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A Efectos Legales La responsabilidad penal de las empresas y los compliance programs 60 l Estrategia Financiera Nº 281 • Marzo 2011 www.estrategiafinanciera.es La reciente reforma del Código Penal ha introducido de forma explícita la responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo que ha despertado cierta inquietud en las empresas. En este contexto, los planes de prevención de riesgos penales de las organizaciones -compliance programs- tienen por cometido el cumplimiento de toda la legislación vigente, pues si se cumple no habrá nunca riesgo de delito Luis Rodríguez Ramos Catedrático de Derecho Penal de la UNED y abogado L os nuevos artículos 31 bis y concordantes del Código penal -CP-, en vigor desde el 23 de diciembre pasado, han convertido en explícita una realidad material que ya estaba tácitamente reconocida en el texto punitivo: que los entes colectivos y, de un modo más patente, cuando tienen personalidad jurídica, pueden ser responsables penales por las acciones u omisiones delictivas de sus administradores, representantes legales o dependientes, constitutivas de determinados delitos designados en régimen de numerus clausus en el propio código. Así reconoce por fin el legislador que el absoluto principio societas delinquere non potest en solo una regla general que admite excepciones. CONTENIDO REAL DE LA REFORMA Antes de esta reforma las personas jurídicas eran ya sujetos pasivos de las siguientes responsabilidades en el seno de procesos penales: a) La responsabilidad civil subsidiaria derivada de delitos cometidos por sus dependientes (art.120), que es equivalente a una auténtica pena privada pecuniaria desde un punto de vista económico. b) La pena de multa correspondiente a delitos cometidos por la persona física que actuara en su nombre o por su cuenta (art. 31 parf. 2º CP, desde la reforma de 2003 y que ahora se ha derogado al convertirse en una pena imponible a la persona jurídica). c) Finalmente de todas las llamadas “consecuencias accesorias del delito” del artículo 129, cuya naturaleza material y real de auténticas penas ha sido explícitamente reconocida por la reciente reforma, al incluirlas el CP en su catálogo general de las penas (art. 33.7 CP), y que siguen siendo aplicables a los entes colectivos que carezcan de personalidad jurídica. Quiere ello decir que la nueva situación reduce sus novedades esenciales a las siguientes: 1. Que las personas jurídicas, antes de ser condenadas a las antiguas “consecuencia accesorias” –hoy penas-, deberán ser declaradas culpables de haber cometido el correspondiente delito (sólo se les podrán imponer Nº 281 • Marzo 2011 dichas penas si antes se les condena como sujetos activos de una infracción que así lo prevea). 2. Que se han ampliado los supuestos en los que tal protagonismo delictivo es posible, aun cuando sigan siendo excepcionales en régimen de numerus clausus. 3. Que la determinación de tales penas requerirá el sometimiento a los preceptos reguladores introducidos ad hoc en el CP. Estas consideraciones son igualmente predicables de los entes colectivos sin personalidad jurídica, modulándolas a través del artículo 129 reformado. En resumidas cuentas, se ha avanzado al llamar a algunas cosas por su nombre –”penas” a las penas que se imponen a personas jurídicas-, se han extendido tales responsabilidades a nuevos delitos y, en la parte general y especial del CP, se han establecido más garantías explícitas para su imposición. RIESGOS NUEVOS POCO PROBABLES A la hora de considerar los riesgos emergentes para las empresas, ab initio hay que destacar que no todos los Ficha Técnica Autor: Rodríguez Ramos, Luis. Título: La responsabilidad penal de las empresas y los compliance programs Estrategia Financiera, nº 281. Marzo 2011. La reciente formalización y extensión de la responsabilidad penal a las personas jurídicas, por algunos comportamientos delictivos de personas físicas en provecho de la empresa a la que están vinculadas, ha generado una alarma excesiva y, en algunos casos, generadora de precipitados y desnortados planes de prevención de riesgos penales de las empresas –compliance programs. Ni es tan nueva la posible responsabilidad penal de los entes colectivos, ni tan probable que una empresa “honrada” pueda incurrir en responsabilidad penal, si sus administradores incluyen el cumplimiento de la legalidad en la cultura empresarial, ni los “compliance programs” pueden limitarse a enervar los nuevos riesgos, sino también los ya inveterados, aun cuando solo pudieran afectar a las personas físicas en lo que a responsabilidad penal respecta, al suponer para la empresa auténticas contingencias más o menos indirectas. Descriptores: Responsabilidad penal, persona jurídica, delito, cultura corporativa, prevención. Fuente: Resumen: Estrategia Financiera l 61 A Efectos Legales La responsabilidad penal de las empresas y los compliance programs Para evitar posibles infracciones penales, un compliance program debe contemplar la prevención y evitación de cualquier delito delitos cometidos por sus administradores, representantes legales o dependientes generarán necesariamente responsabilidad penal a sus empresas. En primer lugar tienen que ser delitos cometidos “en su provecho”, es decir, que todos aquellos supuestos en los que el delito sea perjudicial o neutro para los intereses de la empresa no solo no generará responsabilidad penal alguna para la misma, sino que incluso tendrá, como ya venía teniendo, el derecho a reclamar daños y perjuicios a esa persona física, mediante su personación en el procedimiento penal como acusación particular o actora civil. En segundo término, los administradores, representantes legales o dependientes deberán actuar “en nombre o por cuenta” de las mismas. Estos dos requisitos legales -provecho empresarial y actuación por su cuenta- constituyen pues una primera criba a la hora de verificar la posible responsabilidad penal de las personas jurídicas y demás entes colectivos. Por otra parte, el régimen de numerus clausus elegido por el legislador para esta extensión de la responsabilidad penal a las personas jurídicas exige que se trate de alguno de los delitos previstos a tal fin en el Libro II del Código (no son imputables ninguna de las faltas del Libro III a los entes colectivos). Ello supone una segunda criba, que de facto resultará más restrictiva si se analiza esa lista desde la perspectiva de una empresa “honrada”. Este adjetivo claramente excluye a los grupos terroristas, las organizaciones criminales, las asociaciones ilícitas y otras categorías limítrofes a las que se refiere el artículo 66 bis: las empresas que tengan una actividad legal menos relevante que su actividad ilegal, esto es, las llamadas vulgarmente “empresas tapadera”. En consecuencia, deben descartarse como riesgos reales de imputación para las empresas los delitos de tráfico de órganos, trata de seres humanos, prostitución, corrupción de menores, pornografía infantil, tráfico de drogas, falsificación de moneda u otros medios de pago, financiación del terrorismo e incluso la estafa, el cohecho y la corrupción de funcionarios extranjeros, dado su marcado carácter delictivo ajeno a cualquier empresa seria. Si se hace una lectura más atenta del catálogo de delitos imputables a las personas jurídicas, se tupirá aun más este segundo cedazo para las empresas insertadas en la legalidad como un componente más de su cultura, filtro más fino que eliminaría del catálogo real de riesgos delitos como las insolvencias punibles, los daños informáticos, los atentados groseros -delictivos- contra las propiedades intelectual e industrial, detracción de mercancías en perjuicio del consumidor, estafas por mani- l 62 Estrategia Financiera pulación de instrumentos mecánicos, tráfico clandestino de descodificadores telemáticos, blanqueo doloso de capitales, delitos urbanísticos y delitos dolosos -intencionales- contra el medio ambiente por contaminación, tratamiento de desechos o radiaciones ionizantes. CATÁLOGO DE POSIBLES DELITOS Desde esta nueva perspectiva, los riesgos de delinquir de las empresas se circunscriben a los siguientes supuestos: 1. Delitos relativos al mercado y a los consumidores: - Quebrantamiento de secretos (arts. 197.1 a 3 y 278 a 280). - Información o publicidad engañosas (arts. 282 y 282 bis). - Distorsión directa de la libre competencia: - Tentativas de alteración de precios (art. 2841º y 2º). - Utilizando información privilegiada o realizando operaciones de confusión del mercado de valores o instrumentos financieros (art. 284-3º). - Información privilegiada causando beneficio o perjuicio superior a 600.000 € en mercado organizado, oficial o reconocido (art. 285). - Corrupción privada -por su novedad- (art. 286 bis). 2. Blanqueo de capitales imprudente (art. 302). 3. Delitos contra las Haciendas Públicas y la Seguridad Social (arts. 305 y ss.). 4. Contaminación imprudente del medio ambiente (art. 331), emisión también imprudente de radiaciones ionizantes (art. 344) y provocación de riesgos por explosivos u otros agentes peligrosos (art. 348). 5. Tráfico de influencias (art. 430). PARTICIPACIÓN OMISIVA E IMPRUDENTE Cuando una de las indicadas personas físicas, en provecho de la empresa y en su nombre o por su cuenta, haya cometido alguno de los delitos enumerados en el epígrafe anterior, surge en la nueva ley penal una tercera criba garante de la no punición de la persona jurídica, derivada de los requisitos que el CP impone en la definición legal de delito -art. 10 CP y concordantes-: “Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”. Se trata de una definición antropomórfica y Nº 281 • Marzo 2011 A Efectos Legales La responsabilidad penal de las empresas y los compliance programs antropocéntrica que por exigencias de legalidad penal ha de ser aplicable a las empresas colectivas, a pesar de que por definición carezcan de naturaleza humana y de capacidad de entender y de decidir por sí mismas. En realidad es una tercera criba que se modula en dos fases, ambas centradas en la necesaria configuración del comportamiento de la persona jurídica como participación en el delito cometido por otro, como se desprende a las siguientes preguntas y respuestas: ¿puede una persona jurídica realizar una acción propia aislada de la protagonizada por su administrador, representante legal o dependiente?; un acto de estafa, por ejemplo, ¿puede considerarse realizado activamente por una persona jurídica en un momento y espacio distinto al que corresponde a la persona física que lo protagoniza por cuenta y provecho de su empresa? Evidentemente, no. El ente colectivo “delincuente”, como organización diferenciable del conjunto que forman las personas físicas que le dan existencia, sólo puede concebirse como partícipe en el delito materialmente cometido por una persona física, autor material que se convierte en condición necesaria aunque no suficiente para que la persona jurídica que se aprovecha del delito pueda llegar a ser considerada responsable –corresponsable- del mismo, coautoría que tendría que tipificarse como cooperación necesaria (art. 28 CP) con la persona física autora principal y material. La participación en el delito de otro, ¿puede materializarse mediante una acción o sólo será posible configurarla como una omisión? Las conductas delictivas pueden ser comisivas y omisivas. Las primeras consisten en un hacer, en una actuación o en varias ubicadas en un lugar y un tiempo determinados: por ejemplo, coger una cosa ajena o disparar contra alguien y matarle; las segundas en un no hacer, en no actuar: omitir socorro a quien está en peligro, no dar de comer a un recién nacido y dejarle morir. Pues bien, una persona jurídica no puede actuar por sí sola, pues siempre requerirá de personas físicas que actúen en su nombre para la adopción de una decisión y la ejecución de la misma; sí es, en cambio, lógica y ontológicamente posible reconocer que una persona jurídica ha sido pasiva, no ha actuado cuando debía actuar, permitiendo con su omisión (falta de vigilancia, por ejemplo) que alguno de sus administradores, representantes o dependientes realicen una acción delictiva. Esta denominada comisión por omisión, por exigencia legal (art. 11 CP), que se convierte en la primera fase de la tercera criba, sólo existirá si se acredita el incumplimiento de una obligación de actuar nacida de la ley, de un contrato o de una intervención previa que ha generado un riesgo, y si además tal acción no realizada hubiera evitado el resultado delictivo acaecido. Si la primera fase de esta tercera criba consistía en verificar la posible imputación a la persona jurídica de un determinado delito cometido por otro, en atención al incumplimiento de un deber de intervención que lo hubiera evitado (la llamada “imputación objetiva” que ha venido a sustituir a la antigua “relación de causalidad”), la segunda fase tiene un carácter subjetivo pues se centra en constatar si tal participación por omisión en el delito de otro es, además, dolosa o imprudente, pues no hay delito sin “dolo o imprudencia” (art. 4 CP). Se entiende por dolo Nº 281 • Marzo 2011 la conducta consciente y voluntaria (se sabe y se quiere realizar la conducta prohibida por la ley penal) y por imprudencia la ausencia de esa voluntad pero acompañada de la presencia del incumplimiento de un deber de cuidado, posible y exigible en esas circunstancias concretas del incumplidor. Por tanto, ¿puede una persona jurídica actuar dolosamente? Evidentemente, no, pues toda organización colectiva de una auténtica capacidad de conocer y de querer, de inteligencia y voluntad propias, ajenas a las que le prestan las personas físicas que son su “cabeza”, su “voluntad” y sus “brazos” y “piernas”. Si el dolo es inviable, solo resta la imprudencia, que sí sería en cambio aplicable cuando se configure en la versión de la llamada “culpa sin representación del posible resultado delictivo”. Es decir, cuando consista en haber permitido que otro delinca cuando debía y podía haberlo evitado, mediante una previsión y diligencia exigibles, que se concretan en el establecimiento y buen funcionamiento de mecanismos de vigilancia y control, conocidos en el ámbito empresarial como “compliance programs” ejecutados por “compliance officers”. NÚCLEO DE LOS DELITOS EMPRESARIALES Como se ha visto, la posible responsabilidad penal de las personas jurídicas se circunscribe en primer lugar a que sus administradores, representantes legales o dependientes sean autores principales de determinados delitos, que además supongan un provecho para la empresa en cuyo ámbito se han cometido. En segundo lugar, esa participación en el delito de la persona física (conocida o no, castigada o no en el proceso penal) ha de ser en régimen de comisión por omisión. Ello supone acreditar que objetivamente hablando la empresa debía y podía haber impedido ese actuar delictivo; y por último, esa no evitación del delito de otro ha de ser calificada como imprudente -no fortuita- , al ser previsible y evitable por la organización en sus concretas circunstancias, de haber contado con un eficaz medio de vigilancia y control. En tal tesitura hay que preguntarse, ¿qué acciones u omisiones de los administradores, representantes legales y dependientes de la persona jurídica deben evitarse mediante una eficaz actividad preventiva de la empresa? Esta pregunta se formula obviamente en el ámbito antes delimitado de las denominables “empresas honradas”, entendiendo por tales las que, sin ser organizaciones criminales, asociaciones claramente ilícitas o “tapadera” de actuaciones ilegales, tienen una cultura o filosofía organizacional de respeto escrupuloso de la legalidad vigente. Estrategia Financiera l 63 A Efectos Legales La responsabilidad penal de las empresas y los compliance programs Pues bien, si se analizan los delitos de hipotética participación de estas empresas se llega a la conclusión de que todos ellos pertenecen a los llamados “tipos o leyes penales en blanco” o “tipos con elementos jurídico normativos”, o, lo que es lo mismo desde una perspectiva procesal, delitos con cuestiones prejudiciales. Ello quiere decir que, prácticamente todos los delitos imputables a la empresa, tienen su fundamento último, como condictio necessaria sed non suficiens, en el previo incumplimiento de una legislación no penal de carácter civil, mercantil, administrativo o laboral. Es decir, que todo “injusto penal” en estos ámbitos tiene como condictio sine qua non de su existencia un “injusto” de alguno de los restantes sectores del ordenamiento jurídico indicados, si bien no todo “injusto civil, mercantil, administrativo o laboral” supondrá necesariamente la existencia del injusto penal que lo tenga como presupuesto. Téngase en cuenta que son todos supuestos de “sobreprotección de bienes jurídicos”, sobreprotección porque están no sólo definidos, sino también protegidos en esos otros sectores del ordenamiento, y el Derecho penal sigue siendo la última ratio centrada en la estricta exigencia del principio de legalidad, a la hora de castigar tales conductas. De lo expuesto se deduce que toda empresa que cumpla y haga cumplir las obligaciones legales relativas a la intimidad, a la propiedad intelectual e industrial, a los mercados (libre competencia), a los consumidores, al blanqueo de capitales, a los tributos nacionales y comunitarios, a la Seguridad social, al medio ambiente y a otros ámbitos específicos de su objeto social, será una empresa libre de riesgos penales, al evitar las infracciones civiles, mercantiles, tributarias, administrativas o laborales que constituyen el substrato necesario de los delitos empresariales. PREVENCIÓN GLOBAL Que la nueva responsabilidad penal explícita de las personas jurídicas impone respeto y despierta inquietud en la empresas, es una consecuencia positiva a la hora de prevenir y evitar posibles delitos en su actividad empresarial. Ello no quiere decir, sin embargo, que tal amenaza penal, que en parte ya existía antes, se pueda evitar con específicas y directas medidas empresariales relativas a la selección, formación y control del personal, y a la planificación y control de sus actividades, teniendo como referente las normas penales. Las tradicionales actividades internas de inspección, intervención, auditoría o de vigilancia en general, globalizadas si fuera preciso en compliance programs y mejor organizadas o coordinadas por los compliance officers, tienen que partir para ser eficaces de tener como cometido el cumplimiento de toda la legislación vigente, pues si se cumple no habrá nunca riesgo de delito. La cultura del exquisito respeto a la legalidad, aun cuando sea desde la perspectiva de la ética utilitaria de considerar cualquier infracción de obligaciones jurídicas como una potencial contingencia que limita los activos de la empresa, ha de ser el punto de partida para este viaje. Sí corresponde en cambio al Derecho penal y a los penalistas colaborar en la elaboración de tales complian64 l Estrategia Financiera ce programs y en la configuración de los órganos que deban ejecutarlos, en lo atinente a determinar el alcance de la posible participación penal de la empresa en los delitos de sus administradores, representantes legales o dependientes en el comentado régimen de comisión por omisión imprudente. Y en fin, como específico capítulo en esta actividad preventiva de la posible responsabilidad penal de la empresa en el marco de la denominada parte general del Derecho Penal (Título preliminar y Libro I CP), también habría que tratar la posible responsabilidad penal de administradores y directivos altos o intermedios, tanto en los supuestos en los que se derive también la responsabilidad penal a la persona jurídica cuanto en aquellos en los que no se produzca tal derivación. Los administradores, directivos y mandos intermedios pueden merecer responsabilidad penal personal en determinados supuestos, no sólo por imprudencia omisiva en la no evitación del delito cometido por el autor principal, sino también en modalidades de coautoría dolosa sobre todo en su modalidad más ambigua denominada “dolo eventual”. Es preciso advertir en este punto que tal responsabilidad personal de administradores, directivos y mandos intermedios, por delitos principalmente imprudentes de inferiores jerárquicos, no se limita al catálogo de delitos imputables a las personas jurídicas, sino a todos los previstos en el CP y leyes penales especiales, principalmente algunos como los homicidios o lesiones imprudentes en accidentes laborales, fraudes alimentarios o imprudencias médicas, delitos contra la seguridad de los trabajadores, omisiones de socorro, etcétera. Y en este punto sigue terciando el tradicional problema de la colocación de “barreras” eficaces en el organigrama que impidan la ascensión a directivos y administradores de esas responsabilidades de los inferiores, por ejemplo otorgando a mandos intermedios la potestad de detener la cadena de producción cuando surja un riesgo afectante a la seguridad o sanidad en el trabajo, al medio ambiente o al futuro consumir del producto o servicio. Para evitar posibles infracciones penales en el ámbito de la actividad de una empresa, un completo y eficaz compliance program no debe limitarse a los supuestos en los que la misma pueda resultar directamente imputada, sino también a la prevención y evitación de cualquier delito que pueda cometerse en el ámbito de su actividad económica en los sectores primario, secundario o terciario. La acreditación de una cultura empresarial de cumplimiento de la legalidad, que incluye la prevención eficaz de las contingencias con contenido económico derivadas inevitablemente de las posibles responsabilidades penales de los dependientes, exige que los programas empresariales de cumplimiento de las normas jurídicas en general y de las penales en particular, extienda sus contenidos y objetivos no sólo a las nuevas sino también a las tradicionales responsabilidades de la empresa. COMENTEESTEARTÍCULO En www.estrategiafinanciera.es Nº 281 • Marzo 2011 A Efectos Legales www.estrategiafinanciera.es CONSULTE CONSULTE La normativa actualizada en la web NUEVAS DISPOSICIONES INSPECCIÓN TRIBUTARIA · Materias afectadas: IGIC, IRPF, Transmisiones Patrimoniales, Tasas y Tributos autonómicos. (BOE 07-02-2011) Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria Se aprueban las Directrices Generales del Plan General de Control Tributario de 2011. LEY 18/2010, DE 29 DE DICIEMBRE RESOLUCIÓN DE 2 DE FEBRERO DE 2011 NORMATIVA AUTONÓMICA CANTABRIA CASTILLA-LA MANCHA (BOE 14-02-2011) Se aprueba la escala autonómica del impuesto sobre la renta de las personas físicas. · Materias afectadas: IRPF. LEY 11/2010, DE 23 DE DICIEMBRE (BOE 29-01-2011) De Medidas Fiscales y de Contenido Financiero. · Materias afectadas: IRPF, Sucesiones y Donaciones, Tributos estatales sobre el juego, Tasas y Tributos autonómicos. CANARIAS LEY 11/2010, DE 30 DICIEMBRE (BOE 24-01-2011) De Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2011. · Materias afectadas: Transmisiones Patrimoniales y Tasas autonómicas. LEY 1/2011, DE 21 DE ENERO (BOE 04-02-2011) Del Impuesto sobre las Labores del Tabaco y otras Medidas Tributarias. EXTREMADURA LEY 18/2010, DE 28 DE DICIEMBRE (BOE 22-01-2011) De Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Extremadura para 2011. · Materias afectadas: Transmisiones Patrimoniales y Tasas autonómicas. LEY 19/2010, DE 28 DE DICIEMRBE (BOE 22-01-2011) De medidas tributarias y administrativas de la Comunidad Autónoma de Extremadura. · Materias afectadas: IRPF, Sucesiones Y Donaciones, Transmisiones Patrimoniales, Impuesto de Matriculación, impuesto sobre la Venta Minorista de Hidrocarburos, Tasas y Tributos autonómicos. NOTICIAS AL DÍA Modificaciones en los impuestos indirectos de la Ley de Presupuestos Generales En el número anterior nos hacíamos eco de las modificaciones operadas por la Ley 39/2010 en los impuestos de naturaleza directa, por lo que en esta ocasión abordamos los cambios y novedades de la LPGE 2011 en el Impuesto sobre el Valor Añadido. Impuesto sobre el Valor Añadido - Transferencias a otro Estado miembro. Se establecen precisiones en relación con la no consideración como transferencia de las entregas de gas y electricidad, así como entregas de calor o frío a través de redes. - Exenciones en operaciones interiores. La exención del servicio postal universal se vincula a quien preste este servicio, sin que sean servicios reservados a quien los presta. - En las entregas exentas a organismos humanitarios, que exporten fuera de la Comunidad en ejercicio de sus actividades humanitarias, si quien realiza la entrega es un ente público o un establecimiento privado de carácter social, puede solicitar en tres meses a la AEAT la devolución del IVA que no haya podido deducirse. - Exenciones en las operaciones asimiladas a las exportaciones. - Exenciones en importaciones de bienes cuya entrega en el interior estuviese exenta. - Exención en la importación de bienes destinados a una entrega intracomunitaria exenta. - Importaciones de bienes destinados a organismos internacionales. - Exenciones en las importaciones de bienes para evitar la doble imposición. - Lugar de realización de las entregas de bienes. - Lugar de realización de las prestaciones de servicios. - Sujeto pasivo en la importación. En los supuestos de la importación exenta del apartado anterior, cuando el importador actúe mediante representante fiscal, este último debe cumplir las obligaciones que se indiquen reglamentariamente. - Requisitos formales de la deducción. Se elimina la obligación de unir a la factura de quien realice la operación un justificante contable expedido por el destinatario, en los supuestos de inversión de sujeto pasivo. - Ejercicio del derecho a la deducción. Nº 281 • Marzo 2011 Estrategia Financiera l 65
