ponencia - Colegio de Abogados de Bahía Blanca

AUTOR: Nicole C. Wisner Caferri, María Romina Marcos y Nahir Jauli Urra.
INSTITUTO: Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Bahía Blanca.
COMISIÓN: Derecho Comercial General.
TEMA: La inembargabilidad de bienes de particulares afectados directamente a
la prestación de servicios públicos. Servicio público de salud. Emergencia sanitaria.
SUMARIO: El artículo 243 del nuevo Código Civil y Comercial prescribe que los
bienes de particulares que se encuentren afectados directamente a la prestación de un servicio público resultan inembargables. El servicio de salud constituye un servicio público, por ende, la agresión de los bienes afectados a su
prestación resulta imposible. Su incidencia ante el concurso o quiebra de los
particulares prestadores del servicio público de salud. El rol de la Ley de Emergencia Sanitaria Nacional.
DESARROLLO:
INTRODUCCIÓN.
Si bien la Comisión redactora y el Poder Ejecutivo no han tenido por
objeto introducir modificaciones de mayor envergadura a leyes especiales, tal como lo
es la Ley de Concursos y Quiebras, lo cierto es que resultaba inocente creer que la
misma resultaría ajena al impacto normativo que representa la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
El objeto de estudio de la presente ponencia está compuesto principalmente por el análisis del actual artículo 243 C.C.C. y su influencia respecto de los
bienes de particulares afectados a la prestación del servicio de salud y asistencia médica, toda vez que resulta esencial determinar si éstas prestaciones constituyen servicios públicos, y si los bienes afectados directamente a su prestación quedan ampara-
dos por la exclusión del poder de agresión de los acreedores cuando pueda verse perjudicada la prestación del servicio.
A su vez es dable destacar que la inembargabilidad de los bienes de
particulares afectados a la prestación de servicios públicos no resulta incompatible con
pregonar que igualmente es posible transitar tanto el proceso concursal como el falencial de los prestadores, toda vez que la ley 24.522 LCQ no exige como requisito para
el proceso preventivo ni para el liquidativo que el cesante posea activo.
Finalmente trataremos de hacer un breve análisis de la incidencia
que la Ley de Emergencia Sanitaria representa respecto de este tópico.
DESARROLLO
En primer lugar debemos partir por atender la actual redacción del
Código Civil y Comercial. El art. 243 reza: “Si se trata de los bienes de los particulares
afectados directamente a la prestación de un servicio público, el poder de agresión de
los acreedores no puede perjudicar la prestación del servicio”1.
Ahora bien, dado que no existe normativa alguna que expresamente
establezca cuáles servicios son considerados “servicios públicos” la cuestión es dilucidar si la actividad de los prestadores privados del servicio de salud es considerada
servicio público.
Alguna parte de la doctrina es reticente a hablar de las prestaciones
de salud como servicio público, y en su defecto se refieren al servicio de salud como
un “servicio social”, toda vez que ven que el “servicio social -a diferencia del públicono es básicamente industrial o comercial, sino que es una actividad dirigida en forma
inmediata al mejoramiento de los individuos; y también, a diferencia de los servicios
públicos -donde la prestación es de carácter material y está constituida por la realización de un servicio o el uso de un medio técnico-, "en los servicios sociales la presta-
1
Art. 243 Código Civil y Comercial de la Nación.
ción es distinta y variada”2, ubicando a la asistencia médica dentro de la categoría de
servicios sociales.
Sin embargo nosotros nos ubicamos en la vereda de enfrente, y ello
debido a los siguientes fundamentos.
En primer lugar debemos partir de la premisa de que no existe servicio público que no tenga por fin la satisfacción de una necesidad colectiva, y asimismo,
compartimos la posición de Agustín Gordillo, quien advierte que no resulta esencial al
concepto de “servicio público” que el mismo sea prestado exclusivamente por la Administración3.
En el mismo sentido se ha expresado Adriana Rotonda, quien tiene
dicho que “el conjunto de prestaciones de salud es una obligación fundamental del Estado; sin embargo, en razón del principio de subsidiariedad, esta actividad puede ser
desempeñada por la empresa privada”. Véase también que si bien las empresas de
medicina prepaga “actuando en el ámbito privado, asumen el riesgo económico y la
obligación asistencial de prestar servicios de cobertura médico-asistencial conforme a
un plan de salud (que ofrecen)”4 no debemos pasar por inadvertido que, al esbozar el
plan de salud que ellas ofrecen, no actúan en un plano absoluto de libertad contractual, puesto que en virtud de la sanción de la Ley 24754 (Ley de medicina Prepaga) se
dispuso por mandato legal que las empresas o entidades que prestaran servicio de
medicina prepaga cubran, como mínimo en sus planes de cobertura médicoasistencial, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales a
tenor de lo normado en las leyes 23660, 23661 , 24455 y, asimismo, a tenor de las
previsiones de la ley 25929 y reglamentaciones. Mediante este régimen de imposición
2
SARMIENTO GARCIA, Jorge H.; FARRANDO, Ismael; y otros en: Los Servicios Públicos, Capítulo 1: “Noción y elementos del Servicio Público, por jorge H. Sarmiento García, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1994 (ABELEDO PERROT Nº: 6806/000192).
3
GORDILLO, Agustín, “Reestructuración del concepto y régimen jurídico de los servicios públicos”, Páginas de ayer 29/10/2004, (La Ley Online AR/DOC/2733/2004)
4
ROTONDA, Adriana E. “La ley 14208: las técnicas de procreación asistida y su cobertura por el sistema de salud en la provincia de Buenos Aires”, APBA 2011-9-984 (ABELEDO
PERROT Nº: 0003/801094)
se observa cómo juega la subsidiaridad en la prestación del servicio de salud, ya que
el Estado no se desprende totalmente del cumplimiento de esta prestación, toda vez
que salvaguarda el interés de los usuarios, fijando un piso mínimo de prestaciones.
A su vez nos parece contundente hacer referencia a la ley la Ley
25250, cuyo art. 2 al regular el derecho de huelga de trabajadores dentro del ámbito
de servicios esenciales, incluye entre ellos los “los servicios sanitarios y hospitalarios”,
sin hacer distinción alguna en el sentido de si los mismos son prestados por entidades
privadas o por prestadores públicos.
Finalmente, el maestro Ricardo Luis Lorenzetti5 ha dejado plasmada
su postura respecto de este tema, en los comentarios vertidos en el nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación comentado, al sostener que “la norma limita el poder de
agresión de los acreedores sobre los bienes de los particulares que, en principio, constituirían su garantía común, cuando éstos se hallen afectados directamente a la prestación de un servicio público”. Continúa diciendo “…la prestación de servicios públicos
hace referencia a actividades a través de las cuales se satisfacen necesidades imprescindibles para el conjunto…se trata de la provisión de agua, luz, gas, teléfono, así
como educación, salud, farmacia”. Sostiene que el acceso a este conjunto de servicios
constituye un derecho de los consumidores y usuarios, a través de los cuales pueden
satisfacer necesidades primarias, fundamentales y básicas, razón por lo cual el Estado
debe proteger la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los usuarios frente a la realidad de mercado.
Dado que el nuevo Código Civil y Comercial ostenta un claro espíritu
protector hacia los más vulnerables, no cabía otra posibilidad más que preveer tal restricción a la capacidad de agresión de los acreedores frente a bienes de particulares
afectados a la prestación de servicios públicos, entre ellos el servicio de salud, buscando de este modo no perjudicar a los usuarios.
5
LORENZETTI, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires, Ed. Rubinzal – Culzoni, 2014, Tº 1, p. 807-810.
SU INCIDENCIA EN REALACIÓN AL CONCURSO O QUIEBRA DE
PARTICULARES PRESTADORES DE SERVICIOS PUBLICOS:
Frente a aquellos que podrían argumentar que como consecuencia
de la inembargabilidad de los bienes de particulares afectados a la prestación de servicios públicos no resultarían concursables ni podría decretarse la quiebra de los prestadores por la falta de activo, nos pareció interesante dejar en claro que nuestra posición es justamente la contraria, toda vez que de la ley 24.522 no surge que sea presupuesto necesario para la apertura del concurso preventivo o para el decreto de quiebra
que el cesante posea activo. Sostener tal postulado sería equivalente a proponer que
frente al estado de cesación de pagos de una persona física se denegara la apertura
de su concurso preventivo o su decreto de quiebra, cuando su activo estuviese constituido por un único inmueble afectado al régimen de “bien de familia”, siempre que el
mismo sea oponible a todos los acreedores concursales.
A su vez, no debemos pasar por alto que los únicos bienes que quedan fuera del desapoderamiento y resultan excluidos de la garantía común de los
acreedores son aquellos afectados a la prestación del servicio público, por ende es
probable que el cesante a su vez sea titular de otros bienes que no se encuentren
afectados a la prestación del servicio, y en consecuencia éstos bienes caerán dentro
del desapoderamiento.
EMERGENCIA SANITARIA NACIONAL. PRESTADORES PRIVADOS DE SALUD.
Si bien la inembargabilidad de los bienes de particulares afectados a
la prestación de servicios públicos fue expresamente previsto en el actual art. 243
C.C.C., tal como lo fuera desarrollado anteriormente, ésta prescripción no resulta del
todo novedosa en el ámbito del derecho a la salud.
Según es sabido, desde el año 2002 rige el estado de Emergencia
Sanitaria Nacional, establecido por el Decreto Nº 486/2002 y prorrogado sucesivamente hasta el presente (ver Decreto Nº 2724/2002; Decreto Nº 1210/2003; Ley Nº 25.972;
Ley Nº 26.077; Ley Nº 26.204; Ley Nº 26.339; Ley Nº 26.456; Ley Nº 26.563, Ley
26.729 y, finalmente ley 26.896 que prorrogó el estado de emergencia hasta diciembre
de 2015).
El art. 24 del Decreto 486/2002 dispuso que respecto de los contribuyentes que se encuentren comprendidos en la Emergencia Sanitaria Nacional, no estrían obligados al pago de las obligaciones tributarias por el tiempo que dure la misma
ni serían materialmente exigibles por parte del Fisco sea este nacional o provincial, por
cuanto no podían ejecutar sus eventuales sentencias mientras durasen las sucesivas
prórrogas de la emergencia sanitaria. Si bien esta suspensión comprendió, en principio, solamente a los agentes del Seguro de Salud, o sea a las obras sociales, nacionales, provinciales y demás entidades que adhieran al sistema (Ley 23661 en su art. 2°),
lo cierto es que posteriormente, por decreto 2724/2002, tal beneficio se hizo extensivo
a los prestadores médico asistenciales en internación, públicos o privados, o sea a los
prestadores inscriptos en un registro especial que lleva la ANSSAL (art. 29 Ley
23.661).
E incluso, con posterioridad, por el mismo decreto 2724, art. 76, la
protección, además de abarcar la ejecución de las sentencias, se amplió a las medidas
cautelares intentadas por cualquier acreedor, lo cual posteriormente fue ratificado por
la Ley 26.077 del año 2006, pero en este caso exclusivamente respecto de “las ejecuciones forzadas de los créditos que la Administración Federal de Ingresos Públicos
posea contra los prestadores médico-asistenciales” (Art. 2 ley 26.077).
De las normas analizadas anteriormente se desprende que hasta el
año 2006 ningún acreedor podía ejecutar sentencias y ni siquiera trabar medidas cau-
“Art. 7: Inclúyase dentro de la suspensión prevista en el artículo 24 del Decreto N°
486/02 la traba de las medidas cautelares preventivas y/o ejecutivas dictadas contra los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud incluyendo al INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS. Las sentencias que se dicten dentro del plazo establecido en el artículo 2° del presente, no podrán ejecutarse hasta la expiración
del mismo, en tanto importen desapoderamiento de los bienes afectados al giro de la actividad
que desempeñan y/o traba al normal desempeño de su funcionamiento…”.
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telares contra prestadores médico asistenciales en internación, públicos o privados, y
desde esa fecha a la actualidad los créditos excluidos del poder de agresión son aquellos detentados por la Administración Federal de Ingresos Públicos.
CONCLUSIONES
Más allá de que al menos hasta diciembre del 2015, debido a la
Emergencia Sanitaria Nacional, cuando la Administración Federal de Ingresos Públicos revista la calidad de acreedora respecto de prestadores médico asistenciales, públicos o privados, la misma se encuentra impedida de trabar medidas cautelares y/o
ejecutar sentencias, lo novedoso del actual artículo 243 del nuevo Código Civil y Comercial reside en que expresamente dispone que los bienes de particulares afectados
a la prestación de un servicio público resultan inembargables, sin hacer distinción entre acreedores de ningún tipo.
Y dado que las prestaciones médico asistenciales revisten la naturaleza de servicio público, los bienes afectados a su prestación ya no se encuentran solamente amparados por una ley transitoria, cuya vigencia en caso de no prorrogarse
se extiende hasta diciembre de 2015, sino que ahora es el mismísimo Código Civil y
Comercial el cual dispone como normativa de fondo la inembargabilidad a fin de no
afectar la prestación de los servicios públicos.
Finalmente, y a pesar de la exclusión de dichos bienes de la garantía
común de los acreedores, los sujetos prestadores de los servicios públicos en general,
y prestadores médicos asistenciales en particular, resultan plenamente concursables o