facultad: jurisprudencia maestría en derecho constitucional tesis

UNIVERSIDAD REGIONAL DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD: JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER
EN DERECHO CONSTITUCIONAL.
TEMA:
“VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LIBERTAD
EN LA DETENCIÓN PARA FINES DE INVESTIGACIÓN EN LAS UNIDADES
DE FLAGRANCIA DE QUITO EN EL AÑO 2012”
AUTOR:
Dr. Juan Leonardo Tipán Valencia
ASESORES:
Dr. Lenin Fidel Reyes Msc.
Dra. Sonia Navas Montero. Mg.
Ambato – Ecuador
2015
Agradecimiento
Agradezco a Dios, por haberme iluminado en la elaboración e investigación de la presente
tesis, y de igual manera agradezco a quien fue en vida mi padre el señor Doctor Segundo Juan
Tipán Ayo, abogado, quien me ha brindado todo su apoyo, moral, económico y sentimental.
Dedicatoria
La presente tesis investigativa va dirigida a Dios, a mi padre, el señor Doctor Segundo Juan
Tipán Ayo (+), la persona que sentimentalmente me ha apoyado de manera incondicional,
Alexandra Guerrero Vega; a mis hijos Sarai, Adriel y Valentina; y a mi madre Susana
Valencia Cando quien ha estado siempre pendiente en sus oraciones.
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
CERTIFICACIÓN DE TUTORÍA
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
AGRADECIMIENTO
DEDICATORIA
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN EJECUTIVO
EXECUTIVE SUMMARY
INTRODUCCIÓN
1
Antecedentes Investigativos
2
Planteamiento del Problema
6
Problema Científico
6
Delimitación del Problema
6
Línea de investigación
7
Objetivos
7
Obejtivo General
7
Objetivos Específicos
7
Idea a defender
8
Metodología
8
Técnicas de Investigación
8
Resumen de la Estructura de la Tesis
9
Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad Científica
9
CAPITILO I
1.1.
EPIGRAFE 1. PRIVACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA LIBETAD
PERSONAL
1.1.1. Imparcialidad
1.1.2. Expedita de Derechos
11
12
13
1.1.3. Los Principios de Inmediación
14
1.1.4. Indefensión
15
1.2.EL HÁBEAS CORPUS COMO GARATÍA DEL DERECHO PENAL Y LA
LIBERTAD.
1.2.1. Los Derechos Humanos
1.2.2. Pacto Internacional de Derechos Humanos
1.2.3. Hábeas Corpus y la Jurisdicción Internacional
1.2.3.1. La Libertad y los Fines del Habeas Corpus
1.2.3.2. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
1.2.3.3. Declaración Universal de Derechos Humanos
1.2.3.4. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
16
17
17
18
19
20
20
1.2.3.5. Convención Americana Sobre Derechos Humanos
21
EPÍGRAFE 2. LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE LIBERTAD
2.1.
Garantías Judiciales
22
2.1.1. Principios Policiales
25
2.2.
26
La Carta Magna
2.2.1 Derechos
26
2.2.2. Garantías Constitucionales
29
EPIGRAFE 3. PRISIÓN PROVICIONAL
3.1
Prisión Preventiva
3.1.1. Definiciones Legales
33
34
36
3.2.
Historia
3.2.1 Edad Antigua
36
3.2.2. Edad Media
38
3.2.3 Edad Moderna
39
3.2.4. Edad Contemporánea
41
3.2.5. Neoconstitucionalismo
42
EPÍGRAFE 4. DEBIDO PROCESO
4.1. GENERALIDADES
4.1.2. Principio de Legalidad
48
49
4.1.2.1. Garantías Procesales
49
4.2. La Garantía de los Derechos
4.2.1. Estado Social De Derecho
52
4.2.2. Estado Constitucional de Derechos y Justicia
54
4.2.3. Principios y Reglas en Materia Constitucional
59
4.2.4. Interpretación Constitucional
67
74
EPÍGRAFE 5. LOS DERECHOS DE LIBERTAD PARA FINES DE
INVESTIGACIÓN Y LA ECONOMÍA DEL ESTADO
5.1. Conjunto de Principios para la Protección de las Personas Sometidas a
Cualquier Forma de Detención o Prisión.
82
5.1.1. Ámbito de aplicación del conjunto de principio
5.2.2 Uso de los términos
5.2.3. Principios
EPÍGRAFE 6
82
82
82
6.1 La detención
6.1.1 ¿Cuánto puede durar la detención?
92
6.1.2 ¿Cuáles son los derechos del detenido?
94
6.2. Conclusiones parciales del capítulo
96
CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE 100
LA PROPUESTA.
2.1 Caracterización del lugar de la investigación
102
2.2 Metodología
2.3 Modalidad de la investigación
102
2.4 Tipo de investigación
102
2.5 Métodos, técnicas e instrumentos
103
2.6 Población y muestra
2.7 Análisis e interpretación de resultados
2.8 Conclusiones parciales del capítulo
103
104
104
CAPÍTULO III VALIDACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN
126
3.1 Variable independiente
128
3.2 Variables plantadas en el estudio
128
3.3 Objetivo
129
3.4 Conclusiones parciales del capítulo
129
CONCLUSIONES GENERALES
131
RECOMENDACIONES
133
BIBLIOGRAFÍA
135
WEBGRAFÍA
139
ANEXOS
140
RESUMEN EJECUTIVO
En epocas greco-romanas, existía la mutilación de castigar a las personas por delitos comunes,
y a presuntos sospechosos el castigo llamado ordalias, donde los conocedores y sabios de la
Ley imponían la manera de ser jueces inquisidores, por lo que en nuestra sociedad de manera
imperativa también algunos operadores de justicia aplican la famosa aplicación de las ordalias,
es decir, sentencias o resoluciones castigadoras e inconstitucionales, en contra de las personas
que gozan de los derechos de libertad y justicia, pero de manera ilegal son detenidas para fines
investigativos por petición de ficales, donde a ser, se induce al error inexcusable o falta
gravisima a jueces y juezas garantistas del debido proceso, es decir, por una mala
investigación pre procesal en “supuestas investigaciones”, y que muchos de los casos fácticos
la mayoría de personas declaradas sospechosas y detenidas para fines investigativos, han
resultado que han sido declaradas inocentes en las instancias del auto de llamamiento a juicio
en las Unidades Judiciales de Garantías Penales, y aún cuando han permanecido ciudadanos
detenidos por meses y sin formula de juicio o elementos de convicción que haga presumir la
participación del sujeto activo versus el sujeto pasivo, es decir ser declarados inocentes y/o
dictámenes abstentivos, y esto ocacionando una vulneración a los principios del buen vivir, la
dignidad del Derecho al buen nombre y trabajo de personas que de manera injusta han sido
detenidas inconstitucionalmente con el supuesto objeto de “fines investigativos”.
EXECUTIVE SUMMARY
In Greco-Roman times, was the mutilation of punishing people for common crimes, as alleged
suspects called punishment ordeals, where connoisseurs and scholars of the law imposed
inquisitors how to be judges, so in our society so imperative also some justice operators apply
the famous application of ordeals, ie, sentences or punitive and unconstitutional resolutions
against people who enjoy the rights of freedom and justice, but illegally are detained for
investigative purposes by request of ficales where to be, the inexcusable error or serious
offense judges and garantistas judges of due process, ie, a pre procedural poor investigation
into "alleged studies" is induced, and that many of the factual cases most people declared
suspicious and detained for investigative purposes, they have proved that they have been
declared innocent in instances of a summons to trial in the judicial units of Criminal
Guarantees, and as they have been citizens detained for months without trial or items of
evidence do boast the participation of the active subject versus the taxpayer, ie be acquitted
and / or abstentivos opinions, and this ocacionados a violation of the principles of good living,
dignity Right to good name and work of people so They have been unjustly detained
unconstitutionally with the alleged purpose of "research purposes".
I.- INTRODUCCIÒN
La Ley y la doctrina considera que la detencion para fines investigativos, se constituye en una
medida cautelar de carácter personal que priva de la libertad al o a los presuntos actores,
sospechosos y encubridores de un delito punible; por otra parte, analizando el artículo 530 del
Codigo Orgánico Integral Penal, en este sentido en al presente investigación se realiza un
estudio jurídico, doctrinario, crítico y comparativo la aplicación constitucional del principio de
inocencia y la detencion para fines investigativos, que el administrador de justicia ordena para
hacer efectivo el cumplimiento de el pedido de fiscalía para que se averigüe a una persona que
no se le ha demostrado responsabilidad alguna en un conflicto penal, para llegar a determinar,
los derechos constitucionales que se violan con la aplicación de esta medida cautelar de
carácter personal.
Llegar a comprobar que en materia penal la detencion para fines investigativos, es privación
de la libertad y por ende es una prisión preventiva; determinar en base a los resultados de la
investigación los derechos que se vulneran con la detención y el encarcelamiento que no puede
durar más de 24 horas, en contra del ciudadano o ciudadana etiquetado como sospechoso; y
plantear una propuesta que evite el atropello y la vulneración de los derechos constitucionales
de las personas que son detenidas para ser investigadas, se constituye en una investigación de
transcendencia e importancia para el desarrollo social; para el Estado de Derechos y Justicia y
sobre todo para consolidar la transformación de la justicia y fortalecer la seguridad integral, en
estricto respeto a los derechos humanos.
Para lograr los objetivos propuestos, se realizó una investigación, la misma que esta estructura
por tres capítulos. En el Primer Capítulo se detalla el Marco Teórico, mismo que está
estructurado por seis epígrafes; en el Primer Epígrafe se hace relación con respecto a la
vulneración del los derechos a la tutela efectiva y privación constitucional de la libertad; en el
Segundo Epígrafe se hace relación con respecto al habeas Corpus como garantía del derecho
penal y la libertad; en Tercer Epígrafe, es con respecto a la vulneración de los derechos de
libertad, aplicación al principio de Garantías Constitucionales, y el respeto al debido proceso;
1
en el Epígrafe Cuarto, se hace relación al Principio de Legalidad, Garantías de Derechos y
Justicia, Principio Pro Homini, Principio Induvio Pro reo, en el Quinto Epígrafe, los Derechos
de Libertad para fines investigativos y los fines del Estado, y protección de la aplicación del
conjunto de principios, en la forma de detención ilegal e inconstitucional, y por ultimo
tenemos el Epígrafe Sexto, en la que refiere cuanto puede durar la detención para fines
investigativos, cuales son los derechos del detenido y el procedimiento a aplicarse en las
Unidades Judiciales de Garantías Penales.
En el Capítulo II, se detalla el Marco Metodológico y Planteamiento de la Propuesta, dentro de
esta fase se ubica, la caracterización del lugar de la Investigación, metodología, modalidad y
tipo de la investigación, métodos, técnicas e instrumentos de investigación, población y
muestra, y, análisis e interpretación de resultados.
En el Capítulo III; se presenta la propuesta; conclusiones y recomendaciones. Finalmente y
gracias a los resultados que se lograron en el proceso investigativo, se llegó a la conclusión
que la detencion para fines investigativos, es una medida cautelar de carácter personal que
priva de la libertad al “sospechoso”, por tanto, esta privación de la libertad que en materia
penal se la conoce como prisión preventiva, vulnera los derechos constitucionales las y los
ciudadanos que deben conservar su estado de inocencia mientras no se le demuestre
responsabilidad alguna de los cargos que se le imputan.
ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS
La presente investigación tiene como origen del análisis la vulneración del derecho
constitucional de libertad en la detención para fines investigativos. Por la naturaleza jurídica el
derecho al debido proceso, se lo caracteriza como un derecho fundamental del hombre como
ser social, interactuando en el seno de la sociedad como los demás seres sociales,
estableciendo relaciones de convivencia social investida de los derechos que lo reconoce y
garantiza la Constitución de la República del Ecuador, los Tratados y Convenios
Internacionales; y, demás leyes de la República a condición de que se respete el derecho de los
demás.
2
El principio de supremacía de la Constitución está garantizado por la Constitución de la
República. El debido proceso contenido en el Capítulo Octavo, Derechos de Protección,
consagrado en los artículos 75, 76 y 77; que reconoce a las personas el derecho a la tutela
efectiva, a una justicia sin dilaciones; como un derecho fundamental por su gran trascendencia
social, para que las personas como seres sociales desenvuelvan su actividad en un ambiente de
seguridad y se sientan protegidos por el Estado cuando en sus múltiples interrelaciones
sociales tanto con los demás asociados como con los órganos jurisdiccionales encargados de la
administración de justicia, surjan controversias por conflicto de intereses o por cualquier otra
causa.
La privación de la libertad con fines de investigación es un rezago del sistema inquisitivo y
una verdadera afrenta al bien jurídico de la libertad. Si la prisión provisional es una institución
que se encuentra cuestionada por la doctrina contemporánea por lo que ella tiene de negativa y
lo poco que tiene de positiva, con mayor razón debe ser expulsada de las leyes procesales la
detención que carece de fundamento para estar enraizada en las legislaciones actuales de
algunos países como el nuestro.
Los autores se inclinan por mantener la institución por lo cual no le hacen mayores
observaciones. Así,
Clariá Olmedo dice que “por detención en sentido procesal y amplio debe entenderse el acto
de privar a una persona transitoriamente de su libertad por estimársela sospechosa de haber
participado en un hecho delictuoso o por la exigencia de obtención de prueba, para ponerla o
retenerla a disposición del instructor en la causa, y cumplida con o sin orden de éste según los
casos”. Más nos parece una definición del acto material de aprehender a una persona que un
concepto sobre lo que debe entenderse por detención propiamente dicha. No nos adherimos a
tal opinión. Pero en páginas posteriores el ilustre autor argentino expresa que “la detención en
sentido procesal propio y estricto supone la orden de autoridad judicial cuando ésta no la
cumple directamente y su procedencia requiere un fundamento serio de sospechabilidad
delictual”.
Fenech define la detención como “un acto por el que se produce una limitación de la libertad
individual de una persona en virtud de una declaración de voluntad de carácter provisional y
que tiene por fin ponerla a disposición, mediata o inmediatamente, del Instructor del proceso
penal para los fines de éste, en expectativa de su posible prisión provisional”. Según el autor
3
hispano la detención es la antesala de la prisión provisional y cuya finalidad es la de entregar
al detenido al instructor para “los fines de éste”, cuando, como se sabe la detención tiene un
fin en sí misma, cual es la de facilitar la investigación de un delito y conocer las personas que
intervinieron en su comisión.
Maier, luego de hacer presente que si bien las Constituciones establecen que ninguna persona
durante el desarrollo del proceso penal debe ser tratado como culpable hasta que la sentencia
condenatoria no se encuentre firme, reconoce que tal afirmación no ha podido cumplirse en la
realidad porque se ha necesitado hacer uso de la coerción estatal durante el procedimiento
dentro del cual se hace uso de la predicha coerción “para lograr determinados fines: ejemplo
de ello son la prisión preventiva o privación de la libertad personal, el embargo, el
allanamiento domiciliario, etc.”.
Termina afirmando de manera concluyente que “de todos modos, resulta evidente que, si,
además de la facultad de aplicar penas, se entiende que los jueces naturales son los autorizados
a emitir la orden escrita de arresto, permitida por la Constitución, durante el procedimiento
penal, ello significa que es posible y legítima la coerción, aún antes de la sentencia firme de
condena”. Nadie discute la legitimidad de las medidas cautelares ni la característica de
legalidad que la informan, sino sobre la dicotomía entre la libertad del inocente, por un lado, y
la privación de la libertad de quien aún no ha sido declarado culpable, por otro.
Ferrajoli se pronuncia contra la detención en cuanto limitación de la libertad personal antes del
proceso, diciendo: “La misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fue
el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jurisdiccionalidad, que no consiste en
no poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sobre la base de
un juicio. No existe, en efecto, ninguna resolución judicial y tal vez ningún acto de poder
público que suscite tanto miedo e inseguridad y socave tanto la confianza en el derecho como
el encarcelamiento de un ciudadano sin proceso...”
En efecto, cuando la orden de detención surge a pedido del fiscal a base de la sola indagación
previa y con fines de investigación, se quebranta el principio de judicialidad por el cual los
derechos del hombre garantizados constitucionalmente no pueden ser limitados sino en razón
de un proceso penal en donde consten los motivos que hacen procedente tal limitación. No
basta que la orden de detención la dicte un juez; para que sea constitucional es necesario que
se fundamente en un proceso penal. La judicialidad no radica sólo en que la orden de
4
detención tenga su fuente en el juez, sino también que la judicialidad surja legalmente y con
motivo de un proceso penal.
El derecho administrativo según:
Juan Carlos Cassagne, citado por Abeledo-Perrot, “Es aquella parte del derecho público
interno que regula la organización y las personas de justicia administrativa, legislación y
jurisdiccional del órgano ejecutor y de las entidades descentralizados, los administrativos de
los restantes órganos que ejercen el poder del Estado (Legislativo y Judicial) y en general,
todas aquellas actividades realizadas por personas públicas y privadas a quienes el
ordenamiento les atribuye potestades de poder público derogatorias o exorbitantes del derecho
privado”.
Enrique Sayagués Laso, expone “El derecho administrativo es la parte del derecho público que
regula la estructura Y ejercicio de la función administrativa”.
Es básicamente extraprocesal porque no surge dentro de un proceso penal y con motivo de un
proceso penal. El auto de detención se origina antes del proceso penal. El cumplimiento
positivo de la finalidad de la detención es lo que permite la iniciación de dicho proceso. La
debida aplicación del debido proceso en materia penal, dependerá de los órganos
jurisdiccionales, que tienen la potestad de administrar una justicia justa y hacia este objetivo
está dirigida la investigación.
Sobre la presente investigación dentro del campo de investigaciones realizadas con respecto al
tema de vulneración de los derechos constitucionales de libertad de personas en la detención
para fines investigativos debo indicar que una vez revisados los repositorios de las siguientes
universidades consta lo siguiente:
Tipo material: Tesis
Título: El derecho constitucional a la presunción de inocencia y la prisión preventiva en el
Ecuador.
Autor: García Falconí, José Carlos
Director de tesis: Albán Gómez, Ernesto
Materias: DERECHO CONSTITUCIONAL DETENCIÓN PREVENTIVA PRESUNCION
DE INOCENCIA ACCIÓN Y DEFENSA (DERECHO)
Fecha de publicación: 2009
Ciudad – Editorial: Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador
5
II.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
El problema o necesidad a quien se afecta es la sociedad ecuatoriana que sin ninguna fórmula
de juicio se ordenen detenciones para fines investigativos y se vulneren derechos y garantías
constitucionales quedando así en indefensión para una defensa justa, eficaz e imparcial lo que
determina puntual el Art. 75 de la Carta Magna.
Con respecto a la tutela efectiva proporcionada en el Art. 75 de la CRE, se puede terminar
como un problema que en la actualidad en la Función Judicial los operadores de justicia no lo
aplican con énfasis ya que las audiencias de formulación de cargos o audiencias de
calificación de flagrancia el fiscal solamente se basa a un parte policial meramente que es
informativo, pero no se sustenta con elementos claros , precisos, para la formulación de cargos
para ser imputado es decir aplicar un audio y video del Ecu911 que desde ya funciona en la
capital del Ecuador y algunas provincias de nuestro territorio , y que esto no ocasionaría un
desgaste para la administración de justicia y para llenar cárceles ya que no se formularían
cargos sin tener elementos claros , concretos y precisos con respecto a la tutela efectiva
imparcial, con relación a expedita de sus derechos e intereses , en la actualidad no se ajustan a
la realidad a lo que estipula nuestra carta magna ya que se violan los derechos y garantías
constitucionales con respecto a órdenes de detención para fines investigativos y sin que la
persona pueda hacer prevalecer sus derechos esto es señalar domicilio judicial, o que también
sea escuchado a través de su versión libre y voluntaria , sea injustamente detenido con la
simple mera proposición de indicar que son para "fines investigativos " .
III.- PROBLEMA CIENTÍFICO
La normativa que regula la detención para fines investigativos vulnera el derecho
constitucional de libertad y presunción de inocencia.
IV.- DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
Objeto de estudio: DERECHO CONSTITUCIONAL
Campo de acción: DERECHO CONSTITUCIONAL DE LIBERTAD Y PRESUNCION DE
INOCENCIA
Lugar y tiempo: Unidad de Flagrancia 2014
6
V.- LÍNEA DE INVESTIGACIÓN.
Vulneración de los derechos constitucionales de libertad en la detención para fines de
investigación en las unidades de flagrancia de Quito.
VI.- OBJETIVOS
Objetivo General
El presente objetivo es de manera general prevalecer el por qué existe vulneración de derechos
constitucionales con respecto a la detención para fines investigativos, los mismos que servirán
para que los principios investigativos sean analizados con minuciosidad para que no existan
boletas de detenciones por 24 horas sin ningún tipo de fundamento de casos fácticos
Objetivos Específicos
1. Fundamentar jurídicamente y determinar la privación constitucional de la libertad personal;
la vulneración de los derechos de libertad; la prisión preventiva; el debido proceso; los
derechos de libertad para fines de investigación y la economía del Estado y la detención con su
tiempo de duración y los derechos del detenido.
2. Determinar si se protege la libertad personal y los derechos constitucionales conexos al
resolver los procesos de vulneración de derecho constitucional de libertad en la detención para
fines investigativos.
3. Valorar la regulación constitucional como mecanismo de garantía de la libertad personal,
partir de un estudio teórico doctrinal, histórico, y comparado que permita su
perfeccionamiento.
4. Determinar los elementos técnico - jurídico del documento crítico que garantice la
detención con fines investigativos en delitos penales
5. Validar la propuesta por vía de expertos en la materia de derecho penal.
7
VII.- IDEA A DEFENDER.
Elaborar y proponer un documento de análisis crítico de los principios de legalidad
constitucional para garantizar el Derecho de la Carta Magna de libertad y presunción de
inocencia en materia penal en el Ecuador.
Variable Independiente:
•
Documento jurídico de principios de legalidad constitucional.
Variable Dependiente:
•
Principio de libertad y presunción de inocencia.
METODOLOGÍA
Métodos Generales de la Investigación.
Descriptivo y Explicativo: Porque se busca especificar las propiedades de las variables
independientes o factores (descriptivo) que determinan la libertad en la toma de decisiones que
tienen el Tribunal Constitucional (explicativo)
La investigación a desarrollar corresponde fundamentalmente al tipo de investigación socio
jurídico, combinando la investigación jurídica.
Método Inductivo, Método Deductivo, Método Analítico, Estadístico, Concordancia y
Discordancia, Método Sintético.
Técnicas de Investigación
Para nuestro estudio utilizaremos el “análisis de contenido”, la cual es una técnica para
estudiar y analizar la información de una manera objetiva, sistemática y cuantitativa y hacer
inferencias válidas y confiables de los datos con respecto a su contexto, sobre todo teniendo
en cuenta las resoluciones materia de estudio.
•
Recolección de Información.
8
Documental o Bibliografía. Y Técnica de la Estadística.
•
Recolección de Datos.
Se realizará la recolección de datos pertinentes sobre las variables involucradas en la
investigación, lo cual implica tres actividades estrechamente vinculadas entre sí:
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS
El informe investigativo está estructurado por las páginas preliminares; Capítulo I Marco
Teórico; Capitulo II Marco Metodológico y Planteamiento de la Propuesta; y, Capitulo III
Validación y/o evaluación de los resultados. Las páginas preliminares hace alusión
preámbulos del trabajo investigativo, como también a aspectos relacionados con el problema
de investigación;
el Capítulo I Marco Teórico se constituye en la parte conceptual,
doctrinaria, legal y crítica de la investigación, es decir, se constituye en la fundamentación
teórica del trabajo investigativo, está constituida por seis epígrafes, en el primero se hace un
análisis a la vulneración de derechos de la tutela efectiva, en el segundo se trata sobre
expedita de derechos constitucionales, en el tercero se realiza los principios de inmediación,
en el cuarto es el debido proceso y el principio de legalidad, en el quinto se establece los
derechos de libertad, economía del Estado y la protección constitucional para las personas
sometidas a cualquier forma de detención o prisión; en el Capítulo II se da a conocer el
proceso metodológico que se siguió para poder alcanzar los objetivos y comprobar la idea a
defender, de igual forma, se estipula la propuesta del trabajo investigativo; y finalmente en el
Capítulo III se realiza un análisis de los resultados alcanzados en la investigación.
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA
La consagración y el reconocimiento constitucionales del conjunto de derechos y libertades
propios del ser humano, resultarían insuficientes si no existieran instrumentos adecuados para
una rápida y eficaz tutela que permita el control, unificación y sanción de sus violaciones, sin
los cuales serían superficiales los esfuerzos encaminados a lograr un clima de respeto y
seguridad de estos derechos humanos.
9
El Constitucionalismo Moderno se ha caracterizado por tener un objetivo fundamental: el
reconocimiento y la protección de la vida y la libertad de los ciudadanos. Las constituciones
que son verdaderamente tales, se caracterizan por establecer un sistema jurídico y político que
garantiza la libertad de los ciudadanos, y esto supone, por consiguiente, algo más que una
mera racionalización de los centros de poder.
Siguiendo esta línea, las constituciones han configurado un ordenamiento cuya pretensión
máxima es la garantía de la libertad de los ciudadanos, y ello, hasta el punto que la libertad
queda instituida, por obra de la propia Constitución, como un valor superior del ordenamiento
jurídico. De ahí que los textos constitucionales y sus leyes complementarias, deben regular
con meticulosidad los derechos fundamentales, articulando técnicas jurídicas que posibiliten la
eficaz salvaguarda de dichos derechos, tanto frente a los particulares, como frente a los
poderes públicos.
Una de estas técnicas de protección de los derechos del hombre, específicamente del derecho a
la libertad personal, es la institución del Habeas Corpus. Se trata de un instituto que cuenta con
una antiquísima tradición y se ha evidenciado como un sistema particularmente idóneo para
resguardar la libertad personal frente a la eventual arbitrariedad de los agentes del orden
público.
10
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE 1
1.2.
PRIVACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA LIBETAD PERSONAL.
EL SENTIDO JURÍDICO DE LA LIBERTAD.
La libertad es susceptible de varias definiciones, así podemos hablar de libertad de
pensamiento, de culto, del espíritu, de conciencia, etc. En estos momentos nos interesa
referirnos a la libertad de tipo personal y específicamente en el sentido jurídico.
La libertad individual, como elemento inseparable de la personalidad humana, se convirtió en
un derecho cuando el Estado se obligó a respetarla. Ya dicho factor no tenía una mera
existencia deontológica, sino que se tradujo en el contenido mismo de una relación jurídica
entre la entidad política y sus autoridades por un lado, y los gobernados o ciudadanos por el
otro. Esta relación de derecho, que surgió cuando el Estado, por medio de sus órganos
autoritarios, decidió respetar una esfera libertaria a favor del individuo como consecuencia de
un imperativo filosófico, creó para los sujetos de la misma un derecho y una obligación
correlativa. Un derecho para el gobernado como potestad o facultad de reclamar al Estado y a
sus autoridades el respeto, la observancia del poder libertario individual, concebido en los
términos a los que aludíamos anteriormente. Una obligación para la entidad política y sus
órganos autoritarios, consistente en acatar, pasivamente o activamente ese respeto. Es entonces
cuando la libertad humana se concibe como el contenido de un derecho subjetivo cuyo titular
es el gobernado, así como de una obligación estatal correlativa.
Jurídicamente la libertad es un derecho natural e imprescriptible del hombre que en
consecuencia, debe ser considerada como una facultad que afecta a todos sin excepción. Para
brindar una primera definición jurídica podríamos partir de lo expuesto en la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia, de 1789, en donde se dice que la
libertad consiste en poder hacer todo lo que no daña a los demás. Es decir, que el goce de este
derecho debe estar limitado exclusivamente en razón de asegurar a los demás el mismo
derecho, y como, en una sociedad democrática, tal limitación no puede hacerse sino mediante
ley, habría que concluir afirmando que la libertad es el derecho de hacer todo lo que no está
prohibido por las leyes. En consecuencia los revolucionarios franceses, a efectos de ser
11
consecuentes con lo señalado en el artículo citado, expusieron en el siguiente de dicha
declaración que la ley no puede prohibir más que las acciones dañosas para la sociedad y, por
tanto, todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser
obligado a hacer lo que ésta no ordena. Se superaba así el concepto más restringido de libertad
dado por Montesquieu del cual hicimos referencia.
1.1.1.- Imparcialidad
Se conoce como imparcialidad a la falta de designio anticipado o de prevención en favor o en
contra de personas, de que resulta poderse juzgar o proceder con rectitud. La imparcialidad
constituye la principal virtud de los jueces. La parcialidad el juzgador, si es conocida, puede
dar motivo a su recusación. 1
El artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere a la igualdad
ante los tribunales y al derecho de toda persona a ser oída públicamente por un tribunal
competente establecido por la ley. El Comité de Derechos Humanos advierte que el artículo 14
del Pacto es de una naturaleza compleja y que diferentes aspectos de sus disposiciones
exigirán comentarios concretos. 2
La finalidad de todas estas disposiciones es garantizar la adecuada administración de la
justicia y, a tal efecto, afirmar una serie de derechos individuales, tales como:
- la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia;
- ser oído públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido por ley.
El artículo no sólo se aplica a los procedimientos para la sustanciación de cualquier acusación
de carácter penal formulada contra una persona, sino también a los procedimientos para la
determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. Las leyes y prácticas relativas
a estas materias varían mucho según los Estados.
1
Diccionario jurídico elemental Guillermo Cabenellas 1979-2006
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de
diciembre de 1966
2
12
El Comité considera que sería útil que los Estados Partes proporcionaran en sus futuros
informes datos más detallados sobre las medidas adoptadas para garantizar que se establezca
por ley y se observe en la práctica la igualdad ante los tribunales, incluido el acceso igual a
éstos, la audiencia pública, y con las debidas garantías y la competencia, imparcialidad e
independencia de la magistratura. En especial, los Estados Partes deberían especificar los
textos constitucionales y legales pertinentes que disponen el establecimiento de los tribunales
y garantizan su independencia, imparcialidad y competencia, sobre todo en lo que respecta
a la manera en que se nombra a los/las jueces, las calificaciones exigidas para su
nombramiento y la duración de su mandato; las condiciones que rigen su ascenso, traslado y
cesación de funciones y la independencia efectiva del poder judicial con respecto al poder
ejecutivo y al legislativo.
En la segunda frase del párrafo 1 del artículo 14 se dispone que "toda persona tendrá derecho a
ser oída públicamente y con las debidas garantías". En el párrafo 3 se detallan esas garantías
en relación con los procesos penales. Ahora bien, las exigencias formuladas en el párrafo 3
son requisitos mínimos, cuya observancia no es siempre suficiente para asegurar un proceso
que llene los requisitos previstos en el párrafo 1.
1.1.2.- Expedita de Derechos
La justicia pronta y expedita se traduce en la obligación de las autoridades encargadas de su
impartición, de resolver las controversias ante ellas planteadas, dentro de los términos y plazos
que para tal efecto se establezcan en las leyes; 3
El sentir generalizado de la ciudadanía, es que no existe una justicia pronta (rápida) y expedita
(libre de todo estorbo), y que sea accesible a todos, lo que se ha constituido en un factor que
obstaculiza el desarrollo del país; para nadie es un secreto que la lentitud de la impartición y
procuración de justicia, con su resultante rezago, es un mal presente y constante, al que se le
debe encontrar una solución.
3
http://mx.answers.yahoo.com/question/index?qid=20070507002036AAh9WxO
13
1.1.3.- Los Principios de Inmediación
El principio de inmediación es uno de los principios procesales que informan el sistema formal
de la oralidad.
Este principio tiene como finalidad el mantener la más íntima relación posible, el más estrecho
contacto entre el juzgador de una parte y los litigantes la totalidad de los medios probatorios
de la otra, desde el comienzo del proceso hasta la sentencia final. De esta manera los jueces y
tribunales aplicare las leyes en los juicios civiles y criminales, juzgando y haciendo ejecutar lo
juzgado, o en otras palabra que deben conocer para decidir, recogen directamente sin
intermediario alguno, las impresiones personales a lo largo de todos los actos procesales cuya
ordenada concatenación constituye el proceso plasmándolas en el fallo como consecuencia de
la elaboración lógica de la sentencia.
La meta que todo proceso debe conseguir es la búsqueda de la verdad, pero no de la verdad
formal, sino de la verdad material y para ello se encontrara el juez en mejores condiciones si
se entiende directamente con las partes y la prueba que si lo hace de manera indirecta. 4
En frase de Carnelutti, el principio de la inmediación se puede resumir en un lema: “abreviar
las distancia, y por consiguiente acercar todo lo más posible el juzgador a las partes y a los
hechos debatidos” 5
El principio de inmediación exige que el juez que pronuncia la sentencia haya asistido a la
práctica de las pruebas de donde extrae su convencimiento, y haya entrado por tanto en
relación directa con las partes, con los testigos, los peritos, y con los objetos del juicio de
forma que pueda apreciar las declaraciones de tales personas, y las condiciones de los sitios y
cosas litigiosas fundándose en la impresión inmediata recibida de ellos y no en referencias
ajenas.
4
Fairén, “Elaboracion de una doctrina general de los principios del procedimiento”, en estudios de derecho
procesal, Madrid, 1958, p. 265
5
Carnelutti, Trattato del processocivile, Diritto e processo, Napoli, 1958, p. 151
14
1.1.5. Indefensión
Indefensión Jurídica es el estado de desprotección real y/o sentida que el ciudadano y su
sociedad tienen respecto a la supuesta defensa que la norma jurídica les debería proporcionar
ante el embate y la agresión de factores externos a sus propias personas: sobre ellas y sobre
sus propiedades y bienes.
La norma jurídica esta escrita, pero cuando se canaliza a través de un sistema jurídico-legal
ineficiente (de altos costos y bajos rendimientos), ineficaz (que no produce justicia con
ecuanimidad ni puntualidad) e inoportuna (que se excede en los plazos de resolución naturales
y normales para considerar que el conflicto cumplió su ciclo y terminó en "el tiempo justo"), la
norma no sirve para la defensa del ciudadano.
Mucho peor es cuando el procedimiento es tergiversado por actitudes, conductas y decisiones
infectadas de tendencidad y complicidad con el delito judicial, corrupción y maltrato público
premeditado.
El estado de indefensión jurídica puede ser real o sentido, es decir que sin recurrir a la justicia
una persona puede sentir que el aparato judicial no le sirve para defender su derecho, en
consecuencia no recurre al mismo. 6
6
http://www.web1x1.org/MECA_1Indefension.htm
15
1.2. EL HÁBEAS CORPUS COMO GARATÍA DEL DERECHO PENAL Y LA
LIBERTAD.
1.2.1.-Los Derechos Humanos
Los documentos internacionales sobre derechos humanos ponen énfasis en el reconocimiento
de semejante derecho, como por ejemplo la Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948 en su artículo 3 y 9 plantea: todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad de su persona. Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso, ni arrestado o
desterrado. 7
Una de estas técnicas de protección de los derechos del hombre, específicamente del derecho a
la libertad personal, es la institución del Habeas Corpus. Se trata de un instituto que cuenta con
una antiquísima tradición y se ha evidenciado como un sistema particularmente idóneo para
resguardar la libertad personal frente a la eventual arbitrariedad del los agentes del orden
público.
El Habeas Corpus es una de las garantías jurisdiccionales especiales de protección a los
derechos humanos, pertenece a la esfera del control difuso de los derechos fundamentales. Su
regulación debe provenir de un mandato constitucional, por tanto constituye un compromiso
de los poderes públicos ante los ciudadanos. Es el Habeas Corpus, un proceso especial y
preferente, por el que se solicita del órgano jurisdiccional competente el restablecimiento del
derecho constitucional a la libertad, vulnerado por la comisión de cualquier detención ilegal
que pueda ser dispuesta por persona no encuadrada dentro del poder judicial. 8 Implica que
toda persona que fuere objeto de privación o restricción de su libertad, o se viere amenazada
en su seguridad personal, con violación de las garantías constitucionales, tiene derecho a que
un juez competente con jurisdicción en el lugar donde se hubiere ejecutado el acto causante de
la solicitud, o donde se encontrara la persona agraviada, expida un mandamiento de Habeas
Corpus, a fin de restituir su libertad. O sea, su pretensión es establecer remedios eficaces y
rápidos para los eventuales supuestos de detenciones no justificadas legalmente, o que
transcurran en condiciones ilegales.
7
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 en su artículo 3 y 9
http://www.monografias.com/trabajos15/habeas-corpus/habeas-corpus.shtml
8
16
Por consiguiente, el Habeas Corpus se configura como una comparecencia del detenido ante el
juez (comparecencia de la que etimológicamente proviene la expresión que da nombre al
proceso), y que permite al ciudadano privado de libertad, exponer sus alegaciones contra las
causas de la detención o las condiciones de la misma, al objeto de que el juez resuelva, en
definitiva, sobre la conformidad a derecho de la detención.
1.2.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
En su art. 9 menciona que: toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el
derecho efectivo a obtener reparación 9. Esto implica que la libertad no sólo deba entenderse en
un sentido individual, sino además como un asunto social y hasta político. Las concepciones
filosóficas abstractas de la personalidad, dentro de la cual sitúan a la libertad como un
elemento inherente a su naturaleza, han tenido repercusiones en la vida social. La realidad
deontológica de la libertad tiende siempre a convertirse en realidad ontológica. El hombre,
considerado abstractamente como persona, está dotado de la potestad libertaria, por lo que
dentro de la convivencia humana, dentro del conglomerado social, en las múltiples relaciones
que surgen entre los miembros de éste, la libertad como factor abstracto deontológico del
hombre ha pugnado por transmutarse en algo real. Por tanto la libertad, en su nivel más
elevado emerge cuando la persona, sujeto de derechos inviolables, es reconocida como tal. Los
derechos del otro se convierten así en deberes del sujeto y recíprocamente: los derechos del
sujeto constituyen deberes para el otro. En esta situación la libertad, como simple libre
albedrío, se convierte en responsabilidad.
1.2.3. Hábeas Corpus y la Jurisdicción Internacional
El concepto de Hábeas corpus identifica al derecho que posee todo ciudadano que se encuentra
detenido y a la espera de comparecer de manera inmediata y pública ante un tribunal o una
autoridad. Los jueces, al oír el testimonio del detenido, determinan si el arresto es legal o
ilegal y, por lo tanto, pueden decretar que finalice.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de
diciembre de 1966
9
17
El Hábeas Corpus, por lo tanto, constituye una institución de orden jurídico que busca evitar
los arrestos arbitrarios y que garantiza la libertad personal del individuo. El recurso suele
emplearse para impedir abusos por parte de las autoridades ya que obliga a dar a conocer la
situación del detenido ante un juez.
Cuentan los expertos que el Hábeas corpus se remonta a la época de los romanos, cuando su
objetivo era exhibir al hombre libre que era detenido por otra persona. Esta herramienta
jurídica, por lo tanto, estaba enfocada a los casos en los cuales se violaba la libertad entre
ciudadanos y no frente a decisiones de los gobernantes.
La utilización del recurso contra las autoridades comenzó a aplicarse en 1305, cuando se le
exigió al rey Eduardo I de Inglaterra que informara de la situación de un sujeto
con libertad restringida.
Los especialistas destacan que el Hábeas Corpus defiende y abarca dos derechos importantes:
la libertad individual (que supone que el individuo no puede ser detenido de manera arbitraria)
y la integridad personal (el sujeto no debe ser víctima de daños contra su persona, como
lesiones generadas por torturas, por ejemplo).
Organizaciones
como Amnistía
Internacional y Human
Rights
Watch defienden
la
instauración del derecho de Hábeas Corpus a nivel mundial para evitar cualquier tipo de
violación.
1.2.3.1. La libertad y los fines del Hábeas Corpus
En lo que se refiere al ámbito social, político y jurídico, posiblemente uno de los términos más
nombrados y a la vez con un mayor número de acepciones es el de libertad. En el concepto de
Hábeas Corpus, también es uno de los vocablos más presentes y se trata de una facultad o
quizás capacidad humana de actuar de una u otra forma siendo fiel a aquello que la persona
crea conveniente. 10
10
https://www.es.amnesty.org/buscador/?q=habeas+corpus
18
Esto significa que la libertad es un espacio donde no existen las coacciones o impedimentos
externos para el desarrollo completo de un individuo; un acto que es ejecutado con el dominio
absoluto de las facultades por parte de un individuo, es un hecho concebido en libertad.
Pero no es un concepto que deba entenderse sólo en un sentido individual; se trata también de
un asunto social y político. De este modo, las acciones de una persona son juzgadas de
acuerdo a las leyes y al contexto legal en el que se las realice.
El Hábeas Corpus es una de las garantías que regula los derechos fundamentales de un
individuo y depende de un mandato constitucional 11. Es decir que toda persona que se viera
privada de su libertad o que sintiera amenazada su seguridad individual, puede solicitar a un
juez con jurisdicción en la zona en cuestión un mandamiento de Hábeas Corpus a través del
cual se le restituya su libertad.
Es importante, antes de terminar, dejar claro que el Hábeas Corpus no es un procedimiento,
sino un proceso. Su finalidad es velar por la libertad de una persona y las resoluciones
tomadas a partir de él responden a esta exigencia.
Los fines del Hábeas Corpus son:
* Fin preventivo: toda persona que pueda ver amenazada su libertad de forma ilegal, tiene
derecho a solicitarlo a fin de que se examine aquel factor que la intimida;
* Fin reparador: la persona que se vea ilegalmente privada de su libertad puede solicitar la
rectificación del caso en el que se encuentra vinculada y el juez deberá restituirle su libertad;
* Fin genérico: responde a aquellas circunstancias que no se hallen contempladas en los fines
anteriores y la persona afectada podrá solicitar la rectificación de su caso si ha sido privada de
su libertad o seguridad de formas ilegales. 12
11
12
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948
http://www.slideshare.net/walterlex25/habeas-corpus-en-el-estado-constitucional-de-derechos
19
1.2.3.2. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, celebrada en abril
de 1948 en Bogotá, consagra que los derechos esenciales del hombre tienen como fundamento
los atributos de la persona humana.
En el artículo XXV, inciso 3, relativo al derecho de protección contra la detención arbitraria,
señala que: Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez
verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de
lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante
la privación de su libertad. 13
1.2.3.3. Declaración Universal de Derechos Humanos
Adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (III) del 10 de
diciembre de 1948, establece en su artículo 8 que:
“Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
constitución o por la ley”. 14
1.2.3.4. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión de las naciones por la Asamblea General
de las Naciones Unidas, por medio de la Resolución 2200 A (XXI) el 16 de diciembre de
1966. Colombia suscribió el Pacto el 21 de diciembre de 1966 y lo consagró en la legislación
nacional mediante la Ley 74 de 1968, entrando en vigencia el 23 de marzo de 1976.
En su artículo 9, numeral 4 consagra que:
“Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a
recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su
prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal”. 15
13
14
Declaración Americana de los Derechos del Hombre de 1948, Bogotá
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948
20
1.2.3.5. Convención Americana Sobre Derechos Humanos
Durante la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, celebrada el 22
de noviembre de 1969 en San José de Costa Rica, se suscribió el llamado Pacto de San José,
aprobado por la Ley 16 de 1972, entrando en vigencia en Colombia el 16 de julio de 1978.
En su artículo 7, numeral 6, relativo al derecho a la libertad personal, ordena que:
“Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente,
a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su
libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los estados partes cuyas leyes prevén
que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir
a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza,
dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o
por otra persona”.
En su artículo 25, numeral, sobre la protección judicial, estipula que:
“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando
tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. 16
15
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de
diciembre de 1966
16
Convención Americana Sobre Derechos Humanos celebrada el 22 de noviembre de 1969 en San José de Costa
Rica.
21
EPÍGRAFE 2
LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE LIBERTAD
2.1. Garantías Judiciales.
El derecho a las garantías judiciales está considerada en la legislación internacional e interna
sobre Derechos Humanos y básicamente está referido a los siguientes aspectos:
•
El derecho a ser oído por un tribunal competente, con características de independencia e
imparcialidad.
•
El derecho del acusado a un proceso justo.
•
Derecho a un Tribunal competente independiente e imparcial.
Se viola este derecho en cuanto a la competencia, cuando los acusados son sometidos a la
jurisdicción de tribunales especiales no independientes del poder judicial, en el entendido que
estos
tribunales
no
proporcionan
las
garantías
estrictas
para
una
adecuada administración de justicia de conformidad con las exigencias de lo estipulado en la
legislación existente sobre este derecho.
En cuanto a la independencia e imparcialidad se viola este derecho cuando el Poder Judicial
no es independiente sino actúa bajo presión de otros poderes.
En cuanto al derecho a un proceso justo son aspectos procesales entre los que se puede
mencionar:
•
El derecho a un proceso público.
•
El derecho a la presunción de inocencia; nadie puede ser considerado autor de
un delito mientras no sea establecida su culpabilidad por un tribunal, luego de un proceso justo
22
e imparcial.
•
La prohibición de confesiones y declaraciones involuntarias y la prohibición de torturas y
malos tratos.
•
El derecho a la asistencia de un defensor y a los medios necesarios para la preparación de la
defensa.
•
El derecho de apelación; doble instancia.
•
El derecho a intérprete, cuando el acusado no comprende o habla el idioma del tribunal.
•
El derecho de presentar e interrogar testigos. 17
La necesidad de control judicial de la privación de libertad, por otra parte, no es sino una
manifestación específica del deber estatal de conceder acceso al control judicial de cualquier
acto de la administración que afecte o pueda afectar derechos o libertades fundamentales de
las personas. Si ese control judicial está garantizado para las personas libres en sus relaciones
regulares con la administración, con mucha mayor razón debe estar garantizada a las personas
privadas de su libertad, dada la especial situación en la que estas personas se encuentran. A
diferencia de lo que establecía la doctrina de la relación de sujeción especial, la especial
situación de sujeción entre el interno y la
administración penitenciaria debe fundar la
necesidad de un control más amplio y estricto de la actuación de los agentes penitenciarios, y
de un nivel de protección mayor de las libertades y derechos fundamentales de los reclusos.
Esta necesidad de control judicial estricto de la privación de libertad, por otra parte, no debe
comprenderse como la necesidad de controlar a la administración penitenciaria porque este
está integrada por personas predispuestas a violar la ley.
17
18
http://www.monografias.com/trabajos96/derechos-humanos-funcion-policial/derechos-humanos-funcionpolicial3.shtml
18
POCHAK, El alcance que el sistema interamericano le reconoce a los derechos de los presos, cit.,
p. 133.
23
La diferencia que justifica una necesidad de control judicial más atento, en todo caso, está·
dada por la especial situación que se pretende regular. Esta situación se caracteriza por: a) una
estrecha y continua interrelación entre agente y detenido, en circunstancias que favorecen la
generación de conflictos y un manejo violento de algunos de ellos; b) el peligro constante de
afectación de derechos fundamentales; y c) la distancia entre el preso y el poder judicial, que
es mucho mayor que la distancia geográfica existente entre la prisión y los tribunales.
Sin embargo, debemos tener en cuenta las particulares dificultades prácticas existentes para
que los nuevos programas de control judicial de la ejecución
penal consagrados
legislativamente intervengan en el mundo carcelario con algún nivel de efectividad. En primer
lugar, en varias legislaciones vigentes se notan problemas de regulación jurídica que, en sí
mismos, han sido causa de inefectividad del control judicial. El establecimiento confuso de
los límites de la competencia entre la justicia de ejecución, la justicia penal ordinaria y la
administración penitenciaria, por ejemplo, es una circunstancia que dificulta la efectividad del
control judicial de la privación de libertad. Es importante señalar que la tensión entre la
justicia de ejecución y la administración penitenciaria es constante, razón por la cual la falta
de una delimitación clara de sus competencias contribuye a aumentar esta tensión y, en
consecuencia, a dificultar la tarea de control asignada a estos tribunales.
19
Un problema específico que ha dificultado el control judicial de la ejecución ha sido la
inexistencia, o la deficiente regulación, de los mecanismos procesales
necesarios para
garantizar los derechos sustantivos de las personas privadas de libertad. Esta falta de atención
a los aspectos procesales de la justicia de ejecución deriva, probablemente, del carácter
secundario que en ocasiones se le asigna al derecho procesal y, además, de la
concepción del derecho procesal penal como rama del derecho que sólo
procedimiento hasta la etapa de dictado de la sentencia condenatoria y
arcaica
abarca el
el eventual
agotamiento de las instancias recursivas contra ese sentencia de mérito.
Ni la legislación ni la jurisprudencia se han ocupado, por ejemplo, de delimitar hasta donde
llegan las facultades del juez competente para resolver los habeas corpus correctivos, y a
partir de donde comienzan las facultades de la justicia de ejecución. Se llega al absurdo, en la
19
MAPPELLI CAFFARENA, Borja, Ejecución y proceso penal, en AA.VV., Jornadas sobre sistema
penitenciario y derechos humanos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, ps. 57
24
práctica, de que los jueces de ejecución rechacen un escrito si éste es encabezado bajo la
denominación de interponer el hábeas corpus correctivo.
La misma situación de incerteza jurídica se da en el ordenamiento jurídico nacional respecto
de los medios de impugnación contra las resoluciones de los jueces de ejecución. La
jurisprudencia del tribunal de casación, en este sentido, es tan restrictiva de los derechos del
encarcelado como en casi todas las demás cuestiones del proceso penal, pero a ello se agrega,
además, una caótica falta de coherencia en sus decisiones, que ha sido duramente criticada por
la doctrina.
Sin embargo, ante un incumplimiento, ya sea total o parcial, es a la justicia a quien
corresponderá
arbitrar los medios para garantizar el goce del derecho, tanto porque en
derecho interno el Poder Judicial es el garante final de los derechos de las personas, como
porque es al estamento judicial al que compete la responsabilidad por la incorporación de las
normas internacionales al derecho interno. 20
2.1.1. Principios Policiales.
1.
Principios Esenciales
a)
Los derechos humanos emanan de la dignidad inherente a la persona humana.
b) Los Policías respetarán y cumplirán la ley en todo momento.
c)
Los Policías cumplirán en todo momento los deberes que les impone la ley, sirviendo a su
comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto
nivel de responsabilidad exigido por su profesión.
d) Los Policías no cometerán ningún acto de corrupción. También se opondrán
rigurosamente a todos los actos de esa índole y los combatirán.
e)
Los Policías informarán sobre las violaciones de leyes, códigos y conjuntos de principios
que promueven y protegen los derechos humanos.
20
MÉNDEZ, Juan, Derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos, La aplicación de
los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales
25
f)
Todas las actividades de la Policía observarán los principios de legalidad, necesidad, no
discriminación, proporcionalidad y humanidad.
Las normas internacionales de derechos humanos que conciernen a las fuerzas del orden
ofrecen una base sólida para una labor policial ética y lícita. No obstante, algunas normas
guardan particular relación con la ética policial y algunas plantean cuestiones de ética para los
organismos y los agentes encargados de hacer cumplir la ley.
Los Derechos Humanos se basan en el concepto del respeto a la dignidad inherente a la
persona humana. Estos derechos son inalienables: no pueden ser sustraídos a ninguna persona.
Incumbe claramente a la Policía, en su calidad de órgano encargado de velar por el
cumplimiento de la ley, obedecer las leyes, inclusive las promulgadas para promover y
proteger los derechos humanos. Con ello, se respeta el principio subyacente en el que se basan
esas leyes, el principio del respeto a la dignidad humana, y se reconoce el carácter inalienable
de los Derechos Humanos de todas las personas.
Las bases de la conducta policial ética son, por tanto, el respeto, el respeto de la ley, el respeto
de la dignidad humana y, por medio de ellos, el respeto de los Derechos Humanos.
2.2 LA CARTA MAGNA
2.2.1 Derechos
Art. 77.- En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se
observarán las siguientes garantías básicas:
1. La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para
garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena;
procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las
formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá
mantenerse a la persona detenida sin fórmula de juicio por más de veinticuatro horas. La jueza
o juez siempre podrá ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva.
26
2. Ninguna persona podrá ser admitida en un centro de privación de libertad sin una orden
escrita emitida por jueza o juez competente, salvo en caso de delito flagrante. Las personas
procesadas o indiciadas en juicio penal que se hallen privadas de libertad permanecerán en
centros de privación provisional de libertad legalmente establecidos.
3. Toda persona, en el momento de la detención, tendrá derecho a conocer en forma clara y en
un lenguaje sencillo las razones de su detención, la identidad de la jueza o juez, o autoridad
que la ordenó, la de quienes la ejecutan y la de las personas responsables del respectivo
interrogatorio.
4. En el momento de la detención, la agente o el agente informará a la persona detenida de su
derecho a permanecer en silencio, a solicitar la asistencia de una abogada o abogado, o de una
defensora o defensor público en caso de que no pudiera designarlo por sí mismo, y a
comunicarse con un familiar o con cualquier persona que indique.
5. Si la persona detenida fuera extranjera, quien lleve a cabo la detención informará
inmediatamente al representante consular de su país.
6. Nadie podrá ser incomunicado.
7. El derecho de toda persona a la defensa incluye:
a) Ser informada, de forma previa y detallada, en su lengua propia y en lenguaje sencillo de
las acciones y procedimientos formulados en su contra, y de la identidad de la autoridad
responsable de la acción o procedimiento.
b) Acogerse al silencio.
c) Nadie podrá ser forzado a declarar en contra de sí mismo, sobre asuntos que puedan
ocasionar su responsabilidad penal.
8. Nadie podrá ser llamado a declarar en juicio penal contra su cónyuge, pareja o parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, excepto en el caso de violencia
intrafamiliar, sexual y de género. Serán admisibles las declaraciones voluntarias de las
víctimas de un delito o de los parientes de éstas, con independencia del grado de parentesco.
Estas personas podrán plantear y proseguir la acción penal correspondiente.
27
9. Bajo la responsabilidad de la jueza o juez que conoce el proceso, la prisión preventiva no
podrá exceder de seis meses en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un año en
los casos de delitos sancionados con reclusión. Si se exceden estos plazos, la orden de prisión
preventiva quedará sin efecto.
10. Sin excepción alguna, dictado el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria, la
persona detenida recobrará inmediatamente su libertad, aun cuando estuviera pendiente
cualquier consulta o recurso.
11. La jueza o juez aplicará de forma prioritaria sanciones y medidas cautelares alternativas a
la privación de libertad contempladas en la ley. Las sanciones alternativas se aplicarán de
acuerdo con las circunstancias, la personalidad de la persona infractora y las exigencias de
reinserción social de la persona sentenciada.
12. Las personas declaradas culpables y sancionadas con penas de privación de libertad por
sentencia condenatoria ejecutoriada, permanecerán en centros de rehabilitación social.
Ninguna persona condenada por delitos comunes cumplirá la pena fuera de los centros de
rehabilitación social del Estado, salvo los casos de penas alternativas y de libertad
condicionada, de acuerdo con la ley.
13. Para las adolescentes y los adolescentes infractores regirá un sistema de medidas
socioeducativas proporcionales a la infracción atribuida. El Estado determinará mediante ley
sanciones privativas y no privativas de libertad. La privación de la libertad será establecida
como último recurso, por el periodo mínimo necesario, y se llevará a cabo en establecimientos
diferentes a los de personas adultas.
14. Al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación de la
persona que recurre. Quien haya detenido a una persona con violación de estas normas será
sancionado. La ley establecerá sanciones penales y administrativas por la detención arbitraria
que se produzca en uso excesivo de la fuerza policial, en aplicación o interpretación abusiva
de contravenciones u otras normas, o por motivos discriminatorios.
28
Para los arrestos disciplinarios de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional, se aplicará lo dispuesto en la ley. 21
2.2.2 Garantías Constitucionales
Sección primera: Disposiciones comunes
Art. 86.- Las garantías jurisdiccionales se regirán, en general, por las siguientes disposiciones:
1. Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá proponer
las acciones previstas en la Constitución.
2. Será competente la jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la omisión o donde
se producen sus efectos, y serán aplicables las siguientes normas de procedimiento:
a) El procedimiento será sencillo, rápido y eficaz. Será oral en todas sus fases e instancias.
b) Serán hábiles todos los días y horas.
c) Podrán ser propuestas oralmente o por escrito, sin formalidades, y sin necesidad de citar la
norma infringida. No será indispensable el patrocinio de un abogado para proponer la acción.
d) Las notificaciones se efectuarán por los medios más eficaces que estén al alcance del
juzgador, del legitimado activo y del órgano responsable del acto u omisión.
e) No serán aplicables las normas procesales que tiendan a retardar su ágil despacho.
3. Presentada la acción, la jueza o juez convocará inmediatamente a una audiencia pública, y
en cualquier momento del proceso podrá ordenar la práctica de pruebas y designar comisiones
para recabarlas. Se presumirán ciertos los fundamentos alegados por la persona accionante
cuando la entidad pública requerida no demuestre lo contrario o no suministre información. La
jueza o juez resolverá la causa mediante sentencia, y en caso de constatarse la vulneración de
derechos, deberá declararla, ordenar la reparación integral, material e inmaterial, y especificar
e individualizar las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisión
judicial, y las circunstancias en que deban cumplirse.
21
Constitución de la República del Ecuador, art. 77, pg. 50
29
Las sentencias de primera instancia podrán ser apeladas ante la corte provincial. Los procesos
judiciales sólo finalizarán con la ejecución integral de la sentencia o resolución.
4. Si la sentencia o resolución no se cumple por parte de servidoras o servidores públicos, la
jueza o juez ordenará su destitución del cargo o empleo, sin perjuicio de la responsabilidad
civil o penal a que haya lugar. Cuando sea un particular quien incumpla la sentencia o
resolución, se hará efectiva la responsabilidad determinada en la ley.
5. Todas las sentencias ejecutoriadas serán remitidas a la Corte Constitucional, para el
desarrollo de su jurisprudencia.
Art. 87.- Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o Independientemente de las
acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer cesar la
violación o amenaza de violación de un derecho.
Sección segunda: Acción de protección
Art. 88.- La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos
reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de
derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial;
contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos
constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del
derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o
concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o
discriminación.
Sección tercera: Acción de hábeas corpus
Art. 89.- La acción de hábeas corpus tiene por objeto recuperar la libertad de quien se
encuentre privado de ella de forma ilegal, arbitraria o ilegítima, por orden de autoridad pública
o de cualquier persona, así como proteger la vida y la integridad física de las personas
privadas de libertad.
30
Inmediatamente de interpuesta la acción, la jueza o juez convocará a una audiencia que deberá
realizarse en las veinticuatro horas siguientes, en la que se deberá presentar la orden de
detención con las formalidades de ley y las justificaciones de hecho y de derecho que
sustenten la medida. La jueza o juez ordenará la comparecencia de la persona privada de
libertad, de la autoridad a cuya orden se encuentre la persona detenida, de la defensora o
defensor público y de quien la haya dispuesto o provocado, según el caso. De ser necesario, la
audiencia se realizará en el lugar donde ocurra la privación de libertad.
La jueza o juez resolverá dentro de las veinticuatro horas siguientes a la finalización de la
audiencia. En caso de privación ilegítima o arbitraria, se dispondrá la libertad. La resolución
que ordene la libertad se cumplirá de forma inmediata.
En caso de verificarse cualquier forma de tortura, trato inhumano, cruel o degradante se
dispondrá la libertad de la víctima, su atención integral y especializada, y la imposición de
medidas alternativas a la privación de la libertad cuando fuera aplicable.
Cuando la orden de privación de la libertad haya sido dispuesta en un proceso penal, el recurso
se interpondrá ante la Corte Provincial de Justicia.
Art. 90.- Cuando se desconozca el lugar de la privación de libertad y existan indicios sobre la
intervención de algún funcionario público o cualquier otro agente del Estado, o de personas
que actúen con su autorización, apoyo o aquiescencia, la jueza o juez deberá convocar a
audiencia al máximo representante de la Policía Nacional y al ministro competente. Después
de escucharlos, se adoptarán las medidas necesarias para ubicar a la persona y a los
responsables de la privación de libertad.
Sección cuarta: Acción de acceso a la información pública
Art. 91.- La acción de acceso a la información pública tendrá por objeto garantizar el acceso a
ella cuando ha sido denegada expresa o tácitamente, o cuando la que se ha proporcionado no
sea completa o fidedigna. Podrá ser interpuesta incluso si la negativa se sustenta en el carácter
secreto, reservado, confidencial o cualquiera otra clasificación de la información. El carácter
31
reservado de la información deberá ser declarado con anterioridad a la petición, por autoridad
competente y de acuerdo con la ley.
Sección sexta: Acción por Incumplimiento
Art. 93.- La acción por incumplimiento tendrá por objeto garantizar la aplicación de las
normas que integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias
o informes de organismos internacionales de derechos humanos, cuando la norma o decisión
cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligación de hacer o no hacer clara, expresa y
exigible. La acción se interpondrá ante la Corte Constitucional.
Sección séptima: Acción extraordinaria de protección
Art. 94.- La acción extraordinaria de protección procederá contra sentencias o autos
definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la
Constitución, y se interpondrá ante la Corte Constitucional. El recurso procederá cuando se
hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a menos que
la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona
titular del derecho constitucional vulnerado. 22
22
Constitución de la República del Ecuador, pg. 56, 57
32
EPÍGRAFE 3
PRISIÓN PROVICIONAL
3.1. PRISIÓN PREVENTIVA
La prisión provisional o prisión preventiva es una medida cautelar de carácter personal que
afecta el derecho de libertad personal durante un lapso más o menos prolongado, la cual sólo
procederá cuando las demás medidas cautelares fueren insuficientes para asegurar los
objetivos del procedimiento penal.
Cuando se dicta la prisión provisional, el imputado o acusado de un delito es obligado a
ingresar en prisión, durante la investigación criminal, hasta la celebración del juicio. 23
De acuerdo con el profesor FENECH y la mayoría de la doctrina, "los actos procesales
cautelares se pueden dividir en dos grandes grupos, según tiendan a limitar la libertad
individual o a limitar la libertad de disposición sobre un patrimonio. A los primeros les
llamaremos actos cautelares personales, y a los segundos, actos cautelares reales.". 24 Los actos
cautelares reales o patrimoniales pueden tener, a su vez, varias finalidades, según tiendan a
asegurar los medios de prueba; o a asegurar la condena al pago de una cantidad de dinero, por
las personas responsables criminalmente, o por los terceros responsables civiles. No obstante,
lo que algún grupo de autores considera, desde un punto de vista amplio del término, como
medidas cautelares tendentes a asegurar los medios de prueba (entrada y registro en lugar
cerrado; detención, apertura y examen de correspondencia privada e intervención
y observación telefónica y el secuestro del "cuerpo del delito", etcétera), en realidad son "actos
para la investigación del delito", por lo que no serán objeto de nuestro estudio.
La Detención.-La detención como medida cautelar es la que tiene lugar cuando el proceso
penal todavía no se ha incoado, o durante la tramitación del mismo, ya que en estos casos
23
24
http://es.wikipedia.org/wiki/Prisi%C3%B3n_preventiva
FENECHE, Miguel “Derecho Procesal Penal” (tres tomos)-Bosch, Barcelona, 1945.
33
cumple su función aseguratoria. Con carácter general la Constitución (artículo 77) 25 y el
Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano en su (art 165)[6], ya nos indican que la
detención sólo puede durar el tiempo estrictamente necesario para la realización de las
averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos. No obstante, debido a la gravedad
que tiene la medida cautelar y en aras de una mayor protección de los derechos de los
particulares, los legisladores mediante los instrumentos correspondientes se han dado a la tarea
de establecer unos límites temporales concretos para que la persona detenida sea puesta en
libertad o a disposición judicial.
En los delitos sancionados con prisión la medida cautelar no podrá exceder de seis meses, y en
los delitos sancionados con reclusión no podrá superar el año.
Los presupuestos de esta medida cautelar que de manera general se recogen en las
legislaciones procesales modernas son los siguientes
- Que alguien intente cometer un delito o sea sorprendido en el momento de la comisión
- Que se fugue estando detenido o preso provisional
- Que el procesado se encuentre en rebeldía
- Que el imputado lo sea por delito que tenga prevista pena superior a tres años de prisión
- Que el imputado lo sea por delito que tenga prevista pena de prisión de seis meses a tres años
o inferior, si por sus antecedentes o por las circunstancias del hecho, pudiera preverse que no
comparecerá cuando fuere llamado por la Autoridad judicial 26
3.1.1. Definiciones legales
La prisión preventiva, institución prevista por nuestras normas constitucionales, es una
institución jurídica que ha sido estudiada tradicionalmente incluyéndosela en el rubro de la
pena de prisión sin concedérsele la importancia necesaria; por ello, los tratadistas de esta
25
Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano en su art 165.6
http://www.monografias.com/trabajos82/medida-cautelar-prision-preventiva-ecuatoriana/medida-cautelarprision-preventiva-ecuatoriana2.shtml#ixzz2vIrK9oQ3
26
34
materia generalmente omiten su análisis, máxime que durante la Edad Media no tenía
importancia
jurídico-penal
por
ser
sólo
la
sala
de
espera
de
las
penas.
En prisión preventiva permanecen aquellas personas acusadas de la comisión de un delito en
espera de una sentencia que bien podría absolverlos o condenarlos. Tal institución tiene, entre
otras, las características que en este trabajo analizamos en una forma somera pero que trata de
ser crítica, tomando en cuenta algunas consideraciones elementales de política criminal tales
como la difícil distinción práctica entre prisión preventiva y prisión pena; la naturaleza
jurídica de la prisión preventiva; su relación con los derechos humanos, así como su naturaleza
política; lo anterior previo breve análisis del concepto que nos ocupa y una breve reseña
histórica acerca del mismo.
Prisión. Del latín prehensio-onis, que significa "detención" por la fuerza o impuesta en contra
de la libertad.
En ocasiones se confunden los términos prisión y cárcel; sin embargo, este último concepto es
anterior en tiempo ya que con él se designó histórica y técnicamente al edificio en que se
alojaba a los procesados, mientras que presidio, prisión o penitenciaría es un lugar destinado a
sentenciados o condenados a una pena de privación de la libertad.
Entendamos prisión como privación de la libertad, y por prisión preventiva a la privación de la
libertad que sufre quien no ha sido sentenciado, sentencia que bien puede ser tanto absolutoria
como condenatoria. Es de carácter preventivo porque tiene por objeto asegurar la presencia del
procesado evitando que se fugue ante la concreta e inminente amenaza de la pena privativa de
la libertad mediante la sentencia, que en caso de ser condenatoria sólo prolongará la detención
en el tiempo. La prisión preventiva no se considera propiamente una pena, pero sin embargo,
constituye una auténtica privación de uno de los derechos más sagrados del hombre, su
libertad, que frecuentemente se prolonga por años y que en caso de condena se computa
incluyéndola en el tiempo de prisión impuesto, pero que en caso de absolución representa una
violación de elementales derechos humanos irrecuperable.
35
Por otro lado y como veremos más adelante, la prisión preventiva como medio de asegurar la
presencia en el proceso atenta contra el principio de derecho que establece que hay inocencia
mientras no sea probado lo contrario.
3.2. Historia
La averiguación del “quid prodest” de los centros de reclusión es muy antigua, hemos de
recordar que la reclusión aparece con la civilización y con las sociedades estructuradas surge
la preocupación de cómo anular el crimen utilizando el castigo. No obstante, la prisión no
aparece inicialmente relacionada con la idea de castigo sino con la de idea de detención.
Tal fue la importancia que se dio a este problema en el pasado que ilustres filósofos de la
época dieron su opinión al respecto, planteándose el problema de como afrontar el hecho el
crimen como tratar a los delincuentes y el castigo que, como consecuencia, se le debieran de
aplicar a estos.
3.2.1. Edad Antigua
A título de mera referencia es necesario mencionar algunos de ellos. Así tenemos los ejemplo
de Hesiodo, Pitágoras, Heráclito, Protagoras, Sócrates, Platón (que la sufrió en sus propias
carnes) Aristóteles. Peña Mateos 27 señala que los vestigios que nos han dejado las
civilizaciones más antiguas (China, Egipto, Israel y Babilonia) nos muestran a la prisión como
un lugar de custodia y tormento, siendo aprovechada en determinadas ocasiones para
averiguar determinados aspectos del proceso criminal. Así, García Valdés 28 comenta que todos
los derechos antiguos y ordenamientos medievales establecen que la prisión es un lugar
retención, “la cárcel de custodia”, repetido en las Partidas o en el Libro de las Costumbres de
Tortosa.
27
Vid. PEÑA MATEOS, Jaime, “Antecedentes de la prisión como pena privativa de libertad en Europa hasta
el siglo XVII” en Historia de la prisión. Teorías Economicistas: Crítica, Dir. GARCÍA VALDÉS, Carlos,
Madrid, 1997, p. 64.
28
Vid. GARCÍA VALDÉS, Carlos, Comentarios a la legislación penitenciaria, 2ª Ed., Madrid, 1982. p. 23.
36
Encontramos antecedentes remotos desde el referido Platón a San Juan Crisóstomo -citados
por Cándido Conde Pumpido -, los cuáles entienden que la pena es medicina contra el autor
del delito, el tratamiento su aplicación y la cárcel el hospital. Pero el problema siempre estuvo
en el contenido y la practica de la medicina, por lo que el correccionalismo del Siglo XIX
(Grolman, Stelzer y luego Röeder) -citados por Jorge Barreiro 29 - conciben la terapia
penológica como reajuste moral, intelectual, y jurídico que convenciendo al reo de su dañosa
desviación le evite nuevas penitencias y proteja simultáneamente, ahora y luego, a la sociedad.
Lo que sí falto en esta época fue el sentido científico realista que es un presupuesto para la
investigación sistemática acerca de las prisiones, por falta de este sentido científico realista no
se pudo coleccionar sistemáticamente las experiencias.
Las prisiones antiguas se emplearon, para retener personas que disgustasen de cualquier forma
a los gobernantes en turno. Ya el Génesis (39,19-20), refiriéndose a Egipto, se hace referencia
a las prisiones de Estado donde cumplían pena los “presos del faraón”, y en diversos paisajes
se dan pinceladas acerca de su régimen penitenciario.
Tales centros fueron generalmente mazmorras subterráneas o construcciones abovedadas en
las que poco o nada se respetaba la condición humana del preso.
Ejemplos famosos de tales encierros son la prisión Mamertina romana, los “hornos” de
Monza, las mazmorras de Santangelo, las “oubliettes” de la Bastilla, los “plomos” de Venecia.
Pero como enfatiza Cuello Calón (citando a Mommsen) en el derecho romano la prisión sólo
tenía el carácter de una medida preventiva para evitar la fuga de los procesados, pero el
derecho de la Iglesia ya organizó la prisión como pena sometiendo a los encarcelados bajo un
régimen de penitencia.
Aunque no existe unanimidad, el más antiguo sistema de prisión conocido (en el sentido de
establecimiento destinado al cumplimiento de la pena) es la cárcel, que data de 1166, en que
29
Vid. JORGE BARREIRO, Agustín, “Sistema de sanciones en el Nuevo código penal de 1995”, en La
reforma de la Justicia penal (estudio homenaje al profesor Hans Tildemann). GÓMEZ COLOMER, JL /
SÁNCHEZ CUSSAC, J. L (coords). Castellón de la Plana. Universittat Jaume I, 1997, pp. 77 y ss.
37
Enrique II de Inglaterra mandó construir una en Claredon, donde promulgó sus famosas
constituciones.
3.2.3 Edad Media
Durante la Edad Media en Inglaterra aparecen cárceles privadas en el Siglo XIII McShane y
Williams señalan que las poseían determinadas familias y que en algunos casos el derecho de
gestión fue vendido o incluso cedido a sirvientes en lugar de una pensión. Garrido Guzmán
refiere como en esta época la cárcel se hallaban sometida al arbitrio de príncipes y gobernantes
que la imponían en función del status social y que podía conmutarse por prestaciones en
metálico o en especie, quedando como residuo cuando el crimen no tenía suficiente gravedad
cuando el crimen no mereciera penas rutilantes o la muerte.
Pero en general la cárcel es entendida como un medio de reclusión temporal de gente sin
ninguna finalidad añadida, así Alfonso X de Castilla (1.221-1.284) dictamina en las Siete
Partidas: “la cárcel debe ser para guardar los presos no para otro mal” 30
Sin embargo, no se debe incurrir en el común error que en la postura del Rey se escondía un
afán humanitario (aunque de la lectura parcial del documento así parece desprenderse). El
contexto punitivo medieval es más que sombrío. Así, a título de ejemplo, Conde–Pumpido
refiere las siguientes penas alternativas: la rueda, el aceite hirviendo, maceramiento,
desmembramiento por rueda o con caballos, el ahogamiento, la galera (o buque con motor de
sangre), la muerte por saetas o por el fuego eran penas comunes a la época. En este contexto
las mazmorras era una situación mucho menos gravosa.
Como vimos en la Edad Media el encierro continúa aplicándose con carácter preventivo para
luego someter al delincuente a todo tipo de castigos aberrantes o a la muerte en plazas o
lugares públicos ante grandes multitudes. Enfermos mentales, delincuentes de todo tipo,
prostitutas, mendigos, ancianos y hasta niños aguardaban su pena apilados en calabozos
30
Partida VII, Título XXXI, Ley IV “Carcer enime ad contienedos homines non ad puniedos haberit
debit”..Además uno de los Títulos (Partida VII, Título XXIX se ocupa de las prisiones, de la manera en
que se hallaban recluidos los presos.
38
subterráneos y muchas veces en lugares que originalmente estaban destinados a otro fin.
Ilustrándonos sobre el contexto de la época, Monge González define muy bien la situación el
Derecho punitivo hasta el siglo XVIII, como una amalgama de castigos que se caracterizaban
por ser heterogéneos, caóticos, desigual, rigurosos, crueles y arbitrarios. El verdadero leit
motiv u objetivo era provocar el miedo, siendo fuente continua de errores judiciales.
A su vez Peña Mateos reseña como durante la Edad Media se aplicaron castigos no
autorizados por las leyes y de manera absolutamente arbitraria por reyes y señores
especialmente para con los rebeldes, una pena muy utilizada era la cocción en calderas y otras
muchas de extraordinaria crueldad con la que los reyes combatían la criminalidad que asolaba
sus territorios.
Tal es el caso, por ejemplo, de la célebre Bastilla de París, (establecimiento que era una cárcel
para la nobleza en el momento de la revolución de 1789) que inicialmente fue una fortaleza; o
la Torre de Temple, también en París, que fue el palacio de los Templarios y escondite de sus
tesoros sagrados; o la de Londres, que antes había sido un palacio.
3.2.3. Edad Moderna
Hasta el siglo XVI la regla general del encarcelamiento es la custodia hasta el momento del
juicio, sin embargo avalado por múltiples circunstancias van a aparecer la prisión como pena.
Las casas de asilo para mendigos y prostitutas, cuyo primer ejemplo aparece en Inglaterra en
1552, fueron pronto imitadas en Alemania (1558) y Holanda (1595). Poco a poco todos los
estados europeos se fueron adaptando la prisión como pena represiva aunque todavía
subsistieran como castigos corrientes los corporales, (azotes, galeras, muerte) los pecuniarios y
el destierro con frecuencia a las recién descubiertas colonias americanas. Utilizadas al
principio como lugar de reclusión para los acusados en espera de juicio, pronto admitieron
estas cárceles a delincuentes menores y reclamados por deudas. Reflejo de esta situación de
depósito es la arquitectura de dichas cárceles 31 descrita por García Valdés: así la cárcel
31
Vid. TÉLLEZ AGUILERA, Abel, Los sistemas penitenciarios y sus prisiones, Derecho y realidad, op. cit,
p. 32. La utilización de fosos, tortees y fortalezas desde la antigüedad lo denota el propio termino
“cárcel”, el cual. -citando a Krauss- proviene del témino semítico “Kar” o “Kit” que significa foso,
muralla, castillo, fortaleza o ciudad amurallada.
39
Mamertina era un depósito de aguas, las torres de las ciudades, las cámaras bajas de los
tribunales de justicia o los sótanos de las casas consistoriales.
Con el hundimiento del feudalismo y la subsiguiente desorganización social inundaron la
Europa de los siglos XIV y XV de hordas de mendigos, indigentes y prostitutas que vagaban
por ciudades y campos entregándose con frecuencia al robo, al saqueo e incluso al asesinato.
La superación del feudalismo y la llegada del mercantilismo, exigieron nuevos planteamientos
en el mercado de trabajo, que como reseña Nieves Sanz tuvo su eco en la configuración de los
presidios existentes y en la orientación de su funcionamiento.
Tal como refiere Luzón Cuesta (en opinión no compartida por Asencio Cantisan) antes de la
Revolución Francesa, la vigilancia de la ejecución venía atribuida al Juez, y será con la
revolución se produzca un abandono de funciones a favor de la Administración, en pro del
principio de la división de poderes. El encarcelamiento de estos grupos marginados, fue
prescrito por leyes, como las Poor Laws Isabelinas en Inglaterra, por las que funcionarios
públicos de Londres destinaron en 1557 un palacio abandonado al establecimiento de una casa
de trabajo donde aquellos quedaron confinados.
Hasta hace dos siglos, la restricción de la libertad, por lo general, sólo se consideró a los fines
de guarda y tormento físico del acusado hasta que éste fuese juzgado y condenado,
desconociendo totalmente a la cárcel pública como forma de ejecutar una pena.
Pronto, algunos estados, fundamentalmente aquellos con poderío económico y político,
advirtieron la valiosa fuerza productiva que representaban los condenados y se dedicaron a su
explotación.
Durante los siglos XVI, XVII e incluso en algunos casos hasta el siglo XVIII, países como
Francia, Inglaterra, España y Portugal, implantaron el encierro para tener mano de obra en
trabajos forzosos. Para García Valdés la excepción a la regla en este panorama lo constituye
Suiza dado que en el Siglo XVII su Schellenwerke se fundan bajo el principio del trabajo útil
para los presos no del tormento ineficaz.
40
Las famosas galeras (que remontan su origen a la Grecia Magna y Roma) son un claro ejemplo
de cárcel flotante donde los reos eran encadenados unos a otros y, bajo el poder del látigo,
obligados a manejar los remos de las embarcaciones. La deportación también fue otro método,
utilizado especialmente por aquellos estados que necesitaban poblar sus lejanas colonias, aun
con delincuentes.
La pena privativa de libertad pertenece a los tiempos modernos, es una idea de mediados del
siglo XVI y comienzos del siglo XVII la de edificar las “casas de trabajo o casas
disciplinarias” para vagabundos o mendigos, que se transformaron en centros para
delincuentes, pobres, huérfanos y enfermos a lo largo del siglo XVII. El sistema imperante en
estos centros era el de trabajo en común diurno y separación nocturna.
3.2.4. Edad Contemporánea
En lo que se refiere a la prevención de los delitos, es de imaginar que ello tiene que ver con el
fin preventivo general de la pena, considerada ésta, como una amenaza para la colectividad
que no ha delinquido, – con respeto a la amenaza Claus Roxin, es del criterio de que una
ejecución de la pena que tienda a la mera intimidación de los ciudadanos, incitará mas a la
reincidencia que a su evitación y de esta manera lejos de beneficiar en la lucha contra la
criminalidad, favorecerá el desarrollo de la misma 16- lo que se logra a través de la difusión
del Código Penal, de las sentencias condenatorias, entre otros; en esto juegan un papel muy
importante los medios de comunicación social.
Ahora bien, si se acepta la amenaza como parte de la prevención general, es de tomar en
cuenta que no se va a lograr mediante las instituciones penitenciarias, sino que con
instituciones que se encarguen de la prevención delincuencial, estas instituciones pueden ser
las Escuelas, la Policía Nacional Civil, las Universidades, como se indicó anteriormente. El
legislador pudo haber pensado, no en la prevención general destinada a la sociedad, sino que
en la prevención de delitos dentro de las instituciones penitenciarias, mediante una adecuada
vigilancia, control y supervisión de los internos o también en la prevención de los delitos en el
futuro, mediante la transformación de aquellos que se encuentran sometidos a una pena de
prisión; desde este último punto de vista tendría razón de ser la frase: "la prevención de
41
delitos". En tal sentido las instituciones penitenciarias deben procurar alcanzar
los objetivos preventivo especiales, es decir la readaptación social de los condenados, pues
lograda ésta, se evitará la comisión de delitos en el futuro; si son detenidos provisionales
deberán realizar la custodia respectiva. 32
3.2.6 En el Neoconstitucionalismo
Creemos que es válido utilizar y aplicar el principio de la ponderación de los bienes jurídicos, de
manera que estará por una parte el interés por buscar y encontrar la verdad, y por otras garantías como
el principio de presunción de inocencia, y el de la lealtad y buena fe procesal, en constituciones como
la nuestra se reconoce la preeminencia del principio pro homine o a favor del ciudadano y no del
propio Estado como se consigna en el Art. 417 de la Constitución del 2008 de Montecristi.
En estricta teoría constitucional dejamos sentado lo que sigue:
1.
La Constitución del 2008 reconoce que el Ecuador es un Estado constitucional de
derechos y justicia (Art.1). La concepción del Estado garantista es característica del Estado
constitucional de derechos, construyéndose sobre lavase de los derechos fundamentales de la
persona, y al asumir el rol del garantismo, vincula los derechos fundamentales consagrados en
la Constitución con todos los poderes públicos debidamente constituidos. En un Estado
constitucional de derechos, el Derecho crea un sistema de garantías que la Constitución pre
ordena para el amparo y respeto de los derechos fundamentales. Esta es una vertiente del
nuevo Constitucionalismo reconocido hoy como neoconstitucionalismo.
2.
Este nuevo enfoque significa un cambio el paradigma, un salto cualitativo de un sistema
constitucional que requiere para el respeto de sus derechos fundamentales la existencia
de principios antes que de normas de derechos positivo, que no puedan ser invocadas para
inaplicar los principios, pues como viene reconociendo la Corte Constitucional de Ecuador se
debe acudir a principios como los de ponderación y de proporcionalidad, para decidirse frente
a un conflicto entre principios como los de celeridad vs. inviolabilidad del derecho de
32
http://www.monografias.com/trabajos82/pena-prision/pena-prision2.shtml#ixzz2vat0MgXt
42
defensa. 33 Recordemos que el Art. 11 de la Constitución vigente establece en su numeral 3, la
aplicación directa e inmediata por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo
o judicial, de oficio o a petición de parte, de los derechos y garantías establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Expresamente se señala que para el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales no se
exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley, que los
derechos serán plenamente justiciables, y que no podrán alegarse falta de norma jurídica para
justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para
negar su reconocimiento.
3.
El Capítulo Primero del Título II de la Constitución que se refiere a los DERECHOS,
tiene como epígrafe Principios de aplicación de los derechos, y a más de lo expresado, ene l
numeral 4 reconoce que ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos
ni de las garantías constitucionales, en el numeral 5 prevé que en materia de derechos y
garantías constitucionales las servidoras y servidores públicos, administrativos y los
operadores de justicia, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezca su
efectiva vigencia. Todos los principios y derechos son inalienables, irrenunciables,
indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía, como señala el numeral 6. El contenido de
los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y
las políticas públicas, siendo inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo
que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos. El más alto
deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la
Constitución siendo además el Estado responsable por una inadecuada administración de
justicia.
4.
Por el momento consignamos la importancia de los principios que igualmente recogió el
constituyente de Montecristi, a partir del Art. 424 para destacar la supremacía de la
Constitución, reconociendo inclusive la preeminencia de los tratados internacionales de
33
Dr. ZAMBRANO Pasquel Alfonso Neoconstitucionalismo, garantismo y la Constitución del 2008
Análisis jurídico.
43
derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los
contenidos en la Constitución, que prevalecen frente a cualquier otra norma jurídica o acto del
poder público. El principio pro homine está previsto con rango constitucional como se parecía
de los artículo 426 y 427, pues ante la duda las normas constitucionales deben aplicarse en el
sentido que más favorezcan a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la
voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación
constitucional. Al amparo del Art. 429 la Corte Constitucional es el máximo órgano de
control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia.
5.
El modelo garantista que es propio de la Constitución del 2008 proclama la invalidez de
un derecho ilegítimo ante los derechos constitucionales de las personas. Par el valor
constitucional de una norma se atiende no a su forma sino a su contenido, relacionándola con
las determinaciones existentes en niveles superiores del ordenamiento constitucional. La
vinculación a valores y principios constitucionales es lo que motiva que se deba recurrir a un
juicio complejo de carácter jurídico antes que moral o político. El Estado Constitucional se
construye normativamente en un trípode: la supremacía constitucional y de los derechos
fundamentales enunciados en la propia constitución (o en los tratados internacionales de
derechos humanos); el principio de la juridicidad o de la legalidad que somete a todo poder
público al derecho; y, la adecuación funcional de todos los poderes públicos a garantizar los
derechos de libertad y la efectividad de los sociales. Los derechos fundamentales vinculan a
todos los poderes públicos y solo falta que sean aplicados por los jueces a través de las
distintas vías y acciones que le franquea la Constitución. Una vía legítima es la aplicación
incluso de oficio de los principios previstos en la Constitución que no requieren de desarrollo
normativo pues se aplica la exigibilidad del respeto al principio sin necesidad de norma
expresa. El Art. 84 de nuestra Constitución expresa que el asamblea Nacional y todo órgano
con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar formal y materialmente las leyes y
demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados
internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las
comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las
leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que
reconoce la Constitución.
44
6.
Los derechos fundamentales son realidades jurídicas a favor de las cuales la Constitución
ha diseñado importantes técnicas de protección. La Corte Constitucional de Ecuador ha
preferido
antes
que
referirse
a derechos
fundamentales, referirse
a
los
derechos
constitucionales. Recordemos el contenido de las Reglas de procedimiento publicadas en el
ROS. 466 del 13-11.2008, que en su considerando tercero dice: “la finalidad primordial del
nuevo Estado ecuatoriano es la garantía de los derechos fundamentales, los cuales de
conformidad con los numerales 3 y 5 del artículo 11 de la Constitución son de directa e
inmediata aplicación y plenamente justiciables por y ante cualquier servidor público, jueza o
juez, sin que puedan establecerse o exigirse requisitos adicionales o argüirse falta de ley para
justificar su desconocimiento o falta de aplicación”.
En palabras del Prof. Zavala Egas, “la eficacia directa del derecho fundamental debe
entenderse como la precedencia lógica de éste a la actuación del legislador. Lo dicho es de
toda evidencia y surge del propio texto constitucional (Art. 11.3) cuando prescribe que los
derechos serán de directa e inmediata aplicación; sin embargo su ejercicio, estará
condicionado a los requisitos que establezcan la Constitución o la ley. No se debe asimilar la
eficacia directa de los derechos constitucionales como una cualidad que crea la especie
`derechos fundamentales`.
En lo que dice relación con los derechos constitucionales que se deben aplicar por sobre el
argumento de que falta ley (para no aplicarlos), estos son los derechos de protección como los
de tutela judicial, principio de presunción de inocencia, derecho de defensa, etc., que son
estimados como autosuficientes. Todos los derechos constitucionales son fundamentales y
están cobijados o protegidos por el principio de su eficacia directa que se traduce en la
inmediata aplicación son que fuese necesario que haya un desarrollo programático por parte
del legislador, porque se trata de un derecho fundamental o constitucional. Esa es la
importancia de la Constitución como la norma de las normas para cuya directa e inmediata
aplicación basta su valor dogmático. Pudiera darse el caso en que se requiera del dictado de
una ley, para hacer operativo el reclamo, por ejemplo, por la vulneración de un principio
constitucional. Una primera consecuencia de que los derechos sean directamente aplicables es
que siendo anteriores o preexistentes a la ley, no puedan ser restringidos por el
legislador hasta el extremo de desvirtuar su contenido, pues si esto se pretendiere, las leyes
45
que se expidan con tal finalidad resultan ser inconstitucionales conforme el Art. 11 numeral 4
de la Constitución Política. Esto viene a ratificar el aserto de que los derechos son anteriores a
la actividad del legislador que pretende cohonestar o limitar su efectiva y directa aplicación.
7.
Cuando se trata de los derechos de desarrollo progresivo se hace necesario el dictado de
la ley que tienen que guardar consonancia con el principio constitucional rector. Como dice
Luis Prieto Sanchís, la cualidad de los derechos fundamentales como límites al poder exige,
“que los derechos fundamentales sean directamente vinculantes para todos los poderes del
Estado, es decir, que el desarrollo que pueda o deba efectuar el legislativo no se configure
como una mediación necesaria e imprescindible para su efectiva vigencia. Los derechos
reconocidos en la Constitución forman parte del orden jurídico sin necesidad de ningún
compromiso legal o reglamentario”.
Esta aplicación directa de los principios que surgen del neoconstitucionalismo tiene incluso
proyección en las prácticas jurisprudenciales, como dice el Profesor Miguel Carbonell de la
Universidad Nacional Autónoma de México y con estudios superiores en la Complutense de
Madrid.
En parte como consecuencia de la expedición y entrada en vigor de ese modelo sustantivo de
textos constitucionales, la práctica jurisprudencial de muchos tribunales y cortes
constitucionales ha ido cambiando también de forma relevante. Los jueces constitucionales
han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros interpretativos nuevos, a partir
de los cuales e razonamiento judicial se hace más complejo. Entran en juego las técnicas
interpretativas propias de los principios constitucionales, la ponderación, la proporcionalidad,
la razonabilidad, la maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el
efecto irradiación, a la proyección horizontal de los derechos, el principio pro homine, etc.
Además los jueces se las tienen que ver con la dificultad de trabajar con “valores” que están
constitucionalizados y que requieren de una tarea hermenéutica que se capaz de aplicarlos a
los casos concretos de forma justificada y razonable, dotándolos de esa manera de contenidos
normativos concretos. Y todo ello sin que, tomando como base tales valores
constitucionalizados, el juez constitucional pueda disfrazar como decisión del poder
46
constituyente lo que en realidad es una decisión más o menos libre del propio juzgador. A
partir de tales necesidades se genera y recrean una serie de equilibrios nada fáciles de
mantener.
Es grato para nosotros reconocer que la Constitución del 2008 debe tener a la corto plazo,
expreso reconocimiento por sus propuestas garantistas y de consolidación de un Estado
constitucional como ya ha ocurrido con Constituciones como la española de 1978, la brasileña
de 1988 y la colombiana de 1991.
La correcta aplicación de esta corriente constitucional que es el neoconstitucionalismo tiene ya
carta de residencia en los fallos que viene expidiendo la Corte Constitucional de Ecuador,
nacida en octubre de 2008, lo que debe reflejarse en la calidad y en la certeza jurídica de los
fallos de la justicia ordinaria, pues sus resoluciones tienen carácter vinculante como dice el
Art 436 numeral 6, de la Constitución del 2008 que al determinar el ámbito de su
competencia señala: “Expedir sentencia que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de
las acciones de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la
información pública y demás procesos constitucionales, así como a los casos seleccionados
por la Corte para su revisión”.
8.
Estamos con la propuesta de quienes sostienen que las normas se pueden expresar como
reglas y como principios. Incluso encontramos profundas diferencias entre el Estado de
Derecho (propio de la Constitución de 1998) y el Estado Constitucional (propio de la
Constitución de 2008), pues el primero se estructuraba y manifestaba como derecho por
reglas, mientras que el vigente Estado Constitucional invoca un derecho por principios, lo cual
tiene una gran importancia en el desarrollo de la actividad jurisdiccional. Como cuando hemos
reclamado la inconstitucionalidad
de la consulta en materia de drogas porque es lesiva del principio constitucional de celeridad
que es uno de los pilares del derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 75 de la Constitución).
No obstante, la Corte Constitucional ha resuelto que es constitucional la consulta en delitos de
drogas por tratarse de un delito de lesa humanidad, aunque de acuerdo con los estándares
internacionales de tales delitos (los de lesa humanidad) no constan los delitos de drogas.
47
EPÍGRAFE 4
DEBIDO PROCESO
El artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere a la igualdad
ante los tribunales y al derecho de toda persona a ser oída públicamente por un tribunal
competente establecido por la ley. El Comité de Derechos Humanos advierte que el artículo 14
del Pacto es de una naturaleza compleja y que diferentes aspectos de sus disposiciones
exigirán comentarios concretos.
4.1. Generalidades
La finalidad de todas estas disposiciones es garantizar el debido proceso de la justicia y, a tal
efecto, afirmar una serie de derechos individuales, tales como:
- La igualdad ante los tribunales y cortes de justicia;
- Ser oído públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido por ley.
El artículo no sólo se aplica a los procedimientos para la sustanciación de cualquier acusación
de carácter penal formulada contra una persona, sino también a los procedimientos para la
determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. Las leyes y prácticas relativas
a estas materias varían mucho según los Estados.
El Comité considera que sería útil que los Estados Partes proporcionaran en sus futuros
informes datos más detallados sobre las medidas adoptadas para garantizar que se establezca
por ley y se observe en la práctica la igualdad ante los tribunales, incluido el acceso igual a
éstos, la audiencia pública, y con las debidas garantías y la competencia, imparcialidad e
independencia de la magistratura. En especial, los Estados Partes deberían especificar los
textos constitucionales y legales pertinentes que disponen el establecimiento de los tribunales
y garantizan su independencia, imparcialidad y competencia, sobre todo en lo que respecta a la
manera en que se nombra a los/las jueces, las calificaciones exigidas para su nombramiento y
48
la duración de su mandato; las condiciones que rigen su ascenso, traslado y cesación de
funciones y la independencia efectiva del poder judicial con respecto al poder ejecutivo y al
legislativo 34
Las disposiciones del artículo 14 se aplican a todos los tribunales y cortes de justicia
comprendidos en el ámbito de este artículo, ya sean ordinarios o especiales. El Comité observa
la existencia, en muchos países, de tribunales militares o especiales que juzgan a personas
civiles. Esto podría presentar graves problemas en lo que respecta a la administración
equitativa, imparcial e independiente de la justicia. Muy a menudo la razón para establecer
tales tribunales es permitir la aplicación de procedimientos excepcionales que no se ajustan a
las normas habituales de justicia. Si bien el Pacto no prohíbe estas categorías de tribunales, las
condiciones que estipula indican claramente que el procesamiento de civiles por tales
tribunales debe ser muy excepcional y ocurrir en circunstancias que permitan verdaderamente
la plena aplicación de las garantías previstas en el artículo 14.
En la segunda frase del párrafo 1 del artículo 14 se dispone que "toda persona tendrá derecho a
ser oída públicamente y con las debidas garantías". En el párrafo 3 se detallan esas garantías
en relación con los procesos penales. Ahora bien, las exigencias formuladas en el párrafo 3
son requisitos mínimos, cuya observancia no es siempre suficiente para asegurar un proceso
que llene los requisitos previstos en el párrafo 1.
4.1.2. Principio de legalidad
4.1.2.1. Garantías procesales (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos):
Publicidad de la audiencia: Constituye una importante salvaguardia de los intereses del
individuo y de la sociedad en general. Al mismo tiempo, el párrafo 1 del artículo 14 reconoce
que los tribunales tienen la facultad de excluir a la totalidad o parte del público por las razones
que se enumeran en dicho párrafo. Debe observarse que, con independencia de esas
circunstancias excepcionales, el Comité considera que las audiencias deben estar abiertas al
público en general, incluidos los miembros de la prensa, sin estar limitadas, por ejemplo, a una
34
OXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, Año 2000
49
determinada categoría de personas. Debe observarse que, aun en los casos en que el público
quede excluido del proceso, la sentencia, con algunas excepciones estrictamente definidas,
debe hacerse pública.
Presunción de inocencia: Es fundamental para la protección de los derechos humanos; en
virtud de ella, la carga de la prueba recae sobre la acusación y el acusado tiene el beneficio de
la duda. No puede suponerse a nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusación
fuera de toda duda razonable.
Además, la presunción de inocencia implica el derecho a ser tratado de conformidad con este
principio. Por lo tanto, todas las autoridades públicas tienen la obligación de no prejuzgar el
resultado de un proceso.
El derecho de toda persona a ser informada, en un idioma que comprenda, de la acusación
formulada contra ella: El Comité observa que el derecho a ser informado "sin demora" de la
acusación exige que la información se proporcione de la manera descrita tan pronto como una
autoridad competente formule la acusación. En opinión del Comité, este derecho debe surgir
cuando, en el curso de una investigación, un tribunal o una autoridad del ministerio público
decida adoptar medidas procesales contra una persona sospechosa de haber cometido un delito
o la designe públicamente como tal. Las exigencias concretas del apartado a) del párrafo 3
pueden satisfacerse formulando la acusación ya sea verbalmente o por escrito, siempre que en
la información se indique tanto la ley como los supuestos hechos en que se basa.
El derecho a preparar su defensa: El acusado debe disponer del tiempo y de los medios
adecuados para la preparación de su defensa, y poder comunicarse con un defensor de su
elección. Lo que constituye un "tiempo adecuado" depende de las circunstancias de cada caso,
pero los medios deben incluir el acceso a los documentos y demás testimonios que el acusado
necesite para preparar su defensa, así como la oportunidad de contratar a un abogado y de
comunicarse con éste. Cuando el acusado no desee defenderse personalmente ni solicite una
persona o una asociación de su elección, debe poder recurrir a un abogado. Además, este
apartado exige que el defensor se comunique con el acusado en condiciones que garanticen
plenamente el carácter confidencial de sus comunicaciones. Los abogados deben poder
50
asesorar y representar a sus clientes de conformidad con su criterio y normas profesionales
establecidas, sin restricción alguna, influencia, presión o injerencia indebida de ninguna parte.
El derecho a ser juzgado sin dilación indebida: Esta garantía se refiere no sólo al momento
en que debe comenzar un proceso sino también a aquel en que debe concluir y pronunciarse la
sentencia; todas las fases del proceso deben celebrarse "sin dilación indebida". Con el objeto
de que este derecho sea eficaz, debe disponerse de un procedimiento para garantizar que el
proceso se celebre "sin dilación indebida", tanto en primera instancia como en apelación.
Derecho de defensa: Se refiere a la protección del derecho del acusado a estar presente
durante la sustanciación de cualquier acusación formulada contra él y cómo el sistema jurídico
garantiza su derecho, ya sea de defenderse personalmente o de recibir la asistencia de un
abogado de su elección, o qué arreglos se establecen si una persona carece de medios
suficientes para pagar esta asistencia. El acusado o su abogado deben tener el derecho de
actuar diligentemente y sin temor, valiéndose de todos los medios de defensa disponibles, así
como el derecho a impugnar el desarrollo de las actuaciones, si consideran que son injustas.
Cuando excepcionalmente y por razones justificadas se celebren juicio sin absentina, es tanto
más necesaria la estricta observancia de los derechos de la defensa.
El acusado tendrá derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, y a obtener la
comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas
condiciones que los testigos de cargo. Esta disposición tiene por objeto garantizar al acusado
las mismas facultades jurídicas para obligar a comparecer a testigos e interrogar y repreguntar
a éstos que dispone la acusación.
Derecho a contar con un intérprete en caso de ser necesario: Si el acusado no comprende o
no habla el idioma empleado en el tribunal, tendrá derecho a ser asistido gratuitamente por un
intérprete. Este derecho es independiente del resultado del procedimiento y se aplica tanto a
los extranjeros como a los nacionales. Tiene importancia básica cuando la ignorancia del
idioma utilizado por un tribunal o la dificultad de su comprensión puede constituir un
obstáculo principal al derecho de defensa.
51
El acusado no puede verse obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable:
Al examinar esta garantía deben tenerse presentes las disposiciones del artículo 7 y del párrafo
1 del artículo 10. Con el fin de obligar al acusado a confesarse culpable o a declarar contra sí
mismo se utilizan con frecuencia métodos que violan estas disposiciones. Se debe establecer
por ley que las pruebas obtenidas por estos métodos o cualquier otra forma de coerción son
enteramente inaceptables.
El derecho de apelación: Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que
el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior,
conforme a lo prescrito por la ley. Se señala con especial atención las versiones de la palabra
"delito" en los demás idiomas ("infracción", "crine", "prestuplenie"), que muestran que esta
garantía no se limita tan sólo a las infracciones más graves.
4.2. LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS
El Constitucionalismo Moderno se ha caracterizado por tener un objetivo fundamental: el
reconocimiento y la protección de la vida y la libertad de los ciudadanos. Las constituciones
que poseen verdadera solidez en sus bases legislativas, se caracterizan por establecer
un sistema jurídico y político que garantiza la libertad de los ciudadanos y esto supone, por
consiguiente, algo más que una mera racionalización de los centros de poder.
Dándole continuidad a esta tendencia, las constituciones han estructurado un ordenamiento
cuya pretensión cimera es la garantía de la libertad de los ciudadanos, tan es así, que la
libertad ha quedado instituida, por obra de la propia Constitución, como valor superior del
ordenamiento jurídico. De ahí que los textos constitucionales y sus leyes complementarias,
deben regular con especial atención los derechos fundamentales, disponiendo de técnicas
jurídicas que posibiliten la eficaz salvaguarda de dichos derechos. Una de estas técnicas de
protección de los derechos del hombre, que hace justicia al Debido Proceso, específicamente,
en lo concerniente al derecho a la libertad personal, es la institución del Hábeas Corpus.
Se trata precisamente de un institución que cuenta con una antiquísima tradición, dentro de la
concepción misma del Debido Proceso y visto pues como un sistema particularmente idóneo
52
para resguardar la libertad personal frente a la eventual arbitrariedad de los ejecutores del
derecho.
El Sistema de Justicia Penal
pondera los principios más avanzados y modernos
del Procedimiento Penal Universal, por la importancia y actualidad del tema decidimos
desarrollar del modo más abarcador posible esta temática, en lo concerniente a la regulación
legal del Hábeas Corpus como mecanismo de garantía de la libertad personal en el Debido
Proceso, contenido en nuestra legislación procesal vigente (Ley No 5 de Procedimiento Penal).
El Debido Proceso es un principio genérico del Derecho Procesal o Sustantivo, un principio
global de aquellos principios específicos que corporifican el ritual concreto del sistema, según
el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendentes a asegurar un
resultado justo y equitativo dentro del proceso. El término procede del derecho anglosajón, en
el cual se usa la expresión "debido proceso legal". El derecho al debido proceso legal
contempla, entre otros:
•
Derecho a ser juzgado conforme a la ley
•
Imparcialidad
•
Derecho a accesoria jurídica
•
Legalidad de la sentencia judicial
•
Derecho al juez predeterminado por ley
•
Derecho a ser asistido por abogado
•
Derecho a usar la propia lengua y a ser auxiliado por un intérprete
•
Presunción de Inocencia
•
Principio del non bis in ídem
•
Principio de celeridad
Como se advierte, el primero de los pilares enunciados tiene implícito, entre otras cuestiones
procesales, la garantía de la libertad, entendida como la ausencia de coacciones o trabas
53
externas que impidan el desarrollo integral de la persona, todo lo cual evidentemente alcanza
al Debido Proceso.
Del análisis hasta aquí realizado podemos afirmar que con el reconocimiento del "debido
proceso legal" se consagró el Hábeas Corpus como la "salvaguarda" de uno de los
valores fundamentales del Estado de Derecho: la libertad personal.
4.2.1. Estado Social de Derecho
El hombre en la búsqueda de satisfacer sus necesidades ha experimentado distintas formas de
organización (clan, horda, tribu, confederación de tribus), inicialmente estas estructuras
precarias tenían como finalidad única la satisfacción de las necesidades de supervivencia del
ser humano.
Con el transcurrir de los tiempos, el crecimiento y diversificación de las exigencias sociales
obligaron a la creación de estructuras mucho más complejas. En este contexto, nace la (polisgriega y la civitas romana), estas organizaciones fueron el antecedente directo de la idea del
Estado europeo, antecedente principal e inmediato de lo que hoy en día conocemos como
Estado moderno. 35
Es necesario diferenciar al concepto de Nación del concepto de Estado, “El primero es un
concepto eminentemente étnico y antropológico que se refiere aun grupo humano unido por
vínculos naturales establecidos desde muy remotos tiempos. El segundo es una estructura
jurídica y política montada sobre la base natural de la Nación”
36
. Como toda organización
necesariamente requiere un mínimo de elementos que lo configure, estos elementos son la
población, el territorio y la soberanía concebida como la autonomía para ejercer el poder
político. Sin embargo, en la actualidad la presencia de todos estos elementos para configurar
un Estado es plenamente discutible. Partiendo de esta definición delimitada y bajo distintos
parámetros, se han desarrollado varias modalidades de Estado (monárquico, republicano,
unitario, federal, soberano, dependiente, autocrático, democrático, etc.). En el caso
35
El vocablo Estado desde su perspectiva jurídico -política nace en el continente europeo en el siglo XV,
posteriormente se haría una diferenciación entre los conceptos de República y Estado.
36
Borja Cevallos Rodrigo, Sociedad, Cultura y Derecho, Ariel, Quito, 2007, p. 39
54
ecuatoriano, la organización que adoptamos mediante nuestra actual Constitución se
caracteriza por gozar de las calidades de soberano, unitario, independiente, democrático,
pluricultural y social de derecho.
En el Ecuador, el Estado Social de Derecho marca su inicio con la Constitución Política de
1929, en la cual si bien no se enunciaba de forma literal dicha denominación, consagraba en su
texto constitucional los principios que caracterizan a este tipo de régimen. Así lo podemos
comprobar en su artículo cuarto, el cual manifiesta que el Estado Ecuatoriano es democrático
y representativo, y su Gobierno, republicano, electivo, alternativo y responsable. La inclusión
literal de Estado Social de Derecho no llegaría sino hasta la Carta Política de 1979
posteriormente codificada en el año de 1998.
Definición y Elementos.-El Estado Liberal de Derecho nace como una respuesta al Estado
absolutista, su finalidad principal fue la limitación y el control del poder de los gobernantes y
los gobernados por medio de la autolimitación del propio Estado, la doctrina lo concibe como
el régimen en el cual todas las actuaciones de los órganos estatales están sujetas
irrestrictamente al ordenamiento jurídico, de ahí que se lo conoce como el gobierno de las
leyes y no de los hombres; este enunciado implica en esencia el respeto a tres principios
estrechamente vinculados, juridicidad, responsabilidad y control:
- Juridicidad entendida como la regulación jurídica de cada relación y actuación del Estado,
tanto entre sus instituciones como en su relación con los particulares. En otras palabras, el
Estado se encuentra bajo el imperio de las leyes, en principio de la fundamental que es la
Constitución y de las demás normas que forman parte de la normativa secundaria que
desarrolla sus preceptos, lo anterior sin excluir los principios generales del derecho y los
principios democráticos.
- Responsabilidad supone la consecuencia jurídica ante la afectación de un bien o valor
jurídico protegido y garantizado por el ordenamiento jurídico. La responsabilidad dependiendo
de su naturaleza puede ser de carácter administrativa, civil o penal. Además, el grado y
modalidad de responsabilidad puede ser determinada tanto por organismos de justicia
nacionales como internacionales.
55
- Control significa la fiscalización de la correspondencia entre la actividad del Estado y la
norma positiva. La actividad fiscalizadora o examinadora se encuentra otorgada
principalmente al mismo Estado a través de distintos organismos y medios. En nuestro país,
tenemos a la Contraloría General del Estado, la Procuraduría General del Estado, el Ministerio
Público, las Superintendencias y la Comisión de Control Cívico de la Corrupción.
El Estado Liberal de Derecho en esencia responde a una tendencia legalista en la cual la
preeminencia de la ley tiene un carácter absoluto incluso por encima de los derechos que se
presupone defiende y garantiza. Esta tendencia legalista también se refleja en la restricción en
el acceso a dichos derechos, la voluntad del órgano legislativo es la voluntad suprema que
representa a un grupo reducido de personas (clase burguesa), en lugar de a todos los miembros
de la sociedad; conjuntamente el Estado de Derecho se relaciona con la doctrina liberalista, en
la cual prevalecen los derechos potestativos (libertades) y los principios económicos de la libre
oferta y demanda y del no intervencionismo o estatismo.
Evolución Histórica.- La importancia del Estado Social de Derecho en la evolución de la
concepción sociopolítica puede ser descrita desde dos puntos de vista: Uno de tipo cuantitativo
y otro cualitativo, lo primero suele tratarse bajo la denominación de Estado de Bienestar o
Welfare State y lo segundo bajo la denominación de Estado Constitucional Democrático o
Social de Derecho. Estas dos visiones no son excluyentes sino deben ser entendidas como
procesos complementarios y necesarios, partes de un mismo fenómeno que abarca caracteres
históricos, económicos, sociales y jurídicos.
Inicialmente, el tránsito del Estado Liberal de Derecho al Estado Social de Derecho visto
como una instancia superior del mismo, implica el consagrar de manera absoluta que la
soberanía radica en el pueblo. La importancia de este principio democrático va más allá del
aspecto teórico constitucional; sobre la base de este enunciado, el Estado y todas sus funciones
legitiman su existencia y permanencia, avalan su poder, encontrándose en consecuencia
obligados a responder y funcionar con fundamento en el bienestar del ser humano y por tanto
de la sociedad.
56
Sin embargo, el telos o la finalidad última del Estado Social de Derecho implica
fundamentalmente tres dimensiones, el respetar, proteger y promover los derechos humanos
como propósito último y supremo. Estas finalidades requieren no solo de la abstención de toda
actividad ilegítima que pudiere resultar dañosa a la dignidad humana (abstención), sino de la
puesta en marcha de actividades y programas que coadyuven al conocimiento, cumplimiento y
eficacia de los valores protegidos (acción). Este tipo de prestaciones positivas para el
cumplimiento de fines sociales diferencia al Estado Social de Derecho de otras categorías o
formas de Estado, caracterizadas principalmente por su abstencionismo y liberalidad, en
especial con respecto a los derechos potestativos y al régimen de política económica y social.
Dentro del modelo de Estado Social de Derecho, se da impulso a los denominados derechos
económicos, sociales y culturales (propiedad, salud, trabajo, vivienda, familia, entre otros);
mediante estos derechos se busca garantizar progresivamente niveles de vida dignos que
permitan el acceso real y efectivo a los demás derechos y libertades, además se busca
establecer niveles de igualdad entre los grupos que generalmente no ostentan el poder y los
que históricamente sí lo han detentado. Mediante esfuerzos conjuntos, en el ámbito
internacional al respecto se elaboraron convenios y pactos internacionales de los cuales el
Ecuador es signatario como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Un elemento más del Estado Social de Derecho es el goce efectivo de los derechos en lugar de
la mera enunciación de los mismos, en este sentido se establece un régimen de garantías
concebidos como el medio o camino para su real eficacia. Las garantías cumplen varias
funciones: Una preventiva ante la inminente afectación de un derecho; una protectora ante la
afectación presente y real que busca el cese de la afectación de los derechos; y, una
conservadora o preservadora de derechos que está encaminada al resarcimiento de los daños
causados. Tal como lo establece la Corte Interamericana de Derechos Humanos tanto en
opiniones consultivas como en sus fallos, la existencia de los recursos o garantías debe
trascender el aspecto meramente formal, es decir no basta con su mera enunciación normativa
57
sino en su incidencia como medio idóneo para la real protección de derechos. 37
Adicionalmente, podemos citar el artículo vigésimo quinto de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos que garantiza un recurso sencillo y rápido.
Nuestra actual Carta Política reconoce una amplia gama de derechos, que pueden ser
agrupados de la siguiente manera: derechos civiles; derechos políticos; y, derechos
económicos, sociales y culturales. Independientemente de esta enunciación, debemos tomar en
cuenta todos los demás catálogos presentes en instrumentos internacionales de los cuales el
Estado ecuatoriano es signatario y en general todos los derechos inherentes a su calidad de
persona. Cada uno de estos derechos goza de un conjunto de garantías, entendidos como
medios jurídico-políticos individuales o generales que avalan su vigencia, de manera general
encontramos las siguientes: Habeas Corpus ; Habeas Data; Amparo; y, Recurso de Acceso a la
Información Pública.
Estado Social de Derecho y Democracia.- “El Ecuador es un estado social de derecho,
soberano y un estado social de derecho es la forma política que hace real y efectiva la
soberanía popular a través de la participación democrática, en la cual la libertad, igualdad y
dignidad de la persona humana constituye la base de este Estado social de derecho, esto es
aquel que rodea de garantías al ser humano para que pueda vivir como su dignidad lo exige.”.
Como se desprende de los párrafos anteriores, el Estado Social de Derecho entraña una
estrecha vinculación con los principios democráticos, los dos conceptos se nutren y apoyan
mutuamente, es así que la democracia encuentra en esta forma de Estado el entorno ideal para
desarrollar sus preceptos. De esta forma, la democracia hace su tránsito desde la democracia
representativa, caracterizada por la intervención indirecta de los ciudadanos o mandantes a
través de sus mandatarios o representantes, hacia la democracia semi directa fundamentada en
el principio de la supremacía popular, esta modalidad de democracia busca brindar un mayor
grado de participación de la sociedad en las decisiones políticas que les atañen, mediante
37
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-9/87; adicionalmente, la CIDH ha fallado
en varios casos en igual sentido, para ejemplificar citaremos algunos: Caso Suárez Rosero (Ecuador); Caso Baena
Ricardo (Panamá); Caso Acevedo Jaramillo, Caso Baldeón García, Caso Cesti Hurtado (Perú); Caso de La
Comunidad Moiwana (Suriname).
58
mecanismos participativos como el cabildo abierto; la consulta popular; la revocatoria de
mandato; y, la iniciativa legislativa
Podemos afirmar sobre la base de sus elementos que el Estado Social de Derecho es un
régimen eminentemente garantista de los derechos humanos tanto por las medidas que adopta
el gobierno como por el grado de intervención que tiene la sociedad dentro del proyecto
político. Sin embargo, no existirá diferencia alguna en la práctica si los órganos políticos y los
ciudadanos no desempeñan el papel importantísimo que les corresponde dentro de este
modelo. De ser este el caso, el Estado Social de Derecho será un mero enunciado vacío de
contenido u otro modelo presuntamente.
4.2.2. Estado Constitucional de Derechos y Justicia
Como es bien sabido, nuestra constitución cambia el Estado Constitucional de Derecho, por el
Estado Constitucional de Derechos y Justicia.
A continuación, les ofrezco una explicación de este cambio de denominación; empezando por
una explicación del Derecho y las diversas Teorías del Derecho, continuando por una
explicación del Estado y sus diversos tipos, para llegar a la explicación de Estado
Constitucional de Derechos y Justicia, para lo cual se explicará al Neoconstitucionalismo y al
Estado Social de Derecho.
Ecuador: Estado Constitucional de Derechos y Justicia
El Derecho.- El Derecho es la norma de la vida y elemento civilizatorio que no acepta
alternativas.
Norberto Bobbio afirma que “Nuestra vida se desenvuelve dentro de un mundo de normas”.
El notable jurista austríaco Hans Kelsen, seguidor del pensamiento de Manuel Kant, elabora la
Teoría Pura del Derecho, sin emplear herramientas intelectuales de otras disciplinas, con el
propósito de producir “una teoría depurada de toda ideología política y de todo elemento de
las ciencias de la naturaleza, y consciente de tener un objeto regido por leyes que le son
propias”.
Explica que la denominación de teoría “pura” es porque constituye una ciencia cuyo único
objeto es el derecho, ignorando todo lo que no corresponde a su definición. Destaca que el
59
principio de su método es “eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son
extraños”.
Kelsen sostiene que la ley aplicada es una norma, es decir, “como un deber de cada ser” y que
cada ley podía derivarse de otra que le confiere validez a la que era su fuente, hasta llegar a la
validez final o “norma fundamental”.
La ley aplicada por un tribunal es válida en virtud de la legislación que orienta la actuación de
dicho tribunal y le concede el poder de elaborar la ley.
El poder de una asamblea legislativa dimana de una Constitución, cuya fuerza normativa surge
de la norma fundamental, considerada como una “hipótesis básica”.
De lo dicho, se infiere que el ordenamiento jurídico tiene una estructura jerarquizada y, por
tanto, la norma inferior obtiene validez de la superior.
Kelsen indicó que la finalidad de su trabajo era “elevar la teoría del derecho, que aparecía
expuesta esencialmente en trabajos más o menos encubiertos de política jurídica, al rango de
una verdadera ciencia que ocupara un lugar al lado de las otras ciencias morales” y tuvo el
cuidado de precisar que su Teoría Pura del Derecho era “una teoría del derecho positivo, del
derecho positivo en general y no de un derecho particular. Es una teoría general del derecho y
no una interpretación del tal o cual orden jurídico nacional o internacional”, determinado en
forma clara qué es y cómo se forma el derecho, sin preguntarse cómo debería ser o cómo
debería formarse. Es una ciencia del derecho y no una política jurídica”.
Diego López Medina pública en el año 2004 su obra “Teoría Impura del Derecho: la
transformación de la cultura jurídica latinoamericana”, con el objeto de reconstruir
culturalmente el desarrollo de la teoría del derecho en América Latina, con especial énfasis en
el caso colombiano.
Con mucha honradez, el autor señala que “La “impureza” de la propuesta no proviene de
reserva alguna que el autor pueda tener frente al ideal de “pureza” metodología y científica por
el que propugnara Hans Kelsen al hacer en el siglo pasado su brillante reconstrucción del
positivismo jurídico europeo…”.
El autor insiste en aclarar que “La impureza radica en otra parte: la reconstrucción cultural de
la teoría del derecho en América Latina que proponga pretende demostrar, por ejemplo, en qué
60
períodos y por qué razones el sincretismo metodológico que aborrecía Kelsen se convirtió
efectivamente en parte fundamental de entender y hacer derecho en la región y, luego, cuáles
fueron las razones que llevaron a estas mismas teorías a su declive gradual. Resulta evidente
de lo antedicho que la teoría impura del derecho pretende oponerse o refutar la corrección
normativa de la teoría kelseniana. Si la “impureza” de mi propuesta no consiste en refutación,
¿Cuál es, pues, su significado?.
El autor da su respuesta, manifestando que “el marco general de una aproximación a la historia
cultural de la iusteoría latinoamericana que, debe tener valor, debe validarse en sus resultados
concretos: esto es, debe contribuir a reconstruir adecuadamente el papel que el positivismo ha
tenido en América Latina, su paradójica y cercana conexión con la jurisprudencia de
conceptos y finalmente, las resistencias –antiguas y nuevas- que estas ideas han tenido en la
región desde diferentes desafíos anti formalistas que se les han lanzado”.
Norberto Bobbio, profesor de Filosofía del Derecho y Filosofía Política y uno de los
principales representantes del socialismo liberal, elabora la Teoría General del Derecho, en la
que estudia dos temas fundamentales: 1. Teoría de la Norma Jurídica, referida al Derecho
como norma de conducta, siguiendo el enfoque “normativo”, es decir considerando al derecho
como sistema de normas o reglas de conducta; y, 2. Teoría del Ordenamiento Jurídico, para
demostrar que las normas jurídicas no existen nunca solas, sino en un contexto de normas con
relaciones particulares, lo que permite hablar de ordenamiento. Estudia también la unidad del
ordenamiento jurídico, su coherencia, plenitud y la interrelación entre los ordenamientos
jurídicos.
El garantismo es una crítica a las ideologías políticas que confunden derecho y justicia o
viceversa y una crítica a las ideologías jurídicas, que confunden validez con vigencia o
efectividad con validez. Luigi Ferrajoli señala tres aceptaciones de garantismo: 1. Modelo
normativo de derecho, analizando el garantismo desde tres planos: a) epistemológico, en el
cual se caracteriza como un sistema de poder mínimo; b) político, considerando como una
técnica de tutela que puede minimizar la violencia y maximizar la libertad; y, c) jurídico,
como conjunto de vínculos que se imponen a la majestad punitiva del Estado, en defensa de
61
los derechos ciudadanos. 2) Teoría jurídica de la validez y de la efectividad, señalando que
validez y efectividad son categorías distintas entre sí y en relación con la existencia y vigencia
de las normas. Sobre esta base aclara que garantismo significa “una aproximación teórica que
mantiene separados al ser y el deber ser en el Derecho”. 3. Filosofía política, que desafía al
Derecho y al Estado a justificar que son garantes de los intereses y bienes de las personas.
Desde esta óptica, Ferrajoli sostiene que “el garantismo presupone la doctrina laica de la
separación entre derecho y moral, entre validez y justicia, entre punto de vista interno y punto
de vista externo en la valoración del ordenamiento, es decir entre ser y deber ser del
derecho”. 38
Partiendo de las tres acepciones indicadas, Ferrajoli avanza en la elaboración de la teoría del
garantismo, afirmando que el principal presupuesto metodológico radica en la separación entre
derecho y moral y, más aún, entre ser y deber ser. 39
El Estado ha merecido múltiples teorías y paradigmas. Juan Jacobo Rousseau decía: “Si
queréis dar consistencia a un Estado, aproximad todo lo posible los extremos; no consistáis ni
opulentos ni mendigos”.
Estos dos estados naturalmente inseparables, son igualmente funestos para el bien común: del
uno brotan los factores de la tiranía, del otro surgen los tiranos. Entre ellos se hace siempre el
tráfico de la libertad pública: unos la compran, otros la venden.
Se acepta que uno de los propósitos del Estado es satisfacer las necesidades de sus miembros,
para que alcancen el “buen vivir”, para lo cual todas las personas deben tener iguales
oportunidades.
Rousseau sostiene que “Bajo los malos gobiernos, esta igualdad no es más que aparente e
ilusoria: sólo sirve para mantener al pobre en su miseria y al rico en su usurpación. En realidad
las leyes son siempre útiles a los que poseen y perjudiciales a lo que no tienen nada. De esto se
38
Ferrajoli, L. (1967), Linguaggio assertivo e linguaggio precettivo, en: «Rivista Internazionale di Filosofia del
diritto», XLIV, III; 514-545.
39
Ferrajoli, L. (1984), Emergenza penale e crisi della giurisdizione, en: «Dei delitti e delle pene», II, 2, 271-292.
62
sigue que el estado social no es ventajoso a los hombres sino en tanto que todos ellos poseen
algo y ninguno demasiado”
Teorías.- La humanidad ha conocido los siguientes paradigmas de Estado:
Estado Legislador. Fundamentado en la doctrina del pacto político de Thomas Hobbes, que
diferenció entre el “principio del orden” y el “orden concreto”.
Mientras rigió el Estado legislador, el Estado era único depositario de la dominación humana
en general y no solo política; las constituciones eran instrumento de gobierno, los ciudadanos
no tenían garantías y los jueces eran seres “inanimados” que modulaban las palabras de la ley,
por cuanto los códigos y leyes eran considerados construcciones intocables y cuasi divinas,
mediante las cuales se imponía el capricho del gobernante.
Estado Liberal.- Surge para defender la dignidad humana y los derechos y garantías de las
personas, humanizando la letra del ordenamiento jurídico con valores y principios
imprescindibles y estableciendo la separación de los poderes como base de la organización del
poder político.
Ricardo Sanín expresa que los seres humanos anhelaban “que lo consagrado en el libro salga a
la vida, ya que la ley tiene validez si respeta los derechos de las personas” y sostiene que
“Todos los hitos del liberalismo tienen que ser revaluados bajo una nueva luz, una vez que el
artefacto liberal en últimas debe refugiarse en mitos y procesos auto-referenciales para poder
mantener en pie un edificio sostenido por simples contenidos particulares”.
Estado Constitucional de Derecho.- Surge luego de varios siglos de legalismo formal
humanizando la letra de la ley, con valores y principios de los cuales no puede prescindir el
intérprete que obra de buena fe.
En el Estado Constitucional de Derecho se revaloriza la dignidad de las personas, se reconoce
la supremacía de la Constitución, asignado un rol activo a los jueces en el despliegue de las
potencialidades humanísticas de la Constitución.
Estado Constitucional de Derechos.- Es una etapa superior del Estado Social de Derecho y un
concepto amplio, que alude al gobierno sometido a leyes, con énfasis en el respeto a los
derechos y garantías de las personas.
63
El Estado Constitucional de Derechos se fundamenta en la subordinación de la legalidad a la
Constitución rígida, con rango jerárquico superior a las leyes, como normas de reconocimiento
de su validez.
Neoconstitucionalismo.- El neoconstitucionalismo es una teoría transnacional del Derecho,
que influye en todos los países, buscando transformar el Estado de Derecho en Estado
Constitucional de Derechos y justicia.
El neoconstitucionalismo pone especial énfasis en diferenciar el concepto formal y material
del Estado constitucional, dejando en claro que no debe entenderse como Estado
constitucional al que cuenta con una Constitución –conforme al sentido formal-, sino una
Constitución en el sentido propio del término, que es el concepto material, es decir que sea
producto de la legitimidad democrática y disponga de instituciones y organismos que
garanticen la efectividad de los derechos y garantías ciudadanas, limiten el poder y eviten la
arbitrariedad.
Paolo Comanducci sostiene que es “oportuno subrayar… el doble significado vehiculado por
los términos “constitucionalismo” y neoconstitucionalismo”.
Para explicar su punto de vista señala que los dos términos designan “una teoría y/o una
ideología y/o un método de análisis del Derecho”. 40
Establece la siguiente tipología del constitucionalismo: a) según los objetos y pretensiones,
comprende el constitucionalismo en sentido amplio y constitucionalismo en sentido
restringido; débil; y, fuerte o liberal; b) por los medios institucionales, en el cual se hallan el
constitucionalismo de los contrapoderes y de las reglas; c) según los medios políticos, en el
que incluye al constitucionalismo reformista, que lo considera como “la ideología que requiere
al poder existente conceder, o pactar la promulgación de una constitución” y el
constitucionalismo revolucionario, que es la “ideología que propone destruir el poder existente
y/o requiere al nuevo poder revolucionario otorgarse una constitución”
40
http://www.monografias.com/trabajos65/estado-constitucional-derecho-justicia/estado-constitucionalderecho-justicia2.shtml
64
La Constitución vigente.- La Constitución vigente constituye un todo orgánico, que obliga a
que sea interpretada teniendo en cuenta esta particularidad.
Con la vigencia de la Constitución de Montecristi, Ecuador se halla en tránsito hacia el Estado
Constitucional de Derechos y Justicia.
El artículo 1 de la vigente Constitución dice:
“Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático,
soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de
república y se gobierna de manera descentralizada.
La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a
través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la
Constitución.
Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio
inalienable, irrenunciable e imprescriptible”.
Según este precepto, Ecuador es un Estado social de derechos y justicia, esto es que todos los
podres y autoridades se hallan sometidos a las leyes y son garantes del cumplimiento de los
derechos de los ciudadanos.
Estado social de derechos implica reconocimiento de la pluralidad de los sistemas de derechos
en relación con lo plurinacional.
Estado social de justicia alude a jueces creadores de derechos y garantes de los mismos.
José Luis Egaña enseña que “No descubre, entiende ni asimila los signos de los tiempos
jurídicos quien sigue anclando a la visión de la soberanía y de la ley descrita”.
65
Ecuador ha superado las visiones tradicionales y, por eso, las facultades de Derecho, jueces,
abogados y ciudadanos, en general, saben que el signo de los tiempos es el cambio. Este
cambio se produce en el Derecho, en el Estado y en todo cuanto existe.
El Derecho y el Estado cambian para responder a las realidades y exigencias de las fuerzas
sociales, reconociendo que la vida se inspira y nutre con valores y principios que brotan de la
experiencia de los pueblos.
1.- El neo constitucionalismo es una nueva versión del Derecho y del Estado, que sostiene que
la aplicación del Derecho nunca fue cierta y segura y, por lo mismo, postula la defensa y
eficacia de los derechos humanos sobre la organización estatal, para garantizar el
cumplimiento de los referidos derechos y garantías constitucionales; privilegia la voz de los
jueces sobre la soberanía del legislador, considerando al juez como activista en la defensa de
los derechos básicos, abandonando las rigideces legalistas.
2. Ecuador se halla en tránsito hacia el Estado Constitucional de Derechos y Justicia, lo que
implica introducir cambios en su estructura, en la administración de justicia.
3. En este proceso Ecuador debe crear una cultura que respete el valor de la vida y de las
personas, en base a la dignidad, la tolerancia y la paz, para acceder a una justicia real, eficaz,
eficiente y ágil, que llegue con celeridad y acierto.
A propósito, vale recordar a Unamuno, para quien “La última y definitiva justicia es el
perdón”.
Platón decía “Yo declaro que la justicia no es otra cosa que la conveniencia del más fuerte” y
que “La peor forma de injusticia es la justicia simulada.
4. Para que la Justicia siga iluminando el camino de los pueblos es preciso lugar por la
libertad, evitando las arbitrariedades y el populismo.
66
4.2.3. Principios y Reglas en Materia Constitucional
el art. 24 de la vigente Constitución Política señala: "Para asegurar el debido proceso deberán
observarse las siguientes garantías básicas, sin menoscabo de otras que establezcan la
Constitución, los instrumentos internacionales, las leyes o la Jurisprudencia..." y nos da 17
reglas que gobiernan el Debido Proceso.
De la lectura del Art. 24, puedo señalar que el "Debido Proceso", es el más perfecto y
sofisticado instrumento de resolución de disputas o conflictos de contenido o relevancia
jurídica, pues el proceso tiene reglas que nos permiten llegar a una resolución justa debida.
Es decir, para que el Estado pueda castigar penalmente se exige siempre la existencia del
proceso, Pero no de cualquier proceso, sino de uno en el que se respete las garantías
constitucionales, esto es lo que permite calificar a un proceso como justo o debido.
Como es de conocimiento general, existe en el Ecuador violación de los derechos ciudadanos;
y, es así que quienes vivimos en el país, buscamos por los medios jurídicos a nuestro alcance
que las garantías constitucionales que le son inminentes a su condición de ciudadanos nos sean
respetados. Las garantías constituyen técnicas de protección diferentes a los derechos mismos;
y, las garantías se encuentran específicamente detalladas en el Art. 24 de la Constitución.
La libertad del ciudadano.- Las garantías constitucionales y su respeto renace como
instrumento de protección de la Libertad del ciudadano; y, como principio limitativo del Poder
del Estado; desde este punto de vista los Derechos y Garantías Constitucionales que se
proclaman hoy se los conoce con el nombre de Principios Constitucionales, porque ellos
emanan de la Ley Suprema que otorga fundamentos de validez al Orden Jurídico y conforman
la base política que regula el Derecho Penal del Estado.
Si bien se ha conferido al Estado el monopolio del Poder de decidir sobre los conflictos y de
averiguar la verdad real, su ejercicio está rígidamente limitado por una serie de Principios
cuyo objetivo común es de racionalizar el uso del Poder del Estado, evitando la arbitrariedad y
67
procurando la seguridad jurídica del ciudadano, pues el Legislador ha considerado que de poco
sirve asegurar otros derechos sino se garantiza que los procesos en los cuales esos derechos
deberán hacen valer, van a ser a su vez respetuosos de los derechos fundamentales, ya que si
no se respetan estas garantías constitucionales, los habitantes del País quedan absolutamente
desamparados.
Garantías
Constitucionales.-
De
este
modo,
podemos
definir
a
las
Garantías
Constitucionales, como los mecanismos que la Ley pone a disposición de la persona para que
pueda defender sus derechos, reclamar cuando corren peligro de ser conculcados o
indebidamente restringidos; y, por último obtener la reparación cuando son violados.
Garantías Constitucionales, son los procesos de Instituciones cuyo objetivo principal es
proteger los Derechos Constitucionales y velar por el respeto del Principio de Supremacía de
la Constitución Política.
Garantías de orden procesal
En el Ecuador hoy las garantías de Orden Procesal, han adquirido la mayor importancia
posible especialmente en el orden Procesal Penal, puesto que no podrá existir condena válida
si el camino seguido para su imposición el Estado no ha respetado las Garantías
Constitucionales; y, estas garantías constitucionales deben ser respetadas desde el primer
momento en que la persecución criminal comienza hasta la ejecución completa de la sentencia
que se dicte en dicho juicio.
Debo indicar, que las Garantías Constitucionales no constituyen un obstáculo para una
correcta aplicación de la Ley Penal, pues es un remedio para prevenir la arbitrariedad y no
como otras personas piensan que el Sistema Penal será más eficiente, cuanto más duro y
represivo sea y cuanto menos derechos y garantías se reconozcan al acusado.
El nuevo Código de Procedimiento Penal, es un Código Garantista de los Derechos de la
persona, que sin pasar al absurdo de la impunidad, señala los parámetros mínimos que deben
68
observarse, esto es una justicia que se ufana de democrática como se supone que es nuestro
país.
Al señalar varios colegas, que el nuevo Código de Procedimiento Penal estimula la impunidad,
yo les he manifestado que no es así, porque la verdad es que todo depende del trabajo eficiente
de la Policía y del Ministerio Público en el primer momento, en la recopilación de los
elementos que permitan incriminar a una persona como autora del hecho delictivo.
El debido proceso.- Hay que señalar que el Debido Proceso quiere una justicia adecuada a la
medida de la dignidad humana, pues el proceso se realiza entre seres humanos y no la
subordina a nada, de tal modo que si finalmente se condena a alguien, se condena a una
persona entera y no aun guiñapo humano como bien dice el Preámbulo del Programa de
Justicia para Centro América.
El Proceso Penal hoy en día con el nuevo Código se permite la protección de los Derechos
Humanos, o sea se garantiza al ciudadano de la tutela de sus Derechos fundamentales, para
que el proceso seguido en su contra concluya con el dictado de una sentencia fundada y en el
fiel cumplimiento de los principios supremos que así lo exige un Estado de Derecho.
Debemos recordar que si el Ecuador es un Estado Democrático, que si lo es, y así lo señala
expresamente nuestra Constitución Política; y, si vivimos en un Estado de Derecho, debe el
Estado orientarse hacia el Garantismo Penal y esto es justamente lo que hace el nuevo Código
de Procedimiento Penal.
Recalco que es objetivo central y más importante de este nuevo Código es lograr la vigencia
efectiva de estas Garantías Constitucionales de contenido procesal, pues es un reconocimiento
a la importancia de la persona y de sus derechos fundamentales como centro del ordenamiento
jurídico y del actual del Estado.
La garantía del Sistema Procesal se encuentra regulada en los Arts. 23, numeral 17 y 24 de la
Constitución Política, esto es aquellas que se refieren al Debido Proceso con todas las
69
garantías; y, esta es la piedra angular del proceso en general o sea no puede existir Garantía
más importante que la de un Justo proceso.
El Nuevo Código Orgánico Integral Penal.- Trata de conseguir de este modo que en la
tramitación de los procesos se respeten las garantías constitucionales de orden procesal, pues
solo el respeto de todas esas garantías son las que permiten calificar de Justo o Debido a un
determinado Proceso.
El nuevo Código, recalco, constituye un verdadero sistema de Garantías, destinadas a limitar y
encausar las posibilidades de que una persona sea castigada penalmente, pues hoy el nuevo
Código tutela el Derecho a la Libertad, eje sobre el cual gira toda la normatividad penal, para
lograr de este modo al final una sentencia penal justa, siempre respetuosa de los principios y
garantías constitucionales.
La carta Magna en su Art. 424 señala: “La Constitución es la norma suprema y prevalece
sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder
público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; caso contrario
carecerán de eficacia jurídica…”. “El principio de supremacía de la Constitución afecta la
manera tradicional de concebir, interpretar y aplicar el derecho ordinario, mediante el
conocido efecto de la interpretación conforme con la Constitución.” 41 De ahí que todos los
preceptos constitucionales son de carácter obligatorio; uno de estos preceptos y al cual me
referiré es el derecho que tenemos todos ¨al debido proceso¨.
Este derecho fundamental está garantizado por la Constitución de la República encontrándolo
en el Capítulo Octavo, Derechos de Protección.
“El debido proceso consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República del
Ecuador, reconoce a las personas el derecho al debido proceso y a una justicia sin dilaciones,
como un derecho civil fundamental por su gran trascendencia social para que las personas
como seres sociales desenvuelvan su actividad en un ambiente de seguridad y se sientan
41
Bernal Cuéllar Jaime y Montealegre Lynett Eduardo. El Proceso Penal Fundamentos Constitucionales del
Sistema Acusatorio.Universidad Externado de Colombia. Quinta Edición. 2004. Pg. 223
70
protegidos por el Estado cuando en sus múltiples interrelaciones sociales tanto con los demás
asociados como con los órganos, dependencias e instituciones del poder público, surjan
controversias por conflicto de intereses o por cualquier otra causa”. 42
Es decir es un principio fundamental que advierte el derecho que tiene una persona que está
siendo procesada a ciertas garantías mínimas, buscando el propósito de obtener una sentencia
justa luego de haber sido escuchada ante un tribunal imparcial, competente e independiente.
Si el juez está parcializado con respecto a una de las partes o recibe alguna injerencia al
momento de decidir sobre un proceso, no existiría un debido proceso, ya que el juzgador debe
ser equidistante en relación a las partes que intervienen en el juicio. Esta probidad requiere que
el tribunal que debe conocer el proceso haya estado conformado con anterioridad al mismo y
que ninguno de los magistrados que integran dicho tribunal esté vinculado por relaciones de
parentesco, amistad, negocios, etc., con alguno de los sujetos procesales.
Garantías del debido proceso:
Las garantías que concede este derecho son:
a) principio de legalidad y de tipicidad,
b) presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado de acuerdo con la ley preexistente,
c) el principio in dubio pro reo,
d) derecho a que las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no
tengan validez alguna y carezcan de eficacia probatoria,
e) proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales; y,
f) el derecho a la defensa que incluye: contar con el tiempo y con los medios adecuados para
la preparación de su defensa, ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de
42
Dr. Abarca Galeas Luis. Lecciones de Procedimiento Penal. Tomo 4. Corporación de Estudios y Publicaciones.
Pg. 27.
71
condiciones, los procedimientos deben ser públicos, prohibición de ser interrogado sin la
presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados
para el efecto, ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete, si no comprende o no
habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento, ser asistido por un abogado de su
elección o por defensor público.
La Constitución es la que pone límites al poder punitivo del Estado, es la que diseña el
espacio dentro del que tiene validez el derecho penal y procesal penal, referente a esto, el autor
Claus Roxin manifiesta “con la aparición de un derecho de persecución penal estatal, surgió
también, a la vez, la necesidad de erigir barreras contra la posibilidad del abuso del poder
estatal. El alcance de esos límites es, por cierto, una cuestión de la respectiva Constitución del
Estado.” 43 Este límite es el derecho al debido proceso, el cual asiste al individuo para exigir el
cumplimiento de las garantías que involucra.
La Constitución por ser la norma suprema del Estado consagra ciertas garantías para que la
persona que es parte en un proceso pueda salvaguardar sus derechos fundamentales y
conseguir el restablecimiento de la “paz jurídica quebrantada”, es por esto que la aplicación de
dichas garantías constitucionales es obligatoria aún cuando existan normas que discordaren
con aquellas.
Es así, que ese conjunto de principios constitucionales ¨el debido proceso¨, reconocido por
nuestra Constitución, ofrece a las partes procesales equilibrio y seguridad jurídica.
El Debido Proceso en Materia Penal.- El proceso penal tiene su origen en la Constitución,
teniendo como fin frenar los abusos que pueden darse por parte del Estado al ejercer su
facultad sancionadora (ius puniendi) en deterioro de los derechos básicos de una persona.
“… se podía ser buen penalista si se dominaba el Código Penal, la dogmática penal y las
disposiciones del Código de Procedimiento Penal. Hoy día con ello ya no basta, porque el
entendimiento de todas estas disposiciones y de la propia dogmática penal está condicionado
43
Roxin Claus: Derecho Procesal Penal, 25.ª ed., Buenos Aires: Editores del Puerto, 2008, p. 3.
72
por la comprensión de los derechos fundamentales y de la jurisprudencia constitucional que
los interpreta, que fija sus contenidos y sus límite.” 44
El Estado debe observar y aplicar los principios que comportan el debido proceso penal, para
que sea legítimo. Estos principios son: presunción de inocencia, principio de legalidad,
principio de proporcionalidad, derecho a la defensa.
El derecho a la defensa.- En materia penal este derecho está más enfocado al procesado,
siempre y cuando se encuentren comprometidos sus derechos, de tal suerte que deba participar
para proteger dichos derechos. Radicando en el derecho que tiene toda persona de intervenir
en un proceso penal desde el inicio hasta la culminación del mismo.
Esta garantía es exigible desde el inicio de la etapa pre procesal ¨Indagación Previa¨, tal como
lo señala el inciso 2do. del Art. 70 del Código de Procedimiento Penal “El procesado y el
acusado tienen los derechos y garantías previstos en la Constitución y demás leyes del país,
desde la etapa pre procesal hasta la finalización del proceso.”
Para que este derecho se haga efectivo, no es necesario que se de inicio a la instrucción fiscal,
sino que basta con la imputación que se haga en contra de una persona y que dé origen a la
indagación previa.
“El Derecho de Defensa es un derecho fundamental e imprescindible en un debido proceso. Es
el derecho subjetivo público individual del imputado de acreditar su inocencia o cualquier
circunstancia capaz de excluir o atenuar su responsabilidad; constituye una actividad esencial
del proceso, integrando el triángulo formal de la justicia represiva, en cuanto nadie puede ser
condenado sin ser oído ni defendido.” 45
En conclusión, el derecho de defensa ampara al procesado desde la etapa pre procesal hasta la
sentencia que resuelve la situación del acusado.
44
Bernal Cuéllar Jaime y Montealegre Lynett Eduardo. El Proceso Penal Fundamentos Constitucionales del
Sistema Acusatorio.Universidad Externado de Colombia. Quinta Edición. 2004. Pg. 222.
45
Vélez Mariconde, Alfredo; Derecho Procesal Penal, T.II, Editorial Córdoba, Argentina 1986. Pg. 377
73
Concluiré diciendo, que el derecho a la defensa no puede ser limitado por el órgano
jurisdiccional por cuanto constituye un requisito preponderante para la plena validez del
proceso.
4.2.4. Interpretación Constitucional
La constitución en vigencia que fuera aprobada en Referéndum por el pueblo ecuatoriano el
día domingo 28 de septiembre del 2008 y publicada en el R. O. numero 449.-29 de octubre del
2008 se puede determinar claramente que El Debido Proceso en la actualidad es uno de los
pilares fundamentales en los que se sustenta la sociedad. Su significado y alcance ha ido
variando constantemente en la historia jurídica, su evolución se debe principalmente a las
nuevas tendencias del derecho constitucional que a ido variando y evolucionando
constantemente en diferentes países del mundo debido a las luchas de cada uno de los pueblos,
cada una con sus características y motivos.
El Debido Proceso es un derecho constitucional, que compromete a todo el
sistema jurídico de un país, es por esta razón que nada ni nadie puede sustraerse a él, todos los
actos y procedimientos de los funcionarios y de los órganos del poder público deben acatarse a
él, de lo contrario, atentarían contra el Estado Constitucional como consta en la nueva
constitución en vigencia de la Republica del Ecuador.
Para asegurar su cumplimiento se lo ha rodeado de conjuntos de garantías creadas y
desarrolladas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia y se encuentran
constitucionalizadas y legalizadas.
El Debido Proceso es el más sofisticado instrumento de resolución de disputas y conflictos de
contenido y relevancia jurídica, el proceso tiene reglas que nos permiten llegar a una
resolución justa.
74
El Estado tiene la potestad de sancionar a los infractores de la ley, por ejemplo, en el proceso
penal; pero, tiene que brindarse al imputado un proceso en el cual se respeten las garantías
constitucionales, esto es lo que permite calificar a un proceso como justo o debido.
En nuestro país existe violación de los derechos ciudadanos; y, es así que quienes vivimos en
el buscamos por lo medios jurídicos a nuestro alcance que las garantías constitucionales que le
son inminentes a nuestra condición de ciudadanos nos sea respetados. Las garantías
constituyen técnicas de protección diferentes a los derechos mismos.
Las garantías constitucionales y su respeto se origina como un instrumento de protección de
libertad del ciudadano incondicional y como principio limitativo del poder del Estado; desde
este punto de vista los Derechos y Garantías se proclaman como principios constitucionales
porque ellos se consagran en de la ley Suprema que otorga fundamentos de validez al orden
jurídico y conforman la base política que regula al Estado.
Como sabemos, el Estado tiene el privilegio de poder decidir sobre los conflictos y tiene la
obligación de investigar la verdad de los hechos…
En conclusión el Debido Proceso tiene como objetivo: una justicia adecuada a la medida de la
dignidad humana, pues el proceso se realiza entre seres humanos, debe garantizarse al
ciudadano: la tutela de sus derechos fundamentales y dar cumplimiento a los principios
fundamentales que exige el Estado Constitucional.
El debido Proceso debe constituir en una institución con finalidad inmediata y obligatoria,
tienen que ser respetado desde ya por gobernantes y gobernados, y los derechos ciudadanos
que se encuentran consagrados por la constitución en vigencia no sean vulnerados. Se pretende
abordar fundamentalmente las normas constitucionales, instrumentos internacionales y
normativa general a aplicarse y que los operadores de justicia están obligados a aplicar en
forma inmediata y obligatoria sin que pueda alegarse falta de ley o desconocimiento de
normas, para poder justificar la vulneración de derechos y garantías establecidas en la
constitución vigente por lo que hay que honrar el Art. 11 , numeral 9 que dice que él más alto
75
deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la
Constitución. A este principio hay que fortalecerlo cumpliendo a cabalidad especialmente los
operadores de justicia es general, aplicando correctamente los principios constitucionales del
debido proceso, con el único fin de que nadie quede aislado, y de esta forma lograr una justicia
valiente, rígida, y sin contemplación alguna, para el goce de los derechos de toda la
comunidad.
Este estudio realizado abordara los principios constitucionales del debido proceso, se hace una
revisión de los aspectos generales de esta institución jurídica su origen ,historia , concepto y
definiciones a lo largo de la historia, de diferentes tratadistas tanto internacionales como;
además se hace referencia a los principios constitucionales del debido proceso determinados
en la constitución y en la normativa penal, en vigencia como son el principio de inocencia ,
derecho a la defensa, la motivación de las resoluciones, ser asistido de un abogado , derecho
de apelación; entre otros y que serán desarrollados buscando unas concordancia con la
legislación ecuatoriana, internacional y tratados internacionales en lo posible, también tratare
de explicar sobre las garantías básicas del debido proceso y mi preocupación ha sido conocer y
canalizar los derechos que tiene las personas de contar con una defensa oportuna, apropiada, a
fin de que los grupos vulnerables como se dicen actualmente sean asumidos oportunamente.
76
EPÍGRAFE 5.
LOS DERECHOS DE LIBERTAD PARA FINES DE INVESTIGACIÓN Y LA
ECONOMÍA DEL ESTADO
La Libertad desde el punto de vista filosófico consiste en la autodeterminación del hombre
para poder organizar su vida de acuerdo a su personalidad. Desde el punto de vista jurídico es
un bien, esto es, un valor que permite satisfacer las necesidades individuales y sociales para el
natural desarrollo de la persona durante su vida de acuerdo con las normas jurídicas
imperantes. “La Libertad, ha dicho Mostequieu, es el derecho de hacer lo que las leyes
permitan”. 46
La inocencia es una situación natural y jurídica por la cual el hombre está libre de toda culpa.
El hombre nace inocente y se incorpora al medio familiar y social como una persona sin culpa,
esto es, independiente de la culpa o de la culpabilidad de sus antecesores. La inocencia es
general, la culpa es concreta. Se es generalmente inocente y concretamente culpable. Dentro
de la situación jurídica de inocencia general surge la situación jurídica de culpabilidad en
razón de una conducta concretamente establecida y probada.
Toda persona desde que nace es libre e inocente. La libertad y la inocencia son bienes
naturales que están ínsitos en la persona, los cuales, al igual que la vida, el honor y la
integridad física, son bienes que generan los respectivos derechos que el Estado, al
reconocerlos expresamente, se obliga a garantizarlos, como en efecto los garantiza.
La privación de la libertad con fines de investigación es un rezago del sistema inquisitivo y
una verdadera afrenta al bien jurídico de la libertad. Si la prisión provisional es una institución
que se encuentra cuestionada por la doctrina contemporánea por lo que ella tiene de negativa y
lo poco que tiene de positiva, con mayor razón debe ser expulsada de las leyes procesales la
detención que carece de fundamento para estar enraizada en las legislaciones actuales de
algunos países como el nuestro. Parece que nuestros legisladores y no pocos abogados y
diletantes del Derecho penal creen ciegamente en la necesidad de la detención como uno de
46
Ginebra "Del espíritu de las leyes" de Montesquieu
77
los medios de “combatir la delincuencia” 47. En efecto, cuando la orden de detención surge a
pedido del fiscal a base de la sola indagación previa y con fines de investigación, se quebranta
el principio de judicialidad por el cual los derechos del hombre garantizados
constitucionalmente no pueden ser limitados sino en razón de un proceso penal en donde
consten los motivos que hacen procedente tal limitación. No basta que la orden de detención la
dicte un juez; para que sea constitucional es necesario que se fundamente en un proceso penal.
La judicialidad no radica sólo en que la orden de detención tenga su fuente en el juez, sino
también que la judicialidad surja legalmente y con motivo de un proceso penal. 48
Entendemos por detención el acto cautelar de carácter personal, esencialmente extraprocesal,
por el cual el titular del órgano jurisdiccional penal priva provisionalmente de su libertad a una
persona de quien se sospecha ha intervenido, como sujeto activo, en la comisión de un delito
de instancia oficial, a fin de proceder a la investigación de la forma como se cometió el delito
y el grado de intervención de la persona detenida. Se explicará el concepto anterior.
Es una medida cautelar porque tiende a evitar el riesgo de que la persona a quien se detiene
obstaculice el conocimiento de la verdad sobre la comisión de un delito y su intervención en el
mismo
al
no
colaborar
con
su
presencia
en
la
labor
investigativa.
Es básicamente extraprocesal porque no surge dentro de un proceso penal y con motivo de un
proceso penal. El auto de detención se origina antes del proceso penal. El cumplimiento
positivo de la finalidad de la detención es lo que permite la iniciación de dicho proceso.
Si bien la detención es un acto extraprocesal no se admite que cualquier persona, cualquier
autoridad o cualquier agente de la autoridad está en capacidad jurídica para privar de la
libertad personal a un habitante del país. Tal interpretación es errada pues contraría el
principio constitucional por el cual se garantiza el derecho de toda persona para conservar su
libertad, de la cual no puede ser privada sino “en los casos, por el tiempo y con las
formalidades prescritas por la ley” formalidades que deben ser cumplidas por los funcionarios
que puedan ordenar dicha privación. Sólo los funcionarios expresamente previstos en la ley
47
48
http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=41&Itemid=27
Derecho Procesal Penal - Tomo I - Jorge Claria Olmedo
78
pueden ordenar la detención y estos funcionarios no son otros que los jueces penales, sin que
tal intervención le conceda la característica de judicialidad a la detención, por las razones
expuestas
anteriormente.
El motivo que puede dar lugar al auto de detención es la sospecha de que una persona ha
intervenido activamente en la comisión de un delito. La sospecha no es una presunción. La
sospecha es un estado mental al que se llega a base de elementos dispersos, inciertos, algunas
veces equívocos, aparentes. La sospecha no tiene premisas ciertas. No se trata de indicios,
pues éstos dan lugar a la presunción; se trata de incoherentes apreciaciones o interpretaciones
de ciertas circunstancias fácticas que pueden hacer creer que una persona está relacionada con
la comisión de una infracción penal.
La finalidad de la detención es investigar la comisión de un delito de instancia oficial en el
cual el fiscal sospecha que una persona ha intervenido de manera activa. 49 Su única finalidad
es conocer todo lo relacionado con el delito y las personas que lo ejecutaron. La detención
debe ser ordenada por el juez pero a petición motivada del fiscal, quien es el que debe
proceder a efectuar la investigación del detenido, respetando todas las garantías que exige la
Carta
Magna.
La detención es provisional, es decir, que tiene un plazo fatal para darla por concluida y que
ningún juez puede sobrepasar, pues si lo hace comete el delito de prisión arbitraria e ilegal. El
plazo límite para la finalización de la detención es el de veinticuatro horas, vencidas las cuales
se enerva la detención y el detenido debe ser puesto en inmediata libertad, salvo el caso que,
de resultado de la investigación se hubieran obtenido los fundamentos necesarios para la
iniciación del proceso penal y hubieran surgido los presupuestos de procedibilidad del auto de
prisión provisional.
Siendo la detención un acto cautelar limitativo de la libertad individual no puede tener otro
origen que el judicial, esto es, sólo debe ser dictado por el titular del órgano jurisdiccional
penal. Cuando el artículo de nuestro comentario se refiere al “juez competente” quedan
incluidos dentro de esta frase todos los titulares del órgano jurisdiccional penal, esto es, desde
49
AMORETTI PACHAS, Mario, Prisión Preventiva, Editorial Magna Editores, 2008 – Lima
79
el juez de lo penal hasta el presidente de la Corte Suprema de Justicia. En ese aspecto no se
hace observación alguna. Pero lo que si importa es que siendo una institución extraprocesal
que limita la libertad de una persona inocente y que provoca graves consecuencias de carácter
individual, familiar y social, no puede ser usada con el fin de investigación. Para investigar un
delito no es necesario detener a una persona. Es suficiente que se la cite a la fiscalía
correspondiente para que se hagan las investigaciones respectivas sin necesidad de mantener
detenida a la persona a la que se investiga.
Es también motivo de censura que se diga en la ley que como antecedente de la detención
deben existir “presunciones de responsabilidad”. Las presunciones, lo hemos dicho, no existen
en el proceso, ni en el mundo de los fenómenos. La presunción es un juicio lógico que hace el
juez a base de elementos fácticos, que se dan en la realidad y que se conocen procesalmente
con el nombre de indicios. El indicio es el que existe en el proceso de manera tangible y la
suma de indicios es lo que le permite a una persona presumir. Pero la presunción encierra un
contenido de verdad superior al de la mera sospecha. La detención no se funda en indicios, la
detención se funda en sospechas, eso es, en el conocimiento de ciertos datos, no precisos, que
hacen pensar de manera provisional que se ha cometido un acto o que una persona está
relacionada con ese acto.
La sospecha es el antecedente de la detención; la presunción es el antecedente de la prisión
provisional.
Consecuente con lo dicho es de toda manera inaceptable que se afirme que la detención se
fundamenta en “presunciones de responsabilidad”, pues, la presunción de no inocencia –no de
responsabilidad- opera con presupuesto objetivo necesario de la prisión preventiva, por lo que
es temerario afirmar que la detención existe en tanto presunción de responsabilidad pues si
fuera así significaría que la detención sería inútil, innecesaria, porque, de acuerdo con las
investigaciones realizadas se presume que se ha cometido un delito de instancia oficial y que
80
el “detenido” ha intervenido como agente de tal delito por lo que procede es la prisión
provisional y no la detención. 50
La investigación tiene como base una sospecha y con la detención del sospechoso se pretende
obtener el conocimiento de ciertas circunstancias objetivas, anteriores, concomitantes o
posteriores al delito, que permitan llevar al futuro proceso los medios de prueba necesarios
para el cumplimiento de la finalidad procesal. Por lo tanto, la detención tiene bases
deleznables, imprecisas, inseguras, por lo que su finalidad, esto es, la investigación pretende
transformar esas débiles bases en pilares que con firmeza sostenga la acusación fiscal. Carece
de aval la afirmación del artículo que comentamos cuando expresa que la detención debe tener
como antecedentes “presunciones de responsabilidad” 51, cuando sólo existen sospechas
inconsistentes por lo que se pretende, con la investigación, transformar esas sospechas en
presunciones, fundamentadas en indicios reales y precisos, o en certeza, a base de medios de
prueba.
De lo expuesto se infiere de manera precisa que la privación de la libertad que conlleva la
detención constituye una grosera violación de la libertad individual y un desconocimiento
abusivo de la situación jurídica de inocencia en que se encuentra toda persona en el país. Si la
fiscalía necesita investigar es porque las sospechas que orientan la investigación hacia la
actividad de una persona concreta no son suficientes como para imputarle de manera directa la
comisión del delito que se investiga por lo que carece de sustento jurídico constitucional el
que se enerve el derecho a la libertad por la sola sospecha de un fiscal, sospecha que, por lo
general, carece de fundamento real.
Si la libertad es la regla general y la privación de la libertad es la excepción, es procedente que
la segunda sea administrada con muchas restricciones, esto es, en forma tal que su aplicación
perjudique lo menos posible a quien debe sufrirla. Siendo una excepción la detención debe ser
de imposición subsidiaria, esto es, que solo en el caso que la persona a quien se cita con fines
de investigación no comparezca, o se esconda de los agentes de la autoridad, o impida que
50
CARNELUTTI, Francesco, Lecciones sobre el Proceso Penal, Ediciones Jurídicas Europa – América, Bosch y Cia,
Editores, Buenos Aires, 1950, Volumen I
51
LEONE, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires,
1963, Tomo II
81
estos cumplan su deber, entonces y solo entonces el juez debe ordenar la detención de esa
persona. En este caso la detención se ordena por el desacato del sospechoso al no cumplir con
la mencionada orden, por negarse a colaborar con los organismos estatales encargados de la
investigación de las infracciones penales.
5.1. CONJUNTO DE PRINCIPIOS PARA LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS
SOMETIDAS A CUALQUIER FORMA DE DETENCIÓN O PRISIÓN.
5.1.1 Ámbito de aplicación del conjunto de principio
Los presentes principios tienen por objetivo la protección de todas las personas sometidas a
cualquier forma de detención o prisión.
5.2.2. Uso de los términos
Para los fines del Conjunto de Principios:
a) Por "arresto" se entiende el acto de aprehender a una persona con motivo de la supuesta
comisión de un delito o por acto de autoridad; b) Por "persona detenida" se entiende toda
persona privada de la libertad personal, salvo cuando ello haya resultado de una condena por
razón de un delito; c) Por "persona presa" se entiende toda persona privada de la libertad
personal como resultado de la condena por razón de un delito; d) Por "detención" se entiende
la condición de las personas detenidas tal como se define supra; e) Por "prisión" se entiende la
condición de las personas presas tal como se define supra; f) Por "un juez u otra autoridad" se
entiende una autoridad judicial u otra autoridad establecida por ley cuya condición y mandato
ofrezcan las mayores garantías posibles de competencia, imparcialidad e independencia.
5.2.3. Principios
Principio 1
Toda persona sometida a cualquier forma de detención o prisión será tratada humanamente y
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
Principio 2
82
El arresto, la detención o la prisión sólo se llevarán a cabo en estricto cumplimiento de la ley y
por funcionarios competentes o personas autorizadas para ese fin.
Principio 3
No se restringirá o menoscabará ninguno de los derechos humanos de las personas sometidas a
cualquier forma de detención o prisión reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de leyes,
convenciones, reglamentos o costumbres so pretexto de que el presente Conjunto de Principios
no reconoce esos derechos o los reconoce en menor grado.
Principio 4
Toda forma de detención o prisión y todas las medidas que afectan a los derechos humanos de
las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión deberán ser ordenadas por un
juez u otra autoridad, o quedar sujetas a la fiscalización efectiva de un juez u otra autoridad.
Principio 5
1. Los presentes principios se aplicarán a todas las personas en el territorio de un Estado, sin
distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión o creencia religiosa, opinión política o
de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición.
2. Las medidas que se apliquen con arreglo a la ley y que tiendan a proteger exclusivamente
los derechos y la condición especial de la mujer, en particular de las mujeres embarazadas y
las madres lactantes, los niños y los jóvenes, las personas de edad, los enfermos o los
impedidos, no se considerarán discriminatorias. La necesidad y la aplicación de tales medidas
estarán siempre sujetas a revisión por un juez u otra autoridad.
Principio 6
Ninguna persona sometida a cualquier forma de detención o prisión será sometida a tortura o a
tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. No podrá invocarse circunstancia alguna
como justificación de la tortura o de otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
Principio 7
1. Los Estados deberán prohibir por ley todo acto contrario a los derechos y deberes que se
enuncian en los presentes principios, someter todos esos actos a las sanciones procedentes y
realizar investigaciones imparciales de las denuncias al respecto.
2. Los funcionarios que tengan razones para creer que se ha producido o está por producirse
una violación del presente Conjunto de Principios comunicarán la cuestión a sus superiores y,
83
cuando sea necesario, a las autoridades u órganos competentes que tengan atribuciones
fiscalizadoras o correctivas.
3. Toda otra persona que tenga motivos para creer que se ha producido o está por producirse
una violación del presente Conjunto de Principios tendrá derecho a comunicar el asunto a los
superiores de los funcionarios involucrados, así como a otras autoridades u órganos
competentes que tengan atribuciones fiscalizadoras o correctivas.
Principio 8
Las personas detenidas recibirán un trato apropiado a su condición de personas que no han
sido condenadas. En consecuencia, siempre que sea posible se las mantendrá separadas de las
personas presas.
Principio 9
Las autoridades que arresten a una persona, la mantengan detenida o investiguen el caso sólo
podrán ejercer las atribuciones que les confiera la ley, y el ejercicio de esas atribuciones estará
sujeto a recurso ante un juez u otra autoridad.
Principio 10
Toda persona arrestada será informada en el momento de su arresto de la razón por la que se
procede a él y notificada sin demora de la acusación formulada contra ella.
Principio 11
21. Nadie será mantenido en detención sin tener la posibilidad real de ser oído sin demora por
un juez u otra autoridad. La persona detenida tendrá el derecho de defenderse por sí misma o
ser asistida por un abogado según prescriba la ley.
2. Toda persona detenida y su abogado, si lo tiene, recibirán una comunicación
inmediata y completa de la orden de detención, junto con las razones en que se funde.
3. Se facultará a un juez o a otra autoridad para considerar la prolongación de la detención
según corresponda.
Principio 12
1. Se harán constar debidamente:
a) Las razones del arresto; b) La hora del arresto de la persona y la hora de su traslado al lugar
de custodia, así como la hora de su primera comparecencia ante el juez u otra autoridad; c) La
identidad de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que hayan intervenido; d)
Información precisa acerca del lugar de custodia.
84
2. La constancia de esas actuaciones será puesta en conocimiento de la persona detenida o de
su abogado, si lo tiene, en la forma prescrita por la ley.
Principio 13
Las autoridades responsables del arresto, detención o prisión de una persona deberán
suministrarle, en el momento del arresto y al comienzo del período de detención o de prisión o
poco después, información y una explicación sobre sus derechos, así como sobre la manera de
ejercerlos.
Principio 14
Toda persona que no comprenda o no hable adecuadamente el idioma empleado por las
autoridades responsables del arresto, detención o prisión tendrá derecho a que se le comunique
sin demora, en un idioma que comprenda, la información mencionada en el principio 10, el
párrafo 2 del principio 11, el párrafo 1 del principio 12 y el principio 13 y a contar con la
asistencia, gratuita si fuese necesario, de un intérprete en las actuaciones judiciales posteriores
a su arresto.
Principio 15
A reserva de las excepciones consignadas en el párrafo 4 del principio 16 y el párrafo 3 del
principio 18, no se mantendrá a la persona presa o detenida incomunicada del mundo exterior,
en particular de su familia o su abogado, por más de algunos días.
Principio 16
1. Prontamente después de su arresto y después de cada traslado de un lugar de detención o
prisión a otro, la persona detenida o presa tendrá derecho a notificar, o a pedir que la autoridad
competente notifique, a su familia o a otras personas idóneas que él designe, su arresto,
detención o prisión o su traslado y el lugar en que se encuentra bajo custodia.
2. Si se trata de un extranjero, la persona detenida o presa será también informada prontamente
de su derecho a ponerse en comunicación por los medios adecuados con una oficina consular o
la misión diplomática del Estado del que sea nacional o de aquel al que, por otras razones,
competa recibir esa comunicación, de conformidad con el derecho internacional o con el
representante de la organización internacional competente, si se trata de un refugiado o se
halla bajo la protección de una organización intergubernamental por algún otro motivo.
3. Si la persona detenida o presa es un menor o una persona incapaz de entender cuáles son sus
derechos, la autoridad competente se encargará por iniciativa propia de efectuar la notificación
85
a que se hace referencia en este principio. Se velará en especial porque los padres o tutores
sean notificados.
4. La autoridad competente hará o permitirá que se hagan sin demora las notificaciones a que
se hace referencia en el presente principio. Sin embargo, la autoridad competente podrá
retrasar una notificación por un período razonable en los casos en que las necesidades
excepcionales de la investigación así lo requieran.
Principio 17
1. Las personas detenidas tendrán derecho a asistencia de un abogado. La autoridad
competente les informará de ese derecho prontamente después de su arresto y les facilitará
medios adecuados para ejercerlo.
2. La persona detenida que no disponga de asistencia de un abogado de su elección tendrá
derecho a que un juez u otra autoridad le designe un abogado en todos los casos en que el
interés de la justicia así lo requiera y sin costo para él si careciere de medios suficientes para
pagarlo.
Principio 18
1. Toda persona detenida o presa tendrá derecho a comunicarse con su abogado y a
consultarlo.
2. Se darán a la persona detenida o presa tiempo y medios adecuados para consultar con su
abogado.
3. El derecho de la persona detenida o presa a ser visitada por su abogado y a consultarlo y
comunicarse con él, sin demora y sin censura, y en régimen de absoluta confidencialidad, no
podrá suspenderse ni restringirse, salvo en circunstancias excepcionales que serán
determinadas por la ley o los reglamentos dictados conforme a derecho, cuando un juez u otra
autoridad lo considere indispensable para mantener la seguridad y el orden.
4. Las entrevistas entre la persona detenida o presa y su abogado podrán celebrarse a la vista
de un funcionario encargado de hacer cumplir la ley, pero éste no podrá hallarse a distancia
que le permita oír la conversación.
5. Las comunicaciones entre una persona detenida o presa y su abogado mencionadas en el
presente principio no se podrán admitir como prueba en contra de la persona detenida o presa
a menos que se relacionen con un delito continuo o que se proyecte cometer.
Principio 19
86
Toda persona detenida o presa tendrá el derecho de ser visitada, en particular por sus
familiares, y de tener correspondencia con ellos y tendrá oportunidad adecuada de
comunicarse con el mundo exterior, con sujeción a las condiciones y restricciones razonables
determinadas por ley o reglamentos dictados conforme a derecho.
Principio 20
Si lo solicita la persona detenida o presa, será mantenida en lo posible en un lugar de
detención o prisión situado a una distancia razonable de su lugar de residencia habitual.
Principio 21
1. Estará prohibido abusar de la situación de una persona detenida o presa para obligarla a
confesar o declarar contra sí misma o contra cualquier otra persona.
2. Ninguna persona detenida será sometida, durante su interrogatorio, a violencia, amenazas o
cualquier otro método de interrogación que menoscabe su capacidad de decisión o su juicio.
Principio 22
Ninguna persona detenida o presa será sometida, ni siquiera con su consentimiento, a
experimentos médicos o científicos que puedan ser perjudiciales para su salud.
Principio 23
1. La duración de todo interrogatorio a que se someta a una persona detenida o presa y la de
los intervalos entre los interrogatorios, así como la identidad de los funcionarios que los hayan
practicado y la de las demás personas presentes, serán consignadas en registros y certificadas
en la forma prescrita por ley.
2. La persona detenida o presa, o su abogado, cuando lo disponga la ley, tendrá acceso a la
información descrita en el párrafo 1 del presente principio.
Principio 24
Se ofrecerá a toda persona detenida o presa un examen médico apropiado con la menor
dilación posible después de su ingreso en el lugar de detención o prisión y, posteriormente,
esas personas recibirán atención y tratamiento médico cada vez que sea necesario. Esa
atención y ese tratamiento serán gratuitos.
Principio 25
La persona detenida o presa o su abogado, con sujeción únicamente a condiciones razonables
que garanticen la seguridad y el orden en el lugar de detención o prisión, tendrá derecho a
87
solicitar autorización de un juez u otra autoridad para un segundo examen médico o una
segunda opinión médica.
Principio 26
Quedará debida constancia en registros del hecho de que una persona detenida o presa ha sido
sometida a un examen médico, del nombre del médico y de los resultados de dicho examen. Se
garantizará el acceso a esos registros. Las modalidades a tal efecto serán conformes a las
normas pertinentes del derecho interno.
Principio 27
La inobservancia de los presentes principios en la obtención de las pruebas se tendrá en cuenta
al determinar la admisibilidad de tales pruebas contra una persona detenida o presa.
Principio 28
La persona detenida o presa tendrá derecho a obtener, dentro de los límites de los recursos
disponibles si se trata de fuentes públicas, cantidades razonables de materiales educacionales,
culturales y de información, con sujeción a condiciones razonables que garanticen la seguridad
y el orden en el lugar de detención o prisión.
Principio 29
1. A fin de velar por la estricta observancia de las leyes y reglamentos pertinentes, los lugares
de detención serán visitados regularmente por personas calificadas y experimentadas
nombradas por una autoridad competente distinta de la autoridad directamente encargada de la
administración del lugar de detención o prisión, y dependientes de esa autoridad.
2. La persona detenida o presa tendrá derecho a comunicarse libremente y en régimen de
absoluta confidencialidad con las personas que visiten los lugares de detención o prisión de
conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del presente principio, con sujeción a
condiciones razonables que garanticen la seguridad y el orden en tales lugares.
Principio 30
1. Los tipos de conducta de la persona detenida o presa que constituyan infracciones
disciplinarias durante la detención o la prisión, la descripción y duración de las sanciones
disciplinarias que puedan aplicarse y las autoridades competentes para aplicar dichas
sanciones se determinarán por ley o por reglamentos dictados conforme a derecho y
debidamente publicados.
88
2. La persona detenida o presa tendrá derecho a ser oída antes de que se tomen medidas
disciplinarias. Tendrá derecho a someter tales medidas a autoridades superiores para su
examen.
Principio 31
Las autoridades competentes procurarán asegurar, de conformidad con el derecho interno y
cuando se necesite, la asistencia a los familiares de las personas detenidas o presas que estén a
cargo de éstas, y en particular a los menores, y velarán especialmente por la tutela de los niños
que hayan quedado privados de supervisión.
Principio 32
1. La persona detenida o su abogado tendrá derecho a interponer en cualquier momento una
acción, con arreglo al derecho interno, ante un juez u otra autoridad a fin de impugnar la
legalidad de su detención y, si ésta no fuese legal, obtener su inmediata liberación.
2. El procedimiento previsto en el párrafo 1 del presente principio, será sencillo y expedito y
no entrañará costo alguno para el detenido, si éste careciere de medios suficientes. La
autoridad que haya procedido a la detención llevará sin demora injustificada al detenido ante
la autoridad encargada del examen del caso.
Principio 33
1. La persona detenida o presa o su abogado tendrá derecho a presentar a las autoridades
encargadas de la administración del lugar de detención y a las autoridades superiores y, de ser
necesario, a las autoridades competentes que tengan atribuciones fiscalizadoras o correctivas
una petición o un recurso por el trato de que haya sido objeto, en particular en caso de tortura
u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.
2. Los derechos que confiere el párrafo 1 del presente principio, podrán ser ejercidos por un
familiar de la persona presa o detenida o por otra persona que tenga conocimiento del caso
cuando ni la persona presa o detenida ni su abogado tengan posibilidades de ejercerlos.
3. La petición o recurso serán confidenciales si así lo pidiere el recurrente.
4. Toda petición o recurso serán examinados sin dilación y contestados sin demora
injustificada. Si la petición o recurso fueren rechazados o hubiere un retraso excesivo, el
recurrente tendrá derecho a presentar una petición o recurso ante un juez u otra autoridad. Ni
las personas detenidas o presas ni los recurrentes sufrirán perjuicios por haber presentado una
petición o recurso de conformidad con el párrafo 1 del presente principio.
89
Principio 34
Si una persona detenida o presa muere o desaparece durante su detención o prisión, un juez u
otra autoridad, de oficio o a instancias de un miembro de la familia de esa persona o de alguna
persona que tenga conocimiento del caso, investigará la causa de la muerte o desaparición.
Cuando las circunstancias lo justifiquen, se llevará a cabo una investigación iniciada de la
misma manera cuando la muerte o desaparición ocurra poco después de terminada la
detención o prisión. Las conclusiones de esa investigación o el informe correspondiente serán
puestos a disposición de quien lo solicite, a menos que con ello se obstaculice la instrucción de
una causa penal en curso.
Principio 35
1. Los daños causados por actos u omisiones de un funcionario público que sean contrarios a
los derechos previstos en los presentes principios serán indemnizados de conformidad con las
normas del derecho interno aplicables en materia de responsabilidad.
2. La información de la que se deba dejar constancia en registros a efectos de los presentes
principios estará disponible, de conformidad con los procedimientos previstos en el derecho
interno, para ser utilizada cuando se reclame indemnización con arreglo al presente principio.
Principio 36
1. Se presumirá la inocencia de toda persona sospechosa o acusada de un delito y se la tratará
como tal mientras no haya sido probada su culpabilidad conforme al derecho en un juicio
público en el que haya gozado de todas las garantías necesarias para su defensa.
2. Sólo se procederá al arresto o detención de esa persona en espera de la instrucción y el
juicio cuando lo requieran las necesidades de la administración de justicia por motivos y según
condiciones y procedimientos determinados por ley. Estará prohibido imponer a esa persona
restricciones que no estén estrictamente justificadas para los fines de la detención o para evitar
que se entorpezca el proceso de instrucción o la administración de justicia, o para el
mantenimiento de la seguridad y el orden en el lugar de detención.
Principio 37
Toda persona detenida a causa de una infracción penal será llevada sin demora tras su
detención ante un juez u otra autoridad determinada por ley. Esa autoridad decidirá sin
dilación si la detención es lícita y necesaria. Nadie podrá ser mantenido en detención en espera
de la instrucción o el juicio salvo en virtud de orden escrita de dicha autoridad. Toda persona
90
detenida, al comparecer ante esa autoridad, tendrá derecho a hacer una declaración acerca del
trato que haya recibido durante su detención.
Principio 38
La persona detenida a causa de una infracción penal tendrá derecho a ser juzgada dentro de un
plazo razonable o puesta en libertad en espera de juicio.
Principio 39
Excepto en casos especiales indicados por ley, toda persona detenida a causa de una infracción
penal tendrá derecho, a menos que un juez u otra autoridad decida lo contrario en interés de la
administración de justicia, a la libertad en espera de juicio con sujeción a las condiciones que
se impongan conforme a derecho. Esa autoridad mantendrá en examen la necesidad de la
detención.
Cláusula general.
Ninguna de las disposiciones del presente Conjunto de Principios se entenderá en el sentido de
que restrinja o derogue ninguno de los derechos definidos en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
91
EPÍGRAFE 6
6.1. LA DETENCIÓN
La detención, es la privación de la libertad por un breve tiempo, que se ejerce sobre un
individuo, contra el que aparecen fundadas sospechas de ser responsable de un delito, o contra
aquel que aparece motivo que induzca a creer que no ha de prestar la cooperación oportuna a
que lo obliga la ley, para la investigación de un hecho punible. También se decreta la
detención, contra una persona de la cual hay motivos que induzcan a creer que no ha de prestar
colaboración en la investigación de un hecho punible. Hay otras circunstancias legales por los
cuales se puede decretar la detención de una persona e incluso se puede detener sin orden,
cuando una persona es sorprendida cometiendo un delito infraganti, pero para el sólo efecto de
ponerlo de inmediato a disposición del juez.
La detención, temporal o provisional como se la identifica en la doctrina, a la que se refiere el
Art. 164 del CPP tiene por finalidad privar de la libertad a una persona contra la cual existan
presunciones de responsabilidad de haber cometido, o de haber participado en la comisión de
un delito de acción pública, con el exclusivo propósito de investigarle.
Esta es la finalidad esencialmente jurídica a la que hacen referencia las disposiciones
constitucionales y legales así como los pronunciamientos de los organismos que protegen los
derechos fundamentales de la persona, en lugar de otras concepciones harto equivocadas que
parecen prevalecer en el ámbito popular y que en ocasiones se invocan para justificar
detenciones ilegales, como cobrar obligaciones civiles o deudas; obligarle a casarse al
estuprador; presionar en la exigencia o determinación de alimentos; deshacerse de trabajadores
inconformes o en proceso de conformar un sindicato; venganzas políticas; o asegurar al
sospechoso antes de la iniciación del proceso para evitar su fuga simplemente por el hecho de
ser tal; y, en definitiva, para castigar al supuesto delincuente anticipándose al proceso. Sólo
como algo complementario, y en adición a esos injurídicos “fines” se concibe a la detención,
como un mecanismo posterior o secundario, para investigar la posible responsabilidad de la
persona en el delito que se pesquisa, cuando en realidad, en estricto sentido jurídico, ese es y
debería ser el único objetivo primordial y básico.
92
La detención no puede darse para fines ajenos a los procesales, penalmente relevantes. No
debemos olvidar que en gobiernos dictatoriales o autoritarios, con cualquier pretexto, se
detuvo a los opositores, a los contestatarios, a los dirigentes gremiales o populares a los que se
quiso amedrentar o callar, a veces para siempre,
aunque a la mayoría se les devolvió la libertad de inmediato, luego de haberles sometido a
interrogatorios rigurosos, vejámenes, humillaciones y advertencias en los que se les transmitió
un claro mensaje.
Digámoslo de una vez: la detención tampoco procede contra los que son simplemente
sospechosos de haber cometido delitos indeterminados, pertenecer a bandas o pandillas, o ser
sujetos peligrosos por su raza, condición económica o convicciones personales. Una sentencia
de la sala constitucional de Costa Rica, lo dice de manera enfática: “nunca procede la
detención de sospechosos”, al tiempo que se llama la atención de los jueces, a quienes se hace
notar que “no pueden mantener detenciones sin elementos de convicción suficientes para tener
como probablemente fundada la comisión del hecho y la participación del encausado en el
mismo”.
Es, por tanto, una medida cautelar necesaria, temporal, legal, de tipo investigativo y de
carácter personal. El autor argentino CLARIÁ OLMEDO, dice: “es el acto mediante el cual se
priva de la libertad locomotiva a un ciudadano debido a que es posible autor de delito, o
cuando menos, ha participado en su comisión y por eso puede tener responsabilidad penal”. El
verdadero fundamento de la orden de detención es que existan “presunciones de
responsabilidad” por el cometimiento de un delito de acción pública; mas, como es bien
sabido, las
presunciones
de
responsabilidad son
sustancialmente
distintas
de
las
simples sospechas, las que, por lo general, son infundadas por ser subjetivas. Presumir no es lo
mismo que sospechar: La presunción debe ser fundada, estar basada en indicios, en tanto que
la sospecha es, generalmente, infundada, precisamente, porque es subjetiva. Las presunciones
deben basarse en indicios probados, graves, precisos y concordantes, como exige el Art. 88 del
CPP.
El autor Antonio DELLEPIANE dice: “¿Qué es un indicio? Es todo rastro, vestigio, huella,
circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho debidamente comprobado,
93
susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido”, 52
en tanto que el tratadista Luis MUÑOZ SABATÉ al tratar sobre la presunción expresa: “Para
mí hablar de prueba de presunciones es lo mismo que si dijéramos prueba de raciocinio, lo
cual naturalmente no tiene sentido ni lógica. El juez mientras presume, valora y apenas puede
existir actividad valorativa sin que a la vez, con mayor o menor complejidad, no se ejercite
también una presunción. Esta actividad valorativa comienza con la percepción de tres
instrumentos heurísticos –testigos, documentos y piezas– respecto a los cuales se produce en
la mente del juez una serie de procesos discursivos que podríamos denominar de
contrastación, porque su finalidad es la compulsa, el temple, en una palabra, la autenticación
de los instrumentos de prueba. Pero lo importante en todos estos casos es que de un hecho o
dato conocido (las contradicciones del testigo, sus emociones, el parentesco de la parte
proponente, etc.) se deduce, basándose en una máxima de experiencia, otro hecho
desconocido, cual es la discrepancia entre su ciencia íntima y el conocimiento revelado”. 53
Queda claro, entonces, que para privar de la libertad a una persona con la finalidad específica
de investigarle en relación con su posible responsabilidad en un delito determinado deben
existir presunciones de que lo ha cometido o ha tomado parte en su perpetración, como
cómplice o encubridor. No se puede, por tanto, detener a una persona para averiguarle qué
sabe o qué conoce acerca de un hecho no definido como delito, no tipificado (como un
movimiento político, por ejemplo), o acerca del cual ni siquiera existe certeza de que sea tal; o
peor aún, acerca del comportamiento, vida o conducta de otra persona, un tercero, amigo,
pariente o relacionado, como ocurre con alguna frecuencia, pues estos procedimientos son
abiertamente inconstitucionales y abusivos.
6.1.1 ¿Cuánto Puede durar la detención?
La aprehensión es la inmovilización, sometimiento, captura, utilizando la fuerza física si fuere
necesario, de una persona sorprendida cometiendo delito flagrante de acción pública, la cual
debe ser entregada, inmediatamente, a los agentes de la Policía Judicial o al Fiscal para que,
acto seguido, se formalice la privación de libertad en virtud de una orden de detención (o de
52
53
DELLEPIANE, Antonio. Nueva Teoría de la Prueba. Décima Edición. Bogotá D.C. Editorial Temis. 2009. p. 61.
MUÑOZ SABATE Luís, Técnica probatoria, Op. Cit., pp. 161– 162.
94
prisión preventiva) expedida por Juez penal competente, siguiendo los procedimientos
previsto en el CPP.
Detenida es la persona a quien se priva de la libertad en virtud de una orden de detención
expedida por Juez penal competente; aprehendido, es el sujeto a quien se le sorprende
cometiendo delito flagrante y por ello se le aprehende sin orden previa y escrita de Juez penal
competente. Los “juristas” del congresillo no han podido entender algo tan fácil y por ello, en
el reformado Art. 161 se han confundido de forma lamentable.
El Código de Procedimiento Penal faculta a los agentes de la Policía Judicial o de la Policía
Nacional o a cualquier persona a aprehender (no detener como, equivocadamente, dice la
norma) a quien sea sorprendido en delito flagrante de acción pública; si el aprehensor fuere un
civil tiene la obligación de entregarlo a un miembro policial. El policía deberá redactar un
parte informativo para sus superiores, y un informe para conocimiento del Fiscal, en el que
detalle de manera circunstanciada y pormenorizada la forma en que fue aprehendido el sujeto.
No es posible, ni procedente, como sugiere la norma, que el policía comparezca
inmediatamente con el aprehendido ante el Juez penal, sin haber elaborado previamente un
documento, y sin haber hecho conocer de la aprehensión al Fiscal de turno, para que éste, a su
vez, en audiencia oral, solicite al Juez penal que legalice la privación de libertad. El Fiscal,
con la presencia del Defensor público, deberá investigar sumariamente y cumplir las
actividades enumeradas en el Art. 216 del CPP, recibiendo las versiones de la víctima del
delito flagrante, del aprehendido y de los que presenciaron los hechos, para tener una idea
cabal de lo que ha sucedido. Decimos “sumariamente” porque el Fiscal cuenta tan solo con 24
horas, desde el
momento de la aprehensión. Dentro del plazo de 24 horas fijado en la Constitución y en el
CPP el Fiscal solicitará al Juez penal que convoque a una audiencia oral en la que se realizará
o no la imputación y solicitará la medida cautelar – no necesariamente la detención – que
considere procedente. 54
54
Código de Procedimiento Penal Art. 216
95
Pretender que toda una actividad compleja – como es la del policía que debe redactar su parte
o informe, que el Fiscal investigue en presencia del defensor público privado a quien debe
convocarse, y acto seguido elabore un documento con el resultado de sus indagaciones
efectuadas de manera urgente para sustentar el pedido dirigido al Juez penal para que
convoque a audiencia oral -, se va a efectuar en tan corto plazo, vale decir, en 24 horas
corridas -, es una ilusión, una farsa, un engaño a la gente que desconoce nuestra realidad y por
ello se le vende la esperanza de que ahora si se respetan los derechos humanos…. Basta pensar
que aunque existen fiscales de turno, pero sólo en las principales ciudades del país, en la
mayoría de cantones no hay fiscales de turno, (en algunos ni siquiera hay fiscales), ni jueces
penales de turno, (en algunos ni siquiera hay jueces penales), ni los policías están en capacidad
de redactar documentos con la prontitud que se requiere, sin mencionar que esos documentos
deben ser revisados por supervisores y jefes policiales, quienes a su vez deben firmar el oficio
dirigido al Fiscal. ¡Qué limitada capacidad de entender nuestra realidad tiene la mayoría de
nuestros “legisladores” muchos de los cuales se consideran juristas!
6.1.2 ¿Cuáles son los derechos del detenido?
Si bien existen reformas legislativas en ciernes y construcciones edilicias iniciadas, los casos
de detenidos sin sustento legal, abundan en América Latina. El Ecuador, no podía ser ajeno a
esta realidad. Sin embargo, es necesario destacar que nuestros países son suscriptores de la
Convención
Interamericana
de Derechos
Humanos.
Este
documento
de
incalculable valor doctrinario y jurisprudencial, en su numeral 1 señala:
"Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales". 55
Esta disposición tiene estricta correspondencia con la norma prescrita en el Art. 77 de
la Constitución ecuatoriana, que en su numeral 2, determina:
"Ninguna persona podrá ser admitida en un centro de privación de libertad sin una orden
escrita emitida por jueza o juez competente, salvo en caso de delito flagrante. Las personas
55
Convención Interamericana de Derechos Humanos art 1
96
procesadas o indiciadas en juicio penal que se hallen privadas de libertad permanecerán en
centros de privación provisional de libertad legalmente establecidos".
Ahora bien, no podemos inadvertir que el constituyente ecuatoriano, acertadamente, analizó
una serie de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, suscritos por el
país, para proceder a la elaboración de las normas correspondientes. Este hecho merece ser
destacado, pues en las precedentes Convenciones o Asambleas constituyentes se actúo con
franco desdén en relación a estos compromisos.
Por lo expuesto ut supra, el contenido del Art. 77 de la Ley Suprema nacional guarda
asimismo plena armonía con el Art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
de 1948 que dice:
"Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona". 56
La Constitución asegura a todas las personas: El derecho a la libertad personal y a la seguridad
individual.
Avancemos un poco más, porque el Art. 7 de la Convención Interamericana no se agota en una
sola disposición. En su numeral 2 señala: 57
"Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas
de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas
conforme a ellas"
Indefectiblemente vinculado a la norma precedente, el numeral 3 del mismo Art. 7 de la
Convención prescribe:
"Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios"
Es decir, aquí se hace referencia en una forma concreta y clara a la detención arbitraria.
Nuestra Carta Magna, conforme a su matriz garantista e imbuida por los principios de
56
57
Constitución de la República del Ecuador. Art. 77
Convención Interamericana el Art. 7
97
la escuela analítica italiana y del neoconstitucionalismo latinoamericano, particularmente el
mexicano, en el numeral 1 del Art. 77 consagra:
"La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar
la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por
orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades
establecidas en la ley."
Constitución de la República del Ecuador.- Art. 77.- En todo proceso penal en que se haya
privado de la libertad a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas:
1. La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para
garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena;
procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las
formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá
mantenerse a la persona detenida sin fórmula de juicio por más de veinticuatro horas. La jueza
o juez siempre podrá ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva.
2. Ninguna persona podrá ser admitida en un centro de privación de libertad sin una orden
escrita emitida por jueza o juez competente, salvo en caso de delito flagrante. Las personas
procesadas o indiciadas en juicio penal que se hallen privadas de libertad permanecerán en
centros de privación provisional de libertad legalmente establecidos.
3. Toda persona, en el momento de la detención, tendrá derecho a conocer en forma clara y en
un lenguaje sencillo las razones de su detención, la identidad de la jueza o juez, o autoridad
que la ordenó, la de quienes la ejecutan y la de las personas responsables del respectivo
interrogatorio.
4. En el momento de la detención, la agente o el agente informará a la persona detenida de su
derecho a permanecer en silencio, a solicitar la asistencia de una abogada o abogado, o de una
defensora o defensor público en caso de que no pudiera designarlo por sí mismo, y a
comunicarse con un familiar o con cualquier persona que indique.
98
5. Si la persona detenida fuera extranjera, quien lleve a cabo la detención informará
inmediatamente al representante consular de su país.
6. Nadie podrá ser incomunicado.
7. El derecho de toda persona a la defensa incluye:
a) Ser informada, de forma previa y detallada, en su lengua propia y en lenguaje sencillo de las
acciones y procedimientos formulados en su contra, y de la identidad de la autoridad
responsable de la acción o procedimiento.
b) Acogerse al silencio.
c) Nadie podrá ser forzado a declarar en contra de sí mismo, sobre asuntos que puedan
ocasionar su responsabilidad penal.
8. Nadie podrá ser llamado a declarar en juicio penal contra su cónyuge, pareja o parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, excepto en el caso de violencia
intrafamiliar, sexual y de género. Serán admisibles las declaraciones voluntarias de las
víctimas de un delito o de los parientes de éstas, con independencia del grado de parentesco.
Estas personas podrán plantear y proseguir la acción penal correspondiente.
9. Bajo la responsabilidad de la jueza o juez que conoce el proceso, la prisión preventiva no
podrá exceder de seis meses en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un año en
los casos de delitos sancionados con reclusión. Si se exceden estos plazos, la orden de prisión
preventiva quedará sin efecto.
10. Sin excepción alguna, dictado el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria, la
persona detenida recobrará inmediatamente su libertad, aun cuando estuviera pendiente
cualquier consulta o recurso.
11. La jueza o juez aplicará de forma prioritaria sanciones y medidas cautelares alternativas a
la privación de libertad contempladas en la ley. Las sanciones alternativas se aplicarán de
99
acuerdo con las circunstancias, la personalidad de la persona infractora y las exigencias de
reinserción social de la persona sentenciada.
12. Las personas declaradas culpables y sancionadas con penas de privación de libertad por
sentencia condenatoria ejecutoriada, permanecerán en centros de rehabilitación social.
Ninguna persona condenada por delitos comunes cumplirá la pena fuera de los centros de
rehabilitación social del Estado, salvo los casos de penas alternativas y de libertad
condicionada, de acuerdo con la ley. 13. Para las adolescentes y los adolescentes infractores
regirá un sistema de medidas socioeducativas proporcionales a la infracción atribuida. El
Estado determinará mediante ley sanciones privativas y no privativas de libertad. La privación
de la libertad será establecida como último recurso, por el periodo mínimo necesario, y se
llevará a cabo en establecimientos diferentes a los de personas adultas.
14. Al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación de la
persona que recurre. Quien haya detenido a una persona con violación de estas normas será
sancionado. La ley establecerá sanciones penales y administrativas por la detención arbitraria
que se produzca en uso excesivo de la fuerza policial, en aplicación o interpretación abusiva
de contravenciones u otras normas, o por motivos discriminatorios.
Para los arrestos disciplinarios de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional, se aplicará lo dispuesto en la ley.
6.2. Conclusiones parciales del capítulo:
Todos los miembros de la sociedad tenemos derecho a la libertad, y ello no sólo porque la
Constitución lo dice, sino porque es un derecho inminentemente neo constitucional, propio de
todos los seres humanos, sin distinción de ninguna naturaleza. Otra cosa es que para evitar
equívocos o malos entendidos el Estado considere pertinente hacer constar la garantía de este
derecho en la ley fundamental del Estado, así como en declaraciones de los derechos de las
personas o convenciones internacionales; así, el Capítulo VI “Derechos de Libertad” del
Título II “DERECHOS” de la Constitución Política del Ecuador en vigencia declara que se
reconoce y garantiza a las personas los “Derechos de libertad” consagrados en varios
100
numerales del Art. 66, aunque se puntualiza de manera concreta, los referidos a la “libertad de
la persona”, en los cuatro literales del numeral 29 del mencionado artículo.
No obstante, por situaciones verdaderamente excepcionales y cuando sea estrictamente
necesario para alcanzar objetivos comunitarios superiores y de mayor jerarquía que el interés
del individuo, una persona puede perder la libertad, siempre y cuando se cumplan ciertas
condiciones y requisitos previstos en el ordenamiento jurídico. Así reconoce la propia
Constitución Política cuando en el Art. 77 que desarrolla las garantías básicas de una persona
privada de la libertad en todo proceso penal, declara en el No. 1 que “La privación de la
libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia
en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza
o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se
exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin
fórmula de juicio por más de veinticuatro horas. La jueza o juez siempre podrá ordenar
medidas cautelares distintas a la prisión preventiva”.
Esta es la finalidad esencialmente jurídica a la que hacen referencia las disposiciones
constitucionales y legales así como los pronunciamientos de los organismos que protegen los
derechos fundamentales de la persona, en lugar de otras concepciones equivocadas que
parecen prevalecer en el ámbito popular y que en ocasiones se invocan para justificar
detenciones ilegales, como cobrar obligaciones civiles o deudas; obligarle a casarse al
estuprador; presionar en la exigencia o determinación de alimentos; deshacerse de trabajadores
inconformes o en proceso de conformar un sindicato; venganzas políticas; o asegurar al
sospechoso antes de la iniciación del proceso para evitar su fuga simplemente por el hecho de
ser tal; y, en definitiva, para castigar al supuesto delincuente anticipándose al proceso. Sólo
como algo complementario, y en adición a esos antijurídicos “fines” se concibe a la
detención, como un mecanismo posterior o secundario, para investigar la posible
responsabilidad de la persona en el delito que se pesquisa, cuando en realidad, en estricto
sentido jurídico, ese es y debería ser el único objetivo primordial y básico.
101
CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA
PROPUESTA
2.1. Caracterización del lugar de la Investigación
Unidades Judiciales de Garantías Penales y Tribunales de Garantías Penales de Pichincha,
problema seleccionado para la investigación, a la detención para fines investigativos de
sospechosos o presuntos, que son detenidos para receptar de manera forzosa una versión de
supuestos hechos fácticos, del cual se investigan y que no se aplica la norma supletoria que es
el Código Orgánico General de Procesos que establece en su Art. 56, numeral 2, incisos 2 y 3,
esto es que se justifique documentadamente las diligencias y averiguaciones para determinar la
residencia de la parte investigada, y así no existan detenciones de maneta ilegal e
inconstitucional para supuestos hechos de investigación y detenciones forzosas sin ningún
elemento de convicción en investigaciones fiscales
2.2. Metodología
En la presente investigación se ha aplicado métodos estadísticos, inductivos de manera lógica
y jurídica en cada pregunta a Jueces de Garantías Penales de las Unidades Judiciales, en la que
se han podido establecer la manera consiente de que se han vulnerado los Derecho y Garantías
Constitucionales de las personas, por presuntos hechos delictivos , y que por un amala
investigación, algunos operadores de justicia han incurrido en el error inexcusable, para ser
destituidos por el consejo de la judicatura, y que de igual manera se han implantado demandas
por daños y perjuicios en contra de operadores de justicia y al estado por estos errores
sustanciales de manera judicial.
2.3. Modalidad de la Investigación
La modalidad de investigación por ser de carácter jurídico-social es cuali-cuantitativa. Es
cualitativa por que la investigación se basa en principios teóricos de la detención para fines
investigativos y los derechos constitucionales de las personas, cuyo propósito es describir la
realidad tal como la experimentan sus correspondientes protagonistas; es cuantitativa porque
en el proceso de investigación científica se utiliza fórmulas matemáticas y estadísticos de
análisis de los resultados, que permitirán relacionar la teoría con la realidad.
102
2.4. Tipo de Investigación
El tipo de diseño por la complejidad de la investigación es no experimental, de tipo transversal
porque en la proceso investigativo el problema fue estudiado en un tiempo determinado y
definido, sin que existe manipulación intencional de ninguna variable; la información se
recopiló en los instrumentos de investigación y los resultados sirvieron para describir el
compartimiento de las variables tal como se da en su contexto.
Por la utilización de una base importante de documentos basada en libros, leyes, códigos, etc.,
actualizados de gran novedad científica, la investigación es documental-bibliográfica; esto se
complementa con la investigación de campo, que permitió tomar contacto con hechos y
fenómenos en el escenario jurídico.
Por el nivel de conocimiento que se llegó a adquirir con los resultados, la investigación es
descriptiva y explicativa. Es descriptiva porque los resultados permitieron describir al
problema tal como es y cómo se manifiesta en un contexto determinado, y, es explicativa
porque los resultados permiten explicar las causas que provocan el comportamiento del
problema en un determinado contexto.
2.5. Métodos, Técnicas e Instrumentos
La metodología investigativa integra métodos, técnicas e instrumentos en el proceso de
investigación en el que predomina el MÉTODO CIENTÍFICO, con sus fases esenciales, entre
otras:
•
La observación directa de los fenómenos
•
Objeto de estudio para identificar el problema
•
Generación de ideas y evaluación de los hechos y fenómenos
•
Evaluación de la posibilidad de que las preguntas científicas e idea a defender se
materialicen y se concreten en la práctica
•
Generación de ideas como proceso de innovación teórica y práctica
•
Los métodos teóricos más utilizados fueron: Inductivo, Analítico, Histórico - Lógico.
103
Los métodos empíricos fueron una observación científica, la medición, el análisis documental y
la validación por vías de expertos.
Entre las técnicas más utilizadas: La entrevista y la encuesta con los instrumentos
correspondientes como son: el cuestionario, y guía de entrevista
2.6. Población y Muestra
La ejecución de esta investigación en un 100% se llevó a cabo en el Cantón Quito, provincia
de Pichincha.
Los estratos que se seleccionaron fueron los siguientes:
POBLACIÓN
CANTIDAD
Abogados Especialistas en Derecho Penal.
20
Jueces Unidad Judicial Garantías Penales
10
Jueces Tribunales de Garantías Penales.
15
TOTAL
45
2.7. Análisis e Interpretación de Resultados
En la presente investigación para la recopilación de la información se utilizó el cuestionario,
mismo que fu aplicado a 10 Jueces de la Unidad de Judicial de Garantías Penales de
Pichincha, a 15 Jueces Tribunales de Garantías Penales. y a 20 Abogados especialistas en
Derecho Penal en libre ejercicios de la ciudad de Quito; la guía de entrevista que se aplicó en
la ciudad de Quito.
104
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LA INFORMACIÓN RECOPILADA EN EL
CUESTIONARIO APLICADO A LOS ABOGADOS ESPECIALISTAS EN DERECHO
PENAL EN LIBRE EJERCICIO PROFESIONAL DE LA CIUDAD DE QUITO.
Pregunta No. 1: ¿La detención para fines investigativos aplicada por el Administrador de
Justicia
para dar cumplimiento con la petición fiscal en contra de algún ciudadano o
ciudadana, vulnera su derecho a la libertad?
¿La detención para fines investigativos
aplicada por el Administrador de Justicia
para dar cumplimiento con la petición fiscal FRECUENCIA
en contra de algún ciudadano o ciudadana,
vulnera su derecho a la libertad?
PORCENTAJE
SI
15
75%
NO
5
25%
TOTAL
20
100%
FUENTE: Cuestionario aplicado los abogados especialistas en Derecho Penal en libre ejercicio profesional de la ciudad de Quito.
ELABORADO POR: Leonardo Tipán Valencia.
¿La detención para fines investigativos aplicada
por el Administrador de Justicia para dar
cumplimiento con la petición fiscal en contra de
algún ciudadano o ciudadana, vulnera su derecho a
la libertad?
NO
25%
SI
75%
SI
NO
105
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: De 20 abogados en libre ejercicio pertenecientes al
Colegio de abogados de Pichincha de la ciudad de Quito consultados, el 75% señaló que SI
puede
el Administrador de Justicia ordenar la
detención para fines investigativos sin
necesidad de tener suficientes elementos de convicción, ya que la investigación y el titular de
la acción es el Fiscal; mientras que el 25% de encuestados dijo que NO. Resultados que
permiten señalar que el Administrador de Justicia qué dispone la
detención para fines
investigativos son violatorios a los derechos constitucionales ya que no se cuentan con
suficientes elementos para que tenga merito a la detención con fines investigativos , ya que si
luego de las investigaciones , el administrador de justicia y fiscales
recurso de repetición y demandas civiles y penales.
106
puede interponer el
Pregunta No. 2.- ¿La detención para fines investigativos solicitada por petición fiscal en
contra de algún ciudadano o ciudadana, vulnera a la legítima defensa en libertad?
2.- ¿La detención para fines investigativos
solicitada por petición fiscal en contra de
algún ciudadano o ciudadana, vulnera a la FRECUENCIA
legítima defensa en libertad?
PORCENTAJE
SI
16
80%
NO
4
20%
TOTAL
20
100%
FUENTE: Cuestionario aplicado los abogados especialistas en Derecho Penal en libre ejercicio profesional de la ciudad de Quito.
ELABORADO POR: Leonardo Tipán Valencia.
¿La detención para fines investigativos solicitada por
petición fiscal en contra de algún ciudadano o ciudadana,
vulnera a la legítima defensa en libertad?
NO 20%
SI 80%
SI
NO
107
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: Cuando se les preguntó a los abogados en libre
ejercicio pertenecientes al
Colegio de abogados de Pichincha. ¿La detención para fines
investigativos solicitada por petición fiscal en contra de algún ciudadano o ciudadana, vulnera
a la legítima defensa en libertad?, el 80% de encuestados de acuerdo a los resultados indican
que los derechos Constitucionales que se violan con la privación de la libertad para fines
investigativos son: El principio de libertad, Derecho a la presunción de inocencia, Derecho al
libre tránsito, Derecho a la integridad personal, Derecho a la recreación, Derecho a la libertad
de trabajo, Derecho al honor y al buen nombre, Derecho a inviolabilidad de domicilio.
108
Pregunta No. 3: ¿La detención para fines investigativos aplicada por el Administrador de
Justicia para dar cumplimiento a la petición fiscal, vulnera el principio de inocencia de los
ciudadanos y ciudadanas?
¿La detención para fines investigativos
aplicada por el Administrador de Justicia
para dar cumplimiento a la petición fiscal,
vulnera el principio de inocencia de los
ciudadanos y ciudadanas?
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
20
100%
NO
0
0,0%
TOTAL
20
100%
FUENTE: Cuestionario aplicado los abogados especialistas en Derecho Penal en libre ejercicio profesional de la ciudad de Quito.
ELABORADO POR: Leonardo Tipán Valencia.
¿La detención para fines investigativos aplicada por el
Administrador de Justicia para dar cumplimiento a la
petición fiscal, vulnera el principio de inocencia de los
ciudadanos y ciudadanas?
0%
100%
SI
NO
109
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: De acuerdo a los resultados de la pregunta 3 se puede
señalar que el 100% de los abogados en libre ejercicio pertenecientes al Colegio de abogados
de Pichincha, encuestados señalan que la privación de la libertad para fines investigativos
antena con el principio de presunción de inocencia. El derecho a la integridad física o personal
del ser humano, es un derecho fundamental y absoluto, que tienen su origen en el respeto a la
vida, en el sano y adecuado desarrollo de la persona, por tanto y de acuerdo a los derechos de
libertad contemplados en la Constitución, las y los ecuatorianos tenemos el derecho que so nos
presuma inocentes y ser tratados como tal, al ser el ciudadano privado de su libertad, se
vulnera este derecho fundamental y Constitucional.
110
Pregunta No. 4: ¿La detención para fines investigativos reúne todos los requisitos de la
prisión preventiva?
¿La detención para fines investigativos
reúne todos los requisitos de la prisión
FRECUENCIA
preventiva?
PORCENTAJE
SI
0
000%
NO
20
100%
TOTAL
20
100%
FUENTE: Cuestionario aplicado los abogados especialistas en Derecho Penal en libre ejercicio profesional de la ciudad de Quito.
ELABORADO POR: Leonardo Tipán Valencia.
¿La detención para fines investigativos
reúne todos los requisitos de la prisión
preventiva?
SI
0%
NO
100%
SI
NO
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: No reúne todos los elementos de configuran la prisión
preventiva, ya que en la detención se configuran otros elementos como son con fines
investigativos, pero que al final sigue siendo una manera de estar privado de la libertad, ya que
es ingresado en una celdas comunes de los delitos.
111
Pregunta No. 5: ¿Es Constitucional estar privado de la libertad; es decir, para fines
investigativos, por 24 horas en un centro de detención de delitos comunes?
¿Es Constitucional estar privado de la
libertad; es decir, para fines investigativos,
por 24 horas en un centro de detención de FRECUENCIA
delitos comunes?
PORCENTAJE
SI
3
15%
NO
17
85%
TOTAL
20
100%
FUENTE: Cuestionario aplicado los abogados especialistas en Derecho Penal en libre ejercicio profesional de la ciudad de Quito.
ELABORADO POR: Leonardo Tipán Valencia.
¿Es Constitucional estar privado de la libertad; es
decir, para fines investigativos, por 24 horas en un
cetro de detención de delitos comunes?
SI 15 %
NO 85%
SI
NO
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: Del 100% de abogados en libre ejercicio pertenecientes
al Colegio de abogados de Pichincha encuestados, el 85% señala que No es constitucional
estar detenido por más de 24 horas en un centro de privación de libertad ya que debería
implementarse una sala de audiencias exclusivas para los presuntos autores o cómplices para
receptar su versión y de manera inmediata pase a la audiencia de fórmula de cargos para su
abstención o acusación fiscal; mientras que el 33% de encuestados indican que SI. Tomando
en consideración lo estipulado en el Art. 77 de la Constitución de la República del Ecuador.
112
Pregunta No. 6: ¿La mayoría de casos de detención para fines investigativos, se ha formulado
cargos sin tener suficientes elementos de convicción?
¿La mayoría de casos de detención para fines
investigativos, se ha formulado cargos sin
FRECUENCIA
tener suficientes elementos de convicción?
PORCENTAJE
SI
18
10%
NO
2
90%
TOTAL
20
100%
FUENTE: Cuestionario aplicado los abogados especialistas en Derecho Penal en libre ejercicio profesional de la ciudad de Quito.
ELABORADO POR: Leonardo Tipán Valencia.
¿LA MAYORÍA DE CASOS DE DETENCIÓN PARA FINES
INVESTIGATIVOS, SE HA FORMULADO CARGOS SIN
TENER SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN?
SI
10%
NO
90%
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: Cuando se les preguntó a los abogados en libre
ejercicio pertenecientes al
Colegio de abogados de Pichincha ¿La mayoría de casos de
detención para fines investigativos, se ha formulado cargos sin tener suficientes elementos de
convicción?, el 90% de encuestados de acuerdo a los resultados indican que NO, porque la
mayoría de casos las personas que han sido detenidos para fines investigativos, no han tenido
méritos de participación y se ha desvirtuado la participación, pero si se ha descubierto otras
participación de manera directa o indirecta.
113
Pregunta Nº 7: ¿En las detenciones para fines investigativos obligatoriamente la Policía
Judicial, les registra a las y los ciudadanos con antecedentes penales?
¿En las detenciones para fines investigativos
obligatoriamente la Policía Judicial, les
registra a las y los ciudadanos con FRECUENCIA
antecedentes penales?
PORCENTAJE
SI
7
70%
NO
3
30%
TOTAL
10
100%
FUENTE: Cuestionario aplicado los abogados especialistas en Derecho Penal en libre ejercicio profesional de la ciudad de Quito.
ELABORADO POR: Leonardo Tipán Valencia.
¿En las detenciones para fines investigativos
obligatoriamente la Policía Judicial, les registra a
las y los ciudadanos con antecedentes penales?
NO
30%
SI
70%
SI
NO
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: Del total de Jueces de la Unidad Judicial de Garantías
Penales de Pichincha encuestados, el 70 % respondió que SI se les registra los antecedentes
penales ya que al ser ingresado se le registra los nombres y el delito del cual se está
sustanciando y esto ocasiona que al momento de la obtención del certificado del record
policial quede registrado, en cambio que el 30% responde que NO debería registrarse, puesto
que no se les ha demostrado aun responsabilidad en el hecho que se les imputa.
114
Pregunta Nº 8: ¿Considera que debe ser reformado el Código Orgánico Integral Penal en la
parte que dispone la detención para fines investigativos, por la misma disposición de la prisión
preventiva, es decir, que reúna indicios claros y presunciones graves para aplicar la medida de
carácter personal?
Reformar el Código Orgánico Integral Penal
en la parte que dispone la detención para
fines investigativos, por la misma disposición FRECUENCIA
de la prisión preventiva.
PORCENTAJE
SI
9
90%
NO
1
10%
TOTAL
10
100%
FUENTE: Cuestionario aplicado los abogados especialistas en Derecho Penal en libre ejercicio profesional de la ciudad de Quito.
ELABORADO POR: Leonardo Tipán Valencia.
Reformar el Código Orgánico Integral Penal en
la parte que dispone la detención para fines
investigativos, por la misma disposición de la
prisión preventiva.
NO
10%
SI
90%
SI
NO
115
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: El 90% de Jueces de la Unidad Judicial de Garantías
Penales de Pichincha encuestados, supieron manifestar que SI debe ser reformado el COIP en
su parte pertinente para la detención para fines investigativos, debe estar claramente
identificado el hecho de la presunta infracción penal, y que luego de agotarse todas y cada una
de las instancias investigativas, esta puede ser la versión del sospechoso, pero no de una
manera radical e imperativa se disponga la inmediata detención; por otra parte un solo
encuestado, respondió que NO, porque la única manera de asegurar la presencia de las partes
a ser investigadas es la detención por 24 horas.
116
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LA INFORMACIÓN RECOPILADA EN EL
CUESTIONARIO APLICADO A LOS JUECES DE LA UNIDAD JUDICIAL DE
GARANTÍAS PENALES DE PICHINCHA
Pregunta No. 1: ¿El Administrador de Justicia qué ordenó la
detención para fines
investigativos del ciudadano o ciudadana, debe reunir los presupuestos de indicios claros y
fundadas de la presunta participación del hecho?
¿El Administrador de Justicia qué ordenó la
detención para fines investigativos del
ciudadano o ciudadana, debe reunir los FRECUENCIA
presupuestos de indicios claros y fundadas de
la presunta participación del hecho?
PORCENTAJE
SI
10
100%
NO
0
0%
TOTAL
10
100%
FUENTE:
Cuestionario
aplicado
a
ELABORADO POR: Leonardo Tipán V.
Jueces
de
la
Unidad
Judicial
de
Garantías
Penales
¿EL ADMINISTRADOR DE JUSTICIA QUÉ ORDENÓ LA DETENCIÓN
PARA FINES INVESTIGATIVOS DEL CIUDADANO O CIUDADANA, DEBE
REUNIR LOS PRESUPUESTOS DE INDICIOS CLAROS Y FUNDADAS DE
LA PRESUNTA PARTICIPACIÓN DEL HECHO?
NO 0%
SI; 100%
117
de
Pichincha
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: De 10 Jueces de la Unidad Judicial de Garantías
Penales de Pichincha consultados, el 100% señaló que el COIP indica que la boleta de
detención debe cumplir con los requisitos de motivación de la detención, lugar y fecha en la
que se expide y firma del Juzgador competente, previo a esto debe estar motivada y
fundamentada la petición del Agente Fiscal, quien conoce del hecho fáctico.
118
Pregunta No. 2: ¿Qué Derechos Constitucionales se violan con la detención para fines
investigativos por más de 24 horas?
¿Qué Derechos Constitucionales se violan
con la detención para fines investigativos por
FRECUENCIA
más de 24 horas?
PORCENTAJE
Derecho a la Libertad
5
50%
Principio Constitucionales
5
50%
TOTAL
10
100%
FUENTE:
Cuestionario
aplicado
a
ELABORADO POR: Leonardo Tipán V.
Jueces
de
la
Unidad
Judicial
de
Garantías
Penales
de
Pichincha
¿Qué Derechos Constitucionales se violan
con la detención para fines investigativos
por más de 24 horas?
Principios
Constitucionales
50%
Derecho de
libertad
50%
Derecho de libertad
Principios Constitucionales
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: Al no existir ningún tipo de responsabilidad penal en
contra del presunto sospechoso, se estaría vulnerando el principio de inocencia previsto en el
Art. 76 numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador, y de igual manera en caso
de sobrepasar las 24 horas, se estaría disponiendo su inmediata libertad, estableciendo el
principio de derechos conforme lo establece el Art. 11, numeral 1 de la Constitución, por lo
que el Juez Garantista del debido proceso es quien debe aplicar los principios de ponderación
y subsunción.
119
Pregunta No. 3: ¿La privación de la libertad en la detención para fines investigativos,
justifica los elementos de convicción para la formulación de cargos?
¿La privación de la libertad en la detención
para fines investigativos, justifica los
elementos de convicción para la formulación FRECUENCIA
de cargos?
PORCENTAJE
SI
0
0,0%
NO
10
100%
TOTAL
100
100%
FUENTE:
Cuestionario
aplicado
a
ELABORADO POR: Leonardo Tipán V.
Jueces
de
la
Unidad
Judicial
de
Garantías
Penales
¿LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN LA DETENCIÓN
PARA FINES INVESTIGATIVOS, JUSTIFICA LOS
ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA LA
FORMULACIÓN DE CARGOS?
NO; 0%
SI 100%
120
de
Pichincha
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: De acuerdo a los resultados de la pregunta 3 se puede
señalar que el 100% de los Jueces de la Unidad Judicial de Garantías Penales de Pichincha,
encuestados señalan que El titular y responsable de la investigación es el Agente Fiscal, quien
justificará minuciosamente si el sospechoso tiene o no responsabilidad en el presunto hecho
delictivo, y esta será la manera en que formule los cargos, el responsable de la investigación,
esto es el fiscal a fin de que demuestre los suficiente elementos de convicción para imputar al
presunto procesado y proceder a formular cargos en su contra.
121
Pregunta No. 4: ¿La privación de la libertad en la detención para fines investigativos del
ciudadano o ciudadana, con supuestos indicios a investigarse, debe ser necesariamente
internado en un centro de privación de libertad?
¿La privación de la libertad en la detención para
fines investigativos del ciudadano o ciudadana,
con supuestos indicios a investigarse, debe ser
necesariamente internado en un centro de
privación de libertad?
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
10
80%
NO
2
20%
TOTAL
100
100%
FUENTE:
Cuestionario
aplicado
a
ELABORADO POR: Leonardo Tipán V.
Jueces
de
la
Unidad
Judicial
de
Garantías
Penales
de
Pichincha
LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN LA DETENCIÓN PARA
FINES INVESTIGATIVOS, ¿DEBE SER NECESARIAMENTE
INTERNADO EN UN CENTRO DE PRIVACIÓN DE
NO
LIBERTAD?
20%
SI
80%
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: El 80% de los Jueces de la Unidad Judicial de
Garantías Penales de Pichincha, encuestados señalan que la
detención para fines
investigativos SI debe el sospechoso ser internado e ingresado a la Policía Judicial, donde
deben existir celdas para las personas que han sido detenidas para investigación; mientras que
el 20% de consultados señalan lo contrario, es decir, que no deben ingresados en centros de
privación de libertad o centro de rehabilitación social, ya que el hecho es de manera objetiva,
poder receptar la versión del sospechoso y poder determinar si existe o no participación del
delito que sustancia e investiga fiscalía.
122
Pregunta No. 5: ¿El ciudadano o ciudadana puede exigir indemnización de daños y perjuicios
al fiscal y al juez, por no existir suficientes elementos de convicción para formular cargos en
su contra?
¿El ciudadano o ciudadana puede exigir
indemnización de daños y perjuicios al fiscal y
al juez, por no existir suficientes elementos de FRECUENCIA PORCENTAJE
convicción para formular cargos en su contra?
SI
6
60%
NO
4
40%
TOTAL
10
100%
FUENTE:
Cuestionario
aplicado
a
ELABORADO POR: Leonardo Tipán V.
Jueces
de
la
Unidad
Judicial
de
Garantías
Penales
de
Pichincha
¿El ciudadano o ciudadana puede exigir indemnización de
daños y perjuicios al fiscal y al juez, por no existir
suficientes elementos de convicción para formular cargos
en su contra?
NO
40%
SI
60%
SI
NO
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: Del 100% Jueces de la Unidad Judicial de Garantías
Penales de Pichincha, encuestados, el 60% señala que SI, en caso que el sospechoso no ha
tenido responsabilidad alguna en el presunto delito, tiene todo el derecho de solicitar la
denuncia ante el Consejo de la Judicatura, y demandar daños y perjuicios al Fiscal, por ser el
responsable de la petición de detención para fines investigativos; mientras que el 40% de
consultados indican que NO, por ser esta una medida de carácter coercitivo para guiar al
administrador de justicia a esclarecer el grado de participación de los implicados en un
conflicto penal, en conclusión, la detención para fines investigativos, a más de atentar contra
su patrimonio personal, material, le puede causar daño moral.
123
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LA INFORMACIÓN RECOPILADA EN LA
GUÍA DE ENTREVISTA APLICADA A LA JUEZA DE LA SALA DE LO PENAL DE
LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.
PREGUNTA Nº 1.- ¿Cuál es la situación actual respecto a las detenciones para fines
investigativos, que han sido acusados para la etapa a de juzgamiento?
En las audiencias de juzgamiento podemos indicar que los procesados son las personas que
han ingresado por prisión preventiva en su mayoría de casos por los elementos de convicción
que han sido llamados con auto de llamamiento a juicio, la misma que con respecto a las
detenciones con bienes investigativos son pocos casos que se ha confirmado la prisión
preventiva y se ha formulado cargos en su contra, ya que en muchas ocasiones el procesado en
la audiencia de juicio, ha sido declarado con responsabilidad penal, por cuanto de los
testimonios propios, reconocimientos de informes periciales, peritos y prueba documental son
la mayoría acusados por el delito del hecho factico investigado.
PREGUNTA Nº 2.- ¿La detención para fines investigativos, significa privarle de la libertad
para buscar un presunto culpable de los hechos fácticos?
En las investigaciones quien es el responsable del debido manejo de investigaciones es el
agente fiscal , el cual en la audiencia oral de juicio, el titular de la acción que es fiscalía, debe
exponer de manera motivada el responsable del hecho delictivo, y para ello fiscalía tiene su
etapa procesal para la investigación y poder determinar su participación en sus calidades
respectivas, pero no significa improvisar o buscar culpables al momento de emitir su dictamen
acusatorio o abstenido ante el Tribunal de Garantías Penales.
PREGUNTA Nº 3.- ¿En el cuaderno procesal, en la audiencia de juzgamiento y etapa de
juicio, la mayoría de investigaciones a los acusados, son por suficiente elemento de
convicción?
En la mayoría de casos al tener responsabilidad penal en su calidad de procesado o acusado, la
mayoría de casos están con prisión preventiva, ya que en algunas circunstancias en las que han
sido detenidos algunos han sido por detenciones para fines investigativos, y recluyendo con la
prisión preventiva o sustitución a la misma.
124
PREGUNTA Nº 4.- ¿En su opinión que debería hacer los Jueces de los Tribunales de
Garantías Penales, en aplicación a los derechos Constitucionales cuando las personas
inocentes son privadas de la libertad y en la etapa de audiencia de juzgamiento, los fiscales se
abstienen de acusar?
En mi opinión personal cuando el representante de la Fiscalía ha emitido su dictamen
abstenido en contra del procesado, quien ha ingresado en primera fase para investigación a
través de una boleta de detención, y luego confirmando la prisión preventiva, y de la a
valoración de la prueba en la etapa de juicio, fiscalía ha determinado que es inocente, se ha
puesto en conocimiento del Consejo de la Judicatura y Fiscalía General del Estado a fin de que
se tomen los correctivos administrativos por la errónea y falacia investigación procesal.
PREGUNTA Nº 5.- ¿Qué criterio le merece respecto a la detención para fines investigativos a
los ciudadanos y ciudadanas que sin indicios claros, precisos y suficiente se les detiene, para
luego abstenerse de emitir dictamen fiscal en la audiencia de juzgamiento?
Me parece que sin existir suficientes elementos de convicción se disponga la Juez garantista
del debido proceso que emita una orden de detención para fines investigativos, ya que para
llegar hasta extrema medida de carácter real, debería gastarse todos los recursos como son la
localización y notificación de comparecencia para rendir su versión ante el fiscal que investiga
la causa, y que no se actúe un investigación de manera tan liviana y se disponga detenciones
de manera ilegal e injusta.
PREGUNTA Nº 6.- ¿Tomando en consideración el principio de inocencia, establecido en el
Art. 76, numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador cuál derecho prima en
orden jerárquico, el COIP o el derecho Constitucional?
Tomando en consideración el principio de inocencia, el que prevalece es la Carta Magna,
como la supremacía de la Ley y en el respectivo orden jerárquico posterior sería el COIP.
125
PREGUNTA Nº 7.- ¿El ciudadano o ciudadana detenido injustamente,
puede exigir
indemnización por haber sido privado de su libertad?
La persona que ha sido injustamente privada de su libertad, puede demandar una
indemnización por daños y perjuicios al fiscal quien solicitó su detención y al juez quien
ordenó, por lo que el daño emergente y lucro cesante económico de todo el tiempo de haber
estado privado de su libertad, y daño moral, se puede demandar civil y administrativamente
con so pena de destitución del cargo.
2.8. Conclusiones parciales del capítulo:
Todo sujeto tiene derecho a gozar de su libertad personal o ambulatoria sin limitaciones de
ninguna naturaleza, a menos que exista orden escrita de Juez penal competente ordenando su
privación de libertad, siempre y cuando no se trate de delito flagrante, en cuyo caso cualquier
persona puede proceder a aprehenderle para de inmediato entregarle a las autoridades
policiales. Pero, según el Código Orgánico Integral Penal en situaciones que ciertamente son
excepcionales el Juez de Garantías Penales competente, por petición del Fiscal, “en los casos,
por el tiempo y con las formalidades prescritas por la ley”, puede ordenar la privación
de libertad de una persona, pero con fines estrictamente para investigar la vinculación con la
finalidad y esencia del proceso penal, esto es, para descubrir la verdad en relación con una
conducta presuntamente delictiva; por ello se hace necesario investigar, averiguar, para
establecer responsabilidades para imponer las penas que eventualmente sean parte de la
sentencia condenatoria a dictarse en contra de los partícipes, o para mantener vinculado al
procesado al proceso penal hasta cuando se dicte sentencia, bien sea condenatoria o
absolutoria; aunque en este último caso el estado tendrá que indemnizar al injustamente
privado de la libertad por los daños que ha sufrido debido a un abuso de las autoridades o
errores de los jueces penales.
Conviene aclarar que, eventualmente, una persona también podría perder la libertad
ambulatoria o de movilidad en algunos casos y por situaciones muy particulares previstas en la
legislación ecuatoriana, no necesariamente vinculadas con el trámite del proceso penal. Así,
los arrestos disciplinarios, que cumplen los miembros de la Fuerza Pública, que constituyen
verdaderas sanciones disciplinarias generalmente de corta duración, y que se para su ejecución
126
se deberá seguir el mandato legal, esto en razón del último inciso del Art. 77 de la
Constitución Política, que puntualiza que “Para los arrestos disciplinarios de los miembros de
las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, se aplicará lo dispuesto en la ley”. Los apremios
personales que disponen los jueces competentes en contra de los alimentantes que han
incumplido con su obligación de pagar forzosamente las pensiones de alimentos que deben a
los alimentarios, conforme disposiciones especiales; tienen por finalidad, apremiar, forzar,
obligar al alimentante, privándole de la libertad por un tiempo, hasta que cumpla con su deber
y se ponga al día en lo que adeuda. Más allá de la explicación precedente, es indiscutible que,
en efecto, estaríamos frente a un caso verdaderamente excepcional de “prisión por deudas”,
dicha excepción está expresamente contemplada en el literal c) del numeral 29 del Art. 66 de
la Constitución, en razón de las
necesidades apremiantes de los alimentarios, que, casi
siempre, carecen de otros medios de subsistencia o supervivencia.
Queda claro, entonces, que para privar de la libertad a una persona con la finalidad específica
de investigarle en relación con su posible responsabilidad en un delito determinado deben
existir presunciones de que lo ha cometido o ha tomado parte en su perpetración, como
cómplice o encubridor. No se puede, por tanto, detener a una persona para averiguarle qué
sabe o qué conoce acerca de un hecho no definido como delito, no tipificado, o acerca del cual
ni siquiera existe certeza de que sea tal; o peor aún, acerca del comportamiento, vida o
conducta de otra persona, un tercero, amigo, pariente o relacionado, como ocurre con alguna
frecuencia, pues estos procedimientos son abiertamente inconstitucionales y abusivos.
127
CAPÍTULO III. VALIDACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN
3.1. Variable independiente.
En las investigaciones pre conceptuales y precontractuales se puede determinar que para poder
determinar una posible participación de un delito los operadores de justicia deben cursar con el
debido proceso penal según, pero no desmerecer la supremacía que es la Constitución de la
Republica de la Ley, para luego aplicar la jerarquía inferior como rige el COIP , el cual hace
que el fiscal no aplique las recordadas ordalías europeas es decir el método inquisidor de
encarcelar y enjuiciar a cualquier persona que creyera el justiciero emperador , por ello el
operador de manera libre e independiente debe razonar de manera objetiva y lógica para que
antes de disponer detención para fines investigativos al Juez penal , primero aplicar los
principios Constitucionales y realizar la reconstrucción de los hechos , y que en la
investigación de indagación se escuchen a los presuntos sospechosos , creando así no un gasto
al Estado , ya que no existiría tanta demanda de daños y perjuicios en contra de tantos fiscales
y jueces que al final de la investigación procesal han sido declarados inocentes.
3.2 Variables planteadas en el estudio.
Lo establecido en el Art. 530 del COIP, recordemos que quien solicita la detención para fines
investigativos es el Fiscal, pero si las investigaciones son responsabilidad de los fiscales ,
también la responsabilidad es del juez garantista del debido proceso es decir que debería el
Juez , disponer al Fiscal que agote todos los recursos de localización esto es que se aplique
como norma supletoria el Art. 56 numeral 2 incisos 2 y 3 del Código Orgánico General de
Procesos , esto es justificación documentadamente las diligencias y averiguaciones que se han
realizado para determinar la residencia de la parte a investigar , los mismos que existen
resoluciones la ex Corte Suprema de Justicia con números 159-2001: 127- 2002; y 258-2001;
y de esta manera el Juez Garantista del debido proceso, podría expresar que para cumplir con
la motivación de la detención para fines investigativos, previo a extender la boleta de
detención el fiscal cumpla con la norma supletoria civil , y con ello no se vulneraria los
derechos Constitucionales a ciudadanos y ciudadanas , y que las personas puedan defenderse
en libertad , ya que lo más preciado es la libertad , y tampoco no satanizar el hecho de que
128
personas con antecedentes penales son responsables de los hechos , y esto los fiscales y jueces
penales no deben vulnerar el derecho a la discriminación racial y social de los individuos que
ampara la Constitución.
3.3. Objetivo.Es que no exista más vulneración de derechos constitucionales en contra personas ya que se
viola la más y valiosa fuente que es la libertad, y que de manera irresponsable se otorgan
boletas de detención con el supuesto hecho de indicar que son para fines investigativos, y que
debería tener capacitación jueces y fiscales , conociendo el procedimiento Constitucional ,
para el adecuado manejo de otorgar boletas constitucionales de detención con fines
investigativos, y que el Consejo de la Judicatura , haga una evaluación de una estadística de
cuantas boletas constitucionales de detención han sido girada de manera inconstitucional por
parte de jueces y fiscales y se han implantado demandas de daños y perjuicios por
indemnización de inocencia al haber permanecido en Centros Carcelarios , y que de manera
objetiva operadores de justicia apliquen el principio Pro Homine establecido en el Art.11
numeral 5 de la Constitución de la República del Ecuador, y en concordancia con el Art. 426
inciso segundo y tercero y Art. 427 ibídem de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional .
3.4. Conclusiones parciales del capítulo.
Podemos determinar que en las participaciones del sujeto activo y pasivo, deben existir la
configuración plena de los suficientes elementos de convicción para que puedan ser
formulados los cargos que el fiscal a bien tuviere, es decir, el sujeto activo debe tener el
elemento fundamental que es la materialidad fáctica del hecho o delito cometido, es decir la
culpabilidad del delito del cual se perpetra y se enmarca en la tipicidad del delito, de igual
manera en el sujeto pasivo, puede existir algunas circunstancias jurídicas como son la
antipicidad o antijuridicidad, el cual de una u otra forma se puede determinar la supuesta
participación del hecho, y como puede suscitarse se han ocasionado detenciones de carácter
real como es la detención para fines investigativos, meramente por el hecho de supuestos, es
decir receptar las versiones del sospechoso, para luego el fiscal acuse o no de los cargos, pero
129
al final sin respetar las debidas garantías y derechos constitucionales establecidos en el Art.
76, numeral dos de la Carta Magna.
130
CONCLUSIONES GENERALES.
El análisis crítico de la norma, la doctrina y los resultados de la investigación de campo
permiten señalar las siguientes conclusiones:
1.- En relación al derecho a la libertad , ningún ciudadano puede ser detenido sin formula de
juicio en su contra, ya que se estaría vulnerando los principios fundamentales que son el
derecho al buen vivir o sumak kausai , y que lo más primordial es que las investigaciones
policiales e indagaciones fiscales se acusen con fundamento objetivo o soliciten detenciones
investigativas sustentadas, motivadas; Y más no como se han confundido a personas con
rostros de policías en el caso de conmoción social del “ 30S”.
2.- Al estar privado de la libertad el ciudadano detenido para investigaciones, es
inmediatamente ingresado en los calabozos de la Policía Judicial, donde se encuentran
delincuentes de toda clase , en el entorno de la prisión cerrada con luces blancas y sin luz solar
natural , ocasionando un daño que psicológico a la persona, como para luego de ser receptado
para sus versiones , en audiencia de formulación de cargos se le acuse , a través de fiscalía y
el juez confirme la prisión preventiva y sea traslado a un centro Carcelario de Varones, para
que en la etapa de juicio disponga el titular de la acción fiscal abstenerse de acusar ya que ha
existido un error y confusión de fisonomía de rostro y se disponga la libertad y se declare la
inocencia caso factico real del caso 30S , en ello se puede determinar que en nuestro país , no
existe la seguridad jurídica entre en los Centros de Rehabilitación Social del país en medio de
delincuentes de alta peligrosidad por no haber en el Ecuador Centros Especializados para que
cumplan esta medida cautelar de carácter personal, como es la detención con fines
investigativos , y así son algunos derechos que se vulneran, principalmente el derecho a la
nutrición, salud, cuidado diario, protección integral, recreación.
3.- La Constitución de la República del Ecuador, reconoce garantizar a las personas en sus
Derechos del buen vivir y al Derecho de la libertad conforme lo establece el Art. 66, numeral
3 de la Constitución de la República del Ecuador, por lo que el operador de justicia debe
aplicar el principio de la ponderación, es decir, cual es el principio q se está disputando, y esto
131
es el Derecho a la libertad de presunto autor o la privación de libertad como derecho a no
poner defenderse en libertad e igualdad de condición, es decir, demostrar su inocencia del
hecho fáctico.
4.- La privación de la libertad en la detención con fines investigativos, es forzar a una
investigación que no tiene prueba valoratoria para poder buscar culpables en el presunto delito
q se investiga, como se indico debe existir una investigación de indagación previa de manera
objetiva, cualitativa y cuantitativa, es decir, aplicarse el principio de la lógica y jurídica con
respecto a la valoración de la prueba y evitando así errores que sean inmersos al juez para
otorgar una boleta de detención sin asidero valor probatorio, sonde el operador de justicia
(Juez), interpretando la pretensión del fiscal de manera intrínseca o de manera de imperfección
cae en el error de imputar a la persona con una boleta de detención para fines investigativos,
dando como resultado la consecuencia fatal de la imperfección humana en contra de las
personas por un presunto delito “a investigarse”.
132
RECOMENDACIONES
En base a las conclusiones señaladas anteriormente, se estructuran las siguientes
recomendaciones:
Al Consejo de la Judicatura, se les recomienda respetar y hacer respetar los derechos de las
personas,
a fin de evitar que a fin de evitar daños y perjuicios a los operadores de justicia
(Jueces y Fiscales) y que ocasionan un grave daño al presupuesto económico del Estado.
Al Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, se disponga crear la palabra
aislamiento en salas para investigaciones de delitos, y mas no sea ingresado personas con
detenciones investigativas a un centro carcelario donde tienen celdas inhumanas en las
dependencias de las Unidades de Flagrancia de Quito y todo el País, es decir la insalubridad,
nutrición y el trato a las personas detenidas para investigación como cualquier delincuente
común en delitos flagrantes.
A los Jueces Garantista Penales del Ecuador, se les recomienda respetar los derechos
Constitucionales y Humanos, establecidos en el Art. 66 y 76, numeral 2 de la Constitución de
la República del Ecuador, aplicar, asegurar el debido proceso y la presunción de inocencia de
toda persona, y le trato como tal, es decir que debe ser aislado el detenido en una sala especial
donde no se contamine con personas de delitos comunes.
Al Fiscal General de la Nación, se le recomienda, aplicar el método de la ponderación,
subsunción
y el razonamiento lógico jurídico
al momento de establecer el pedido de
detención para fines investigativos al Juez de Garantías Penales, siempre y cuando se haya
agotado todas las instancias de localización de la presunta persona del hecho a investigarse, es
decir se aplique la norma supletoria establecida en el Art. 56 numeral 2 incisos 2 y 3 del
133
Código Orgánico General de Procesos , esto es justificación documentadamente las diligencias
y averiguaciones que se han realizado para determinar la residencia de la parte a investigar.
A las autoridades de las Universidades de las Facultades de Jurisprudencia de la Carrera de
Derecho, se les recomienda analizar cuáles son los objetivos principales para el caso extremo
de carácter real como es la detención para fines investigativos a las personas, cuáles son sus
efectos primarios y secundarios que afectan al buen nombre, dignidad y al Derecho al Buen
Vivir conforme la Carta Magna de Montecristi del año 2008.
134
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2. FERRAJOLI Luigi, Sobre los derechos fundamentales. EN: Miguel Carbonell (Editor),
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15. Carnelutti, Trattato del Processocivile, Diritto e Processo, Napoli, 1958, p. 151.
16. Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 en su artículo 3 y 9.
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en Europa hasta el siglo XVII” en Historia de la prisión. Teorías Economicistas: Crítica,
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1995”, en La Reforma de la Justicia Penal (estudio homenaje al profesor Hans Tildemann).
GÓMEZ COLOMER, JL / SÁNCHEZ CUSSAC, J. L (coords). Castellón de la Plana.
Universittat Jaume I, 1997, p. 77 y ss.
33. Partida VII, Título XXXI, Ley IV “Carcer enime ad contienedos homines non ad
puniedos haberit debit”..Además uno de los Títulos (Partida VII, Título XXIX se ocupa de
las prisiones, de la manera en que se hallaban recluidos los presos.
34. TÉLLEZ AGUILERA, Abel, Los sistemas penitenciarios y sus prisiones, Derecho y
realidad, op. cit, p. 32.
35. OXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, Año 2000
36. BORJA, Cevallos Rodrigo, Sociedad, Cultura y Derecho, Ariel, Quito, 2007, p. 39.
37. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-9/87;
adicionalmente, la CIDH: Caso Suárez Rosero (Ecuador); Caso Baena Ricardo (Panamá);
Caso Acevedo Jaramillo, Caso Baldeón García, Caso Cesti Hurtado (Perú); Caso de La
Comunidad Moiwana (Suriname).
38. FERRAJOLI, L. (1967), Linguaggio assertivo e linguaggio precettivo, en: «Rivista
Internazionale di Filosofia del diritto», XLIV, III; 514-545.
39. FERRAJOLI, L. (1984), Emergenza penale e crisi della giurisdizione, en: «Dei delitti e
de lle pene», II, 2, 271-292.
137
40. BERNAL, Cuéllar Jaime y MONTEALEGRE, Lynett Eduardo. El Proceso Penal
Fundamentos Constitucionales del Sistema Acusatorio. Universidad Externado de
Colombia. Quinta Edición. 2004. Pg. 222 y 223.
41. ABARCA, Galeas Luis. Lecciones de Procedimiento Penal. Tomo 4. Corporación de
Estudios y Publicaciones. Pg. 27.
42. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal, 25.ª ed., Buenos Aires: Editores del Puerto,
2008, p. 33.
43. VÉLEZ, Mariconde, Alfredo; Derecho Procesal Penal, T.II, Editorial Córdoba,
Argentina 1986. Pg. 377.
44. CLARIA, Olmedo Jorge, Derecho Procesal Penal - Tomo I, p. 54.
45. AMORETTI, Mario. Prisión Preventiva. Editorial Magna Editores, 2008, Lima, p.
112-118.
46. CARNELUTTI, Francesco, Lecciones sobre el Proceso Penal, Ediciones Jurídicas
Europa – América, Bosch y Cia, Editores, Buenos Aires, 1950, Volumen I, p. 81-93.
47. LEONE, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediciones Jurídicas Europa –
América, Buenos Aires, 1963, Tomo II, p 153-167
48. DELLEPIANE, Antonio. Nueva Teoría de la Prueba. Décima Edición. Bogotá D.C.
Editorial Temis. 2009. p. 61.
49. MUÑOZ SABATE, Luís, Técnica probatoria, Op. Cit., pp. 161– 162.
50. Código de Procedimiento Penal Art. 216.
51. Convención Interamericana de Derechos Humanos art 1.
52. Constitución de la República del Ecuador. Art. 77.
138
WEBGRAFÍA.
1. http://mx.answers.yahoo.com/question/index?qid=20070507002036AAh9WxO.
2. http://www.web1x1.org/MECA_1Indefension.htm.
3. http://www.monografias.com/trabajos15/habeas-corpus/habeas-corpus.shtml.
4. https://www.es.amnesty.org/buscador/?q=habeas+corpus.
5. http://www.slideshare.net/walterlex25/habeas-corpus-en-el-estado-constitucional-dederechos 28.
6. http://www.monografias.com/trabajos96/derechos-humanos-funcion-policial/derechoshumanos-funcion-policial3.shtml.
7. http://es.wikipedia.org/wiki/Prisi%C3%B3n_preventiva.
8. http://www.monografias.com/trabajos82/medida-cautelar-prision-preventivaecuatoriana/medida-cautelar-prision-preventiva-ecuatoriana2.shtml#ixzz2vIrK9oQ3.
9. http://www.monografias.com/trabajos82/penaprision/penaprision2.shtml#ixzz2vat0Mgt.
10. http://www.monografias.com/trabajos65/estadoconstitucionalderechojusticia/estadoconstitucional-derecho-justicia2.shtml.
11.http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=
41&Itemid=27.
139
ANEXOS
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
"UNIANDES"
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
Encuesta dirigida a los abogados en libre ejercicio pertenecientes al Colegio de abogados
de Pichincha.
Objetivo: Obtener información por parte de los abogados en libre ejercicio de la ciudad de
Quito sobre la detención para fines investigativos, aplicada por el Administrador de Justicia y
la vulneración de los derechos Constitucionales de las y los ciudadanos en materia penal.
CUESTIONARIO
1.- ¿La detención para fines investigativos aplicada por el Administrador de Justicia para dar
cumplimiento con la petición fiscal en contra de algún ciudadano o ciudadana, vulnera su
derecho a la libertad?
SI (
X ) NO
(
)
¿Por qué?
La mayoría de jueces penales acogen el pedido del fiscal y las personas que en su mayoría de
casos desconocen de los hechos son vulnerados con lo más preciado que es la libertad.
2.- ¿La detención para fines investigativos solicitada por petición fiscal en contra de algún
ciudadano o ciudadana, vulnera a la legítima defensa en libertad?
SI (
X ) NO
(
)
140
¿Por qué?
Al estar privado de la libertad para la persona hace que el individuo psicológicamente se
inmerso en el delito penal sea o no responsable del ilícito del cual sea probablemente ser
acusado de un presunto delito.
3.- ¿La detención para fines investigativos aplicada por el Administrador de Justicia para dar
cumplimiento a la petición fiscal, vulnera el principio de inocencia de los ciudadanos y
ciudadanas?
SI (
X ) NO
(
)
¿Por qué?
Se vulnera los derechos del principio de inocencia ya que sin formula de juicio y sin elementos
de convicción son detenidos de manera ilegal e inconstitucional con una boleta de detención
ya que sin haber receptado versión alguna del sospechoso se le detiene y se le priva de su
libertad.
4.- ¿La detención para fines investigativos reúne todos los requisitos de la prisión preventiva?
SI (
)
NO
( X )
¿Por qué?
No reúne todos los elementos de configuran la prisión preventiva, ya que en la detención se
configuran otros elementos como son con fines investigativos, pero que al final sigue siendo
una manera de estar privado de la libertad, ya que es ingresado en una celdas comunes de los
delitos.
5.- ¿Es Constitucional estar privado de la libertad; es decir, para fines investigativos, por 24
horas en un cetro de detención de delitos comunes?
SI (
)
NO
( X )
¿Por qué?
No es constitucional estar detenido por más de 24 horas en un centro de privación de libertad
ya que debería implementarse una sala de audiencias exclusivas para los presuntos autores o
cómplices para receptar su versión y de manera inmediata pase a la audiencia de fórmula de
cargos para su abstención o acusación fiscal.
141
6.- ¿La mayoría de casos de detención para fines investigativos, se ha formulado cargos sin
tener suficientes elementos de convicción?
SI (
X ) NO
(
)
¿Por qué?
Porque la mayoría de casos las personas que han sido detenidos para fines investigativos, no
han tenido méritos de participación y se ha desvirtuado la participación, pero si se ha
descubierto otras participación de manera directa o indirecta.
7.- ¿En las detenciones para fines investigativos obligatoriamente la Policía Judicial, les
registra a las y los ciudadanos con antecedentes penales?
SI (
X ) NO
(
)
¿Por qué?
Si les registra los antecedentes penales ya que al ser ingresado se le registra los nombres y el
delito del cual se está sustanciando y esto ocasiona que al momento de la obtención del
certificado del record policial quede registrado.
8.- ¿Considera que debe ser reformado el Código Orgánico Integral Penal en la parte que
dispone la detención para fines investigativos, por la misma disposición de la prisión
preventiva, es decir, que reúna indicios claros y presunciones graves para aplicar la medida de
carácter personal?
SI (
X ) NO
(
)
¿Por qué?
Para la detención para fines investigativos, debe estar claramente identificado el hecho de la
presunta infracción penal, y que luego de agotarse todas y cada una de las instancias
investigativas, esta puede ser la versión del sospechoso, y en caso de la no presencia o
comparecencia de las misma, debería ser requerido por la fuerza publica para la inmediata
localización, para su versión, pero no de una manera radical e imperativa se disponga la
detención por 24 horas.
GRACIAS POR SU COLABORACIÓN
142
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
"UNIANDES"
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
Encuesta dirigida a los Jueces de la Unidad Judicial de Garantías Penales de Pichincha.
Objetivo: Obtener información por parte de los jueces del Cantón Quito sobre la detención
para fines investigativos dispuesta por el Administrador de Justicia y la vulneración de los
derechos Constitucionales de las y los ciudadanos en materia penal.
CUESTIONARIO
1.- ¿El Administrador de Justicia qué ordenó la detención para fines investigativos del
ciudadano o ciudadana, debe reunir los presupuestos de indicios claros y fundadas de la
presunta participación del hecho?
SI (
X
) NO
(
)
¿Por qué?
El Art. 531 del COIP indica que la boleta de detención debe cumplir con los requisitos de
motivación de la detención, lugar y fecha en la que se expide y firma del Juzgador competente,
previo a esto debe estar motivada y fundamentada la petición del Agente Fiscal, quien conoce
del hecho fáctico.
2.- ¿Qué Derechos Constitucionales se violan con la detención para fines investigativos por
más de 24 horas?
Al no existir ningún tipo de responsabilidad penal en contra del presunto sospechoso, se
estaría vulnerando el principio de inocencia previsto en el Art. 76 numeral 2 de la Constitución
de la República del Ecuador, y de igual manea en caso de sobrepasar las 24 horas, se estaría
disponiendo su inmediata libertad, estableciendo el principio de derechos conforme lo
establece el Art. 11, numeral 1 de la Constitución.
143
3.- ¿La privación de la libertad en la detención para fines investigativos, justifica los
elementos de convicción para la formulación de cargos?
SI (
)
NO
( X )
¿Por qué?
El titular y responsable de la investigación es el Agente Fiscal, quien justificará
minuciosamente si el sospechoso tiene o no responsabilidad en el presunto hecho delictivo, y
esta será la manera en que formulación de cargos, el fiscal demuestre los suficiente elementos
de convicción para imputar el procesado y proceder a formular cargos en su contra.
4.- ¿La privación de la libertad en la detención para fines investigativos del ciudadano o
ciudadana, con supuestos indicios a investigarse, debe ser necesariamente internado en un
centro de privación de libertad?
SI (
X ) NO
(
)
¿Por qué?
El sospechoso es internado e ingresado a la Policía Judicial, donde existe celdas para las
personas que han sido detenidas para investigación pero no son ingresadas en centros de
privación de libertad o centro de rehabilitación social, ya que el hecho es de manera objetiva
perder receptar la versión del sospechoso y poder determinar si existe o no participación del
delito que sustancia e investiga fiscalía.
5.- ¿El ciudadano o ciudadana puede exigir indemnización de daños y perjuicios al fiscal y al
juez, por no existir suficientes elementos de convicción para formular cargos en su contra?
SI (
X ) NO
(
)
¿Por qué?
Si el sospechoso no ha tenido responsabilidad alguna en el presunto delito, tiene toda la
obligación de solicitar la denuncia ante el Consejo de la Judicatura, y demandar daños y
perjuicios al Fiscal, por ser el responsable de la petición de detención para fines investigativos.
GRACIAS POR SU COLABORACIÓN
144
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
"UNIANDES"
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
Entrevista dirigida a los Jueces de Tribunales de Garantías Penales de Pichincha.
Cuestionario
1.- ¿Cuál es la situación actual respecto a las detenciones para fines investigativos, que han
sido acusados para la etapa a de juzgamiento?
En las audiencias de juzgamiento podemos indicar que los procesados son las personas que
han ingresado por prisión preventiva en su mayoría de casos por los elementos de convicción
que han sido llamados con auto de llamamiento a juicio, la misma que con respecto a las
detenciones con fines investigativos son pocos casos que se ha confirmado la prisión
preventiva y se ha formulado cargos en su contra, ya que en muchas ocasiones el procesado en
al audiencia de juicio, ha sido declarado con responsabilidad penal, por cuanto de los
testimonios propios, reconocimientos de informes periciales, peritos y prueba documental son
la mayoría acusados por el delito del hecho factico investigado.
2.- ¿La detención para fines investigativos, significa privarle de la libertad para buscar un
presunto culpable de los hechos fácticos?
En las investigaciones quien es el responsable del debido manejo de investigaciones es el
agente fiscal , el cual en la audiencia oral de juicio, el titular de la acción que es fiscalía, debe
exponer de manera motivada el responsable del hecho delictivo ç, y para ello fiscalía tiene su
etapa procesal para la investigación y poder determinar su participación en sus calidades
respectivas, pero no significa improvisar o buscar culpables al momento de emitir su dictamen
acusatorio o abstentivo ante el Tribunal de Garantías Penales.
3.- ¿En el cuaderno procesal, en la audiencia de juzgamiento y etapa de juicio, la mayoría de
investigaciones a los acusados, son por suficiente elemento de convicción?
En la mayoría de casos al tener responsabilidad penal en su calidad de procesado o acusado, la
mayoría de casos están con prisión preventiva, ya que en algunas circunstancias en las que han
145
sido detenidos algunos han sido por detenciones para fines investigativos, y precluyendo con
la prisión preventiva o sustitución a la misma.
4.- ¿En su opinión que debería hacer los Jueces de los Tribunales de Garantías Penales, en
aplicación a los derechos Constitucionales cuando las personas inocentes son privadas de la
libertad y en la etapa de audiencia de juzgamiento, los fiscales se abstienen de acusar?
En mi opinión personal cuando el representante de la Fiscalía ha emitido su dictamen
abstentivo en contra del procesado, quien ha ingresado en primera fase para investigación a
través de una boleta de detención, y luego confirmando la prisión preventiva, y de la a
valoración de la prueba en la etapa de juicio, fiscalía ha determinado que es inocente, se ha
puesto en conocimiento del consejo de la judicatura y Fiscalía General del Estado a fin de que
se tomen los correctivos administrativos por la errónea y falacia investigación procesal.
5.- ¿Qué criterio le merece respecto a la detención para fines investigativos a los ciudadanos y
ciudadanas que sin indicios claros, precisos y suficiente se les detiene, para luego abstenerse
de emitir dictamen fiscal en la audiencia de juzgamiento?
Me parece que sin existir suficientes elemento s de convicción se disponga la Juez garantista
del debido proceso que emita una orden de detención para fines investigativos, ya que para
llegar hasta extrema medida de carácter real, debería gastarse todos los recursos como son la
localización y notificación de comparecencia para rendir su versión ante el fiscal que investiga
la causa, y que no se actúe un investigación de manera tan liviana y se disponga detenciones
de manera ilegal e injusta.
6.- ¿Tomando en consideración el principio de inocencia, establecido en el Art. 76, numeral 2
de la Constitución de la República del Ecuador cuál derecho prima en orden jerárquico, el
COIP o el derecho Constitucional?
Tomando en consideración el principio de inocencia, el que prevalece es la Carta Magna,
como la supremacía de la Ley y en el respectivo orden jerárquico posterior sería el COIP.
7.- ¿El ciudadano o ciudadana detenido injustamente, puede exigir indemnización por haber
sido privado de su libertad?
La persona que ha sido injustamente privada de su libertad, puede demandar una
indemnización por daños y perjuicios al fiscal quien solicitó su detención y al juez quien
ordenó, por lo que el daño emergente y lucro cesante económico de todo el tiempo de haber
estado privado de su libertad, y daño moral, se puede demandar civil y administrativamente
con so pena de destitución del cargo.
GRACIAS POR SU COLABORACIÓN.
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