerarse
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que tenga relevancia causal suficiente en relación con el resultado dañoso, al
menos desde el punto de vista de posibilidad de atribución o imputación objetiva
a la empresa recurrida, habida cuenta no sólo del alejamiento fenoménico entre
las vicisitudes de la contratación, por una parte, y la reacción del trabajador a
raíz del despido, por otra; sino también de la naturaleza gravemente dolosa de
la agresión imputable al trabajador, independientemente de sus motivaciones,
que atribuye especial relevancia a su conducta como elemento extraño en la cadena causal; y del hecho de que en la sucesión de acontecimientos que van de
uno a otro fenómeno se inserta también de modo relevante la intervención de la
víctima, que actuó como encargado de dicha contratación”.
También se mencionó la imputación objetiva en la S. 11-7-06 (RJ 4977). Algunos empleados de una empresa fueron despedidos y procedieron a crear una sociedad con
el mismo objeto. Hubo cartas de esos empleados a clientes del sector, con alusiones
agresivas contra el titular de la empresa en la que habían cesado. Interpuesto recurso de
casación por dos de los demandados, alegaron en uno de sus motivos la improcedencia
de su condena, por la Audiencia, a indemnizar al antiguo empleador en una cuantía equivalente a los salarios y comisiones que éste había dejado de obtener por el cierre de la
sociedad de la que había sido titular. El Tribunal Supremo estimó en este punto el recurso
de casación, eliminando el mentado concepto de indemnización.
La Sala Primera, citando la imputación objetiva, manifestó: “No se puede decir lo
mismo con relación al que la sentencia recurrida denomina “lucro cesante” sufrido por el actor. Debe recordarse que D. Claudio pidió en su demanda, que
se le indemnizara “por los daños y perjuicios ocasionados y por la competencia
desleal practicada en una cuantía equivalente a los salarios y comisiones que
ha dejado de obtener por el cierre de la mercantil Crealia, S.L”, con el límite de
2.500.000 ptas. (15.025,30 euros) y que han sido acordados en la sentencia
ahora recurrida.
La reclamación de D. Claudio constituye lo que la doctrina anglosajona denomina un daño puramente económico, es decir, aquel que no es consecuencia de
una lesión directa en la persona o bienes del demandante, sino que se produce
de manera indirecta, en este caso, como consecuencia del cierre de la empresa.
Los Tribunales españoles han resuelto siempre este tipo de casos teniendo en
cuenta los criterios de causalidad y de imputación objetiva del daño. Los casos
decididos por esta Sala se han referido siempre a salarios pagados por el empresario del trabajador que ha sufrido un daño y ha negado la responsabilidad
del causante del daño. Así la sentencia de 29 septiembre 1986 decidió que no
se habían probado los daños alegados por el Estado que reclamaba una indemnización por los salarios que tuvo que pagar y añadía que hay que seguir el
«criterio acordado por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de no acordar
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77
el resarcimiento de daños que no han sido probados en su realidad, y que por
tratarse de supuestos de daños indirectos no pueden tener su fundamento, como
ya se reitera en meras hipótesis o conjeturas».
Este es el supuesto planteado en esta reclamación, porque D. Claudio reclama
los daños presuntamente derivados del cierre de la empresa, pero no ha probado exactamente la efectividad del daño, al tratarse de una mera hipótesis calculada de acuerdo con unos resultados anteriores que no se sabe si se hubieran o
no producido en el caso de que la empresa hubiese seguido activa. Y además,
tampoco ha probado que los hipotéticos daños, admitiendo como hipótesis su
existencia, deriven de la conducta de los demandados. Por lo cual debe estimarse el motivo octavo del recurso de casación, y debe desestimarse el motivo
séptimo”.
Se citó la imputación objetiva en la S. 17-7-06 (RJ 4961), pero parece claro que sólo
se trataba, con esas palabras, de individualizar la responsabilidad en relación con vicios
constructivos de una obra.
La idea de culpa exclusiva de la víctima, revestida bajo la causa de exclusión de imputación objetiva conocida como “competencia de la víctima”, se halla en la S. 26-9-06
(RJ 7476). En un caso de graves lesiones en accidente en el Metro de Madrid, la Sala
Primera estimó el recurso de casación de la compañía titular del Metro, con absolución
de la misma.
Dijo la resolución: “Estas omisiones que se atribuyen al Metro no son suficientemente relevantes desde el punto de vista de la imputación objetiva, presupuesto
previo del juicio de reproche subjetivo”. Y luego añadió: “En la configuración del
hecho dañoso era por tanto la víctima quien tenía el control de la situación,
dadas las características del supuesto de hecho, como es el tren en marcha,
teniendo en cuenta que entre las omisiones que menciona la sentencia ninguna
se refiere al mantenimiento y señalización de la estación, y que si acude como
criterio de imputación a la “falta de plataformas móviles”, o a la “célula fotoeléctrica”, como se dice en la del Juzgado, parece evidente que ninguna incidencia
han tenido para justificar el resultado cuando las puertas se hallaban cerradas
desde un principio y cuando sólo sería efectiva para evitar el arranque del convoy, pero de nada sirve cuando, como afirma la sentencia, alerta de ello “una
vez introducida la máquina en el túnel”.
Se mencionó la “evaluación de los problemas de imputación objetiva” en la S. 5-10-06
(RJ 6507), en un caso en que estaba en juego la norma del artículo 262.5 de la Ley de
sociedades anónimas. Me remito a lo que he dicho al citar otra resolución anterior sobre
la misma cuestión.
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En esta resolución, la Sala reiteró la afirmación de la de 28-4-06, antes citada por mí,
en el sentido de que la responsabilidad del artículo 262.5 constituye un supuesto de
responsabilidad extracontractual, que es lo que exige, precisamente, la referida
“evaluación de los problemas de imputación objetiva”.
Cuenta con considerable aparato doctrinal la S. 20-10-06 (RJ 8928), recaída en un caso
de lesiones sufridas por un menor al estallar el cohete que manipulaba, tras prenderlo
fuego el demandado que le acompañaba.
Dijo la Sala: “Se ha de determinar si el evento dañoso causalmente ligado a la
conducta del responsable puede ser puesto a su cargo, y en concreto si lo puede ser totalmente. Estamos ante una cuestión de Derecho, que puede venir a
casación mediante la denuncia de infracción del artículo 1902 del Código civil,
como un problema de imputación objetiva (Sentencias de 30 de abril de 1998,
2 de marzo de 2001, 22 de julio de 2003), que se habrá de decidir en base a
alguno de los tópicos que vienen utilizando doctrina y jurisprudencia, en defecto
de criterios legalmente establecidos, para determinar si un concreto daño puede
ser justamente, de modo total o parcial, puesto a cargo de quien se encuentra
en relación de causalidad con el evento generador.
Desde este punto de vista, si la conducta del codemandado puede claramente
imputarse como un incremento del riesgo, la del actor, como justamente hace la
Sala de instancia, se puede imputar en base a la colaboración o participación en
el resultado, por la vía de lo que se ha denominado concurrencia de culpas, criterio que ha de ser entendido como un factor de imputación que tiene su punto
de partida en la constatación de la relación causal, es decir, como un problema
de causación jurídica que se apoya en la causación de facto. Determinada la
insuficiencia empírica del comportamiento para la producción del resultado dañoso, ha de tenerse en cuenta la omisión de la diligencia exigible”.
La expresión imputación objetiva, en la S. 23-10-06 (RJ 8929), parece referirse más
bien al reproche de culpabilidad de la empresa en la que el demandante había sufrido un
accidente de trabajo.
También se refirió a la imputación objetiva la S. 29-11-06 (RJ 2007/271), en un caso
de caída del actor al pisar una bola de plástico en un bar.
Dijo la resolución: “De otro lado, el artículo 1.105 del Código Civil no ha sido
infringido por el Tribunal de apelación, pues no lo aplicó ni tenía que haberlo
hecho, ya que la razón de la desestimación del recurso del demandante no fue
la naturaleza imprevisible o inevitable de su caída, sino la insuficiente prueba
sobre datos de hecho necesarios para fundar una imputación objetiva de aquélla
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al comportamiento, activo u omisivo, del titular del establecimiento. Ha de tenerse en cuenta que la causalidad no sólo puede faltar por imperio de la lógica,
o por la intervención de caso fortuito o fuerza mayor, sino también por la interferencia del comportamiento de un tercero o de la propia víctima. Cuestiones,
como se ha dicho, relativas a la imputación objetiva, que la sentencia recurrida
no resuelve ni cabe hacerlo a partir de los datos de hecho que la misma declara
probados”.
No obstante, no parece que se tratara de un caso de imputación del resultado, sino de
imputación de la acción, puesto que la Audiencia había absuelto al propietario del bar
porque no se había probado que la bola se hubiera extraído de una máquina existente en
el establecimiento, ni el lugar en el que estaba el objeto, si dentro o a la salida del bar.
La S. 30-11-06 (RJ 9491), caso en el que el actor había sufrido un ataque de hipertensión
en un tren, la resolución se refirió a varias sentencias anteriores en materia de imputación
objetiva. El Tribunal Supremo mantuvo la absolución de los demandados, interventor del
tren, Renfe y compañía aseguradora de esta última.
Declaró la resolución: “Desde la sentencia de 23 febrero 2001, esta Sala viene
aplicando la doctrina de la imputación objetiva. Según la sentencia de 6 septiembre 2005, en casos como el presente nos encontramos ante un supuesto de
imputación objetiva, que muchas veces se ha presentado en la jurisprudencia
como una cuestión de relación de causalidad “sin deslindar con precisión entre
la operación de fijación del hecho o acto sin el cual es inconcebible que otro
hecho o evento se considere efecto o consecuencia del primero (nexo causal), y
la que estriba en enuclear del conjunto de daños que pueda haber producido el
evento lesivo cuáles son resarcibles y cuáles no»; pero esto no sería suficiente,
puesto que hay que añadir que además, ha de concurrir un reproche culpabilístico, es decir, que el comportamiento no se ajuste a los cánones establecidos, porque haya concurrido imprevisión, negligencia, impericia, etc. La doctrina de la
imputación objetiva, en cuya virtud, no pueden imputarse los daños a quien no
parece que haya tenido ninguna intervención en su producción, ha sido admitida
en casos semejantes por esta Sala en las sentencias de 29 marzo y 17 julio 2005
SIC y 14 febrero, 27 febrero (RJ 2006, 694) y 2 marzo 2006”.
La S. 7-12-06 (RJ 2007/377) hizo una adecuada distinción entre causalidad física e
imputación objetiva. Con ella se mantuvo la absolución del arquitecto técnico, en una
demanda por caída de un balcón no apuntalado en las tareas de vaciado interior de un
edificio.
Declaró la Sala al respecto: “Este razonamiento no implica una valoración acerca
de la existencia o no de diligencia en su conducta, sino que, en un estadio pre-
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vio, ligado a la noción fenoménica de causalidad, cuya valoración corresponde
estrictamente al tribunal de instancia, equivale a afirmar la falta de relación en
el mundo de los acontecimientos externos entre su conducta y el resultado dañoso producido. Resulta evidente que respecto de quien, en el estadio previo de la
causalidad física, no se ha probado que tuviera participación en la obra en que
se produjo el accidente no cabe, en el plano posterior de la imputación objetiva
o subjetiva, hacer valoraciones acerca de la procedencia de imputar a su conducta omisiva el daño causado o acerca del carácter negligente de su conducta
como determinante de responsabilidad”.
La causa de exclusión de imputación objetiva conocida como “incremento del riesgo”
fue citada por la S. 19-12-06 (RJ 9240), dictada en un caso de accidente en la utilización
de una embarcación deportiva. Con cita de sentencias en casos de práctica de un deporte, y con referencia, tomada de ellas, a la imputación objetiva, el Supremo mantuvo la
desestimación de la demanda. Se consideró que por parte de los demandados no había
habido ningún incremento o agravación del riesgo sufrido por el actor accidentado.
Otra S. del mismo 19-12-06 (RJ 9241) citó el concepto de imputación objetiva para
mantener la condena de la entidad concesionaria del servicio público de abastecimiento
de aguas de una zona. Se había producido la inundación de un local como consecuencia
del cambio de contadores al manipular un tubo de alimentación.
Dijo la resolución: “Finalmente, aunque es cierto que la jurisprudencia extiende
la responsabilidad del art. 1910 CC a los líquidos que caigan de una vivienda,
no lo es menos que el fallo impugnado se funda, en realidad, en un juicio de
imputación objetiva para el cual resulta decisivo el dato de que, pese al estado
de las instalaciones del edificio, nunca se había producido incidente alguno y sin
embargo, precisamente a raíz del cambio de contadores, durante cuyos trabajos
el personal de la recurrente hubo de manipular necesariamente el tubo de alimentación dejando vestigios objetivamente comprobados de haberlo hecho, se
produjo la inmovilización del flotador que a la postre fue causa igualmente objetiva de que el agua siguiera entrando en el aljibe, éste rebosara y, finalmente,
inundara el local de la demandante. Si a todo ello se une que el cambio de contadores se hizo sin avisar previamente a la comunidad, que por tanto se cerró la
llave de paso sin conocimiento de los vecinos y que el personal de la recurrente,
con las fiestas de semana santa por delante, se marchó sin volver a abrir el paso
del agua ni, por tanto, comprobar que todo estaba en orden, la conclusión de
esta Sala no puede ser otra que la de respetar ese juicio de imputación objetiva
que se completa con el de imputación subjetiva fundado en la indudable negligencia del personal de la parte recurrente...”.
Al igual que en otra sentencia que he citado antes, la S. de 20-12-06 (RJ 2007/383) reca-
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yó en una demanda de responsabilidad civil de jueces y magistrados. El juez demandado
había acordado devolver un aval a la parte que lo prestó, antes de finalizar el periodo
previsto para su cancelación y sin oír a la parte contraria. En este caso, a diferencia del
anterior, siendo el mismo el ponente, la Sala estimó la concurrencia de imputación objetiva y, por ello, casó la sentencia recurrida y estimó la demanda.
En un primer lugar, la resolución manifestó: “La apreciación de responsabilidad exige
también un requisito de ligamen causal entre la acción u omisión productoras
del daño o perjuicio y el resultado. Es particularmente relevante en la apreciación del nexo de causalidad la adecuación valorativa del concepto, que se logra
tomando en consideración la confluencia de determinados factores, tales como
la conducta de las partes o la interferencia de resoluciones de otros jueces o tribunales, que puedan enervar la posibilidad de atribuir razonablemente el daño,
causado por una irregularidad en la aplicación del Derecho, a la conducta del
juez demandado en el plano de la imputación objetiva, más allá de la pura causalidad fenoménica, si dicha conducta no es suficientemente relevante”.
Más adelante, la sentencia declaró no concurrir la causa de exclusión de imputación objetiva conocida como “prohibición de regreso”, supuestamente consistente en este caso
en la conducta de la parte que había prestado el aval. Tampoco aceptó la alegación de
concurrencia de un factor externo.
Declaró a tal fin la Sala: “No ofrece dudas el ligamen causal entre la resolución dictada y el resultado producido. Se alega la confluencia de un factor ajeno, consistente en la pasividad por parte de la parte actora, que no recurrió la providencia
por la que se admitió el aval limitado temporalmente, ni solicitó su renovación
antes de terminar el plazo de vigencia. Sin embargo, no puede atribuirse relevancia suficiente a estas conductas ni siquiera para eliminar en un plano objetivo
la imputación del daño causado al magistrado autor de las resoluciones objeto
del proceso; puesto que, como la sentencia de la Audiencia reconoce, la primera
providencia admitiendo el aval no causaba perjuicio, puesto que éste era suficiente para garantizar el resultado del proceso durante el plazo de su vigencia;
y, por otra parte, no puede aceptarse que la parte actora estuviera obligada a
solicitar la renovación de las garantías cuando aún faltaba un plazo considerable para la extinción del aval, ya que la cancelación de éste estaba vinculada a
su devolución o al transcurso del plazo de 60 días desde la fecha fijada para su
vigencia, y ésta se cumplía 22 días antes de acordarse la devolución, por lo que
aún restaban 38 días para la efectividad de la cancelación si no se producía la
devolución.
Tampoco podría atribuirse relevancia suficiente para impedir la imputación objetiva del daño al magistrado demandado el hecho de que la devolución del
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aval se solicitase en términos engañosos haciendo referencia a su caducidad
(“habiendo caducado el aval”) y a la finalidad de solicitar su renovación (“para
poder proceder a su renovación”), pues resulta evidente que, ante la finalidad de
garantía que la presentación del aval estaba llamada a cubrir, tenía carácter prevalente la obligación del Juzgado, responsable del mantenimiento de la garantía
en los términos en que había sido acordada y admitida (en tanto no desapareciera su razón de ser o, antes de ello, la parte en cuyo favor se había prestado
no renunciase a ella), de examinar la certeza de lo aducido por la parte que solicitaba la devolución del aval y de advertir los perjuicios que podían seguirse a
la contraparte, por lo cual era obligado, antes de acceder a lo solicitado, habida
cuenta de que del documento de aval se desprendía sin género alguno de duda
que su devolución conllevaba su extinción, dar traslado a quien tenía evidente
interés en su mantenimiento para que pudiese formular alegaciones”.
En la S. 20-12-06 (RJ 2007/439) se aplicó el criterio de la imputación objetiva para
estimar uno de los recursos de casación y reducir la condena que habría alcanzado a la
totalidad del daño. Era un caso de daños sufridos por un menor, de 13 años, al explotarle
un artefacto recogido por él de una falla. Consideró la Sala que era evidente la relevancia
causal de la conducta del menor, dada su edad, a diferencia de lo que sucedería en edades inferiores. No obstante, sólo se atribuyó el 10% a esa relevancia causal, porcentaje en
el que se redujo la cantidad en la que la Sala estimaba como total de la indemnización.
Declaró la resolución: “Se advierte, en consecuencia que a los demandados les es
imputable una omisión concreta y específica de medidas de seguridad que debieron adoptar y no adoptaron y que adquirió relevancia respecto del resultado
en virtud de un descuido evidente que se añadió a dicha omisión. La relevancia
de esta omisión y posterior descuido, a efectos de la imputación objetiva de la
responsabilidad, resulta de un grado muy elevado en relación con los posibles
accidentes por acceso de menores a los explosivos, dadas las circunstancias existentes, que la sentencia describe, de concurrencia de menores por la zona a los
que resultaba “especialmente permeable”, el cierre de recinto, lo que comporta
que, resultando atractiva la manipulación de los explosivos para los menores,
era previsible que su abandono podía originar accidentes. Por el contrario, al
menor accidentado únicamente se le imputa el conocimiento de la peligrosidad
de los artificios que cabe presumir dada su edad, por lo que resulta evidente que
la relevancia causal de su conducta resulta notoriamente inferior, dado que a
dicha edad cabe suponer aún en el menor de edad, junto con cierta autonomía
respecto a los titulares de la patria potestad, un grado considerable de inclinación lúdica y desprecio de los peligros, y, en consecuencia, la distribución al 50%
de la responsabilidad comporta un desconocimiento de la relevancia primordial
de la conducta de los demandados. El juicio acerca de la distribución de responsabilidades a que este razonamiento conduce en la sentencia impugnada debe
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ser, en consecuencia, revisado en casación y debe ser sustituido (ya que no es
posible apreciar la falta de nexo causal que concurriría en edades inferiores:
STS de 26 de marzo de 2004) por una moderación de la responsabilidad que
corresponde a los demandados en una proporción del 10%, que esta Sala estima
adecuada a la relevancia causal respectiva de las conductas de los demandados
y de la víctima”.
4. En lo que va de año 2007, encuentro las siguientes sentencias sobre la materia:
La de 5-1-07 (RJ 552) recayó en un caso de responsabilidad sanitaria. Se mencionó en
un lugar el criterio de imputación por responsabilidad objetiva, que no tiene nada
que ver con lo que nos ocupa.
Pero más adelante se hizo alusión a la imputación objetiva en un sentido más próximo
al estricto, con las siguientes palabras: “La atribución del daño a caso fortuito exige
que los criterios de imputación fundados en la negligencia o falta de adopción
de medidas a los cuales acaba de hacerse referencia no sean aplicables, bien
por existir una asunción del riesgo por parte del perjudicado que destruya la
imputación objetiva al servicio sanitario (como ocurre con los riesgos inherentes a la propia naturaleza del servicio y con los llamados riesgos del progreso,
cifrados en la imposibilidad de conocimiento total de los efectos de los nuevos
tratamientos científicamente comprobados), bien por derivar el daño producido
por una causa ajena al funcionamiento del servicio sanitario de carácter imprevisible e inevitable”.
En la S. 26-1-07 (JUR 51807) no se utilizó precisamente la expresión imputación objetiva, aunque sí se alude al criterio subjetivo u objetivo de imputación de responsabilidad,
cosa distinta. Pero había también un posible problema de imputación objetiva, puesto
que se alegaba por la demandada la interferencia de culpa de los padres del niño que
había fallecido al caer sobre él una escultura expuesta en un museo. El Tribunal Supremo
declaró haber lugar en parte al recurso de casación de los padres y de una hermana del
niño en cuestión, estimando sustancialmente la demanda y fijando la indemnización en
23.848.636 pesetas. La Audiencia, apreciando culpa en los padres del niño, había establecido en dos tercios de la indemnización la condena a la entidad titular del museo.
Dijo la resolución: “No cabe, así las cosas, apreciar la concurrencia de una conducta omisiva de los padres del menor fallecido, que tenga relevancia causal en
la producción del daño. Al haberlo hecho la sentencia recurrida ha infringido el
artículo 1903 del Código Civil, en relación con el artículo 1902 del mismo cuerpo legal, lo que determina la estimación del motivo, sin que por ello sea preciso
examinar la infracción normativa denunciada en cuanto a la corrección de las
consecuencias derivadas de la sentencia impugnada en punto a la determina-
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ción del perjuicio y la fijación de su indemnización respecto de la hija menor de
edad, en cuyo nombre y representación actúan asimismo los demandantes.
En definitiva, los actores han acreditado fehacientemente que la causa del hecho
determinante del fallecimiento de su hijo no puede ser razonablemente otra que
la de la estructura por trozos de la escultura que cayó encima del niño. Y, por el
contrario, no puede razonablemente concurrir a dicho nexo causal circunstancia
distinta, que habría de probar la demandada. Pues no puede estimarse como tal
la circunstancia de que el niño no estuviera cogido de la mano en lugar cerrado, sin que la demandada tampoco aclare quién había de cogerle la mano, su
madre, su padre, o su hermana, llevada en brazos por su madre. A este respecto
procede tener en cuenta que no se discute que el día 30 de julio de 1994 los actores acompañando a su hijo Lorenzo de la mano, quien nada más comenzar la
visita al recinto se desasió de la misma, al parecer por llamarle la atención una
réplica de yeso de las constelaciones, asiéndose, colgándose o balanceándose
en la misma, lo que provocó el desamblaje y posterior caída de los tres módulos
que constituían la escultura, cayendo sobre el menor, quien resultó con fractura
de la base del cráneo lo que provocó su muerte”.
En la S. 15-2-07 (JUR 66073) se enjuició un caso de daños sufridos en la práctica de
esquí. Se hizo alusión a la distinción entre relación de causalidad y problema de imputación, confirmando el criterio de la Audiencia que había desestimado la demanda.
IV. El criterio de la probabilidad cualificada.
1. En mi libro Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad (con especial atención a la reparación del daño), Civitas, Madrid, 1995, me referí a algunos
nuevos puntos de vista en lo que respecta a la relación de causalidad. En concreto, en
sus páginas 77 a 79 escribí:
“De ahí que en el terreno de la responsabilidad profesional, precisamente, haya hoy una
tendencia considerable a afirmar que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud
en materia de relación de causalidad, el juez puede contentarse con la probabilidad
de su existencia.
Aplicando los cánones clásicos al caso de responsabilidad civil del médico, pongamos por
caso, un entendimiento riguroso y absoluto de la relación de causalidad conduciría a la
conclusión de que corresponde al paciente demostrar sin lugar a dudas, es decir, con toda
certeza, que si el médico hubiese actuado de una determinada manera (distinta de en la
que lo hizo) no se habría producido el resultado dañoso.
Pues bien, a hipótesis como ésta responde una orientación jurisprudencial ya muy arrai-
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gada en bastantes países, según la cual cabe la condena del demandado, considerándose por tanto que la relación de causalidad se ha probado, cuando los elementos de juicio
suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’. Será en ocasiones una
probabilidad próxima a la certeza, o bastará en otros casos la ‘alta probabilidad’, o será
suficiente contar con una probabilidad de más del 50% (el principio more probable than
not de la jurisprudencia norteamericana), pero en todo caso se aliviará de forma sensible
la posición del demandante.
En este punto es digna de mención la corriente jurisprudencial italiana (inicialmente penal,
pero hoy también civil) en cuya virtud, en materia de responsabilidad por culpa profesional
sanitaria, y en la búsqueda del nexo de causalidad entre la conducta del imputado y el
evento, el criterio de la certeza de los efectos de la conducta puede ser sustituido
por el de la probabilidad, aunque limitada, de tales efectos y de la idoneidad
de la conducta para producirlos. Por ello, se entiende que la relación causal subsiste
incluso cuando la actuación del sanitario, si se hubiere llevado a cabo correcta y tempestivamente, habría tenido no ya la certeza sino solamente serias y apreciables posibilidades
de éxito, de tal forma que la vida del paciente se habría salvado con una cierta probabilidad.
Así se declaró, por ejemplo, en la sentencia de casación penal de 17 de enero de 1992.
Se trataba de un caso en el que a una mujer que acababa de dar a luz le sobrevino una infección tetánica. Sobre la base de que los peritos informantes en el juicio dejaron sentado
que un correcto y tempestivo tratamiento habría tenido un 30% de probabilidad de éxito,
los médicos encartados fueron condenados. En su recurso, la defensa de los médicos
había alegado que era absurdo afirmar que, en presencia de un 30% de posibilidades de
supervivencia, nada vale el restante 70% de posibilidades de muerte.
En términos generales, y en relación con el ‘grado de probabilidad preponderante’, puede
admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o
simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre
los hechos que aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más
verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante. No basta
que un hecho pueda ser considerado sólo como una hipótesis posible. Entre los elementos
de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto
significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en una relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación
con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las
cosas no cabe una prueba directa, llegue a la convicción de que existe una ‘probabilidad’
determinante”.
Añado ahora que la “regla” more probable than not se ajusta a la práctica del
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common law de sintetizar en algo así como “máximas” ciertos principios o criterios doctrinales o jurisprudenciales.
Algo parecido ocurre con la regla conocida como but for test, palabras cuya correcta
traducción al castellano es la de “de no ser (o de no haber sido por)”. Es un modo de
pensar por cuya virtud se llega a la condena del autor del acto N cuando se entiende que
de no haber sido por dicho acto, el daño X no se habría producido.
Este razonamiento se encuentra, desde luego, aunque no expresado con la referida “máxima”, en una gran cantidad de sentencias de la Sala Primera, cuando argumentan en sede
de relación de causalidad. Pero hay algunas resoluciones en las que, siquiera a efectos
doctrinales, es particularmente tentador razonar sobre la base del de no haber sido
por.
A modo de ejemplo, sugiero la sentencia de 30-7-99. Sobre ella escribí en otro lugar
(“Orientaciones generales en torno a la responsabilidad civil por actos médicos”, en Derecho médico. Tratado de Derecho sanitario, directores MARTÍNEZ-CALCERRADA y
DE LORENZO Y MONTERO, Colex, Madrid, 2001, I, páginas 163-164) lo siguiente:
“En esta sentencia se resolvió sobre una reclamación que condujo a la condena del Insalud.
En aquel asunto concurrió una interesante circunstancia procesal, consistente en que uno
de los médicos judicialmente nombrados como peritos (un neurólogo, designado por la
Audiencia en diligencia para mejor proveer) prestaba sus servicios al Insalud. Este médico
no fue recusado en su día porque, según se dice por el Tribunal Supremo, “el recurrente
careció de oportunidad procesal para hacerlo”. Pero, invocado en casación el artículo
621 de la Ley de Enjuiciamiento civil, la Sala Primera estima este motivo porque, por la
vinculación laboral del perito con el centro responsable, su opinión “puede cuestionarse
de parcialidad”.
En aquel caso, el paciente falleció como consecuencia de una neumonía hospitalaria,
“secuela de la segunda e innecesaria intervención quirúrgica practicada a los seis días de
la primera operación”.
La Sala atribuye más crédito a la opinión del otro perito médico (catedrático de la Facultad
de Medicina) que a la del neurólogo del Insalud, que negaba la existencia de relación
causal entre los aconteceres quirúrgicos y el desenlace ocurrido. Y además, la sentencia
acude implícitamente al argumento del “resultado desproporcionado” cuando advierte
que, según las reglas del criterio humano, no es lógico que una persona de 40 años,
totalmente sana, muera a los pocos días de ingresar en un quirófano para ser intervenido
de una hernia discal en la región lumbar.
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El pasaje medular de la sentencia es el siguiente:
“... en el caso litigioso es aplicable el criterio culpabilístico para la estimación de
la responsabilidad derivada de la actuación de los profesionales de la Medicina,
ya que, habida cuenta del desenlace, parece evidente que se omitió la debida
diligencia en la prestación de los servicios profesionales. La falta de diligencia
resulta del hecho de repetir las operaciones cuando el resultado perseguido
pudo conseguirse con una sola intervención, y la infección vírica sobrevenida
hay que atribuirla a la falta de asepsia en la sala de operaciones, imputable al
Insalud”.
En este razonamiento existe una dualidad argumental que se presta, vistas las
cosas en un plano académico, a formular hipótesis o “variantes”.
En efecto, de un lado la Sala aprecia falta de diligencia en el hecho de que
hubiera que repetir la operación, cuando el resultado buscado podía haberse
conseguido con la primera. No obstante, el hecho de que hubiera habido negligencia al darse lugar a la segunda operación (la culpa estaría en un mal hacer
en la primera intervención) no encuentra fácil encadenamiento causal con la
circunstancia de que el paciente falleciera a raíz de llevarse a cabo el segundo
de esos actos médicos. Por expresarlo de otro manera, la culpa inicial (en la
primera operación) no fue la causa de que el paciente falleciera después de la
segunda intervención.
Utilizando el modo de pensar propio de los tribunales anglosajones en materia
de relación de causalidad (el llamado but for test, es decir, que gira en torno al
de no haber sido por), podríamos argumentar que no es fácil anudar (a efectos
de la relación de causalidad) la culpa del médico por el fracaso de la primera
operación con la reflexión (“deducción” en el plano lógico) de que el paciente no
habría fallecido de no haber sido porque se le tuvo que someter a una segunda
operación. Si la segunda operación hubiese tenido éxito, el paciente habría sufrido un daño, desde luego; pero ese daño habría consistido sólo -precisamenteen el que entraña verse de nuevo en un quirófano y experimentar el quebranto
(fundamentalmente síquico) inherente a esa circunstancia.
Pero, como tantas veces suele ocurrir, la realidad complicó las cosas sobre lo que
habría sido ese desenlace hipotético que hemos planteado (el enfermo sanó).
Porque lo ocurrido fue, como sabemos, que el paciente falleció días después de
la segunda operación.
Si ese fallecimiento se hubiese producido en circunstancias tales que impidiesen
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de todo punto apreciar culpa alguna en los demandados (por ejemplo, la muerte
fue consecuencia de un episodio clínicamente inevitable), resultaría difícil sostener que la culpa inicial (la negligencia en la primera operación) estuviera causalmente vinculada con el óbito.
Pero ésta es una digresión que formulo a efectos puramente dialécticos. Porque
lo acontecido fue que el paciente falleció como consecuencia de una infección
vírica, parece que contraída con ocasión de la segunda intervención quirúrgica.
Y es aquí donde se encuentra, a mi juicio, la auténtica ratio decidendi de la sentencia que examinamos. Porque, en efecto, la Sala concluye que aquella infección vírica “hay que atribuirla a la falta de asepsia en la sala de operaciones”. Y
de ahí a la condena del Insalud no había más que un paso, que la Sala Primera,
desde luego, no dudó en dar.
Procede advertir que el Juzgado había estimado la demanda, mientras que la
Audiencia la desestimó”.
2. Como he señalado en el anterior capítulo II, el criterio de la probabilidad estadística se utilizó ya en la S. 20-2-95 (RJ 886), en un caso de demanda contra
anestesista en episodio de un paro cardiaco.
En la S. 19-6-2000 (RJ 5291), fallecimiento de un alumno cuando pilotaba una
avioneta en vuelo de instrucción, se invocó la toma en consideración de “perspectivas de verosimilitud” y de mayor probabilidad cualificada, idea que la resolución anudó al concepto de imputación objetiva. Por eso, se mantuvo la condena al club deportivo demandado, al no existir caso fortuito o fuerza mayor, ni
culpa exclusiva de la víctima o de un tercero.
En la S. 30-11-01 (RJ 9919) se invocó también la probabilidad cualificada, diciéndose que la determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas
o posibilidades. Añadió la resolución que no siempre se requiere la absoluta
certeza, siendo suficiente (en casos singulares) un “juicio de probabilidad cualificada”. Se trataba de un pleito de daños por incendio.
También se mencionó la probabilidad cualificada en la S. 29-4-02 (RJ 4971), recaída así mismo en un caso de incendio. Sobre la base de ese criterio se declaró
haber lugar al recurso de casación y se condenó a la demandada que, con la
autorización de su propietaria, usaba y disfrutaba la vivienda en la que se originó el incendio. Hago notar que en la versión de un repertorio de jurisprudencia
se encuentra el error de decirse en el fallo de la Sala Primera “no haber lugar al
recurso de casación”, siendo así que, por el contrario, sí se estimó dicho recurso,
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como resulta de la lectura completa del referido fallo.
Ya he señalado antes, en el capítulo I, que a la probabilidad cualificada se refirió
la S. 7-10-04 (RJ 6692), recaída en un caso de muerte de una persona por electrocución, cuando participaba en un concierto musical.
En la S. 3-4-06 (RJ 1916), que he citado en el anterior capítulo III a otros efectos, la sentencia acudió al criterio de certeza o alta probabilidad, para atribuir a
una conducta el resultado dañoso producido. Se trataba del fallecimiento de un
barrenista en una mina.
Y la S. 26-1-07 (JUR 51807), muerte de un niño al caer sobre él una escultura
expuesta en un museo, dijo que no basta la causalidad física, sino que es preciso
que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable (o
por quien se debe responder) determinante -en exclusiva o en unión de otras
causas, siempre con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según
las circunstancias concurrentes- del resultado dañoso producido.
1- PANTALEÓN PRIETO, “Causalidad e imputación objetiva: criterios de imputación”, en Centenario del
Código civil, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1991, II, páginas
2- Debe ser citada la notable aportación de ARCOS VIEIRA, Responsabilidad civil: nexo causal e imputación
objetiva en la jurisprudencia (con especial referencia a la responsabilidad por omisión), Aranzadi, Cizur Menor,
2005. Contiene un exhaustivo análisis de la jurisprudencia hasta la fecha de su publicación.
3- Téngase presente que, desde la STS 3-4-1998 (seguida más tarde por otras muchas, como las de 2212-1999, 30-10-2000, 31-5-2001, 23-2-2004, 17-11-2003 y 2-3-2004) se había venido marcando una consolidada interpretación jurisprudencial, por cuya virtud la acción prevista en los artículos 262.5 LSA y 105.5
LSRL exige como presupuesto la existencia de una obligación social, pero no instaura un régimen especial de
responsabilidad indemnizatoria, ya que no se requiere perjuicio ni nexo causal entre el crédito accionado y la
inactividad de los administradores, ni otra negligencia distinta que la tomada en cuenta por la propia norma
legal, sino un sistema de responsabilidad de carácter sancionatorio y de garantía por las deudas sociales en
el que, constando una deuda, basta acreditar la concurrencia de la causa legal de disolución (carga probatoria
que corresponde al acreedor social) y la infracción de los deberes específicos que, en tales casos, incumben
a quienes ostenten la condición de administradores, los cuales se convierten por su incumplimiento, no ya en
deudores, pues la única titular de la deuda sigue siendo la sociedad, sino en responsables, garantes solidarios
de una deuda ajena.
En esta línea interpretativa, algunas sentencias habían destacado el carácter objetivo o cuasi objetivo de la
responsabilidad del artículo 262.5 LSA [STS 3-4-1998 (RJ 1910, 1998), 20-10-2003 (La Ley Juris. 10776/2004),
23-12-2003 (La Ley Juris. 11524/2004), 23-2-2004 (La Ley Juris. 11750/2004), 1-3-2004 (La Ley Juris.
11762/2004), 26-3-2004 (La Ley Juris. 1649661/2004) y 16-2-2006 (La Ley Juris. 11187/2006)].
Otras muchas resoluciones habían calificado la responsabilidad del artículo 262.5 LSA como un supuesto de
sanción o pena civil. [STS 15-7-1997, 2-7-1999, 20-7-2001, 7-5-2004 y 15-12-2005].
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La persona, el proyecto de vida y
la posmodernidad.
por Carlos Alberto Ghersi
Doctor en Derecho, Profesor titular de Derecho Civil III en las Facultades de Derecho de las Universidades de Buenos Aires y Nacional de Lomas de Zamora. Profesor de Posgrado en ambas Universidades.
Director de la Carrera de Especialización en Derechos de Daños de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Lomas de Zamora.
Agradezco profundamente el honor que me han dispensado las autoridades de las Jornadas y de esta Facultad de Derecho de la Universidad de Lomas de Zamora, mi casa.Agradezco muy especialmente a mi amigo, el Dr. Carlos Clerc, por eso, por su amistad y
afecto, esencial para los seres humanos.He pedido decir unas breves palabras sobre este tema de la persona, su proyecto de vida
y esta posmodernidad. Por su importancia en el tercer milenio está especialmente dirigido
a los jóvenes abogados.-
1. Introducción.La persona humana es una realidad; desde la procreación tiene sustantividad, de
allí que posee derechos desde ese mismo instante. Luego, en su devenir, materializa
su realización y para ello posee, por un lado, la memoria histórica de la humanidad, de allí la calificación de ser absoluto, su acervo cultural, lingüístico, etc. y por otro
lado,condicionamientos y contextos, (contacto con otras personas, seres, cosas ,medio
ambiente y recursos naturales, sistemas educacionales, políticos, etc.) de allí su relatividad y el comienzo de sus desigualdades, que obviamente se reflejan en el derecho.
Este proyecto es inexorable, en parte está modelado por esa memoria histórica y en parte
está esbozado por los sistemas, que como contextos se van generando por consenso o
poder y por los condicionamientos familiares y personales, etc.
El enigma de la realización consiste en cuánto puede acercarse eficazmente a un ideal de
calidad de vida y felicidad.
La memoria histórica es un proceso de acumulación generacional de conocimientos que
se trasmiten inconscientemente (hábitos de comportamiento familiares y sociales) y formalmente (procedimientos culturales, escuelas, universidades, etc. ) que van conformando
para el ser humano parte de su calidad de vida.
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Los contextos están constituidos por los sistemas (económicos, sociales, etc.) en los cuales
se introduce desde su nacimiento y lo acompañan en el desarrollo de su proyecto (es lo
fenomenológico), así, puede nacer y desarrollarse en una monarquía; en una república;
en el autoritarismo o en la democracia, en el capitalismo privado y en el de estado, etc.
Los condicionamientos son familiares, regionales, climáticos, temporales, etc. y son generados directamente por cuestiones naturales e indirectamente por los sistemas construidos desde el poder.
La abstención a un proyecto acorde con esa memoria histórica y el encuadramiento dentro
de los sistemas significan colocarse en el afuera, perder las condiciones mundanas, aislarse, en última instancia, fenecer como ser sociable.
2.- El proyecto de vida.
Jurgen Habermas, ratificando lo expuesto precedentemente, señala que el proyecto de
vida se estructura en esos dos niveles: el sistémico (como contexto) y los condicionamientos (familiares, individuales, etc.).
En esta misma línea de pensamiento, pero precisando aún mas el alcance de estas premisas, el Premio Nóbel, G. S. Becker, expresa que el individuo, inserto en la familia, como
modelo desde la perspectiva neoclásica, se inscribe en un proceso decisional anterior a
él, pues se trata de construcciones internas, producidas incluso generacionalmente (que le
son ajenas), que lo colocan en un lugar biológico - cultural (como condicionamientos) y
que se insertan en un contexto (sistemas político, económico, etc.).
Desde los inicios, el desarrollo del individuo desde su primera infancia hasta llegar a ser
compañero o copartícipe de las actividades con los demás, tanto dentro como fuera de
la actividad familiar, es una evolución o un desarrollo en el cual la vida está vinculada en
varios sentidos con la vida de los otros.
Se trata de un desarrollo en el que, a partir del comienzo, se va produciendo una comprensión cada vez mayor de que su posición como agente (jurídico, económico, cultural,
etc.) depende del apoyo que le brindan los demás miembros de la familia y a medida que
aumenta su comprensión contribuirán a sus propios proyectos.
De esta forma, el individuo puede seguir los lineamientos grupales (continuidad histórica
del proyecto de vida familiar) o revelarse y estructurar su propio ciclo, como un proceso
nuevo de preferencias diferentes (toma de decisión a partir de las propias convicciones).
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2.1.- Los sistemas, como contextos.
Los sistemas (en realidad cada uno de los enunciados son subsistemas del sistema social
central) constituyen un conjunto de elementos con probabilidad de crisis, de allí que, el
sistema, es una forma de resolver los problemas básicos en cada ámbito, en lo político,
económico, religioso, etc. y también incluye la tensión entre los subsistemas económico,
político y cultural, etc.
Así en lo económico, la relación con el trabajo (empresa, trabajadores, máquinas, etc.)
como fuente de recursos para las posibilidades materiales (acceso a los bienes y servicios);
en lo político, en cuanto a las libertades y condicionamientos (derechos constitucionales
básicos y su ejercicio) y en lo cultural, (el acceso al conocimiento como herramienta de
supervivencia; nivel de integración social y a valores de inclusión ,etc.), todos ellos como
mecanismos sociales relevantes de inclusión o exclusión, etc.
2.2.- Los condicionamientos.
La pertenencia desde la concepción a una familia (en sentido antropológico) constituye el primer condicionamiento. No hay neutralidad valorativa, el individuo y su familia
se insertan, como elementos en un estamento socioeconómico y cultural existente que
determinan la persona verdadera (sin perjuicio de que en determinadas épocas puedan
existir procesos de movilidad social), así por ejemplo: las personas de un poblado pobre,
se constituyen en subconsumidores de bienes y servicios, de libertades y carenciados de
acumulación cultural ,etc.
Quienes por el contrario pertenecen a una familia que tuvo un proceso generacional
satisfactorio, presentarán un proyecto de reproducción con calidad de vida material (consumidores de bienes y servicios, comodidades habitacionales, etc.) gozarán de mayores
libertades y derechos y poseerán una acumulación cultural, que les posibilitará ejercer
esas condiciones preexistentes.
En este sentido, las familias son cuerpos articulados, con tendencia a perpetuar su ser
social con todos sus poderes y sus privilegios. Esta tendencia está en el principio de las estrategias de reproducción, estrategias matrimoniales, estrategias de sucesión, estrategias
económicas y en fin, sobre todo, estrategias educativas.
Las familias invierten en educación escolar, pues cuando su capital cultural es importante
tiene su resonancia en la persona en los diversos aspectos que enfrenta en el devenir.
2.3.- La construcción del Estado.
La Edad Moderna cumplió una función histórica en la construcción del Estado que, por un
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lado, fue concebido para la organización de las relaciones sociales de poder, fundamentalmente como compatibilización de intereses y por otro, para la convivencia y seguridad
de los seres humanos (educación, salud, justicia y seguridad, etc.).
Sin embargo, en esa construcción se reprodujo la existencia de los estamentos con nuevos
nombres (así, a los caudillos feudales se los denominó burgueses y a los siervos, pueblo).
Se generaron símbolos, próceres, fecha patrias, etc.
Es decir, el nuevo orden necesitaba de un nuevo escenario y personalidades que asumieran el control del poder, generado en esa construcción.
Max Horkheimer lo expresa con precisión : las virtudes burguesas, como el respeto a la ley,
actitud pacífica ,amor al trabajo, obediencia a la autoridad, espíritu de sacrificio respecto
de la Nación y otras cosas más, son inducidas al pueblo desde las familias, escuelas, el
púlpito y aquellos que no puedan consolidar estos simbolismos serán expulsados y no
podrán sustraerse al castigo.
En la Edad Moderna, la Constitución se erigió en el estatuto superior, creó jurídicamente
al Estado y se constituyó en el estandarte de la nueva vida social (como nueva autoridad
reconocida de modo efectivo).
El Estado asumió funciones esenciales (educación, salud; jurisdicción, seguridad, etc.) y
derivó hacia los individuos la construcción de su propio proyecto,(artículos. 14;17 y 19 de
la Constitución Nacional) pero condicionado por su historia familiar, el lugar de origen, y
sus propias apetencias.
Haber disciplinado todos los estratos de la población, determinado una forma económica
y una participación ciudadana en los órganos de gobierno diagramó una lógica de reproducción para las personas de esas sociedades.
Las virtudes respecto de la ley, constricción al trabajo, obediencia a la autoridad, espíritu
de sacrificio, respeto a la Nación, etc., son construcciones culturales, devenidas del Estado
moderno, por la coacción o la convicción inculcada por la predica desde los estamentos
de poder, (económico, político, religioso, etc.) así por ejemplo, la ficción del contrato
social fundante, de Jean Jacques Rouseau.
4.- Las familias, las personas y sus derechos.
Como podemos apreciar, las diferencias comienzan siendo estructurales, donde el Estado
puede simplemente convalidarlas o propender al bienestar general, mejorando las posibilidades de acceso a la calidad de vida, especialmente de aquellos por su carácter de
minusválidos por carencias de reproducción generacional.
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La prioridad de la salud física está antes que la supervivencia; constituye una necesidad
humana básica, cuya satisfacción es prioritaria antes de pensar en cualquier otra para
desenvolverse bien en la vida cotidiana con independencia de su actividad o contexto
cultural. Los seres humanos tienen que ir mucho más allá de la mera supervivencia. Han
de gozar de un mínimo de buena salud física. Para poder realizar una serie de actividades
prácticas de la vida cotidiana son necesarias aptitudes manuales, mentales y emocionales
que la mala salud física menoscaba.
Los derechos son restringidos (tienen una dependencia sistémica estructural-contextual y
condicionamientos) y los deberes son de todos por igual, lo que evidentemente desbalancea y profundiza las desigualdades.
En el devenir histórico, las generaciones de derechos representan en lo esencial reivindicaciones humanas, que para algunos consolidan su bienestar y para otros sólo ordenan
las desigualdades (sociales, económicas, etc.), y obviamente no constituyen su felicidad.
La persona, entonces, se enfrenta a la incertidumbre al asumir relaciones de diversa índole (económicas, jurídicas, sociales, etc.) que pueden conllevar al éxito del proyecto, su
felicidad, o al generase el peligro y el consiguiente daño, a la infelicidad.
La felicidad o infelicidad, centro de las políticas de Estado, deben ser sociales y solidarias,
desde lo político, lo cultural, lo económico, incluso desde lo trasnacional y finalmente,
desde el derecho privado y público, constitucional y administrativo.
La insatisfacción afecta a la persona en sus derechos: en el ámbito de los derechos
económicos, como generador de recursos económicos en el goce de los bienes y servicios y en el ámbito de los derechos extraeconómicos, en sus afectos, sentimientos,
honor, etc.
La posmodernidad es una contradicción en sí misma; por un lado, como decía el Maestro
Morillo, la excelencia, la tecnología, la información, el conocimiento y, desde otro, la
pobreza, la marginación, la desatención de los seres más desprotegidos, el olvido de la
niñez y de los ancianos; allí está nuestro cometido de abogados: acercar el derecho y la
justicia social a los minusválidos y desprotegidos. Esta lucha es la de todos los días y cada
abogado debe ser un gladiador en esta lucha.
Los jóvenes deben saber que la sociedad espera de ellos la continuidad de este sacrificio,
porque sin abogados, sin profesores, sin investigadores, sin alumnos que quieran retomar
las banderas de la defensa de los derechos de los otros, no habrá democracia, ni república, ni justicia.
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Los derechos fundamentales del consumidor en
el Código del Consumo.
por Emanuele Lucchini Guastalla
Profesor Titular de Cátedra de Derecho Privado de la Università Bocconi (Milán, Italia)
1.- Prefacio
Los derechos fundamentales de los consumidores han sido enunciados expresamente por
el legislador italiano por medio de la ley 281 de 1998. La mencionada ley especial se
sumó a otras normas, las cuales padecían de poca coordinación entre ellas y se aplicaban
a distintos aspectos de la tutela del consumidor (vgr., contratos a distancia, la adquisición
de servicios turísticos, la responsabilidad del productor por los productos defectuosos,
etc.).
Posteriormente, con la introducción del Código del Consumo (efectuada a través del decreto legislativo del 6 de septiembre de 2005, 206) se unificó y coordinó la disciplina de
la tutela del consumidor.
En la primera parte del texto, el legislador enuncia el objeto de la protección, es decir,
los derechos del consumidor, mientras que en la segunda, se establecen los instrumentos
idóneos para llevar a cabo dicha protección. (1).
Los derechos fundamentales de los consumidores son (art. 2 del Código del Consumo):
a) la tutela de la salud ;
b) la seguridad y la calidad de productos y servicios;
c) una adecuada información, una publicidad veraz y la educación al consumo;
d) la buena fe, la transparencia y la equidad de las relaciones contractuales;
e) la promoción y el desarrollo de la libre, voluntaria y democrática asociación entre
consumidores y usuarios;
f) el suministro de servicios públicos según estándares de calidad y eficiencia.
Algunos de los mencionados derechos ya habían tenido un reconocimiento a nivel constitucional, entre ellos, el derecho a la salud (art. 32), el derecho a la seguridad (art. 41,
inciso 2 °), el derecho a accionar (art. 24). Otros derechos, en cambio, aparecen como
absolutamente nuevos: se trata de aquellos vinculados con la información y a la posición
de los consumidores en las relaciones contractuales y el derecho a relaciones transparentes y equitativas.
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La ley define los mencionados derechos como “fundamentales”: la expresión es parecida
a la que se aplica a los derechos fundamentales de la Constitución. En realidad, dado
que los derechos fundamentales sólo podrían ser introducidos por medio de una norma
constitucional, la expresión se limita a indicar únicamente que los derechos señalados
son esenciales, es decir, que existe una sanción en el caso de que sean violados (2). Efectivamente, por expresa disposición (art. 143), se trata de derechos irrenunciables con la
consecuente nulidad de todo pacto contrario a los mismos.
En el mismo orden de cosas y luego de enunciar los derechos de los consumidores y de los
usuarios, el legislador previó algunos instrumentos de tutela que se articulan en tres planos
distintos: informativo, contractual y resarcitorio (3).
Con respecto al aspecto informativo, son relevantes todas las normas que prescriben obligaciones de comunicación en la fase antecedente a la estipulación del eventual contrato.
La tutela contractual se encuentra en aquellas disposiciones que imponen obligaciones
de forma, de contenido y que permiten un control de la abusividad de cada cláusula en
particular.
El sistema resarcitorio se caracteriza por la presencia de formas de tutela reforzada con
respecto al régimen ordinario del art. 2043 del Código Civil, como en el caso de la responsabilidad del productor por “daño de producto defectuoso”.
2.- Los titulares de los derechos fundamentales: el ámbito de aplicación subjetivo.
Los derechos fundamentales son atribuidos a los consumidores y a los usuarios. Con dichas expresiones se indican exclusivamente las personas físicas que actúan con finalidades
ajenas a la actividad empresarial o profesional que eventualmente desarrollen. Por ende,
las personas jurídicas y físicas que actúan en el ámbito de la actividad empresarial propia
o profesional no se hallan sujetos a las normas de tutela del consumidor.
La normativa en análisis, aparentemente de fácil aplicación, ha dado, sin embargo, lugar
a dudas respecto de aquellas hipótesis en las cuales el bien se presta a usos “mixtos”,
como puede ser la adquisición para un profesional de un automóvil o de una computadora personal.
En efecto, según una parte de la doctrina, la noción de consumidor podía extenderse
asimismo al profesional a través de la distinción entre los actos “relativos a la profesión”
y los actos “de la profesión”: sólo en estos últimos – se afirmaba – el profesional opera
en una posición de paridad. En virtud de lo anterior, por ejemplo, se proponía considerar
consumidor al abogado que adquiría un banco de datos en cuanto a que la adquisición
de bienes es un acto relativo a la profesión, pero no típico de la misma.
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La jurisprudencia, sin embargo, no acogió dicha orientación precisando que, en caso de
uso promiscuo, al contratante se lo puede calificar como consumidor si y, sólo si, el uso
profesional posee una marginalidad tal que su papel llega a ser casi insignificante en el
contexto global de la operación, siendo irrelevante en tal sentido el hecho de que predomine el aspecto “extra-profesional” (4).
Por el motivo mencionado y retomando el ejemplo señalado ut supra, aquél que adquiere un banco de datos para investigaciones jurisprudenciales a efectuarse en el ejercicio de
su profesión debe ser considerado profesional, aunque el acto de adquisición mencionado no sea un acto típico de la actividad desarrollada (5).
3.- La tutela de la salud.
El derecho a la salud, reconocido por el art. 32 de la Constitución, constituye una de las
finalidades principales del Código del Consumo. La tutela de la salud resulta así plasmada
en una gran cantidad de disposiciones.
En primer lugar, los productos que se comercializan en el territorio nacional deben presentar escrita de modo claro y legible la información relativa a la eventual presencia de materiales o sustancias que pueden causar daños al ser humano (art. 6, letra d). La ausencia
de dichas informaciones deja fuera del comercio el bien mencionado (art. 11).
En segundo lugar, la publicidad de productos susceptibles de dañar la salud de los consumidores debe comunicar expresamente dicho riesgo, a fin de evitar que aquellos sean
inducidos a no tomar en cuenta las normales reglas de prudencia y vigilancia (art. 24). De
lo contrario, la publicidad sería de carácter ilícito y su utilización podría ser prohibida con
una condena a eliminar los efectos negativos que se hayan producido y con el pago de
una sanción administrativa no inferior a euros 25.000,00 (art. 26) (6).
En tercer lugar, la tutela de la salud se hace efectiva al limitar las modalidades de la comunicación publicitaria. En particular, se hallan prohibidas las ventas televisivas que induzcan
a los consumidores a tener comportamientos perjudiciales para la salud y aquellas que
promueven la venta de cigarrillos o de otros productos a base de tabaco (art. 30).
En el mismo orden de ideas, a efectos de evitar la puesta en venta de productos o la prestación de servicios dañosos para la salud, se ha establecido la presunción de abusividad
de aquellas cláusulas que tienen por objeto o por efecto excluir o limitar la responsabilidad del profesional en caso de muerte o daño a la persona del consumidor (art. 33, inciso
2°, a). Respecto a dichas cláusulas, el legislador establece una sanción reforzada: a fin de
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superar la presunción de abusividad no es posible demostrar que las mismas hayan sido
objeto de tratativas específicas (art. 36, inc. 2°), como en cambio sucede para la mayor
parte de las cláusulas que el legislador presume abusivas.
Por último, en el mismo sentido en que opera la disciplina de las cláusulas vejatorias, la
normativa relativa a la responsabilidad por daño por productos defectuosos (arts. 114127) prevé expresamente la nulidad de todo pacto que excluya o limite la responsabilidad
del productor con respecto al damnificado.
4.- Seguridad y calidad de productos y servicios.
La seguridad, la calidad y la composición de productos y servicios constituyen un contenido esencial del deber de información (art. 5, inc. 2° del Código del Consumo): la empresa
o el profesional cuando provee información de carácter comercial debe necesariamente
comunicar todas las noticias conocidas que se refieran a dichos aspectos.
Más precisamente, el art. 104, inc. 2° establece que el productor debe comunicar al consumidor toda la información que sirva a evaluar y prevenir los riesgos derivados del uso
normal o racional del producto, si no son inmediatamente perceptibles cuando falta la
adecuadas advertencias. De lo contrario, el bien no puede ser comercializado (art. 11) y
el contraventor se halla sujeto a una sanción administrativa.
Asimismo, se dispone expresamente que se pueden comercializar sólo productos seguros
(art. 104). Un producto se considera tal cuando es conforme a la legislación vigente en el
Estado miembro en el cual dicho producto se comercializa. A falta de normas nacionales o
europeas, la seguridad de los productos se evalúa con referencia a los códigos de buena
conducta en materia de seguridad vigentes en el respectivo sector, a las últimas innovaciones de la técnica y al nivel de seguridad que los consumidores pueden razonablemente
esperar (art. 105) (7).
Por otro lado, si se demuestra que un producto que se halla en el comercio no es seguro,
el productor se encuentra obligado a adoptar las iniciativas oportunas para evitar que se
verifique el riesgo, incluyendo el retiro del bien dañoso de la comercialización (art. 104).
Si, no obstante las prohibiciones existentes, se comercializa un producto defectuoso, el
productor es responsable por el daño causado por la muerte o por las lesiones personales,
así como por la destrucción y el deterioro de otros bienes ajenos al producto defectuoso
(art. 123) (8): se trata de una hipótesis típica de responsabilidad objetiva (9).
En dicho supuesto, el damnificado deberá probar el daño, el defecto y la conexión causal
entre ambos. Y, por su parte, el productor deberá demostrar aquellos hechos que pueden
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eximirlo de la responsabilidad a la que alude el art. 118, como por ejemplo: que no ha
colocado en el circuito comercial el producto, o bien, que el defecto no existía cuando lo
colocó en circulación, o bien, que el defecto se debía a la conformidad del producto a
una norma jurídica imperativa (10).
Asimismo, la responsabilidad se extiende al proveedor que haya distribuido el producto
en ejercicio de una actividad comercial siempre que haya omitido comunicar al damnificado,
dentro de los tres meses del reclamo, la identidad o el domicilio del productor o de la
persona que le haya entregado el producto (art. 116) (11).
En último término, podemos afirmar la particularidad del régimen de la prescripción: el
plazo de tres años (y no de cinco como en la hipótesis general del hecho ilícito) comienza
desde el día en que el damnificado tomó o debería haber tomado conocimiento del daño,
del defecto y de la identidad del responsable (art. 125).
En el mismo orden de cosas, la seguridad del producto tiene importancia asimismo en
el campo publicitario: en efecto, toda vez que en un mensaje publicitario se omita la información relativa a la posibilidad de que el producto ponga en peligro la seguridad del
consumidor, dicha publicidad se considera engañosa y, en consecuencia, puede obtenerse
su prohibición.
Menor relevancia parece tener el aspecto referido a la calidad de bienes y servicios. Efectivamente, el que se refiere a dicho aspecto se encuentra explicitado sólo en la disciplina
relativa a la venta de bienes de consumo (art. 128 y ss.). Dicha disciplina es aplicable
asimismo a los contratos de permuta, suministro, obra y a todos aquellos que tienen como
finalidad la provisión de bienes de consumo para la industria.
Más precisamente, el vendedor debe entregar un bien que se halle en conformidad con el
contrato de venta. Se considera tal un producto que posee:
a) las cualidades que el vendedor haya presentado eventualmente al consumidor como
muestra o modelo, o bien
b) las cualidades y las prestaciones habituales que el consumidor puede razonablemente
esperarse de un bien del mismo tipo, teniendo en cuenta la naturaleza del bien. Y, si existieren, las declaraciones realizadas públicamente por el vendedor, el productor o el agente
o representante de este último y, en particular lo afirmado acerca de las características de
los bienes en cuestión por la publicidad o en el etiquetado.
5.- Información adecuada y publicidad veraz.
El derecho del consumidor a la información se encuentra regulado, ya sea en la parte
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general dedicada expresamente a la información (arts. 5 al 16), ya sea con referencia a
los contratos en particular.
En lo que concierne a la disciplina general, el objeto de la información se individualiza en
la seguridad y en la composición y calidad de los productos y servicios ofrecidos. La información proporcionada al consumidor debe ser: adecuada a la técnica de comunicación
que se utiliza y expresadas en modo claro y comprensible, tomando en consideración las
modalidades de conclusión del contrato y de las características del sector. De igual modo,
deben asegurar al consumidor un conocimiento correcto(art. 5).
Por otro lado, en lo que respecta a los productos: en el envase o en la etiqueta deben indicarse, con una tipografía de tamaño claramente legible y visible, algunas informaciones
esenciales indicadas por el art. 6. Dichos datos deben estar escritos en italiano.
La ausencia de un mínimo de información o la no utilización del idioma italiano, determinan la imposibilidad de colocar el producto en el comercio (art. 11).
La información debe referirse no sólo a la seguridad y a la calidad de los productos,
sino también al precio de los mismos. Más precisamente, los productos ofrecidos por los
comerciantes a los consumidores deben contener, además de la indicación del precio de
venta, también el correspondiente a cada unidad de medida (art. 14).
En cambio, en lo que concierne a la información respecto a las distintas modalidades de
conclusión del contrato, la regulación es compleja.
Toda vez que el contrato se acuerde fuera de un establecimiento comercial (art. 45 y ss.),
el profesional debe otorgar por escrito la indicación acerca de las modalidades de ejercicio del derecho de receso (art. 47).
Por el contrario, si el contrato se acuerda mediante técnicas de comunicación a distancia,
el contenido de la información es más extenso: en efecto, el consumidor debe recibir
ulteriores informaciones, como aquellas relativas al profesional y a la sede profesional, a
las características esenciales del bien y del servicio, a su precio, a las modalidades y de la
entrega del bien (art. 52). Además, el consumidor, debe recibir una confirmación escrita
antes o durante la ejecución del contrato (art. 53).
Distinta es la normativa sobre la información en los supuestos en que se contrate la adquisición de lo que se denomina comúnmente “tiempo compartido” (art. 69 y ss.): el vendedor se halla obligado a hacer entrega a quien lo solicite de un documento informativo en
donde deben indicarse con precisión una pluralidad de elementos (art. 70) que varían en
el caso en que el inmueble se haya construido o se encuentre aún en construcción.
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Por último, la información posee relevancia en todos los contratos de venta de bienes
muebles, con independencia de las modalidades de conclusión del contrato: en base al
art. 129 del Código del Consumo el bien no es considerado conforme a derecho cuando
no presente las características cuya existencia el vendedor, en ocasión de declaraciones
públicas, afirmara como subsistentes. En consecuencia, la información brindada vincula
al profesional a hacer entrega de un bien o a brindar un servicio que posea las cualidades
indicadas.
6.- Educación al consumo.
El art. 4 del Código del Consumo regula la finalidad del mencionado derecho. La educación debe estar orientada a: favorecer la concientización de los consumidores acerca de
sus derechos, a permitir el desarrollo de los vínculos asociativos, a garantizar la participación en los procedimientos administrativos, así como la representación ante los organismos públicos y de la Unión Europea.
7.- La buena fe, la transparencia y la equidad en las relaciones contractuales relativos a bienes y servicios.
La buena fe y la transparencia en las relaciones contractuales hallan la primera herramienta de actuación en el objeto de la información. En efecto, esta última debe ser completa,
especialmente cuando se brinda a través del medio televisivo. En efecto, se establece que
las ventas por televisión no deben contener declaraciones o representaciones que puedan
inducir a
error a los consumidores o a los usuarios (incluso por omisión), ni ambigüedades o exageraciones, en particular en lo que respecta a las características y a los efectos del servicio,
al precio, a las condiciones de venta o de pago, a las modalidades del suministro de las
mismas, a los eventuales premios y a la identidad de las personas representadas.
La imposición de una información correcta y transparente (y, por ende, completa) ha llevado a parte de la jurisprudencia a considerar que el objeto de los contratos en donde sean
parte los consumidores no puede ser determinable sino solamente determinado.
Es así como, siguiendo la mencionada teoría, se declaró la nulidad de un contrato para la
realización de un curso profesional cuyo objeto estaba descrito de la siguiente manera: “el
curso teórico seleccionado, en el caso de los cursos escolares, estará sujeto integralmente
a las disposiciones legislativas del Ministerio de Instrucción Pública o al correspondiente
a los Órganos Locales”. El objeto fue considerado “no determinado” dado que en el módulo suscrito no se indicaba el núcleo esencial de la prestación: buena fe y transparencia
implican, entonces, información completa (12).
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Asimismo, buena fe y equidad hallan lugar en la disciplina relativa a las cláusulas abusivas: dichas cláusulas poseen una entidad tal que, pese a la buena fe, determinan a
cargo del consumidor un significativo desequilibrio de los derechos y de las obligaciones
derivadas del contrato (art. 33).
Por ejemplo, se presumen abusivas aquellas cláusulas que excluyen o limitan la oportunidad de parte del consumidor de oponer la compensación de una deuda contraída con el
profesional con un crédito esgrimido frente a este último. En otras palabras, son cláusulas
que permiten la retención de una suma de dinero pagada por el consumidor si éste no
concluye el contrato o lo rescinde, sin embargo, no prevén el derecho del consumidor a
exigir al profesional el doble de la suma correspondiente si es este último a no concluir el
contrato o a rescindirlo.
De todas maneras, casi todas las cláusulas que se presumen abusivas pueden ser consideradas válidas si el profesional brinda la prueba de que las mismas han sido objeto
de una tratativa específica: efectivamente, mediante dicha prueba se demuestra que el
consumidor comprendió el real significado de la cláusula y quiso aceptar expresamente
los efectos de la misma.
La constatación del carácter abusivo importa la declaración de nulidad de la cláusula
viciada. De todos modos, se trata de una nulidad relativa, es decir, de una invalidez que
sólo puede ser hecha valer por el consumidor (y puede ser declarada de oficio por el
juez).
De igual modo, el derecho a la transparencia se halla estrechamente relacionado con la
disciplina de las cláusulas abusivas. Una cláusula oscura causa per se un desequilibrio
significativo, dado que podría llevar a interpretaciones que atribuyan al predisponerte
poderes y facultades ilimitadas. Por lo tanto, se puede considerar que “la transparencia
es un instrumento destinado a alcanzar el equilibrio de las prestaciones contractuales y
representa la base mínima, por debajo del cual la cláusula debe ser declarada nula” (13).
En el mismo orden de cosas, una cláusula poco clara debe ser interpretada en el sentido
más favorable al consumidor (art. 35). Si, no obstante la interpretación, la cláusula no es
susceptible de ser comprendida por un sujeto de media capacidad y diligencia, entonces
dicha estipulación deberá entenderse como no incluida en el contrato (14). Es así como,
por ejemplo, con una resolución de urgencia se prohibió a una compañía de seguros la
utilización de una cláusula que reconocía la indemnización sólo para los daños sufridos
por un sujeto “íntegro y sano”, dado que la expresión se prestaba a diferentes interpretaciones y, por ende, no era claro el significado de la misma.(15).
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En otra hipótesis, se estableció la abusividad por falta de claridad de una cláusula que
regulaba la modalidad de extinción del mutuo por parte del mutuario y cuya redacción
era la siguiente: “toda vez que el mutuo se extinga anticipadamente en el período de
aplicación del plazo fijo, el deudor deberá pagar un monto determinado por la diferencia
entre el valor de los flujos de caja futuros y el capital residuo actualizados a la tasa swap
correspondiente a la vida del mutuo” (16).
De la misma manera, se reconducen al derecho a la transparencia todas aquellas disposiciones que prevén la forma escrita para la conclusión de determinados contratos.
Justamente, es función del neoformalismo contractual hacer conocer inmediatamente el
contenido del contrato a favor de aquel contratante que no ha participado en la predisposición de aquél. Y, asimismo, son expresión del neoformalismo señalado las disposiciones
relativas a los contratos del mercado financiero (art. 23 del decreto legislativo Nº 58 de
1998), a los contratos bancarios (art. 117 del decreto legislativo Nº. 385 del 1993),
al contrato de venta de paquetes turísticos (art. 85: el contrato se halla redactados en
términos claros y precisos) y a aquellos relativos a las ventas de los llamados tiempos
compartidos (art. 71).
8.- La promoción de la libre, voluntaria y democrática asociación, entre consumidores y usuarios.
El legislador promueve la formación de asociaciones de consumidores haciendo extensivas a ellas las mismas facilidades previstas por la ley del 5 de agosto de 1981, Nº 416,
en materia de empresas edilicias.
En efecto, la promoción del desarrollo de dichas asociaciones configura un instrumento
útil para la tutela de los derechos fundamentales de los consumidores, dado que el legislador les reconoce la legitimación para actuar a favor de los intereses colectivos de los
mismos.
La previsión de la legitimación para actuar de las asociaciones de consumidores y de
usuarios adquiere particular relevancia para subrayar el hecho de que en el Código del
Consumo la tutela no sólo es de carácter resarcitorio, sino también preventivo.
Efectivamente, además de la protección consistente en la imposición de la obligación
precontractual de información, se admite la legitimación de las asociaciones de consumidores para inhibir los actos de publicidad engañosa o cuando la publicidad comparativa
se considera ilícita (art. 26, inc. 2°), para inhibir la utilización de las condiciones generales
del contrato (17) cuya abusividad (en los términos del art. 33 y ss.) (18) se haya verificado,
así como para tutelar cualquier interés colectivo del consumidor en las materias reguladas
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por el código del consumo (art. 139).
Se trata de disposiciones aún más relevantes si se toma en consideración que a menudo
las asociaciones de consumidores son titulares exclusivas de la legitimación para actuar de
manera preventiva: así sucede, por ejemplo, en la hipótesis de la disciplina de las cláusulas abusivas (19), en donde la acción del consumidor a título singular sólo es admitida una
vez que el contrato ha sido concluido.
No obstante lo anterior, por otra parte, la tutela resulta limitada si se considera que el legislador no ha establecido qué es lo que sucede si las cláusulas abusivas, no equitativas y/
o no transparentes (y cuyo empleo, por lo tanto, se ha prohibido) son igualmente incluidas
por el profesional o por el empresario en los contratos que firma con los consumidores.
De todas maneras, la legitimación para actuar no se limita solamente al pedido de inhibitoria de actos y comportamientos lesivos para los consumidores, sino que también permite
demandar la adopción de medidas idóneas para corregir y eliminar los efectos dañosos
de las violaciones comprobadas. Aún más: se prevé la posibilidad de ordenar la publicación de la providencia en uno o más diarios de alcance nacional o local en los casos en
que la publicidad de la medida puede contribuir a la corrección o a la eliminación de los
efectos de las violaciones comprobadas (art. 140).
Para adquirir la legitimación para la acción, la asociación debe hallarse inscripta en un
registro del Ministerio de las Actividades Productivas.
La inscripción se halla subordinada a la presencia de algunos requisitos y, más precisamente a:
a) que su constitución date de al menos tres años y que cuente con un estatuto de base democrática y que prevea la tutela de los consumidores y usuarios como objeto exclusivo;
b) la teneduría di un elenco anual de los inscriptos;
c) un número mínimo de los mismos;
d) haber desarrollado la actividad de modo ininterrumpido durante los últimos tres años;
e) la ausencia de algunos impedimentos, especialmente de carácter penal, de parte de
sus representantes legales.
9.- Suministro de servicios públicos según estándares de calidad y eficiencia.
El tema ha sido afrontado por el art. 101, que es una simple norma de reenvío que se
limita a establecer algunos principios.
En primer lugar, se afirma que la relación entre empresas suministradoras y consumidores
debe desenvolverse respetando las reglas de calidad predeterminadas y dadas adecuada-
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mente a conocer al público. En segundo lugar, se prevé que se garantice a los usuarios la
participación en los procedimientos de definición y de evaluación de las reglas de calidad
estándares previstos por la ley. Por último, se delega a la ley que establezca la obligación
de adoptar cartas específicas de servicios para determinados entes suministradores de
servicios públicos.
1- () Véase en el mismo sentido, ALPA, Introduzione al diritto dei consumatori, Bari, 2006, pág. 35 y ss.
2- ()Véase ALPA, op. ult. cit., pág. 39.
3- ()Véase COLAGRANDE, Diritti dei consumatori e degli utenti, en Nuove legg. civ. comm., 1999, pág.
722.
4- () Véase Cass., 5 de junio de 2007, Nº 13803. En el mismo sentido ya se había pronunciado la Corte
de Justicia de la Comunidad Europea, por medio del fallo del 20 enero de 2005, causa C-464/01, en Eur.
e dir. priv., 2005, pág. 1127, en donde había especificado que corresponde calificar subjetivamente como
consumidor a la parte contratante en el supuesto en que “el uso profesional sea absolutamente marginal en
el contexto global de la operación de que se trate, para lo cual es irrelevante que predomine el aspecto extraprofesional”
5- () Una reciente crítica a dicha reconstrucción de la figura del consumidor véase en OPPO, Categorie contrattuali e statuti del rapporto obbligatorio, in Atti del Convegno per il cinquantenario della rivista. Il
diritto delle obbligazioni e dei contratti: verso una riforma?, en Riv. dir. civ., 2006, pág. 50. En particular
se critica la posibilidad de considerar consumidor sólo a la persona física así como la presunción de que el profesional “sólo porque es tal y actúa como tal, es capaz de defenderse en el aspecto decisorio e informativo. No
existe razón por la cual lo que beneficia al consumidor no deba beneficiar asimismo al profesional que se halle
–respecto a otro profesional – en la misma condición del consumidor».
6- () En tal sentido véase, Autoridad Garante de la Competencia, 17 de abril de 2002, n. 10665, en Foro
it., Rep. 2002, voce Concorrenza (disciplina), Nº 386. La misma consideró engañoso el mensaje publicitario
de un suplemento alimentario de alto contenido de fibras y, en particular de glucomannano, en el que no se
señalaban las advertencias escritas en el envase destinadas a informar acerca de los posibles efectos colaterales
derivados del consumo de dicha sustancia.
7- () La jurisprudencia precisa que el producto es defectuoso si los riesgos derivan de la res materiae en sí
y no cuando se hallen conectados al uso incorrecto del bien realizado voluntariamente por el usuario. Así, se
excluye que “el cigarrillo sea un producto defectuoso, dado que los riesgos vinculados al humo del tabaco no
son determinados por la res materiae en sí, sino del uso incorrecto que el usuario efectúa voluntariamente”, en
Danno e resp., 2005, 4, pág. 442.
8- () En igual sentido se expresa asimismo la jurisprudencia que excluye la posibilidad de obtener el resarcimiento del daño derivado de la necesidad para el consumidor de sustituir el producto defectuoso. Véase, App.
Napoli, 21 de marzo de 2005, in Leggi d’Italia, 2007.
9- () La disciplina especial aquí descripta trata de introducir una normativa más favorable al consumidor
perjudicado, sin por ello excluir o limitar los derechos que le otorgan otras leyes; “por lo tanto, la facultad de
apuntar la acción contra la violación de la regla base de la responsabilidad civil predispuesta por el Código y,
entonces, de dirigir la pretensión de resarcimiento hacia el vendedor y no hacia el productor permanece en las
manos de los actores. Lo anterior no obsta a lo agravamiento de la carga de la prueba: en efecto, en el presente
supuesto es imprescindible la demostración del elemento objetivo y la verificación del elemento subjetivo del
ilícito civil, este último puede ser atribuido al vendedor a través del instituto de la responsabilidad vicaria ex art.
2049 del Cód. Civ. ». Véanse Tribunal Venecia, 14 de febrero de 2005, en Danno e resp., 2005, pág. 1125.
Según Cass., 14 de junio de 2005, n. 12750, en Danno e resp., 2005, pág. 911, dicho supuesto configuraría
una hipótesis de responsabilidad objetiva.
10- () En el mismo sentido, Tribunal de Roma, 4 de diciembre de 2003, en Danno e resp., 2004, pág. 527.
11- () Véase App. Génova, 30 de septiembre de 2005, en Leggi d’Italia, también el revendedor es responsable “si no provee la prueba de haber adoptado un comportamiento positivo idóneo tendiente a verificar el
estado y la calidad de la mercadería y a controlar de modo adecuado la ausencia de vicios. Efectivamente,
los deberes profesionales del revendedor, importan que si no se pueden efectuar averiguaciones y controles
frecuentes en cada producto, imponen según los cánones de la normal diligencia, otros controles periódicos
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o muestreos a fin de evitar que grandes cantidades de mercaderías presenten vicios graves de composición y
conservación”.
12- () En igual sentido, Tribunal de Milano, 23 de febrero de 2005, en Contratti, 2005, pág. 853 y ss.
13- () Véase, App. Roma, 24 de septiembre de 2002, en Foro it., I, pág. 331.
14- () Véase, en el mismo sentido, BIANCA, Diritto civile. III. Il contratto, Milano, 2000, pág. 391.
15- () En igual sentido, Tribunal de Roma, 24 de diciembre de 1997, en Foro it., 1998, I, pág. 3332.
Análogamente, Trib. Roma, 21 de enero de 2000, en Contratti, 2000, pág. 561, el cual estableció, en
ocasión de un procedimiento colectivo inhibitorio relativo a las cláusulas de un contrato bancario, que “la ambigüedad y la oscuridad de la cláusula es fuente de desequilibrio entre las partes y de inequidad sustancial, lo
cual agrava la asimetría informativa ya presente en los contratos por adhesión: la consecuencia que acarrea
en un procedimiento colectivo (cuya finalidad es un tipo de tutela esencialmente preventivo), es la inhibitoria
del uso de dicha cláusula”.
Acerca del mismo tema, véase también Tribunal de Vigevano, 6 de junio de 2003, en Studium Juris, 2004,
pág. 115. Según dicho tribunal, la violación de la transparencia determina la nulidad de la cláusula. “La presencia simultánea en el mismo cuerpo del contrato de una cláusula general que prevé que no existe deuda alguna
a título de provisión en caso de que no se concluya el negocio y de una cláusula que prescribe que la provisión
se debe en todos los supuestos en caso de rechazo de la propuesta de adquisición por parte del sujeto que la
ordenara , induce a todas luces a calificar la segunda cláusula como una excepción a la primera. En el respeto
del principio de transparencia establecido por el art. 1469 quater del Cód. Civ., quien predispuso las reglas
contractuales, en consecuencia, debería haberles dado igual evidencia gráfica a ambas cláusulas y haberlas colocado en una posición que permitiera al consumidor (aun al poco avezado en el tema) comprender de manera
completa el significado del reglamento negocial. La elección de presentar la primera cláusula en una página
frontal con caracteres grandes y en negrita y la segunda sobre la parte trasera del contrato con una tipografía
para nada evidente, implica una flagrante violación del principio de transparencia mencionado y determina la
consecuente nulidad de la cláusula excepcional. Precisamente, la disposición del inciso 1º del art. 1469 quater
del Cód. Civ. es una norma imperativa, cuya violación importa la nulidad de aquellas cláusulas que, más allá
del hecho que aparezcan como más o menos vejatorias, por el modo en que se hallan predispuestas y tomando
en cuenta su contenido, violan (en perjuicio del consumidor) el principio de transparencia”.
16-() En igual sentido, Trib. Bérgamo, 10 de mayo de 2005, en Contratti, 2006, pág. 592.
17- () Las cláusulas contractuales predispuestas por el profesional para una sola operación no pueden ser
objeto de la acción inhibitoria. Véase, Minervini E., Contratti dei consumatori e tutela collettiva nel codice
del consumo, 2006, pág. 642.
18- () Véase BATTELLI, Clausole inique e tutela inibitoria, en Contratti, 2007, pág. 74.
19- () Véase, en tal sentido Palmigiano, I contratti del consumatore, (a cura di) Cesaro, Padova, 2007,
pág. 622. La inhibitoria a la que se refiere el art. 140 puede tener como objeto tanto un contenido negativo
(orden de no hacer) como uno positivo (orden de hacer).
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109
La autonomía de los “Daños a la Persona”.
por Graciela Messina de Estrella Gutiérrez
Titular de Obligaciones Civiles y Comerciales de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Nacional de Mar del Plata, Argentina
La propuesta de estas XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil que se desarrollan en la
Universidad Nacional de Lomas e Zamora pone en evidencia, nuevamente, una permanente disidencia de la doctrina sobre la entidad de los daños personales, especialmente
si se los considera ontológicamente como daños autónomos o, por el contrario se funden
dentro de la categoría del “daño moral”.
Previo a analizar la forma de la “Cuantificación de la indemnización de los daños
corporales”, tema a tratar en la Comisión N° 2 de este magno encuentro de la doctrina
civilista, no podemos soslayar la determinación de la naturaleza jurídica de los daños
corporales, así como de todos los denominados “daños a la persona”.
I.-La Persona.
La exaltación del valor de la persona, tanto en su integridad psicofísica como en su dignidad es preocupación esencial del Derecho de nuestros días. La indemnizabilidad de
los daños personales -dentro del área del Derecho de Daños- se encuentra en plena
elaboración doctrinaria por lo que algunos conceptos aparecen difusos.
En trabajos anteriores hemos destacado la importancia de las ideas filosóficas que a mitad el siglo XX dieron nacimiento a la corriente existencialista que tuvo la virtud de poner
a la “persona” como centro de análisis. La filosofía de la existencia resalta el valor de la
libertad como bien que identifica al ser creador y responsable.
“El hombre es libre y capaz de hacerse él mismo, al menos en una cierta medida, por
sus elecciones”1. “La filosofía de la existencia representa un útil y necesario esfuerzo del
pensamiento contemporáneo por comprender al hombre como un ser libre y creador, en
estructural comunicación con los demás seres, estimativo y comunitario.- Implica un despliegue fundamental por revalorizar a la persona como bien supremo”. 2
Paralelamente a estas ideas filosóficas sobre la “persona”, nacen y se consolidan los antecedentes jurídicos, produciéndose un fenómeno extendido en el mundo occidental que
podríamos denominar la internalización de los derechos personalísimos.
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110
Históricamente, el reconocimiento internacional de los derechos de la persona es un
acontecimiento que coincide con el principio de la segunda mitad del siglo XX: después
de la Segunda Guerra Mundial, la Carta firmada en San Francisco el 26 de junio de1945
en la ONU marca el comienzo de la integración de los derechos fundamentales al
derecho internacional.
“Ante las nuevas condiciones del progreso y la técnica, el refinamiento de las ideas sobre la condición humana y social del hombre, aflora la revalorización de las doctrinas
jurídicas que pugnan por resguardar la dignidad, el imperio personal y la vida interior y
privada”3: esto es la protección de los derechos de la persona.
Ello es preocupación actual de los juristas que tratan de colocar al Hombre en el centro
de la atención jurídica para que el Derecho juegue un papel protagónico de los cambios
sociales 4.
La cuestión que obsesiona al jurista latinoamericano y de otras latitudes es el daño sufrido
por “la persona humana”. En Europa, esta nueva y vigorosa corriente orientada, en Italia,
por Busnelli, Alpa, Perlingieri, Paradiso, Portigliatti, Bonilini, Gioannini -entre otros autores- pone el acento en la noción de daño a la persona; esta moderna orientación tiene
una profunda impronta humanista 5.
El nuevo Código Civil de Perú del año 1984 en su artìculo1985 establece “la indemnización comprende el daño a la persona”. La filosofía que lo inspira rescata a la persona
humana y sus valores del olvido en que fue sumida por las codificaciones civiles que
privilegiaron notoriamente el patrimonio y coloca al hombre en palabras de Fernández
Sessarego “en cuanto sujeto de derecho, en centro y término de las relaciones jurídicas,
en eje insustituíble del Derecho” 6.
II.- Los derechos de la persona.
Preferimos esta denominación “derechos de la persona” a los otros utilizados como sinónimos: “derechos de la personalidad”, “derechos personalísimos”, “derechos extrapatrimoniales”, porque quizá aquélla demuestra con mayor fuerza que el objeto de protección
es nada menos que la “persona humana”.
Esos derechos se refieren siempre a las prerrogativas y poderes “que garantizan a la
persona el goce de sus facultades y del espíritu, o dicho de otro modo, que aseguran al
individuo el respeto y el desenvolvimiento de su personalidad física y moral”7.
Tienen por definición ser “verdaderos derechos subjetivos”, entendiéndose como tales
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111
-según la postura de Dabin- “las prerrogativas concedidas a una persona por el derecho
objetivo, y garantizada por las vías de derecho, de disponer como señor de un bien reconocido como de su pertenencia, ya sea como suyo o siéndole debido” 8.
Su contenido está dado por todas las garantías otorgadas al ser individual en defensa de
la esfera exclusiva de su personalidad. Si estas facultades se ejercen contra otros individuos en su resguardo, estamos frente a los derechos de la persona; si, en cambio, nos
referimos a los derechos del ser frente al Estado, se denominan “derechos humanos”.
Las elaboraciones filosóficas para determinar la caracterización de los “derechos humanos” son válidas para todos los derechos fundamentales del hombre, y así la filosofía del
derecho se plantea en cuanto su especie si ellos son jurídicos o son morales o pertenecen
al ámbito de la categoría mixta de “derechos naturales”. Decía Carlos Santiago Nino 9:
“a primera vista parece obvio que cuando hablamos de derechos humanos nos referimos
a situaciones normativas que están estipuladas en disposiciones del Derecho positivo nacional e internacional como los arts.14 y 18 de la Constitución Nacional Argentina o en
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966: con esta
interpretación serían “derechos jurídicos”.
a) Contenido de los derechos de la persona: se integran con todas las facultades
tendientes a preservar incólume la “vida” y la “dignidad”.- No pretendemos elaborar un
catálogo de derechos de la persona, pero sí sistematizarlos agrupándolos en los derechos
que comprenden esos dos bienes supremos.
El derecho a la existencia y a la dignidad son los máximos valores y de ellos surgen las
demás prerrogativas.
La teoría de Ekmedjian10 ha influido en la doctrina y ha despertado la especial relevancia
de la “dignidad” de la persona. El autor analizó el tema y discrepa con la Corte Suprema
de Justicia en cuanto ésta consagra en una misma jerarquía y en un pie de igualdad todos
los derechos reconocidos por la Constitución Nacional, los que, si entran en colisión, deben armonizarse. Ekmedjian coloca a la “dignidad” en el vértice superior de los derechos
personalísimos, ya que aun la vida -con ser el valor terrenal supremo del hombre- puede
ser suprimida legalmente como pena correspondiente a un delito contemplado en el Código Penal, o para defender a la patria (art.21 de la Constitución Nacional).
Dentro del primer concepto -la vida- se ubican los derechos:
a “la existencia misma desde su comienzo hasta el fin”,
a “la salud”,
a “la integridad psicofísica”,
a “la disposición del propio cuerpo y del cadáver”,
a “la imagen”,
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112
a “la voz”,
a “la estética”,
a “la identidad”, entre otros.
El respeto a la dignidad comprende la falta de lesión a las manifestaciones de su individualidad; bajo ese rubro se inscriben los derechos:
al “honor”,
a “la reputación”,
a “la privacidad”,
a “la intimidad”,
a “la vida familiar”,
al “secreto”,
a “la libertad”,
a “la igualdad”.
El derecho de la persona a la libertad, abarca todas las manifestaciones de este bien
jurídicamente protegido: trabajar, aprender, enseñar, estudiar, relacionarse, ejercer la vida
cultural, deportiva, social, sexual, etc. y, en definitiva, siendo este derecho de amplio espectro, podemos decir que consiste en elaborar libremente el proyecto de vida individual
y personal.
La aparición de nuevas formas de amenaza o ataque a los derechos de la persona es
prueba elocuente de la ineficacia de la elaboración de un catálogo o clasificación de
derechos personalísimos.
La doctrina civilista se ha colocado a la vanguardia en el reclamo del reconocimiento
legal de los derechos personales, advirtiendo que el Código Civil de Vélez Sársfield ha
privilegiado los daños desde una óptica patrimonialista. Ese fue el tema del II Congreso
Internacional de Derecho de Daños –Buenos Aires 1991- cuya comisión 2 trató: “De la
inviolabilidad del patrimonio a la inviolabilidad de la persona”; desde el mismo título se
sugiere el cambio de rumbo del derecho en nuestros días.
b) Los caracteres de los derechos de la persona hacen a su intrasmisibilidad e
inviolabilidad: son derechos vitalicios, innatos, esenciales, extrapatrimoniales, indisponibles, absolutos, exclusivos, privados, autónomos, inherentes al ser humano.
La violación o conculcación de los derechos personales da lugar a la responsabilidad
civil si se reunieran los demás elementos esenciales de la reparabilidad: antijuridicidad,
relación de causalidad y un factor de atribución suficiente.
III.- Daño a la persona. El derecho aplicable.
¿Cuál es la protección legislativa vigente de los “derechos de la persona” en la República
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Argentina?. ¿Están ellos contemplados en el ordenamiento actual, se encuentran suficientemente garantizados?.
En principio, la Constitución Nacional señala una serie de derechos que gozan “todos los
habitantes de la Nación” conforme a la leyes que “reglamentan su ejercicio” -art.14-, sin
perjuicio de las libertades consagradas en los arts.15, 16, 18 y concordantes.
La reforma constitucional de 1994 ha incorporado materias propias del Derecho Privado
como el reconocimiento de los derechos humanos que obtienen de esa manera reconocimiento supranacional. Los artículos 41, 42, 43 y el artículo 75 inc.22 determinan que
los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes; esto es el “derecho
supranacional de los derechos humanos”.
Hoy podemos decir que con la nueva Constitución Nacional ha sido superada la demanda de incluir estos principios en el Código Civil y que éstos penetran en la estructura más
íntima del Derecho Privado, exigiendo de éste su adecuación a ellos11.
“Los derechos fundamentales son la forma contemporánea de los derechos naturales;
constituyen una altura de ideales del ordenamiento que va descendiendo progresivamente
hacia la positivización, introduciendo en ellos criterios del deber ser”12.
Algunos autores coinciden en que el tratamiento normativo de los “derechos de la persona” no ha sido totalmente soslayado en el Código de Vélez Sarsfield: se cita como ejemplo
de su recepción esa nota al art.2312, donde el codificador reconoce la existencia de
verdaderos derechos subjetivos 13.
El Código Civil no desconoce la categoría de derechos personales, pero no le asigna la
relevancia que hoy han adquirido. Las condiciones histórico sociales y políticas que signaron el tiempo del legislador y la influencia del Código de Napoleón limitaron el alcance
de estos derechos, la misma ubicación que le dio el codificador (una nota, y que pertenece
a la definición de “patrimonio”), nos indica su concepción patrimonialista.
Los Códigos del siglo XIX han centrado su atención, preferentemente, en regular la libre
circulación de los bienes. Allí está el Código Civil francés, modelo de perfección para
muchos, del que Perrau 14 ha dicho con justeza: “resulta severo llamar al Código de Napoleón el código de los ricos, pero hace falta modificarlo respecto a los derechos de la
personalidad para evitarle el reproche de no ser más que el Código de los bienes”15.
Las lagunas que presenta nuestro Código Civil en la materia derivan de dos posturas propias de la concepción y se ponen de manifiesto en:
A) La recepción de los daños causados “a las personas” y no a la persona humana.
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114
B) La visión patrimonialista del Código Civil en materia de daños.
A) Los daños “a las personas”.
En el capítulo II del título VIII -De los Actos IIícitos- el codificador argentino trata “De los
delitos contra las personas”.
La redacción del nombre que lleva el capítulo nos demuestra que se ocupa de los delitos
ocasionados a las personas, lo que ontológicamente es distinto del daño por el delito
cometido contra “la persona”.
La finalidad de ese capítulo es determinar algunos daños que resultan de la comisión de
algunos delitos: gastos de asistencia y funeral, subsistencia de la viuda e hijos del muerto,
en el caso de homicidio (art.1084); gastos de curación y convalecencia del ofendido y las
ganancias dejadas de percibir, en el delito de lesiones (art.1086); ganancias que cesaron
para la víctima, en el caso de pérdida de libertad (art.1087), etcétera.
“Esta nómina de supuestos contemplados, con ser importante, no agota los más caracterizados “derechos de la personalidad” y demuestra que “la persona humana” tal como
la consideramos hoy -centro de desvelos del jurista- no fue sujeto de protección en este
capítulo de la ley de fondo.
B) Visión patrimonialista del daño en el Código Civil.
En los códigos decimonónicos, el eje del sistema estaba puesto en el patrimonio, de
manera que era privilegiada la reparación de los daños patrimoniales, en tanto los no
patrimoniales eran irreparables o de resarcimiento problemático16.
Vélez Sársfield fue fiel a su tiempo: “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o
posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona” (art.1068). Es indudable que
en esta tesitura, el daño implica un menoscabo que debe verificarse mediante apreciación
pecuniaria: si ese perjuicio se manifiesta en las cosas se está frente al daño directo y, si el
detrimento patrimonial viene derivado del mal hecho a la persona, estamos ante un daño
indirecto.
Hasta la misma denominación nos muestra la tendencia: directo -de primera línea- porque
se verifica en la patrimonio; indirecto, si es en la persona pero tiene incidencia patrimonial.
Para nuestra ley de fondo, el ataque a la persona, sus derechos y facultades constituyen
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un daño patrimonial siempre y cuando causen un perjuicio “susceptible de apreciación
pecuniaria” y, son daños indirectos porque en forma mediata pueden disminuir el patrimonio. El patrimonio es la razón de ser y la medida de la afección.
Los autores suelen acudir al art.1075 del Código Civil para encontrar una referencia a
los daños personales: “Todo derecho puede ser la materia de un delito, bien sea sobre un
objeto exterior, o bien se confunda con la existencia de la persona” y la nota del mismo
que dice: “ no puede negarse que el honor y la reputación de una persona pueden ser la
materia de un delito”.
IV. Daño personal y daño moral: Problemática de su distinción.
El análisis no sería completo si soslayáramos la otra gran categoría de daños: el moral,
o, con precisión terminológica -como lo señala Orgaz17 -daño no patrimonial. La misma
designación aconsejada por el gran jurista nos da otra pauta de la ideología patrimonialista que preside el tema de los “daños”, y aclara: “la distinción no depende de la índole
de los derechos que son materia del acto ilícito, sino de la repercusión que este acto tiene
en el patrimonio”.
La doctrina que analiza las acepciones de “daño” distingue dos aspectos diferentes:
1) El daño como lesión u ofensa considerado en la naturaleza misma del derecho conculcado, lo que supone tener en cuenta la categoría de los bienes personales afectados por
el hecho ilícito. En esta corriente se enrola el maestro Brebbia 18 para quien los “daños
morales”, los “derechos personalísimos” y los “bienes personales” protegidos por éstos,
forman una trilogía indisoluble que constituye el núcleo de la teoría jurídica de los agravios extrapatrimoniales. Desde esta óptica, partiendo de la categorización del daño por
la lesión que intrínsecamente implica, advierte dos aspectos del daño moral que califica
de “subjetivo” y “objetivo” en los que caben -según el autor- los distintos derechos de la
persona.- El daño personal y el daño moral -para Brebbia- estarían subsumidos en la
categoría de agravio moral.
2) Para otro sector de la doctrina que promueve Orgaz 19,la calificación del daño no
deviene de la naturaleza misma de la lesión, lo que constituye la “injuria” - patrimonial o
extramatrimonial- sino de su resultado que ocasiona específicamente el “daño jurídico”.
La distinción no depende de la índole de los derechos que son materia del acto ilícito,
sino de la repercusión que este acto tiene en el patrimonio: si lo que se quiere clasificar
es el daño resarcible no hay que atender a la naturaleza de los bienes lesionados, sino
a los efectos o consecuencias de la lesión que constituyen verdaderamente “el daño”: si
ocasiona un menoscabo en el patrimonio estamos frente a un daño patrimonial, si ningún
efecto provoca en éste pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales, hay daño
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moral o extrapatrimonial.
Para Orgaz “no hay, por consiguiente, más que un daño moral en sentido propio, o sea
el que los escritores del primer grupo llaman “puro”; en cuanto al supuesto daño moral
con repercusión en el patrimonio, se trata de daño patrimonial indirecto, expresamente
aludido en nuestro art.1068 in fine”.
En esta corriente se ubica Matilde Zavala de González 20 para quien, con relación específica a los daños personales (se refiere al biológico) “de la existencia de un derecho y de
su agresión surge una situación antijurídica, pero no necesariamente un daño económico.
“Con ello, la autora niega la posibilidad del resarcimiento autónomo de los daños personales, ya que la exigencia estriba en que deriven en un resultado dañoso: patrimonial o
moral. Aclara la autora: “Por lo demás, tampoco el derecho civil argentino recepta alguna
otra categoría diferente del daño moral y del patrimonial”.
Pizarro en su obra Daño moral21, se enrola en la corriente que niega autonomía a los
daños personales; entiende que el concepto de daño moral en sentido amplio abarca
todos los supuestos de daños a la persona. Nuestro derecho -según el autor- no necesita
como la doctrina italiana proponer nuevas categorías de daños.
La corriente tradicional considera el daño moral como el precio al dolor, los sufrimientos y
las afecciones del espíritu: de ese concepto es fácil distinguir el “daño personal” ya que se
puede desligar de la perturbación de espíritu que caracteriza al primero.- Dicen Alterini y
López Cabana: “cuando el daño moral es considerado en sentido estricto, identificándolo
con el dolor o con el sufrimiento, resulta posible distinguirlo con nitidez del denominado
daño a la persona”.
Resulta más complejo diferenciar el daño personal del moral, cuando por este último se
entiende en un sentido amplio la “lesión a las afecciones”, y ésta es la posición sustentada por la mayoría que sostuvo en el “II Congreso Internacional de Derecho de Daños”
–Buenos Aires, .junio de 1991- que los daños a la persona no configuran una categoría
autónoma del daño moral y del patrimonial.
A) Nuestra posición: la relevancia de los “daños personales”22
Un importante sector de la doctrina -a la que adhiero- reclama de “lege ferenda” que,
la lesión a los derechos de la persona -por constituir derechos subjetivos- sean verdaderos
daños ontológicamente autónomos, con independencia del perjuicio patrimonial o moral
que derive de aquel menoscabo. De hecho, casi siempre el daño a la persona acarrea
consecuencias patrimoniales y morales o espirituales.
Todo menoscabo al “ser” implica un daño propio que se concreta por la sola violación a
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un derecho personal, lleve o no como arrastre incidencia patrimonial o moral.
Puede la persona no sufrir deterioro patrimonial, ni aun “sufrimiento” que caracteriza el
daño moral y, no obstante, haberse violado su proyecto existencial.
El avance en esta materia estuvo dado por el “daño estético”, al que, un sector importante
de la doctrina ubica como un “tercer género”con resarcimiento independiente. Así quedó
plasmado en las “Jornadas de Responsabilidad por Daños en homenaje al Prof. Dr. Jorge
Bustamante Alsina” -Buenos Aires, 1990- que declaró la procedencia del resarcimiento de
la lesión estética como tal, como capítulo indemnizatorio diferenciable y autónomo23.
El derecho comparado propicia la indemnización del “daño personal” al lado del perjuicio
moral y del patrimonial. Consiste en el daño por “desagrado” llamado por la doctrina
francesa “préjudice d’agrémen””24 y por la doctrina italiana “perjuicio a la vida de
relación”. Al respecto, Bonasi Benucci25 expresa: “La pérdida de un miembro, por ejemplo, aun cuando por el tipo de trabajo realizado por la víctima no lleve consigo una
disminución de ingresos, constituye evidentemente un daño resarcible, por la mengua y
situación de inferioridad que lleva consigo en la vida de relación”26.
Al tema del resarcimiento de los daños “físicos” en caso de lesión personal, está dedicada
la resolución adoptada el 15 de marzo de 1975 por el Comité de Ministros del Consejo
de Europa, donde se afirma el principio puesto a consideración de los países miembros,
según el cual las consecuencias físicas y psíquicas de la lesión personal “son indemnizadas en función de su gravedad y su duración”, teniendo en cuenta que “el cálculo de la
indemnización debe efectuarse sin considerar la situación económica de la víctima”. Un
importante debate se está desarrollando también en Francia sobre el “préjudice phisiologique” que está sustituyendo el concepto de “préjudice d’agrément”.
En los ambientes del “common law” es interesante mencionar la evolución del “loss of
amenities of life”27. Originalmente, este tipo de daño no era fácilmente distinguible del
mero sufrimiento subjetivo derivado de la toma de conciencia de la lesión recibida. Pero,
a partir del caso “West vs.Shephard” (1964) en el que el damnificado estaba en coma
después del accidente y durante el proceso, la jurisprudencia admitió que el estado de
inconciencia del damnificado elimina la indemnización del mero sufrimiento subjetivo,
pero no elimina el hecho objetivo de la privación del normal bienestar, que constituye la
consecuencia inevitable de una minusvalía psicofísica 28.
Por otro lado, Ghestin-Viney al referirse a la diversidad de perjuicios extrapatrimoniales
sostienen: “En lo que concierne a la disminución de la capacidad física desprovista de
incidencia económica, la jurisprudencia admite su indemnización ... lo que obliga a cifrar
esta indemnización independientemente de la que corresponda a la pérdida de ganancias
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o de esperanzas de ganancias” 29.
La visión latinoamericana coincide con estas pautas: en Colombia, el Profesor Tamayo
Jaramillo llama “daño fisiológico” al perjuicio personal en la vida de relación que niega
a la víctima el ejercicio de actividades que hacen agradable la existencia: “Así, la pérdida
de los ojos privará a la víctima del placer de dedicarse a la observación de un paisaje, la
lectura o asistir a un espectáculo, de igual forma, la lesión en un pie privará al deportista
de la práctica de su deporte preferido; finalmente, la pérdida de los órganos genitales
afectará una de las funciones más importante que tiene el desarrollo fisiológico y psicológico del individuo.” A causa de la lesión física, la víctima perderá su trabajo por lo
que corresponderá la reparación patrimonial; como la lesión le produjo dolores físicos y
descompensación emocional surge la obligación de indemnizar perjuicios morales. Queda por reparar la mengua que produjo el accidente en las actividades vitales del damnificado. “Auque ambos perjuicios -moral y fisiológico- se presenten normalmente en forma
conjunta, nada impide que se den en forma individual, lo que demuestra que se trata de
perjuicios diferentes”30.
La teoría desarrollada en Perú por el Profesor Carlos Fernández Sessarego que tuvo fuerte
expansión en América Latina considera que el “daño a la persona”, en su más honda expresión, es el que tiene como consecuencia la frustración de su proyecto de vida. Se trata
de un hecho de tal magnitud que truncará la realización de la persona humana de acuerdo con su más ecóndita e intransferible vocación. El daño a la persona es el que afecta
radicalmente su proyecto vital, tanto en cuanto sus proyecciones psicofísicas como en su
vida social, cultural, de relación, intelectual, sexual. El daño subjetivo -como también se
llama al daño personal- puede alcanzar su grado máximo traducido en la frustración
del proyecto existencial de una persona, impidiéndole en forma definitiva realizarse de
acuerdo con ese proyecto por el que había optado libremente31.
La lesión a los “derechos de la persona” no constituyen siquiera un tercer género. Por la
importancia que revisten nos permitimos ensayar y proponer una nueva clasificación de
los daños en:
I) Daños personales: los que tienen por objeto un menoscabo en la persona misma, sus
derechos y facultades; dentro de esta primera gran categoría se encuentran ubicados los
daños morales.
II) Daños no personales: los que se concretan en las cosas de su dominio o posesión.
Los daños personales son resarcibles “per se” con abstracción de las repercusiones concretas que tuvieren en la esfera patrimonial o de los sentimientos. No obstante reconocemos que de lege lata, la división del sistema de daños parte de considerar los patrimonia-
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les por un lado y morales por el otro.
La nueva propuesta es tutelada por la doctrina sobre la base de principios generales de
rango constitucional, y al enfoque actual del derecho de daños que tiende al resarcimiento
de la víctima cuando ha sido injustamente dañada: y nos referimos nada menos que a la
protección del bien supremo del derecho, constituido por la persona humana.
A) Evaluación del resarcimiento.
No dudamos de que ante el daño personal causado a la víctima, el resarcimiento debe
extenderse conforme al sistema de reparabilidad dispuesto por el Código Civil.
Alguna opinión afirma que no se trata, en el caso de los daños personales, de un resarcimiento sino de una “reparación” del daño por la imposibilidad de encontrar proporción
entre el daño subjetivo sufrido y la suma de dinero que se fije como indemnización 32. Esta
corriente doctrinaria pone de relieve la dificultad en volver las cosas al estado anterior como prescribe el art.1083 del Código Civil- por lo que la reparación no puede lograr su
efecto compensatorio, sino simplemente satisfactivo: el dinero permitirá a la víctima lograr
algún tipo de gozo espiritual o material, distracción que le permita paliar u olvidar las
afrentas y lesiones sufridas33.
La doctrina italiana con De Cupis 34 ha elaborado un doble sistema para el cálculo de la
lesión a la integridad psicofísica: por un lado, se resarce el valor económico medio de la
lesión a la salud, es decir igual para cualquier afectado; aparte de este criterio unificador
existiría un estándar particular para cada individuo que determinaría la valuación en cada
caso concreto atendiendo a la edad, el estado de salud anterior al accidente, las posibilidades de seguir gozando del saludable estado físico de no haber mediado el accidente.
Así lo expresa Busnelli: “Igualmente aceptada, al menos en términos generales, es la
oportunidad de adoptar para la evaluación de esta figura del daño, criterios equitativos
idóneos contemplando dos exigencias principales:
a) la “uniformidad pecuniaria de base :el mismo tipo de lesión no puede ser evaluado de
manera del todo diversa de sujeto a sujeto”, y
b) la “elasticidad y flexibilidad para adecuar la liquidación del caso especial a la efectiva
incidencia de la minusvalía sobre las actividades de la vida cotidiana”35.
En Francia, la aplicación del barem del Dr. Thierry (director de clínica de la Faculté de
Médecin de Paris) contiene una tabla de clasificación de los daños duraderos según la
naturaleza del traumatismo a los que clasifica en diversos grados: muy leve, leve, mo-
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derado, bastante importante, importante y muy importante.
El baremo se integra con un catálogo de afecciones que se agrupan en:
1. Traumatismos craneanos, 2. Traumatismos faciales, 3. Traumatismos torácicos, 4.Traumatismos de médula, 5. Traumatismos abdominales, 6. Traumatismos de miembros. 36
Cada uno de estos grupos de daños a su vez describe diversas formas de lesiones, fracturas, contusiones, luxaciones, etc. que completan cuadros, baremos, tablas con todas las
posibilidades de daños corporales.
Los recientes acuerdos europeos han hecho de más en más necesaria la armonización de
las legislaciones y la jurisprudencia, especialmente dentro del dominio de la responsabilidad civil que está estrechamente ligada a la asegurabilidad.
En lo que concierne particularmente a la reparación de daños en caso de lesión corporal
o muerte, la resolución 75-7 adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa,
propuso un determinado número de principios que, si bien no son obligatorios para los
Estados miembros, son, de hecho, seguidos por las jurisdicciones francesas.
En otro ámbito territorial –en el derecho civil uruguayo- el estudio sistemático de la jurisprudencia fue iniciado por Venturini en el año 1985 que tuvo gran predicamento en la
judicatura, a punto tal que generó una corriente dominante en los jueces de alzada para
ponderar y cotejar los “precedentes que pudieran asemejarse” y la referencia al estudio
de Beatriz Venturini pasó a ser una cita habitual en las sentencias, Este fue el método para
armonizar en lo posible los montos de los juicios por daño moral.
Otro aporte importante de la jurisprudencia uruguaya consistió en encontrar unidades de
medida (en el caso, traduciendo a dólares estadounidenses al cambio de la época del
fallo) que permitiera la comparación con casos similares, logrando información útil para
solucionar los nuevos casos. Ello no impide que se “contemple el caso concreto, porque
todos los jueces gozan de la más completa libertad para criticar las cifras establecidas y
sustituir los valores vigentes por otros distintos. Lo único que puede exigirse a los jueces es,
como aconseja Busnelli, un prudente uso de los precedentes”37.
Se debe buscar un resarcimiento pleno del daño personal en base a los parámetros o pautas cualitativas que sean uniformemente aplicadas por los tribunales, sin limitar la libertad
del juzgador para el caso concreto.
La misma dificultad para indemnizar estos daños ya ha sido elaborada y sorteada con
éxito por la doctrina con respecto al daño moral, y hoy nadie duda de que se trata de
un resarcimiento, además, por supuesto, de la finalidad persuasiva o sancionatoria que
pueda tener como efecto para el autor del hecho.
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Estas “XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil” celebradas en la Universidad Nacional
de Lomas de Zamora constituyen una excelente oportunidad para fijar pautas de evaluación de los daños corporales y, previo a cuantificarlos, va a surgir la necesidad de pronunciarnos sobre la entidad de los daños a la persona (corporales, estéticos, psicológicos)
diferenciándolos de la categoría de “daño moral”, Ésta es mi propuesta.
1- VERNEAUX, Roger, “Lecciones sobre existencialismo”, en Club de Lectors, Bs.As,.1964,p.271 dice “El
hombre es responsable...de lo que es al presente en la medida en que se ha hecho libremente...por último el
hombre es, por su libertad sujeto de la moralidad”.2- FERNANDEZ SESSAREGO,Carlos, Protección jurídica de la persona, Perú, Universidad de Lima,
1992.3- CIFUENTES, Santos, Los derechos personalísimos, Lerner, Córdoba-Bs.As, 1974, p.41.
4- El tema fue ampliamente tratado en la Comisión N*8 “Impacto tecnológico y masificación social”-presidida por los juristas Prof.Atilio A.Alterini e Isidoro Goldenberg, y del que la suscripta fue relatora- en las XII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil ,cuyas conclusiones recomendaron “Las transformaciones producidas a
raíz de los avances científicos y técnicos deben estar guiadas a mejorar la condición del hombre y afianzar su
libertad”.
5- ALTERINI, Atilio A. y LOPEZ CABANA, Roberto M., “Reparabilidad del daño moral como daño a la pesona
en caso de muerte”, ponencia presentada por los autores en las VI Jornadas Rioplatenses de Derecho-Punta
del Este, 1991.6- FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, “Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil
Peruano: derecho de las personas”
7- GOLDENBERG,Isidoro, “Daño a los derechos de la personalidad” en Derecho de Daños obra colectiva
en homenaje al Prof.Dr.Jorge Moset Iturraspe, Buenos Airess ,ed,La Rocca, 1989, p.336.8- DABIN, Jean, Le droit subjectif, Paris,Dalloz, 1952, p.80.9- NINO, Carlos Santiago, Etica y derechos humanos, un ensayo de fundamentación,2° ed.,.Astrea,
.1989, p.14 y sgtes.10- EKMEDJIAN, Miguel, Jerarquía constitucional de los derechos civiles, La Ley, 1985-A-847; “De
nuevo sobre el orden jerárquico de los derechos civiles”, El Derecho 114-945; “El dereho a la dignidad
y el orden jerárquico de los derehos económicos, sociales, culturales, y de derechos civiles y políticos,
aprobados poe la ley 23.313”, El Derecho, 119-937.11- RIVERA, Julio César, “El Derecho Privado Constitucional”, en “Derecho Privado en la reforma constitucional” en Revista del Derecho Privado y Comunitario Nº7, ed.Rubinzal Culzoni, 1995.12- LORENZETTI,Ricardo L. “El derecho privado como protección del individuo particular”, en
“Derecho Privado en la reforma constitucional”, Revista del Derecho Privado y Comunitario Nº 7
ed.Rubinzal-Culzoni, 1995.13- La nota del art.2312 del CC dice: “hay derechos y los más importantes que no son bienes, tales como
ciertos derechos que tienen su origen en la existencia misma del individuo mismo a que pertenecen, como la
libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etc.- Sin duda, la violación de estos derechos
personales puede dar lugar a una reparación que constituye un bien jurídicamente hablando; pero en la acción nada hay de personal: es un bien exterior que se resuelve en un crédito.- Si pues los derechos personales
pueden venir a ser la causa o la ocasión de un bien, ellos no constituyen, por sí mismos, un bien de iure”.14- Citado por GONZALEZ PEREZ, Jesús: La dignidad de la persona, Civitas, Madrid, 1986, p.124.15- CARDENAS QUIROS,Carlos; su ponencia “Apuntes del denominado daño a la persona en el Código
Civil del Perú de 1981” presentada en el Primer Congreso Internacional de Derecho de Daños, Bs.As.1989.16- ALTERINI,Atilio A. y LOPEZ CABANA, Roberto M. su ponencia cit.en las VI Jornadas Rioplatenses d e
Derecho, Puntadel Este, 1991.17- ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, 3° ed., Buenos Aires, ed. Depalma, 1967, p.20.18- BREBBIA, Roberto H., “La lesión al patrimonio moral” en Derecho de Daños obra en homenaje al
Prof.Dr.Jorge Moset Iturraspe, La Rocca, 1989, p.236; en igual sentido ACUÑA ANZORENA “Estudios”, p.52 y
sgtes.; SALAS, Cód.Civil Anotado, p.607.19- ORGAZ, Alfredo ob.cit.p.21; en igual sentido BIBILONI, “Anteproyecto”, nota al art.1391; SALVAT,
página
122
Hechos ilícitos, N*2732; LAFAILLE Tratado de las Obligaciones, T.I,p.229; AGUIAR Henoch Hechos y actos
jurídicos, T IV, N*32; LEON: El agravio moral”, N*9 y sgtes.20- ZAVALA de GONZALEZ,Matilde, Daños a las personas,Vol: 2, Buenos Aires ed.Hammurabi,1990,
p.81.21- PIZARRO, Ramón Daniel Daño moral, Buenos Aires ed.Hammurabi, 1996, p.69 y sgtes.22- MESSINA de ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela N., “Daños a la persona en la responsabilidad profesional” en la obra colectiva Las responsabilidades profesionales en homenaje al Prof.Dr.Luis O.Andorno,
Librería Editora Platense, 1992, p.210, allí tuve oportunidad de definir el criterio de la relevancia de los daños
a la pesona y formular el reclamo de lege ferenda de su reclasificación.23- La comisión que tuvo a su cargo “Responsabilidad por daños a la estética de la persona” suscribió el
siguiente despacho mayoritario: “La lesión estética, según su natualeza,circunstancia y condiciones personales
de la víctima, puede generar en forma indistinta los siguientes daños”: a) Daño estético en sentido propio:
derivados de la simple violación del derecho subjetivo de la víctima de mantener intangible la imagen somática
de su integridad; b) Daño material: derivado de la frustración de beneficios económicos esperados; c) Daño
moral:relacionados con los sufrimientos de ese orden que pueda producir a la víctima.- Esta comisión trabajó
con la presidencia de los Prof.Dres.Jorge Mosset Iturraspe y Luis Moisset de Espanes.24- Préjudice d·agrement: perjuicio o menoscabo del placer.-En el derecho de Quebec se hace referencia
a la perdre de jouissance de vie pérdida del gozo de la vida.- Geneviève Viney lo caracteriza como la “privación de las alegrías y de las satisfacciones que el lesionado podía normalmente esperar d la vida antes del
accidente” Vinez Geneviève: La responsabilité: conditions, París, 1982, p.325.25- BONASI BENUCCI, Eduardo La responsabilidad civ”, Barcelona, Bosch, 1958, N*19.26- En igual sentido DE CUPIS,Adriano El daño, 2*ed.Barcelona, Bosch, 1975, N*10.27- Ver VICENTE DOMINGO, Elena; Los daños corporales; tipología y valoración, Barcelona, ed.Bosch,
, 1994, p.151.28- BUSNELLI, Franceso Donato Clasificación sistemática del daño a la persona en Daños obra colectiva, Buenos Aires ed.Depalme,.1991 y afirma que en Italia la indemnización del daño a la salud es la solución
casi del todo aceptada.29- GHESTIN-VINEY, “Traité de droit civil”, T.IV, “La responsabilité”, Paris, L.G.D.J., 1982, N*262 que dice:
el préjudice d·agrement ha adquirido notable importancia; se define hoy como la disminución de los placeres
de la vida causada concretamente por la imposibilidad o la dificultad de entregarse a ciertas actividades normales de placer, lo que puede englobar todas las molestias provocadas por una mutilación, una enfermedad o
un atentado al equilibrio psíquico o nervioso y todas las funciones que ellos acarrean”; VINEY distingue entre
el perjuicio biológico y el moral, mostrando por lo tanto que tienen entidad diferente.- En igual sentido CHARTIER, Yves: “La réparation de préjudice” quien cita última jurisprudencia dela Corte de Casación que ha
extendido la aplicación del concepto al simple desagrado y perturbaciones tales como malestares, insomnios,
un sentimiento de inferioridad, una disminución de los placeres de la vida.30- TAMAYO JARAMILLO, Javier La responsabilidad civil, Bogotá, Colombia, Temis 1986, T.II,p.144 y
sgtes.31- FERNANDEZ SESSAREGO,Carlos: su excelente trabajo Daño a la identidad persona” ha sido el antecedente más fuerte en América Latina sobre el tema, y fuente del Código Civil peruano.32- CARDENAS QUIROS, Carlos, ob,cit,entiende que el dinero que recibirá la víctima constituirá simplemente un medio de reparación del daño, no un resarcimiento, pues es imposible encontrar proporción entre el daño
subjetivamente sufrido y la suma de dinero fijada por el juez como indemnización.33- FUEYO LANERI, Fernando, “La resarcibilidad del daño extrapatrimonial o moral como tutela de
la persona y de los bienes y derechos de la personalidad”. Ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre “Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y del sistema jurídico Latinoamericano”,
Lima, sep.1988.34- DE CUPIS, Il valore economico de la persona umana en Studi in onore di Francesco Messineo,
T.I, p.101.35- BUSNELLI, Francesco Donato, Tutela della salute e diritto privato, Milano, 1978.36- LE ROY , Max, “L´ Evaluation du prejudice corporel”, 12° edición, Paris, ed,Litec, Libraire de la Court
de Cassation., 1993.
37- GAMARRA Jorge en el “Anuario de Derecho Civil Uruguayo”, N° 5, “Guía para liquidar el daño moral
a la persona”.
página
123
Algo más sobre la noción romana de
“Persona”.
por Ricardo D. Rabinovich-Berkman
“Para nós, para a civilisação actual,
todo homem é pessoa”
Augusto Teixeira de Freitas,
Esbozo, nota al art. 21
Titular de cátedra de las Universidades de Buenos Aires, del Museo Social Argentino (UMSA), de
Belgrano y del Salvador; Director del Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales, de la Maestría en
Aspectos Bioéticos y Jurídicos de la Salud, y del Instituto de Bioética, Bioderecho y Derechos Humanos,
de la UMSA; vocal del Consejo Académico de Ética en Medicina (Academia Nacional de Medicina);
miembro de la Comisión Nacional de Bioética del Ecuador; miembro correspondiente de la Academia
Portuguesa de la Historia.
1. Razón de ser de estos párrafos.
He escuchado hasta el hartazgo últimamente, sobre todo en relación con la tan rumiada
cuestión de los embriones y ovocitos pronucleados congelados (y también alrededor del
muy emparentado tema de la “despenalización” del aborto), una pregunta que, incluso,
me ha sido formulada varias veces, y no sólo por mis queridos alumnos, sino también en
medios masivos de comunicación: “¿Se trata de personas?”.
Lo notable es que este interrogante, que podría ser comprensible (y no demasiado) en un
debate académico técnico, de aducidas pretensiones de rigor terminológico, resulta poco
menos que surrealista en boca y oídos de profanos absolutos a la ciencia jurídica. Más
asombroso aún es que cuando respondes, con la simpleza que el caso impone, “si son
seres humanos, entonces son personas”, te miran de soslayo, como quien te ha atrapado
con las manos en la masa, y te arrojan (con un aire de suficiencia que pudo haber envidiado cualquier rábula digno del Lazarillo de Tormes) algo así como: “No, no me salga
con eso; ser humano es un concepto biológico, persona es un término jurídico; que son
seres humanos ya lo sé, pero... ¿son personas?”.
El origen de esta distinción de conceptos entre hombre y persona no es tan antiguo.
Apenas más de un siglo y medio, que en el océano de la historia jurídica no pasa de un
rato. Puede verse su piedra fundamental en las interpretaciones de Savigny sobre los textos justinianeos, correctamente criticadas por Teixeira de Freitas en las notas a su Esbozo
página
124
(especialmente al art. 21 y ss, I, pp 23 ss, ed. de 1860). Luego, esa exégesis sería desenvuelta por la pandectística germánica, y llegaría al éxtasis en la Teoría pura del derecho
de Kelsen (8.4, ed. de 1934).
Nadie tan elocuente al respecto como el gran austríaco, para quien la noción de persona
es “una construcción artificial, un concepto antropomórfico creado por la ciencia jurídica”
(1987: 125). Es que, a su criterio, “el hombre no es una noción jurídica”, sino biológica.
Al hombre, “lo define la ciencia de la naturaleza”. En cambio, la persona es un “concepto
jurídico”. Ergo, “estas dos nociones definen objetos totalmente diferentes” (126). Y el
resultado de esta ecuación separatista no se hace esperar: “Si el hombre es una realidad
natural, la persona es una noción elaborada por la ciencia del derecho, de la cual ésta
podría, por lo tanto, prescindir”.
La tradición bíblica cree en el poder creativo de las palabras. Así hizo, según el Génesis
y el Evangelio de Juan, Dios al mundo, y al hombre. Estas palabras, en cambio, tienen
potestad para matar. Y lo han hecho. No me refiero a los nazis, que contrariamente a lo
que algunos dicen no parecen haberle tenido simpatía a Kelsen ni a sus teorías (el judaísmo del filósofo era irrelevante: sí les atraían Lombroso y Jellinek, ambos muy hebreos).
Hablo de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, en 1973, al fallar en Roe
vs. Wade, el famoso caso de la inconstitucionalidad del artículo del Código Penal tejano
que castigaba el aborto (410 US 113).
El máximo tribunal estadounidense, en el Punto IX de su fallo (voto mayoritario del juez
Blackmun), tras un bastante flaco análisis concluye que “the word “person”, as used
in the Fourteenth Amendment, does not include the unborn”. Es decir, que el no
nacido (incluso el ya maduro), no gozaría de la protección constitucional según la cual
ningún estado debe “deprive any person of life, liberty, or property, without due
process of law” (“privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad, sin
el debido proceso legal”). El no-nacido-aún pasó a ser así, en el gran país del Norte, un
humano no persona.
Esta curiosidad movió a un espíritu inquieto y contestatario como el del literato socialista
Philip K. Dick, a escribir de inmediato el cuento Las pre-personas, obra maestra del humor negro y la reducción al absurdo. Si la decisión acerca del momento en que un humano comienza a tener derechos queda librada al arbitrio de los tribunales o del legislador,
razona Dick (que no es jurista), entonces, ¿qué impediría, en un futuro, que se llevase ese
umbral a edades más avanzadas?.
Irónicamente, Dick imagina un tiempo cercano, en que el límite ha sido llevado a los doce
años, por ser la etapa en que normalmente se desarrolla la habilidad para entender álgebra básica. Hasta entonces, por lo tanto, la muerte de los niños por decisión de sus padres
no es considerada homicidio sino aborto, y éste no es punible. Serían, como los fetos en
página
125
gestación, “pre-personas”. Comentando este macabro y agudísimo relato, dice el escritor
Thomas Disch: “Si aceptamos el aborto, ¿por qué no el infanticidio?”.
Yo no voy a ingresar en ese debate en esta oportunidad. Pero sí voy a aprovechar la gentil
invitación del maestro Carlos Clerc para escribir en esta prestigiosa revista, a fin de ver un
poco (pues no estará de más) cómo y con qué sentidos se origina, en su cuna latina, ese
tan bastardeado concepto de “persona”...
2. “Persona” y “homo”.
A lo largo del Título V del Libro I del Digesto de Justiniano (DJ), la sinonimia entre los sustantivos homo y persona es reiterada y permanente. Se da por sentada. Ambas palabras
se van turnando, como se suele hacer entre sinónimos para evitar cacofonías. Nótese que
en el latín antiguo, a menudo homo-hominis presenta el significado de “ser humano”,
no de “hombre” en la acepción restricta de masculinidad. Para este último sentido se suele
preferir el antiguo sustantivo indoeuropeo vir-viris.
Ya el nombre del Título de marras es “De statu hominum”. Es decir, “Del estado de los
seres humanos”. No “de las personas”. Pero comienza con un texto de Gayo, tomado de
las Instituciones de este jurista y eximio educador del siglo II: “Omne ius quo utimur
vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones”. Es, como se observa, la famosa
división tripartita gayana de “todo el ius” según que se refiera a las personas (destacado
mío), a las cosas o a las acciones (sobre las razones por las que no traduzco ius como
“derecho”, ver 2002:43ss).
En la fuente original, Gayo decía acto seguido: “Sed prius videamus de personis”.
Esta incitación venía como consecuencia del orden de la tripartición anterior. En cambio,
los compiladores del DJ reemplazaron esa frase por una cita del Iuris epitomarum del
jurista más tardío Hermogeniano (que resulta, digámoslo de paso, una de las más bellas
de toda la obra justinianea): “Cum igitur hominum causa omne ius constitutum sit,
primo de personarum statu ac post de ceteris, ordinem edicti perpetui secuti et
his proximos atque coniunctos applicantes titulos ut res patitur, dicemus”.
He remarcado los términos que nos importan. “Como es a causa de los seres humanos
(hominum, genitivo plural de homo) que se constituyó todo lo jurídico (todo el ius)”,
explica poéticamente Hermogeniano, “primero hablaremos del estado de las personas
(personarum, genitivo plural de persona)”. Como se ve, homo y persona son empleados como sinónimos. Además, termina concordando con el nombre del Título, con el sólo
cambio de un sustantivo por el otro.
Y regresan entonces los compiladores a Gayo (Inst. 1.9), tomado casi literalmente (recuérdese que tenían plena autorización del emperador para alterar los textos, según las
página
126
minuciosas directivas expresadas en la constitución por medio de la cual les encargase la
tarea): “Summa itaque de iure personarum divisio haec est, quod omnes homines
aut liberi sunt aut servi” (DJ 1.5.3).
Una vez más, aparece la sinonimia, la alternancia de los dos vocablos, que he remarcado.
Según este párrafo, pues, “la máxima división del ius de las personas es ésta: que todos
los seres humanos son libres o esclavos”. De paso, nótese que, como bien lo explicó Freitas, los esclavos en el texto no son considerados cosas, sino claramente personas (es
decir, seres humanos). Coherentemente, las citas siguientes del DJ hacen referencia a la
esclavitud (siempre dentro del Título De statu hominum).
En el Título siguiente, por otra parte, se vuelve a traer a Gayo a colación para indicar
que: “De iure personarum alia divisio sequitur, quod quaedam personae sui iuris
sunt, quaedam alieno iuri subiectae sunt. videamus itaque de his, quae alieno
iuri subiectae sunt” (DJ 1,6,1, tomado de Inst., 1,48 ss). Así que ésta es “otra división
del ius de las personas”. Y dentro de ella, entre las personas sujetas al ius ajeno, el jurista
incluye acto seguido a los “servi dominorum” (1.6.1.1). O sea, a los “esclavos de los
amos”. ¿Qué dudas pueden caber?.
No ingresaré en este trabajo en la interesante (y no del todo resuelta, contra lo que
muchos creen) etimología del sustantivo persona. No me refiero a la obvia mención de
las máscaras teatrales, sino a la cuestión, nada clara, de cómo el término migró semánticamente de una acepción a la otra. Dejo ese tema para otro abordaje futuro. Algo he
adelantado en dos libros míos, a cuya lectura remito a quien esté motivado (2001:242;
2006:187-188), pero da para mucho más.
Sólo deseo recordar, para terminar, que en el Título V (De statu hominum), no sólo se
hace referencia a los esclavos (demostrando su carácter de personas y de seres humanos), sino también a las mujeres (por ejemplo, 1.5.9), a los hermafroditas (1.5.10) y,
largamente, al concebido aún no nacido.
Todos ellos, pues, tanto en la mentalidad de los juristas recopilados como en la de los
autores del DJ, eran considerados homines y, lo que es lo mismo, personas.
3. Conclusión.
Modesta es en extremo la función de estos breves parágrafos. Quien asigne mayor importancia a las palabras, que vaya a leer el Cratilo. Quien crea demasiado en el valor de las
definiciones, que se recorra el Lajes. Yo soy demasiado admirador de Platón como para
pretender (ni se me pasa por la cabeza) decir qué o quién es persona o no lo es.
Por otra parte, hoy en efecto “persona” involucra una categoría técnica jurídica, que suele
aparecer más o menos delimitada en los propios textos normativos, como acontece con
nuestro Código Civil.
página
127
Ahora bien, la construcción de la pandectística alemana (sobre todo Georg Puchta y
Bernhard Windscheid), levantada a partir de Savigny (con influjo hegeliano, a mi humilde
entender), y coronada por Kelsen, tergiversa la vieja noción de persona y la corrompe.
Como bien lo ha destacado el eximio romanista Pierangelo Catalano, esta escuela germánica se dio a construir abstracciones lógicas, donde los antiguos latinos habían erigido
meras deducciones de sentido común (2000:97 ss).
Se llegó así a crear figuras como la “capacidad de derecho” (Rechtsfähigkeit), que ya en
Windscheid aparece como susceptible de separarse del concepto de homo (1891:125).
Criterio que plasmará, finalmente, en el art. 1° del Código Civil alemán de 1896/1900
(BGB): “Die Rechtsfähigkeit des Menschen beginnt mit der Vollendung der Geburt” (“La capacidad de derecho de los hombres comienza con la total terminación del
nacimiento”). Nótese que ya se trata de homines antes de tener esa capacidad de derecho. El aún-no-nacido es para el BGB un Mann pero sin Rechtsfähigkeit. ¡Ambos conceptos se han disociado! Y este artículo abre el Título Primero, denominado Natürliche
Personen (personas naturales), dentro del Capítulo Primero, denominado Personen, de
la Parte General...
Es cierto que también Freitas adoptó la expresión “capacidad de derecho”, pero lo hizo
declarando: “No se entienda esta expresión en el mismo sentido en que la emplea Savigny. Para este escritor, que generalizara el Derecho Romano, la capacidad de derecho
es, y no podía dejar de ser, el carácter distintivo de los seres humanos que aquel Derecho
reputaba personas, por contraposición a los que privaba de personalidad. Para nosotros,
para la civilización actual, todo hombre es persona: pues no existe hombre sin la susceptibilidad de adquirir derechos” (nota art. 21).
Así pues, la acepción históricamente correcta del vocablo persona es su total identificación con el concepto biológico-cultural de ser humano. Cualquier “cosa humana”,
como les gustaba decir, parece, a los juristas del siglo III (Paulo en DJ 1,5,7; Ulpiano en
DJ 37,9,1), es en tal sentido una persona. De modo que, por ejemplo, si un embrión es
humano, entonces es persona.
Digamos, para terminar, que esta semántica es plenamente concordante con la teoría de
los derechos humanos, en tanto prerrogativas que se reconocen a todo miembro de nuestra especie por el solo hecho de serlo. Una lógica interpretación de ese concepto, da por
tierra con cualquier pretensión de disociar las ideas de persona y homo.
En consecuencia, la vigencia de los derechos humanos exige un doble efecto: la línea
Savigny-Puchta-Windscheid-Kelsen se bate en retirada, y la corriente Roma-Freitas-Vélez
Sarsfield se muestra en todo su triunfal esplendor.
página
128
BIBLIOGRAFÍA.
- CATALANO, Pierangelo, Diritto, soggetti, oggetti: un contributo alla pulizia concettuale
sulla base di D. 1.1.12, en Iuris vincula. Studi in onore di M. Talamanca, Napoli, Jovene,
2000, II.
- KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, introducción a la ciencia del derecho, Bs. As.,
EUdeBA, 1987.
- TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto, Código Civil, Esboço, Rio de Janeiro, Laemmert, 1860, I.
- RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D., Derecho romano, Bs.As., Astrea, 2001.
- RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D., Un viaje por la Historia del Derecho,
Quorum, 2002.
Bs.As.,
- RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D., Derecho romano para Latinoamérica, Quito,
Cevallos, 2006.
- WINDSCHEID, Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts, Frankfurt, Rutten & Leoning,
1891, I.
- Todas las fuentes latinas citadas se han extraído del sitio: www.thelatinlibrary.com.
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129
El derecho a la intimidad y las cartas
misivas post mortem.
(a propósito de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil)
por Gabriel Gerardo Rolleri - Enrique Luis Suárez
Gabriel Gerardo Rolleri
Abogado. Profesor de Posgrado de la UBA y de la UNLZ. Profesor Titular de la materia Derecho de
las Sucesiones de la Facultad de Derecho de la UNLZ. Profesor Adjunto a cargo de la Cátedra de la
materia Derecho de las Sucesiones de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral (UA). Profesor
Adjunto de la materia Elementos de Derecho de Familia y Sucesiones de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires (UBA).
Enrique Luis Suárez
Abogado. Profesor Adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA).
Profesor Adjunto de la Carrera de Especialización en Daños de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora (UNLZ). Docente invitado de posgrado en la Facultad de
Derecho (UBA). Profesor Invitado de la Maestría en Derecho Privado Económico, de la Universidad
del Salvador (USAL).
I. Introducción.
Las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil organizadas por la Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora a realizarse los días 27, 28 y 29 de
septiembre de 2007 han planteado, para desarrollar un interesante debate en sus respectivas comisiones, diversos temas de destacada actualidad complementada con una vasta
jurisprudencia concordante. Precisamente, la Comisión n° 1 - Parte General abordará
el tema “La intimidad: su relación con las cartas post-mortem y con las comunicaciones
electrónicas”.
En ese sentido, el presente trabajo pretende desarrollar la relación existente entre las cartas misivas post mortem y el derecho a la intimidad del causante y su respeto por la reserva
de los secretos expresados en dicho instrumento privado.
II. El derecho a la intimidad.
Nos enseña Cifuentes que el Derecho a la Intimidad es el “derecho personalísimo que
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130
permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a la vida privada, el
cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos”1. Es una zona de
reserva, libre de intromisiones que rodea al individuo.
La libertad supone la tutela jurídica de la vida privada (“right of privacy”) cuyo conocimiento se centra en la ardua discusión en torno “de la naturaleza y los límites del poder que
puede ejercer legítimamente la sociedad sobre el individuo”2. Es por ello que en ese sentido la libertad de intimidad ha sido definida como “una zona de reserva personal, propia
de la autonomía del ser humano, dentro de la cual tanto podemos excluir las intrusiones
ajenas y el conocimiento generalizado por parte de terceros, como realizar acciones autorreferentes que caigan bajo ese conocimiento público”3.
Teniendo en cuenta lo expuesto podemos afirmar que la intimidad se encuentra vinculada
directamente con los conceptos de secreto y soledad de los individuos, siendo en definitiva
un sinónimo de vida privada, aunque existen autores que, sin embargo, han hecho esa
distinción considerando que la vida privada es más extensa que la intimidad analizándola
desde una cuestión de género-especie.
Es por ello que el derecho a la intimidad protege la intrusión en diversas esferas entre
las que se encuentran tutelados aspectos tales como: a) la vida privada; b) la correspondencia epistolar y los papeles privados; c) el domicilio; d) la imagen, e) los abusos de los
medios de comunicación, y f) las interceptaciones electrónicas, telegráficas y telefónicas,
entre otros supuestos, y cuyo análisis puntual no es objeto del presente trabajo.
Debemos recordar a priori que el mencionado derecho pretende asegurar dentro del
ámbito delimitado por el artículo 19 de la Constitución Nacional el secreto, es decir, el
desconocimiento por terceros o la reserva al conocimiento de aquellos aspectos o actos
personales que uno decida. Ello permite que todo individuo tenga derecho a que ciertos
aspectos de su vida no sean conocidos por terceros ni tomen estado público mediante
diversas formas de intrusión.
Lo importante aquí es recalcar que el citado derecho y su ejercicio efectivo resguardan la
intimidad del individuo protegiendo esa esfera personal de acceso vedado a la mirada de
terceros, sean estos provenientes del propio poder público o de particulares.
¿Cómo puede operarse en la práctica la intrusión a la que hacíamos referencia supra?.
Una de las formas en la que la misma se efectiviza es precisamente a través de la apertura
de correspondencia.
En esa línea de pensamiento cabe citar como modalidades intrusivas la intercepción de
comunicaciones telefónicas, el allanamiento de domicilio, la divulgación de hábitos sexuales, opiniones políticas o religiosas, etc., pudiéndose exigir tanto el cese de la conducta
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131
invasiva como la responsabilidad civil o penal sobreviniente.
Pero, asimismo, debemos tener en cuenta que algunas formas de atacar la intimidad han
sobradamente superado el conocimiento que podía imaginar la mente más brillante de los
constituyentes de mediados del siglo XIX cuando consagraron la garantía del artículo 19
de nuestra Carta Magna y posteriormente los encargados de la elaboración del Código
Civil, atento el sorprendente avance tecnológico y el desarrollo de sus medios masivos de
difusión o publicidad.
En mérito a la brevedad, y por exceder el objeto del presente trabajo, no entraremos
tampoco a considerar la inviolabilidad de otras formas de invasión de la privacidad (llamadas telefónicas o correos electrónicos) que han ido surgiendo con el desarrollo social
y tecnológico y el avance en materia de comunicaciones, lo cual ha recibido adecuado
tratamiento y recepción en doctrina y jurisprudencia, en la medida de su surgimiento
respectivo.
No obstante ello y atento que dicha temática ha sido también elegida como materia de
análisis por la Comisión nº 1 citamos a continuación, a título meramente ejemplificativo,
algunos recientes pronunciamientos judiciales vinculados con la materia.
Así, en la causa “N.N.”, en fallo emanado con fecha 11 de abril de 2007 del Juzgado
Nacional Correccional n. 9, se trató la cuestión vinculada con el acceso a una casilla de
correo electrónico sin consentimiento de su titular, afirmándose en dicho pronunciamiento
que en el particular no se había configurado delito alguno por tratarse de un supuesto de
atipicidad penal.
En otro orden de ideas, in re “I., D. s/medios de prueba”4, se ha dejado en claro que “Los
intercambios que mantienen los individuos mediante el uso de nuevas tecnologías, como
el correo electrónico, están comprendidos en el ámbito de autonomía propio del derecho
a la privacidad, que como tal importa un límite al poder estatal, pero también a la acción
de los particulares, sólo franqueable por el consentimiento libre de su titular o en los casos
que mediante una reglamentación razonable se establezcan por ley”.
Asimismo cabe señalar que en dicho decisorio se declaró ilegítima la utilización como medio de prueba de los e-mails presentados en la causa ya que tales elementos habían sido
obtenidos merced a una ilegal intromisión en la privacidad del titular de los mismos.
Es por ello que conforme a la ausencia de la norma constitucional específica sobre el
correo electrónico y teniendo en cuenta lo hasta aquí expresado en función a la protección del secreto de las comunicaciones con independencia del medio utilizado, parece
que no debe reportar duda alguna que las diferencias existentes entre el correo postal y
el electrónico no pueden ser relevantes a la hora de establecer su incidencia en cuanto a
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la protección de la intimidad personal. El soporte material en el que viaja el mensaje no
debe ser un obstáculo para considerar su inviolabilidad, aunque puede considerarse que
en la actualidad tanto desde una óptica social como desde un punto de vista legal -ya
que carecemos de regulación concreta al respecto-, pueda parecer que no se equiparan
ambos correos.
III. Las cartas misivas post mortem.
1. Las cartas misivas.Conforme a la Real Academia Española, la voz “carta”, en su primera acepción, alude al
“papel escrito, y ordinariamente cerrado, que una persona envía a otra para comunicarse
con ella”5.
Llambías sostiene que las “cartas misivas” son comunicaciones escritas entre dos o mas
personas, constituyendo éstas un género que comprende entre sus especies particulares
las cartas propiamente dichas, incluyendo las de índole familiar o comercial, postales y
telegramas6, y que quedan excluidas de la noción de “cartas misivas” las denominadas
“cartas abiertas”, entendiéndose por tales a piezas escritas que se encuentran destinadas
a la divulgación pública7.
Por su parte, Salvat considera a las mismas como un “escrito por medio del cual una
persona se propone comunicar a otra su pensamiento, siendo la primera de ellas el “expedidor” y la segunda el “destinatario”8.
El régimen jurídico de las cartas misivas, en lo que concierne a su condición de instrumento privado (siempre que las mismas se encuentren firmadas por el destinatario –cfe. art.
1012 CC-) 9 , halla recepción normativa en el artículo 1036 CC, el que se refiere tan sólo
al valor probatorio de las mismas10.
La mencionada norma señala que “las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas
se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su reconocimiento”. Por lo tanto,
es una disposición del Código Civil que da eficacia práctica al principio constitucional de
la inviolabilidad de la correspondencia epistolar como regla general ya que, como no hay
derechos absolutos, el principio puede admitir excepciones.
Además de la previsión normativa del artículo 1036 CC, la doctrina y la jurisprudencia
han ido conformando el régimen jurídico de las cartas misivas.
En lo que hace a su propiedad o dominio, en principio, la carta pertenece al remitente
hasta que llegue al destinatario. A partir del arribo de la carta, la propiedad se desplaza
al destinatario, ya que, como la cosa no es robada ni perdida, la posesión vale título (art.
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2412 CC), además del hecho objetivo de que el destinatario hace suya la carta por la
apropiación, como cualquier otra cosa mueble (art. 2525 CC).11
Cabe a su vez diferenciar la cuestión relativa a la atribución de la propiedad de la carta,
de los derechos intelectuales sobre el contenido de la misma, entendida como obra, producción científica o literaria, pues una cosa es el soporte material (el papel en sí mismo) y
otra muy distinta es el contenido que obra en el mismo12.
2. La inviolabilidad de la correspondencia.Sabemos que el reconocimiento de la inviolabilidad consagrado en el artículo 18 de la
Constitución Nacional opera como garantía del individuo frente al Estado en lo referido
al respeto que merece su derecho a la intimidad. Así entran aquí en juego los principios
constitucionales que reconocen la libertad a la intimidad que, amén de lo previsto en el
mencionado art. 19 de la CN, ello se complementa con lo expresado en el art. 1071 bis
del Código Civil13. Asimismo se encuentra extendido mundialmente a partir de la Declaración de Bogotá14 y de la Declaración Universal de Derecho Humanos15.
Conviene recordar que las garantías son instituciones o procedimientos de seguridad creados a favor de las personas, para que dispongan de los medios que hacen efectivo el goce
de sus derechos subjetivos. Dichas garantías se hallan establecidas en la parte dogmática
del texto constitucional y son oponibles frente al Estado y a terceros, en su caso16.
La inviolabilidad tanto de la correspondencia epistolar como de los papeles privados resulta ser precisamente la garantía que la Constitución le otorga a la persona de que no se
violentará su intimidad, tanto frente al Estado como a terceros.
Volviendo a nuestra Carta Magna, el artículo 18, en su cuarto párrafo, es claro al respecto: “El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles
privados…”. De este modo, las cartas misivas –entre otros casos- quedan amparadas en
el secreto de los papeles privados17.
Al mantenerse en secreto toda expresión privada de ideas y sentimientos, se tutela la libertad personal, ya que dicho amparo alcanza a una serie de manifestaciones (incluyendo las
cartas) que se utilizan para expresar la libertad de intimidad18.
Joaquín V. Gonzalez enseña que tanto el domicilio como la correspondencia y los papeles
privados son “atributos que constituyen la esfera inviolable de la vida privada, que da
mayor sentido a la libertad personal” y considera que “es un sentimiento universal de
respeto el que hace de la correspondencia particular un objeto cuya violación constituye
una grave falta moral”, ya que el derecho de guardar el secreto implica el de comunicarlo
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a aquellos que nos inspiran confianza, a quienes beneficia o perjudica o con quienes se
mantiene relaciones de negocios, de afectos o “de alguno de los propósitos comprendidos
dentro de la absoluta libertad de la conciencia individual, y no puede ser por ello convertido, aun cuando sea ilegalmente descubierto, en instrumento de acusación o prueba
contra su dueño, porque será siempre suyo, como una propiedad de su conciencia”.
Por eso, la doctrina ha considerado que la inviolabilidad a la que nos venimos refiriendo
es la garantía que tiene todo emisor o receptor de correspondencia (epistolar, por caso) y
el titular de toda clase de papeles privados, frente al Estado y frente a los demás particulares, de impedir que se acceda al secreto contenido en ellos y que se divulgue, adultere o
destruya dicha correspondencia (y por tanto, su contenido) sin su consentimiento19.
3. Las cartas misivas post mortem.¿Qué sucede cuando el remitente desea comunicarle algo a un destinatario pero supedita
el conocimiento por parte de éste, del texto de la carta misiva, a que ello ocurra luego de
la muerte de aquel?
En ese caso, nos encontramos ante una carta misiva “post mortem”, ya que participa de
las características propias de las misivas, pero ostenta la característica diferencial de que
la misma debe ser entregada –por un tercero que generalmente es un albacea testamentario- al destinatario luego del deceso del emisor.
En consecuencia, lo dicho configura una disposición de última voluntad del remitente, de
conformidad con las modalidades que le imprima a la ejecución de dicha voluntad el propio redactor de la carta misiva pero con una especial particularidad que –su entrega- se
encuentra sujeta a un acontecimiento futuro y cierto, pues según la doctrina y jurisprudencia mayoritaria la muerte debe producirse tarde o temprano.
No cabe duda entonces de que nos encontramos ante una correspondencia privada, que
está dirigida a un destinatario en particular y, además, debe tenerse en cuenta que, por ser
carta misiva, no es voluntad del remitente que la misma adquiera carácter público.
Cabe recordar que el artículo 947 del Código Civil establece que aquellos actos que no
deben producir efecto alguno “sino después del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan”, se denominan “actos de última voluntad”, comenzando la existencia de las
disposiciones de dicha índole “el día en que fallecieren los respectivos disponentes, o en
que la ley presumiese que hubiesen fallecido (art. 117)”, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 952 CC.
Es dable considerar, conforme lo hasta aquí señalado, que el régimen jurídico de las cartas misivas en general le es aplicado en su totalidad a las cartas misivas “post mortem”.
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En ese entendimiento, ¿gozan las cartas misivas post mortem de la garantía constitucional
de la inviolabilidad de la correspondencia, y por consiguiente, del derecho a la privacidad?
Precisamente, este fue el punto central de debate en la causa “N, M. E.”20, en la cual
nuestro máximo Tribunal tuvo oportunidad de referirse al tema.
Si bien no hemos analizado el citado pronunciamiento en sendos trabajos21, reseñaremos
seguidamente los principales aspectos de la cuestión.
4. El caso N, M. E.No existe prácticamente jurisprudencia nacional (y es muy escasa la internacional) relacionada con supuestos de cartas misivas post mortem, por lo que como hemos adelantado
este “leading case”, analizado por la CSJN, tiene la particularidad de ser el único en el
cual podrá basarse la discusión en la respectiva comisión.
4.1. La plataforma fáctica.Una persona escribe una carta en sobre cerrado dirigida a una de sus hijas que es entregada a quien designa como su albacea testamentario y en cuyo frente escribe de puño y
letra “para entregar únicamente al cumplirse el 2° aniversario de mi muerte” consignando
en el reverso su nombre y apellido así como su domicilio.
Una vez fallecida la redactora de la carta, se abre su sucesión testamentaria, donde se
presentan dos hijos en calidad de coherederos, y el mencionado albacea que agrega la
carta al expediente a pedido del coheredero no destinatario de la misiva, quien además
solicita su apertura, a lo que la coheredera se opone expresamente.
Ambas partes plantean y desarrollan diversos argumentos contrapuestos y, en función a
ellos, se desarrolla el debate del caso.
Por un lado, la coheredera destinataria de la misiva invoca su derecho a la privacidad
basado sobre la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados al
amparo de lo establecido en los artículos 18 y 19 de nuestra Carta Magna y en la necesidad de dar cumplimiento a la voluntad de la causante y por el otro, el coheredero no
destinatario expone sus argumentos, invocando la propiedad de la misiva en función a
que la carta es propiedad del remitente y -en caso de fallecimiento de éste- la misma le
corresponde a sus herederos siempre que no haya sido recepcionada por el destinatario,
situación que se ha dado en autos, agregando además que en su contenido podría encontrase comprometido el orden público por los efectos del tipo jurídico patrimonial, dada
la naturaleza universal del trámite sucesorio.
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4.2. Las tres instancias.El Juez Nacional de Primera Instancia accede a la petición de la coheredera no destinataria decidiendo designar audiencia con las partes presentes, el albacea y sus letrados a los
fines de la apertura y posterior lectura de la carta. 22.
Apelado el fallo, la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil modifica la
sentencia de primera instancia solo en cuanto a la forma en que la misiva debe abrirse,
ordenando su apertura en forma privada por parte del juez de grado para que -en base a
los principios de buena fe, usos y costumbres y la moral- califique su contenido quedando
librado a su apreciación establecer si el contenido de la carta debe ser considerado dentro
de la esfera privada de la destinataria y por ello ser la misiva de carácter confidencial, procediendo en este caso a su cierre y posterior devolución o si se encuentra comprometido
el orden público por los efectos de tipo jurídico patrimonial que pudiera acarrear, caso en
el que deberá designar audiencia con el fin de poner en conocimiento de las partes dicho
contenido. 23
Finalmente, el caso llega en queja a la Corte Suprema de Justicia de la Nación que en
fallo dividido y, compartiendo los fundamentos de la Sra. Procuradora Fiscal de la Nación,
ordena devolver las actuaciones al juzgado de origen -ratificando lo resuelto por el Juez
de grado- para proceder a la apertura y posterior lectura de la carta con la presencia de
las partes interesadas, contando con un interesante voto de la minoría disidente, representada por los Dres. Fayt y Maqueda, donde ratificó los argumentos de la coheredera
destinataria con fundamento en el derecho a la privacidad de la correspondencia.
IV. Conclusiones.
En función de lo expresado podemos concluir que las cartas misivas, no importa su forma
y confección, sea mediante papel o mediante soporte electrónico, cuentan con la protección del secreto de las comunicaciones con independencia del medio utilizado. De esto
resulta que no debe reportar duda alguna que las diferencias existentes entre el correo
postal y el electrónico no pueden ser relevantes a la hora de establecer su incidencia en
cuanto a la protección de la intimidad personal.
Y más aún deberán contar con especial protección las misivas post mortem. Por la particularidad de este mandato post mortem, la mandante-causante-remitente de la carta
no cuenta con la posibilidad de velar por el control y seguimiento de lo encomendado al
mandatario (como dijimos generalmente un albacea testamentario), como tampoco –en
caso de así considerarlo- revocar el mismo, lo que conlleva a una exigencia y responsabilidad mayor en su cometido e interpretación y respeto por su voluntad.
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1- CIFUENTES, Santos, Derechos Personalísimos, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1995, p.544.
2- MILL, John Stuart, Sobre la libertad, Madrid, Alianza, 1999, p.57.
3- BIDART CAMPOS, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, TI-B, Buenos Aires,
Ediar, 2001, p.51.
4- CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, 05/06/2007, ED, diario del 31/07/2007.
5- Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, vigésima segunda versión.
6- Llambías, Jorge Joaquín, Código Civil Anotado, Tomo II-B, Buenos Aires, A. Perrot,1979, p.205.
7- Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo II, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1975,p.424. De esta forma, la carta como género alude a una forma de comunicación escrita entre personas, quedando comprendidas en dicho género las cartas comerciales, familiares, postales y telegramas. Luego,
se encontraría la especie de “cartas misivas”, no destinadas a la divulgación, con un destinatario determinado,
diferenciándose de las “cartas abiertas”, destinadas a la divulgación pública (destinatario indeterminado).
8- Salvat, Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Tomo V, Fuentes de las Obligaciones (Tomo 1),
Buenos Aires, La Ley, 1946, p.85.
9- Salvat, por ejemplo, considera que las cartas misivas son instrumentos privados y en tal carácter, deben
estar firmadas por la persona de quien emanan, ya que sin esa condición carecerían por completo de valor,
conforme al art. 1012 CC (Salvat, Tratado…, Parte General, p. 933, § 2277).
10- Salvat considera que el artículo 1036 CC reglamenta una cuestión de prueba en materia de contratos,
motivo por el cual estudia el punto con referencia al art. 1190 CC (Salvat, Tratado…, Parte General, p. 933, §
2277).
11- Llambías, Tratado..., p. 425; Llambías, Código Civil…, Tomo II-B, p. 205. Debe considerarse además la
posibilidad de que durante el viaje, el remitente que justifique su carácter pueda recoger la carta e impedir que
llegue al destinatario.
12- La cuestión es tratada por los artículos 32 y 33 de la ley 11.723 (Régimen Legal de la Propiedad Intelectual). Según lo prescripto en los mismos, el derecho de publicar las cartas pertenece al autor, y después de
la muerte del autor es necesario el consentimiento de las personas mencionadas en el artículo 31, en el orden
ahí indicado (art. 32).
A su vez, cuando las personas cuyo consentimiento sea necesario para la publicación del retrato fotográfico o
de las cartas, sean varias, y haya desacuerdo entre ellas, resolverá la cuestión la autoridad judicial (art. 33).
13- Art. 1.071 bis.: El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo
correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su
intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren
cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias;
además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del
lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación.
14- Derecho a la protección a la honra, la reputación personal y la vida privada y familiar. Artículo V: Toda
persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su
vida privada y familiar.
15- Artículo 12: Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la
ley contra tales injerencias o ataques
16- Bidart Campos, Germán J., op. cit., pp.322 y 323.
17- Bidart Campos, Germán J., Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1980, p.217.
18- Zarini, Helio Juan, Constitución Argentina (Comentada y concordada), Buenos Aires, Astrea, 1996,
pp.99-100.
19- Quiroga Lavié, Humberto; Benedetti, Miguel Ángel y Cenicacelaya, María de las Nieves, Derecho Constitucional Argentino, Tomo I, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2001, p.149.
Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina (Comentada y Concordada), 1ª Edición, Buenos
Aires, La Ley, 2001, p.182.
20- CSJN, 9 de mayo de 2006, N. 363. XLI., Recurso de hecho deducido por M. M. D. N. en la causa
“N, M. E. s/ sucesión”.
21- Ver Rolleri, Gabriel Gerardo, “Cuando no se cumple la voluntad del causante: de cartas misivas post
mortem, albaceas y secretos”, en Revista de Derecho de Familia – 2007 I – Ed. Lexis Nexos.
Suárez, Enrique Luis, “El Estado ¿eterno antagonista del individuo?” (comentario al fallo “N., M. E. s/ sucesiòn
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138
testamentaria), artículo publicado en el Portal Jurídico “Microjuris.com (inteligencia jurídica)”, Sección Doctrina
Destacada, Referencia MJD 2958, disponible en http://www.microjuris.com/mjar
22- Juzg. Nac. de Primera Instancia en lo Civil nro. 62 - Sentencia del 11/2/05.
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139
Pautas a tener en cuenta a los efectos de la cuantificación de la indemnización en los casos de
gran invalidez.
por José Nicolás Taraborrelli
Profesor Titular de Derecho Civil II (Obligaciones) de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora y del Departamento de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional
de La Matanza. Juez de la Excma. Cámara Civil y Comercial del Departamento Judicial La Matanza.
Sumario:
I.- Introducción. II.- ¿Qué significa la capacidad restante? Su aplicación. III.- La gran invalidez. IV.- Pautas a tener en cuenta a los efectos de la cuantificación de la indemnización
en los casos de gran invalidez. V.- A modo de colofón.
I.- Introducción.
Para el estudio de este tema es necesario dejar sentado que corresponde tratar
en primer término el concepto de “capacidad restante”, a los efectos de determinar el grado de incapacidad de la persona humana víctima de la lesión o del
daño psicofísico. Luego, desarrollar el concepto o la noción de qué se entiende
jurídicamente por el término “gran invalidez o “gran discapacidad” y los extremos médicos-legales-pretorianos constitutivos o configurativos del mismo. Y, finalmente, exponer las pautas a tener en cuenta a los efectos de la cuantificación
económica de la indemnización en los casos de “gran invalidez”.
II.-¿Qué signitfica la capacidad restante? su aplicación.
Cuando se comprueben incapacidades conjuntas o polifuncionales que afecten
a distintos miembros u órganos, la determinación de la incapacidad global no
puede resultar de una suma lineal de aquéllas, pues por hipótesis se podría llegar a incapacidades superiores al 100%, lo cual resultaría insostenible. En tales
supuestos, una vez calculada la primera incapacidad parcial, se aplica el “principio de capacidad restante”, en virtud del cual luego de retraído el porcentaje
correspondiente por la incapacidad determinada, la siguiente incapacidad se
debe establecer sobre la base de la capacidad restante, y así sucesivamente hasta agotar las incapacidades parciales (BASILE, A. A.; DEFILIPIS, E. C. A., NOVOA,
O. S., GONZÁLEZ, Medicina Legal del Trabajo y Seguridad Social, Buenos Aires, Ed.
Ábaco, 1984, pp. 289/292), en igual sentido C. N. Civ. y Com. Fed., Sala 1ra.
12/11/98, in re: Zapata: A. c/ Caja Nacional de Ahorro y Seguro s/ cobro de
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seguro, causa 1950/94; C. Nac. Civ. y Com. Fed. Sala 3ra., 21/03/2.005, Poggi
O. A. C/ Caja Nacional de Ahorro y Seguro en liquidación s/ cobro de seguro”;
C. Nac. Civ. Sala G, 10/6/2.005, Alarcón Cañete, Teresa de J. c/ Tula de Lucchesi
María G.; voto del Dr. Taraborrelli en la causa 824/1, de fecha 6/9/05, R.S.D. n°
15/05, Folio n° 131, con la adhesión de los Camaristas Dres. Alonso y Posca.
Se aplica también en los supuestos de dolencias preexistentes que portaba el
lesionado -sujeto activo de la obligación- antes del accidente, y deben deducirse
por no tener relación de causalidad o concausalidad adecuada según el curso
natural y ordinario de las cosas (arts. 901 y 906 del Cód. Civ.) de conformidad
con la experiencia de la vida diaria o las máximas de experiencia del juzgador.
No se trata de quién daña a través de la comisión de un hecho ilícito que soporte
todo el daño, sino sólo aquellos que, además de estar en relación causal adecuada con el hecho antecedente entren en la categoría específica que en cada
ámbito de responsabilidad juegan, es decir las consecuencias inmediatas y las
mediatas –siendo éstas últimas aquellas que resultan solamente de la conexión
de un hecho con un acontecimiento distinto-, imputables también estas al autor
del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando, empleando la debida atención
y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas (arts. 901, 903, 904 y 906 del
Cód. Civ.).
En este supuesto, el daño en el cuerpo o en la salud es agravado como resultado de
una predisposición preexistente o de una complicación sobreviniente, en el que existiría concausa o concausalidad, es decir, reunión de dos o más causas en la producción
de un estado mórbido; la propia del daño y la que emana de aquella predisposición
o complicación. Se trataría de una concausa anterior o preexistente, llamada también
“estado anterior”. Estaría constituída por cualquier cuadro mórbido, latente o evidente,
con anterioridad al accidente y que es revelado o agravado por éste (BONNET, Emilio
Federico Pablo, Medicina Legal, Buenos Aires, López Libreros Editores S. R. L. año 1967,
pp.187/8; IRIBARNE, Héctor Pedro, De los daños a la persona; Buenos Aires, Ediar,
1993, p.116; ROJAS, Nerio, Medicina legal, Buenos Aires, Ed. El Ateneo, 1979, 5°
Concausa: preexistente, pp. 64/77; ACHÁVAL, Alfredo, Manual de Medicina Legal,
Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1994, pp.. 333/336, y doctrina legal de los arts. 901
y 906 del Cód. Civ.).
III.- La gran invalidez.
La doctrina rectora en la materia es -a mi juicio- una nota a un fallo intitulada: “Un caso
de gran discapacidad en fallo ejemplar” que lleva la firma del prestigioso Camarista Dr.
Jorge Mario Galdós (La Ley, t. 2.005-B, pp. 868/888). Del ítem II, “La gran discapacidad. 1. Nociones. Configuración”, en apretada síntesis extraigo los siguientes extremos
médicos-legales que la configurarían, a saber: a) “La gran discapacidad configura una
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incapacidad psíquica y física agravada en que la víctima pierde su autonomía personal y
económica; un destierro en vida”. b) Se trata de una gravísima afectación a las funciones
vitales en las que más allá del porcentaje de incapacidad, es decir, aun cuando no sea
total (del 100%), se genera un estado de imposibilidad absoluta de la víctima de realizar
cualesquiera tareas remunerativas, requiriendo generalmente de la asistencia de terceros,
aun en forma discontinua, para afrontar la satisfacción de las necesidades mínimas. Se
suele denominar también “lesión severa”que determina un caso de “gran lisiado” y se
caracteriza por la entidad y magnitud de la afectación a la salud de la persona y sus
secuelas (...) como en el caso de los estados de vida vegetativa, paraplejías, daño neurológico, amputaciones de ambos miembros, perturbaciones mentales profundas, etc. (...).
c) La gran discapacidad es una secuela mayor (...) que será acentuada por la repercusión
patrimonial y extrapatrimonial del daño propio y el de los damnificados indirectos, particularmente los parientes cercanos de la víctima (esposo; hijos, padres). d) La gran discapacidad se presenta como un tema complejo, por sus indudables connotaciones humanas,
económicas patrimoniales, sociales, etc. e) Comprende la afectación de la capacidad vital
y social de la persona humana. f) Produce una abrupta limitación en la calidad de vida
de relación social...”.
Por aplicación analógica (art. 16 Cód. Civ. y 171 de la Const. Pcia. de Bs. As.) dentro del
marco de la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, la “gran invalidez”, en rigor de verdad,
se trata de la figura del trabajador incapacitado que requiere la asistencia permanente de
una persona para que le brinde apoyo y auxilio, es decir para atender actos elementales
de su vida (arts. 10 y 17, LRT). Sin embargo, agrega una guía orientativa al sostener que
el auxilio de otra persona debe ser para realizar los actos elementales de su vida. La declaración de gran inválido es un problema de evaluación médica.
IV.- Pautas a tener en cuenta a los efectos de la cuantificación económica en los supuestos
de gran discapacidad.
Que el daño a la persona incide, en cualquier aspecto del ser humano, designándoselo
como daño a la integridad psicosomática, con lo cual se cubre lo que de naturaleza posee
y tiene el hombre. Se entiende por salud, según la definición formulada por la Organización Mundial de la Salud, “...un estado de completo bienestar psíquico, mental y social”.
Todo daño a la persona repercute en la salud del sujeto al alterar, en alguna dimensión, su
estado de bienestar integral y general. En la especie, estamos frente a un daño a la salud,
mientras compromete el entero modo de ser de la persona y representa un déficit en lo
que atañe al bienestar integral de la persona humana.
Que el art. 12 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires determina que todas
las personas en la provincia tienen derecho a la vida, a la “integridad física, psíquica y
moral”. Por ello, la afectación de dicha integridad configura un daño indemnizable. No se
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trata de reparar una incapacidad, sino todo daño real ocasionado a una persona humana, en cuanto ésta tiene derecho a conservar frente a lo demás aquella integridad, a que
su cuerpo no se vea dañado o alterado (art. 1.068, 1.069, 1.083 del Cód. Civ.).
Dentro del concepto de incapacidad sobreviniente corresponde que se incluya a toda
disminución física, que deje una secuela permanente para el trabajo o la vida de relación al sujeto que la sufre, considerando el juzgador de tal forma a la salud en su cabal
integridad. Las secuelas, aunque parciales, habrán de acompañar siempre a la víctima
del accidente, produciéndole una minusvalía que la indemnización pecuniaria tratará de
remediar en una suerte de equivalencia, sobrellevando de tal manera el menoscabo de la
plenitud física, que la victima solía gozar con la debida amplitud y libertad. En suma, se
trata de resarcir a la persona humana por la totalidad de los menoscabos que la hayan
afectado en la integridad material y espiritual que constituye (art. 5-1 Convención Americana de Derechos Humanos).
Transita la vigencia de la “tesis de la inviolabilidad de la persona humana”, y el que daña
a un tercero debe resarcir el mal causado, sobre la base del apotegma romanista “no dañar al prójimo”, -con fundamento cristiano- que cobra lozanía con raíz constitucional en el
artículo 19 de la Constitución Nacional. En el Congreso Internacional de Derechos de Daños (junio de 1991), la Comisión n° 1, al tratar el daño a la persona, aprobó las siguientes
conclusiones: 1°) La inviolabilidad de la persona humana, como fin en sí misma, supone
su primacía jurídica como valor absoluto. 2°) La persona debe ser protegida no sólo por
lo que tiene y puede obtener, sino por lo que es y en la integridad de su proyección...”. 4°)
El daño a la persona configura un ámbito lesivo de honda significación y trascendencia en
el que pueden generarse perjuicios morales y patrimoniales...”.
El Juzgador no puede estar ajeno al principio de progresividad que enuncia la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC), recordando que la dignidad de la persona humana constituye el centro o eje sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales del
orden constitucional. Esto se hace presente en el artículo 22 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos: “toda persona tiene derecho a la satisfacción de los derechos económicos y sociales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
Es por ello que, en la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional, no está ausente la
evaluación del daño como frustración del desarrollo de la plena vida”.
El artículo 1.086 del Código Civil, no menciona a la incapacidad permanente, sin embargo en el artículo 89 del Código Penal se configura el delito de lesiones, al que causare a
otro, en el cuerpo o en la salud, un daño; disponiendo el art. 90 del mismo cuerpo legal
que si la lesión produjera una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un
órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra, o se hubiese puesto en
peligro la vida del ofendido, lo hubiere inutilizado para el trabajo se le impondrá reclusión
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o presión de 1 a 6 años; pero es éste, el renglón principal del resarcimiento y se configura
cuando el delito o cuasi-delito deja en la víctima una secuela irreversible, que se traduce
en la invalidez permanente del lesionado para el desempeño de cualquier trabajo sea la
incapacidad total o parcial.
Cuando la incapacidad es parcial o total y permanente debe, en primer lugar, establecerse
el déficit de capacidad en que quedó afectada la víctima en comparación con la aptitud
completa del sujeto para el trabajo, lo que se mide en términos de porcentaje y a partir de
pericas médicas. Sobre dicha base, el juez efectúa la estimación del monto indemnizatorio
teniendo presente la actividad desplegada normalmente por la víctima y los ingresos que
la misma significa, es decir, lo que produciría un sujeto en un 100 % de su capacidad.
La doctrina judicial ha elaborado sobre este tema las siguientes pautas: el cómputo de la
incapacidad se hace atendiendo a las posibilidades genéricas de la vida y no sólo al déficit
para determinado trabajo; a tal fin se computarán las cualidades personales de la víctima,
la edad, el sexo, la salud, etc. La lesión de carácter permanente debe ser indemnizada
ocasione o no un daño económico actual, pues su reparación no comprende solamente
el aspecto laborativo sino el valor del que la víctima se ve privada en el futuro, sobre todas
las consecuencias que afecten su personalidad.
Ahora bien, corresponde también hacer algunas aclaraciones puntuales: a) La indemnización de daños tiene por objeto reponer –en la medida de lo posible- las cosas a su estado
anterior (artículo 1.083 del Código Civil), sin que constituya un enriquecimiento sin causa
y correlativamente en un factor de expoliación para el victimario dañador. b) La incapacidad sobreviniente se erige en un daño patrimonial, tanto actual como futuro, porque se
reduce la aptitud psicofísica de la persona humana para producir bienes, servicios o recursos y su potencialidad económica como medio para procurar su subsistencia y bienestar
y/o de otras personas, lo que ensombrece la situación de la víctima y de sus perspectivas
de futuro. c) La situación o posición económica del dañador agente causante del daño no
es por regla general elemento a considerar para precisar la cuantía de una indemnización,
salvo supuestos en los que se aplica el artículo 1.069, segunda parte del Código Civil,
o de las reparaciones de equidad y solidaridad social contempladas por el artículo 907
segunda parte del Código Civil. d) La gravedad de la falta cometida no incide en la cuantificación económica del quantum indemnizatorio, aunque sí tiene valor para ponderar la
extensión de la reparación. e) A la hora de sentenciar y de mensurar el daño en supuestos
en que no existen pruebas contundentes que justifiquen su cuantificación económica, son
los jueces quienes a partir de las circunstancias fácticas del caso y con arreglo a pautas de
razonabilidad, deben determinarlo, en estricta observancia de las reglas fundamentales de
la lógica y del buen entendimiento humano, de la experiencia de la vida diaria y las máximas de experiencia del juez. f) Cuando por la gravedad o la índole de las lesiones a la
persona cuya indemnización se reclama, corresponda el reconocimiento judicial de gastos
de rehabilitación, gastos destinados a facilitar la movilidad del inválido, sea a través de
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la colocación de prótesis o del desplazamiento con aparatos o mecanismos adaptados,
estos rubros deben estar incluidos en la indemnización, así como los gastos derivados del
posterior mantenimiento de dichos artefactos. g) La doctrina judicial se inclina a los efectos
de cuantificar el daño a la persona humana aplicando el principio de reparación integral
–o de reparación plena-, prescindiendo de todo tipo de cálculo matemático únicamente.
h) A los efectos de la determinación del grado de incapacidad, la apreciación que se realice no puede limitarse a lo que surge del análisis sicofísico, sino también debe tenerse en
consideración el contexto socio-económico dentro del cual se desenvolvía y desarrollaba
sus habilidades la víctima, o sea, lo que en doctrina se denomina “capacidad de ganancia”. i) En los supuestos de incapacidad absoluta y permanente, la indemnización debe
comprender la integridad del daño, teniendo en cuenta el valor potencial de la actividad
futura de la víctima, sea o no productiva, pues la reparación ha de comprender no sólo el
aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan a la persona humana en su salud, en su vida de relación familiar, social, etc. y todo ello calculado desde la
fecha en que se produce la incapacidad absoluta y permanente y por el tiempo probable
de vida útil, dado que por lo general ésta tiene una duración inferior a la de la vida física.
En estos casos, la indemnización puede llegar a ser mayor que en el caso de homicidio,
pues comprende todos los daños directos e indirectos regulados por los artículos. 1.069
y 1.084 del Código Civil, sin descontar los gastos personales de la víctima, los que se
seguirán sufragando, y es más aún, pueden incluso incrementarse en la medida en que
hayan aumentado los gastos de su sostenimiento a causa de la incapacidad. j) Finalmente, con relación a la fijación del monto de la indemnización, queda librado al prudente
arbitrio judicial y no sólo en función al aspecto laborativo sino teniendo en cuenta el daño
que le produce en “su salud”, en “su vida de relación” considerando el conjunto de actos
de desenvolvimiento productivo de la víctima, incluidos los actos cotidianos que generan
bienestar o servicios a sí mismo y a la familia, tareas normales que se ven dificultadas o
impedidas por la secuela incapacitante que generan un daño a la persona indemnizable,
con independencia del perjuicio a la capacidad de ganancia.
Con referencia al tema en estudio la Cámara Nacional Federal Civil y Comercial, Sala
III, 2005/02/24, en los autos: “Liol, Ester y otro c. Ministerio del Interior”, resolvió: “...A
los fines de indemnizar a un gran discapacitado por las consecuencias dañosas del hecho
que lo dejó en tal situación, debe tenerse en cuenta que tal persona, debido a su pérdida
de autonomía personal y económica, necesita de la asistencia de otras personas en forma
permanente, por lo que a la pérdida de ganancias que sufre la víctima se le suma un
nuevo daño emergente que es equivalente a un lucro cesante, perdiendo el damnificado
no sólo su posibilidad de ganancias sino que además debe pagar a otras personas para
que lo atiendan, en forma doméstica y en relación médica especial. La reparación de la
discapacidad no implica la mera restitución de los ingresos percibidos por el damnificado
antes del hecho dañoso, sino que deben sistematizarse los costos que regularmente le
suscita su incapacidad, contemplándose en el caso de los grandes discapacitados motrices la reparación del hogar, la adquisición de una silla de rueda y una cama especial, ya
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que la casa debe permitirle al individuo, sea cual fuere su incapacidad, moverse dentro
de ella con la máxima comodidad y el menor esfuerzo. Se calificó a esta indemnización
de carácter alimentario....” (La Ley, t. 2.005-B, pp. 868/888). Este caso se trataba de un
hecho dañoso: Disparo de arma de fuego efectuado por un oficial de la Policía Federal
que alcanzó a un menor de edad provocándole paraplejia. Referencias de la víctima:
Sexo: masculino. Edad: 18 años. Soltero. Actividad: trabajos esporádicos. Se estableció la
incapacidad física sobreviniente en el 100% de la t. o. El crédito fue excluido del régimen
de consolidación de la deuda pública nacional, por razones de equidad y justicia.
En un fallo dictado por la Excma. Cámara Civil y Comercial, Sala I, del Departamento
Judicial de La Matanza, se consideró que no era un caso de gran invalidez – a pesar del
alto porcentaje de incapacidad física- y sentenció que: “....partiendo de la base de que
el actor es médico ginecólogo, que atendía en tres consultorios privados y que actualmente solo atiende a sus pacientes de un consultorio y que según las pruebas valoradas
precedentemente no realiza más intervenciones quirúrgicas, dejó de practicar deportes
como el golf y tenis a consecuencia del accidente, corroborado todo ello según surge de
las declaraciones testimoniales y que de conformidad a las máximas de experiencia del
juez doy por cierto que sus ingresos mensuales oscilarían aproximadamente en la suma
de $5.000,00 a la fecha del accidente (conf. denuncia en el escrito de demanda a fs.
154, considerándose la fecha de matriculación como médico 23/07/69, según informe
del Ministerio de Salud que corre agregado a fs. 399, su especialidad ginecología, su
antigüedad en la profesión, los consultorios que atendía antes del accidente, y en especial
que era propietario de la camioneta (4x4) marca Ssang Yong, modelo Musso con motor
Mercedes Benz (según informa el Registro Nacional de la Propiedad Automotor a fs. 354)
que conducía el día del accidente, y además practicaba deportes como el golf y tenis,
hacen presumir (artículo 163 inciso 5 del Código Procesal) que sus ingresos por honorarios oscilarían aproximadamente en la suma mensual de $5.000,00), y que después del
hecho se redujo a la suma de $2.500,00 mensuales, y considerando la edad de la víctima
a la fecha del hecho (54 años) y su estado civil casado a la fecha del hecho, actualmente
viudo, con una hija mayor de edad, la edad promedio de vida útil del hombre de sexo
masculino que actualmente alcanza los 72 años de edad (de conformidad a la experiencia de la vida diaria y las máximas de experiencia del juzgador), el grado de incapacidad
otorgado por el perito médico legista que alcanza al 61,31% (que se llegó al mismo aplicando el principio de la capacidad restante, habiéndosele deducido como ya se expuso
“ut supra” la incapacidad preexistente que portaba el actor antes del accidente) calificado
por el experto como parcial y permanente de la total de vida, se estimó que corresponde
elevar la cuantificación económica de este rubro a la suma de pesos CIENTO CINCUENTA MIL ($150.000,00) en concepto de incapacidad física sobreviniente (Cámara Civil y
Comercial, Sala I, del Departamento Judicial La Matanza, autos: “.FORCINITTI, Antonio
c/ COZZOLINO, Rúben Angel y Otro s/ Daños y Perjuicios ”, Causa Nº 979/01
(año 2.006)”, voto del Dr. José Nicolás Taraborrelli con la adhesión de los Dres. Ramón
Posca y Eduardo Alonso).
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V.- A modo de colofón.
Para concluir, lo que se indemniza para un sector de la doctrina es el daño a la vida de
relación o a la personalidad integralmente considerada o a la capacidad para disfrutar
las sensaciones placenteras o agradables de la vida humana, cuando se menoscaba o
se causa un detrimento en las aptitudes para la actividad social, y sin menoscabo aparente de su capacidad de trabajo o en el supuesto que la lesión produzca también una
incapacidad laboral sobreviniente y se desminuyen sus posibilidades en otros aspectos de
la vida, entre ellos, el social, familiar, deportivo, artístico, recreativo, sexual, etc. Otros
juristas entienden que el daño a la salud sería un concepto más amplio que el daño a la
vida de relación, pues constituye un daño a la integridad psicosomática, a punto tal que
comprende una serie de daños que tradicionalmente tienen otras denominaciones, entre
ellos el daño a la vida de relación, el daño a la esfera sexual, etc.-
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148
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Exitos y fracasos en la edificación de un Derecho
Privado Europeo.
por Alessio Zaccaria
Profesor Ordinario de Derecho Civil Director del Centro para el Estudio y la Enseñanza del Derecho
Privado Europeo de la Universidad de Verona.
Éxitos y fracasos en la creación de un derecho privado europeo: se trata de un tema que
afrontaré más que como actor - he decidido quedarme solo fellow del European Centre of
Tort and Insurance Law y componentes del Beirat de la Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht –en aquella más bien como espectador de todo aquello que va acaeciendo; rol que
desde hace algún tiempo he decidido asumir, por las razones que explicaré:
Hace más de diez años, inaugurando el año académico de mi Universidad, dicté una
clase dedicada al tema que he elegido aquí para tratar: la creación, precisamente, del
derecho privado europeo. Estaba convencido, en aquel entonces, y lo dije, que la Unión
Europea, como entidad autónoma geopolítica, tendría la necesidad de un derecho propio
y privado.
No podía pensar de otra manera, iba habitualmente a la Universidad de Regensburg,
donde todavía tenía su cátedra Reihard Zimmermann y se “fabricaba” la Zeitschrifi für
Europäisches Privatrecht, yo había recibido, apenas editada, l’Europäisches Vertragsrecht
di Heinz Kötz, hacía muy poco que había nacido, en Italia, “Contrato y empresa”. Vivía
inmerso en el contagioso clima de entusiasmo que anima las iniciativas apenas recordadas, como otras tantas. Delante de nuestros ojos daba vueltas la quimera del ius commune, y, como hacen tantos niños que juegan al alegre doctor o al mago novato, se jugaba
a los pequeños Irnerio y Accursio.
Luego alguien quizás comenzó a creer que podía realmente transformarse, en un nuevo
Irnerio o un nuevo Accursio: pero ésta es otra historia, sobre la cual no creo que valga la
pena detenerse. Son otros los hechos que merecen nuestra atención.
“Die wissentschaflichen Ansätze zur Erforschung des europäischen Privatrechts haben in
den letzten Jahren derart exponential zugenommen, dass es schon ein Forschungsprojekt
für sich wäre, diesen Prozess zu begleiten und zu bewerten”. Son estas las palabras con las
cuales se inicia el artículo de fondo, de Hans Micklitz, que abre el primer número del 2007
de la Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht.
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¡El juego del pequeño autor de anotaciones por lo tanto, tuvo un gran éxito! Casi tanto
como aquel del alegre cirujano...
Un éxito al que ha contribuido ciertamente, en los últimos años, el legislador comunitario,
con sus comunicaciones y sus cuestionarios.
Recordemos todos, la Comunicación del 2001, con la cual la Comisión había reconocido como propia la actividad dirigida a la armonización del derecho privado en Europa,
y no pudiera considerarse suficiente para superar los obstáculos para la realización del
mercado único, suscitados por las discrepancias en contraposición entre los reglamentos
nacionales, y había puesto en consideración una serie de opciones para resolver los problemas que venían sucediendo.
Recordemos además , la Comunicación y el Plan de acción publicados en el 2003, que
derivaron como consecuencia de las observaciones avanzadas con respecto a aquella de
la primera comunicación, a través de las cuales la Comisión había expresado la voluntad de trabajar sobre el acquis del derecho contractual europeo, con el fin de lograr un
grado de coherencia en la redacción, la aceptación y la aplicación, habiendo expresado
la voluntad, además, de delinear un cuadro común de referencia, un Common Frame of
Reference, conteniendo una serie de principios y una terminología común en el campo
del derecho contractual europeo, útil para la revisión del acquis, además posible punto
de referencia para la adopción de futuras medidas legislativas, y así, en particular, de
una disciplina general constituida por un corpus de reglas particularmente aptas para los
contratos con países limítrofes.
En estas dos corrientes trabajaron en particular, el Acquis Group y el Study Group on a
European Civil Code.
¿Pero con qué resultado? ¿Con éxito, o no?.
Con éxito, se podría decir, si se miran los resultados logrados.
De acuerdo a lo expuesto por Von Bar en el curso de la audición en materia de derecho
contractual desarrollado en el Parlamento Europeo el 21 de noviembre del año pasado,
Wir sind zum ersten Mal in der europäischen Rechtsgeschichte in der Lage, für praktisch
alle wichtigen Materien des Vertragsrechts, der außervertraglichen Schuldverhältnisse und
für wesentliche Teile des Sachen- oder Eigentumsrechts im Detail zu zeigen, worin die Lösungen der nationalen Rechte bestehen, wo sie sich gleichen, wo sie konvergieren und wo
sie voneinander abweichen und warum … es wird in nicht viel mehr als einem Jahr erstmalig einen nach den gemeinsamen Überzeugungen von Experten aus allen Mitgliedstaaten
geordneten Text geben, der in Regeln, Kommentaren und Anmerkungen das gesamte binnenmarktrelevante Zivilrecht zusammenträgt und es zu einem einzigen kohärenten System
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151
unter Einschluss des acquis communautaire verdichtet”.
De todas maneras, está por cumplirse un trabajo exhaustivo.
Solo que no se sabe para que podrá servir...
En aquella misma audición, Von Bar solicitó, por parte de las instituciones, un claro y
expreso reconocimiento: “Ein solches Modellgesetz kann nur erfolgreich wirken, wenn es
in irgendeiner Form früh einen offiziellen ”Stempel“ bekommt. … es würde ja für die unmittelbare Zukunft schon genügen, wenn der jeweilige Referenzrahmen im Wege einer Art
Selbstbindung stets in den Erwägungsgründen neuer Richtlinien Erwähnung finden und auf
diese Weise zum verbindlichen Auslegungstext aufsteigen würde. Selbst dazu wäre freilich
eine Resolution des Parlaments wichtig und nötig. Sie könnte auch die Anregung enthalten,
diesen Text in der europäischen Juristenausbildung zu unterrichten”.
Parece que se manifiesta, a travez de estas palabras, el temor de haber cumplido con un
enorme esfuerzo en vano.
Es de hecho, como escribe Micklitz en el artículo che recordé al inicio “… stellt sich die
Frage nach der legitimation der Ergebnisse, die in der Study Group und in der Acquis
Group gefunden wurden. Schon innerhalb der europäischen Rechtswissenschaft herrscht
kein Konsens über das ” Ob“ einer europäischen Privatrechtskodifikation, geschweigen
denn über das ” Wie“ in Form einzelner Regeln. Das von der Kommission geschmiedete
Exzellenznetzwerk grenzt diejenigen Wissenschaftler aus, die an dem Verfahren der Auseinandersetzung nicht direkt beteiligt sind, ganz zu schweigen von den sog. stakeholders,
die auf den Prozess der Ausarbeitung der Ergebnisse der Study Group keinen und auf die
Ergebnisse der Acquis Group allenfalls einen begrenzten Einfluss haben”.
Se explica bien si se considera, la invocación por parte de Von Bar, de un “Stempel” oficial
por parte de los órganos comunitarios.
Me parece poco probable que esta invocación sea escuchada. Basta con leer para comprender las razones de este pensamiento con respecto al futuro, los primeros requisitos
expresados en el reciente Libro verde de las Comisiones del 8 de febrero de 2007 sobre la
revisión del acquis relativo a los consumidores: basta constatar que la Comisión no sabe
aún si proceder a una revisión de cada una de las directivas o adoptar un instrumento
común que afronte las cuestiones pertinentes a todos los contratos estipulados con los
consumidores, aún no decidió si se deberá proceder para armonizar, plena o mínimamente, eventualmente combinada con una clausula de reconocimiento reciproco o con el
principio del país de origen.
Para acallar el desconcierto que provoca, debido a la ingenuidad, me animaría a hacer,
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afirmaciones como aquella según la cual una definición coherente de las nociones de
consumistas y de profesionales sería importante, ya que consentiría delinear con mayor
cuidado el campo del acquis – como si alguien pudiera dudar – o aquella según la eventual introducción de un principio general de buena fe y de comercio leal en las transacciones contractuales que podrían servir como red de seguridad y podría consentir colmar
todas las expectativas y las eventuales futuras lagunas en materia de reglamentación.
Estamos aún muy lejos de lograrlo.
Y, en ésta situación, es verdaderamente difícil imaginar un futuro rosado para el derecho
privado europeo, por lo menos a mediano plazo.
¿Un futuro, que no se sabe en que términos podría presentarse?.
Ya me lo había preguntado en aquella lección mía de hace más de diez años, de lo cual
hablé al comienzo.
Y había experimentado una elaboración fundada no tanto sobre datos de hecho – en
aquella época, en realidad eran pocos los disponibles – como sobre elementos sociales
o más bien “filosóficos”.
Había subrayado, entre otras cosas, a dibujar una Europa con tendencia federal, siempre
menos que los Estados y siempre más que las Regiones, caracterizada y gobernada por
el uso de subsidios.
Esta inclinación influenció con claridad la Comunicación del 2001 y la del 2003, en las
cuales se evidencia la tendencia del hecho de no presionar demasiado la integración entre
los variados Estados miembros sobre el plano político, y a perseguirla, más bien sobre el
plano económico, en consideración de las exigencias de respetar las identidades nacionales, como fundamento cultural irrenunciable de cada población europea.
Y es fácil profetizar sobre el hecho de que esta tendencia se reforzará más aún, luego de
las recientes elecciones de ensanchamiento de la Unión y en el momento en el cual la
Unión debería ampliarse aún hasta comprender Estados que - lo digo sin ningún deseo de
polémica y en modo totalmente neutral – están ciertamente, por cultura y tradición, sensiblemente lejos de aquellos que hoy forman parte de la mismísima Unión, como Turquía.
La misma Constitución europea, che aún no logramos aprobar – y esto lo dice la laguna
por el grado de fusión de varios países - encontró en la frase “Unidos en la diversidad”
el propio movimiento. Mientras que en las Constituciones de países individuales, hicieron
ingresos futuros, antes ausentes, teniendo como objeto la tutela de la lengua nacional: 28
de marzo de 2007, la Cámara italiana de diputados unió mayoría y oposición - se obtu-
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153
vieron 361 sí, contra 75 no y 28 abstenciones – aprobó la propuesta de ley constitucional
que reconoce el italiano como lengua oficial de la República, siguiendo el ejemplo de
Francia, Bélgica, España, Portugal, Austria, Irlanda y Finlandia, que han también introducido en sus Constituciones una referencia precisa sobre la lengua oficial de sus Países.
Todos estos datos no representan otra cosa más que la expresión del ambiente cultural en
el cual vivimos: ambiente postmoderno, en el cual la comunicación es entendida como
vehículo útil para consentir establecer uniones de interdependencia económica y social, de
manera tal de estimular las formas de cooperación internacional y de provocar fenómenos
de integración, pero en un contexto el cual la limitación del conocimiento, y la consiguiente exigencia por defender la identidad de varios grupos de individuos, aparecen como
valores comúnmente compartidos.
En éste cuadro la unificación de los derechos nacionales no parece ser posible. La uniformidad del razonamiento jurídico y la identidad de los objetivos que constituyen el punto
esencial de la integración deben más bien diluirse en la multiplicidad de las reglas que
tienden a solucionar cada uno de los problemas en el interior de las distintas normas.
Una áspera critica fue dirigida, por Ole Lando, contra aquellos que invocan las diferencias culturales para negar que se deba seguir con la unificación del derecho: se trataría
de personas movidas por un ciego tradicionalismo dirigido a defender solo “alte Zoepfe,
um sich einer Modernisierung ihres Rechtssystems entgegenzustellen”, como ha reportado
siempre Micklitz en el artículo que cité al inicio.
Pero a mi modestísimo parecer, quién lanza estas acusaciones no vive en contacto directo
con la realidad, o, por lo menos no tiene una visión global de la realidad de la Unión. La
cultura postmoderna de nuestro tiempo constituye, en realidad, una fuerza que, como es,
en los amplios estratos de la ciudadanía de la Unión misma, y, así también en la conciencia de una gran parte de los políticos, deja abierta la puerta a la unificación del derecho
solo en sectores bien delimitados.
Esta es una situación que, además de todo, se generaliza y se consolida siempre más,
a medida que, con el desarrollo de los medios de comunicación, del comercio y de los
transportes, crece la globalización: en una sociedad siempre más unida, se hace más
importante la defensa del pluralismo cultural y de los valores fundados sobre la propia
identidad.
En realidad es en este contexto “postmoderno” donde debe ser colocado y discutido, entre
otros, también con un particular perfil, que me llega realmente al corazón y a la manera
como es entendido, por lo menos en parte, delegar mi elección de no participar a ciertos
círculos de estudiosos que están dedicando sus actividades a la construcción de un derecho privado europeo: se trata del perfil de la lengua.
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Al inicio, hablé, de aquella quimera del ius commune que daba vueltas delante de los ojos
de quienes hace muchos años comenzaba a imaginar el nuevo Derecho privado europeo:
aquel ius commune che en el latín había encontrado una lengua franca, capaz de imponerse como lengua universal del jurista.
¿Entonces deberíamos volver también nosotros al latín?.
A decir la verdad, alguien seguramente lo ha pensado: Lingua latina fundamentum et salus Eurae, escribió sosteniendo Fritz Sturm, contando, nada menos, contemporáneamente,
una anécdota que deja dudas sobre la conveniencia de este hecho.
En julio de 1999, el entonces canciller alemán Gerhard Schröder practicó la política del
ausentismo, la c. d. Politik des leern Stuhls, para protestar por la falta de un servicio de intérprete de y en alemán. El gobierno finlandés, que presidía el Consejo, se dirigió entonces
a la oficina del canciller en latín: y aún hoy es un tema abierto, nos informa Sturm, si la
oficina del Canciller habría comprendido el contenido de la misiva que había recibido...
Sí, pero, se puede dudar de la posibilidad, en términos prácticos, de una vuelta al latín,
creo que es necesario por otro lado contrastar cada medio, de quien ha hecho la propuesta de hacer del inglés el latín de nuestros tiempos. Si es verdad que el inglés es la lengua
de los negocios, es la lengua que bien o mal todos mastican un poco, es la lengua que
consiente la comunicación diaria en una sociedad que se vuelve cada vez mas intercultural, no puede volverse el inglés la única legua de referencia a nivel científico – jurídico,
allí donde el plurilingüismo constituye un requisito ineludible para un correcto acceso a
los varios derechos nacionales.
Sin contar que el inglés es la lengua que menos se adapta a nuestro ius civile. Cierto que
se me podrá decir, que también los institutos del ius civile pueden encontrar expresiones
adecuadas en la lengua inglés, como muestra la experiencia de Canadá. Pero no veo el
porqué tener que dialogar en inglés con un Colega español, un colega francés o un Colega alemán, tratando buscar frases inútiles, buenas solo para identificar una estructura
que la tradición de nuestro derecho civil ya nos ha enseñado a llamar de un cierto preciso
modo. Tengan paciencia, podré parecerles un retrograda integralista, pero escuchar hablar, para dar solo un ejemplo, de Benevolent Intervention in
Another’sAffairs, más bien que de negotiorum gestio, - no quisiera parecer exagerado,
pero – me hace correr escalofríos.
Son estas, y aquí concluyo, las razones por las cuales rechacé participar en aquellos
grupos de trabajo dedicados al Derecho privado europeo en el cual, por libre elección
de sus inspiradores, se habla exclusivamente en inglés, además de participar en aquellos
simposios y reuniones dedicadas al Derecho privado europeo, en cuyos parámetros, por
libre elección de sus organizadores, se habla solamente el inglés.
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I must confess, my English is really terrible. And perhaps I am also a bad jurist...But this is
certainly not due to my terrible English...
Agradecemos la colaboración en la traducción de este artículo a la Asociación
Dante Alighieri y a su presidente José María Ortega.
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Año 3 – Número 5
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página
159
página
160