Cuenta Pública 2013 - Fiscalía Nacional Económica

CUENTA PÚBLICA DE LA FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA
NOVIEMBRE 2012 – NOVIEMBRE 2013
El presente documento contiene la Cuenta Pública completa de la
Fiscalía
Nacional
Económica,
realizada
por
el
Fiscal
Nacional
Económico, Sr. Felipe Irarrázabal Philippi, en el marco del Seminario Día
de la Competencia, que tuvo lugar el día martes 5 de noviembre de 2013.
Advertimos que ciertos párrafos del presente documento fueron
omitidos durante su lectura por parte del Fiscal Nacional Económico el 5
de noviembre de 2013, por restricciones de tiempo.
§. INTRODUCCIÓN
1. Bienvenidos a la Decimoprimera Versión del Día de la Competencia,
organizado por la Fiscalía Nacional Económica. Quiero aprovechar esta
oportunidad
para,
junto
con
realizar
la
tradicional
Cuenta
Pública
correspondiente al periodo noviembre de 2012 a noviembre de 2013, dar una
mirada sinóptica a nuestra institucionalidad de libre competencia y sus
principales logros durante estos últimos 4 años, así como a los desafíos que el
sistema de libre competencia se verá obligada a enfrentar en el futuro
próximo.
2. Hoy, cuando se cumplen 50 años desde que se creara el cargo de Fiscal, cuya
génesis como ente colaborador de la Comisión Antimonopolios data de 1963,
y 40 años desde que se dictara el Decreto Ley 211, instaurándose con ello la
Fiscalía de Defensa de la Libre Competencia, somos testigos del vertiginoso
proceso de unificación que vive nuestra disciplina a nivel mundial, así como de
su embrionario proceso de reforma, el que de seguro tendrá importantes
repercusiones en nuestro país.
§. PRIMER CAPÍTULO: NUESTRO SERVICIO
3. La Fiscalía Nacional Económica es un servicio público descentralizado,
independiente y técnico, que se encuentra actualmente conformado por 99
funcionarios, el 81% de los cuales son profesionales. De estos últimos, el 41%
cuenta con estudios de posgrado, la mitad de los cuales los realizó fuera del
país, cifra que esperamos vaya en aumento a medida que los funcionarios que
se encuentran estudiando en el extranjero vuelvan a trabajar a la FNE.
4. En materia de presupuesto, durante el año 2013 recibimos una suma cercana
a los 9 millones de dólares, la que, con leves variaciones, tiende a coincidir
con lo recibido desde el año 2010.
5. Para el próximo año se espera un aumento significativo de nuestro
presupuesto, aumento que se destinará a trasladar a la Fiscalía hacia un
nuevo edificio durante el próximo año. Vamos a ocupar tres pisos contiguos en
un moderno edificio del centro de Santiago. Este crecimiento presupuestario
refleja un cambio de tendencia que probablemente se mantendrá en el
mediano plazo, considerando que varios candidatos presidenciales han
apuntado a reforzar las atribuciones y la capacidad fiscalizadora de la FNE
como parte de su programa de gobierno.
6. La entrada de mayores recursos futuros debiera permitir ampliar el número de
funcionarios en un 30%, lo que a su vez permitirá una mayor especialización
por mercados al interior de la FNE, y debiera permitir aumentar los recursos
para la contratación de asesorías externas.
§. ESTRUCTURA INTERNA DE LA FNE Y SU GESTIÓN DURANTE EL
PERÍODO QUE COMPRENDE ESTA CUENTA PÚBLICA
7. Si bien la estructura interna de la Fiscalía es relativamente estable, la reflexión
en torno a la mejor forma de distribuir las funciones al interior del organismo es
una pregunta constante. Actualmente la FNE estructura su trabajo en torno a 4
Divisiones y una unidad.
§. DIVISIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y GESTIÓN
8. En materia de gestión administrativa, tenemos la División de Administración y
Gestión, dirigida por Ana Azar. Esta División cumple una función primordial
prestando apoyo técnico y logístico a las Divisiones y Unidades de este
servicio público.
§. DIVISIÓN DE INVESTIGACIONES
9. La División de Investigaciones, a cargo de Ronaldo Bruna, ha sido sometida a
sucesivas reestructuraciones, en búsqueda de una mayor especialización y
teniendo siempre presente que un país concentrado como éste requiere una
mirada intensa en temas de abusos de posición dominante. Así, a la
desvinculación de las tareas de fusiones ocurrida durante 2012, se agrega
ahora la constitución de una Unidad Anticarteles independiente, con una lógica
más fáctica y menos económica que la que subyace en las investigaciones de
abusos de posición dominante.
10. La División de Investigaciones, por tanto, ha quedado conformada
exclusivamente por la Unidad de agentes no regulados y por la Unidad de
agentes regulados.
11. Durante el periodo comprendido por esta cuenta, esta División ha iniciado 19
investigaciones, ha archivado 15, mientras que 31 denuncias se han declarado
inadmisibles. Actualmente hay 35 investigaciones en curso y 24 denuncias
cuya admisibilidad se encuentran pendiente. Se presentaron 6 requerimientos,
1 consulta y 1 acuerdo extrajudicial.
12. La Unidad de agentes no regulados ha estado activa este año, llegando a
presentar requerimientos contra CCU y Unilever, ante la evidencia de que
ambas empresas habrían realizado conductas que tenderían a excluir a sus
competidores.
13. El requerimiento en contra CCU busca evitar que dicha empresa siga
inscribiendo y manteniendo registros marcarios cuyo único objetivo sería erigir
barreras al ingreso o expansión de competidores potenciales o actuales, al
inscribir marcas detentadas por otras empresas, generalmente en el
extranjero, sin comercializar productos asociados a los mismas, así como por
inscribir variedades genéricas de cerveza e indicaciones geográficas de
nuestro país.
14. En el caso del requerimiento contra Unilever, buscamos terminar con los
incentivos exclusorios que la empresa habría entregado a diversos
supermercados y mayoristas, con el fin de limitar el ingreso de nuevos
proveedores y la expansión de proveedores ya existentes. Este tipo de
acciones se encuentran alineadas con intervenciones anteriores realizadas por
la FNE, como los ilícitos detectados en el caso Fósforos y las acciones
emprendidas contra Chiletabacos.
15. La Unidad de agentes regulados, siguiendo nuestra inclinación a perseguir los
ilícitos anticompetitivos sin importar si el sujeto activo de la infracción es un
actor privado o estatal, ha presentado un requerimiento contra la Empresa de
Ferrocarriles del Estado (EFE), que busca obligar a dicha compañía a cobrar
de forma transparente y no discriminatoria por el servicio de atraviesos de la
vía férrea.
16. A la persecución de infracciones debe añadirse los esfuerzos de la Unidad de
agentes regulados por intentar mejorar la normativa establecida en ciertos
sectores, cuando esta conspira contra el funcionamiento de la libre
competencia. Así, por ejemplo, esta unidad ha abierto un expediente de
recomendación normativa, solicitando al TDLC que efectúe recomendaciones
normativas al MINVU y a la Subtel, con miras a ampliar el número de
prestadores de servicios de telecomunicaciones en inmuebles sujetos a
régimen de copropiedad.
17. No sólo a través de requerimientos y consultas progresa nuestra disciplina. Si
el destino natural de cada infracción fuese iniciar una discusión ante el TDLC
el sistema se volvería tan costoso que resultaría imposible de administrar. Es
por ello que la División de Investigaciones invierte parte de su tiempo en
buscar posibles acuerdos con los sujetos regulados, intentando resolver los
problemas de competencia mediante acuerdos extrajudiciales o bien
archivando casos con una recomendación o advertencia, si el caso
investigado así lo amerita.
18. Tenemos conciencia de que la clave de la buena regulación consiste en actuar
como “armas silenciosas”, haciendo uso de la persuasión cuando ello es
posible, siempre con la amenaza de la coacción detrás como mecanismo de
última ratio.
19. En consonancia con esta política, en abril de este año celebramos un acuerdo
extrajudicial en el caso Iron Mountain-Storbox, aprobado por el TDLC, que
permitió terminar con barreras artificiales a la entrada al mercado de los
servicios relacionados con el almacenamiento y administración de archivos
físicos, al disminuir los costos de finalizar los contratos y retirar las cajas
almacenadas.
20. Aunque la publicidad se encuentra del lado de los requerimientos y acuerdos
presentados al Tribunal, es en las resoluciones de archivo donde se encuentra
el grueso de nuestro trabajo. Consistentes con esta idea, nos hemos decidido
a publicar un libro recopilatorio con todas las resoluciones de archivo e
inadmisibilidad del año 2012, convencidos de su utilidad como guía para los
actores del mercado y de su valor como cuerpo de doctrina relativamente
sistemático, lo que permitirá comprender el criterio seguido por la FNE en
diversas materias respecto de los mercados investigados.
21. Hemos analizado y archivado investigaciones en los más diversos mercados y
respecto de las más variadas conductas. Acá van algunos ejemplos, y
Ronaldo se referirá a estas y otras investigaciones con más detalle.
22. En la investigación Rol 2189-13 recomendamos a la Junta de Aeronáutica Civil
no solicitar siempre reciprocidad respecto a derechos de tráfico cuando una
aerolínea extranjera quiera servir rutas internacionales con origen-destino
Chile, en línea con la recomendación que la FNE y el TDLC hicieron en
materia de cabotaje nacional.
23. En la investigación 2191-13 respecto de Cruz Verde y SOCOFAR se
recomendó a ambas empresas elaborar y publicar un mecanismo formal que
establezca las condiciones de aprovisionamiento que rijan, de manera
transparente, general y objetiva, las relaciones contractuales con sus
pequeños proveedores, en armonía con las condiciones exigidas por la
Fiscalía a los supermercados en el pasado.
24. En el afán de introducir transparencia en los mercados, la FNE resolvió en su
investigación 2195-13 oficiar a diversos cementerios para que den publicidad a
sus reglamentos internos que contienen los cobros por servicios posteriores a
la sepultura, de manera que tales costos puedan conocerse anticipadamente.
25. En el contexto de la investigación Rol 1977-11, se ofició a la SVS con el fin de
que evalúe la conveniencia de modificar la actual regulación de seguros de
responsabilidad civil profesional, para propender al establecimiento de
condiciones que aumenten la competencia en el mercado.
26. Asimismo, debe subrayarse la resolución de archivo en la investigación Rol
N°1703-10, en que Endesa y Chilectra asumieron obligaciones concernientes
a la composición de su directorio, para evitar riesgos de traspaso de
información.
27. La Unidad Anticarteles, por su parte, presentó 3 requerimientos, en mercados
sensibles para los consumidores. Debe subrayarse, además, que estas tres
acciones surgen de conductas cometidas fuera de la Región Metropolitana,
marcando una importante distancia con el centralismo, tan común en el
funcionamiento de las instituciones de nuestro país.
28. El primero de estos requerimientos, presentado en diciembre de 2012, se
dirige contra 10 empresas de taxi-buses de la ciudad de Valdivia que, en el
marco de su asociación gremial, habrían celebrado y ejecutado acuerdos de
fijación de precios, en directo desmedro de los pasajeros.
29. En un sentido similar, el segundo de estos requerimientos, también ligado al
mercado del transporte pero interurbano, imputa un acuerdo de fijación de
precios en la venta al público de pasajes a tres empresas de la ruta CopiapóCaldera.
30. El tercer requerimiento, más reciente que los anteriores, se dirige en contra de
25 Ginecólogos Obstetras de la Provincia de Ñuble y la Asociación Gremial
que los reúne, imputándoles un acuerdo de fijación de precio mínimo de venta
en los servicios médicos de consulta y procedimientos quirúrgicos de su
especialidad, en directo perjuicio de las pacientes del sistema privado de
salud.
§. DIVISIÓN DE LITIGIOS
31. Respecto de la División de Litigios, podemos destacar que el periodo
abarcado por esta cuenta pública ha permitido consolidar las potestades de la
Fiscalía. Los intentos por desnaturalizar el uso de la delación compensada y
otros medios de prueba en la lucha contra los carteles han sido desestimados
por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, con lo cual se ratifica el uso
de nuestras potestades en el combate contra los carteles.
32. Recientemente la Corte Suprema confirmó la sentencia del TDLC, acogiendo
el requerimiento de la FNE contra un cartel internacional que acordaba la
fijación de precios de los compresores utilizados para la fabricación de
refrigeradores. Esta decisión reviste particular relevancia, atendido que a partir
de ella se afianza en la jurisprudencia nacional el reconocimiento de la plena
jurisdicción del TDLC para conocer de atentados a la competencia que, sin
perjuicio de gestarse fuera del territorio de la República, por empresas
extranjeras, han producido efectos en el mercado de Chile, o han tenido
aptitud para hacerlo. En la misma línea, el Máximo Tribunal descartó las
alegaciones de cosa juzgada y ne bis in idem.
33. Debe recordarse que este es el primer caso en Chile en que se utiliza la
delación compensada por un infractor. La FNE se valió de ella como una
efectiva herramienta para detectar un cartel, acreditar los hechos objeto del
proceso judicial, y el beneficio de exención de multa otorgado en el ámbito de
la investigación fue ratificado por los órganos jurisdiccionales, constituyéndose
como un hito en la historia de la persecución de la colusión en nuestro país.
Adicionalmente, merece ser destacado que, si bien ambas requeridas habían
confesado haberse coludido ante autoridades de defensa de la competencia
de otros países, Chile ha sido, hasta donde sabemos, el primer país en
obtener una condena a firme.
34. Junto con lo anterior, en agosto pasado, el Tribunal Constitucional rechazó por
unanimidad el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
interpuesto por una de las requeridas en el denominado caso Pollos, a través
del cual se buscaba que dicho Tribunal autorizara a los gerentes generales de
las empresas productoras de pollos y al presidente de la asociación gremial
que las reúne, a no declarar en el marco de la diligencia probatoria de
absolución de posiciones en juicio.
35. En esta decisión, que constituye la primera ocasión en que el Tribunal
Constitucional se pronuncia respecto a algún aspecto del DL 211, se concluyó
que las normas legales impugnadas mediante la acción de inaplicabilidad, que
hacían
procedente
este
medio
de
prueba,
resultaban
plenamente
constitucionales y que, por lo tanto, la diligencia solicitadas por la FNE en el
procedimiento ante el TDLC debían llevarse a efecto, no existiendo
vulneración de la garantía de no autoincriminación.
36. Asimismo, debe destacarse la consideración del Tribunal Constitucional
relativa a que los procedimientos contenciosos en materia de competencia se
rigen por las garantías que el legislador expresamente estableció en el DL
N°211 y que corresponden a aquellas consagradas para los procedimientos
ordinarios civiles, en el entendido de que el TDLC ejerce una función
jurisdiccional.
37. En relación a conductas unilaterales, debemos destacar como un importante
hito en este último periodo la sentencia de la Corte Suprema de diciembre de
2012 en el caso Chiletabacos, en que se declaró que la suscripción por dicha
compañía de cláusulas contractuales de arrendamiento de derechos o
espacios publicitarios, en su aplicación práctica, restringen y entorpecen la
competencia o al menos tienden a producir tales efectos, razón por la cual se
le condenó a pagar una multa, exigiéndole, además, ceder un porcentaje del
facing de las cigarreras que entregue a cualquier título a los puntos de venta,
para la exhibición efectiva de cigarrillos de su competencia.
§. DIVISIÓN DE FUSIONES Y ESTUDIOS
38. El periodo abarcado por esta cuenta pública coincide con el primer año de
funcionamiento de la División de Fusiones y Estudios y con el primer año de
vigencia de la nueva “Guía para el Análisis de las Operaciones de
Concentración”.
39. Durante este periodo, la División de Fusiones declaró inadmisibles 2 casos y
revisó 24, de los cuales 14 fueron archivados y 10 mantienen investigación
abierta. En este tiempo, además, ingresó por primera vez un caso mediante el
procedimiento establecido en la Guía de Concentración, gracias a los cual las
partes interesadas pudieron beneficiarse de plazos acotados de análisis,
conforme al compromiso asumido por nuestro organismo.
40. La División de Fusiones también ha mostrado interés por evitar costos
excesivos de litigación, utilizando como primera alternativa la negociación con
las partes interesadas. Es así como durante este periodo se presentó al TDLC
un acuerdo extrajudicial en el marco de la operación de concentración entre
Nestlé y Pfizer, mediante el cual Nestlé se obligó a licitar las marcas de Pfizer
a un tercero durante 10 años y, cumplido ese periodo, a no utilizar las marcas
de Pfizer durante 10 años más, medidas que resultan coherentes con los
remedios adoptados por ambas empresas en otras jurisdicciones. No obstante
la dificultad inicial en su aprobación, la insistencia de los funcionarios de la
Fiscalía permitió que ésta se obtuviera, constituyéndose éste en el primer caso
de fusiones resuelto mediante el uso de la facultad de celebrar acuerdos
extrajudiciales contenido en el artículo 39 letra ñ) del DL 211.
41. En el ámbito propiamente judicial, deben destacarse las sentencias de la Corte
Suprema en los casos Shell-Terpel y SMU-Supermercados del Sur. En la
primera de estas decisiones, la Corte revirtió la decisión del TDLC luego de
revisar los aspectos evaluados en la fusión, y se decidió por autorizar la
operación con condiciones, obligando a Quiñenco a enajenar las estaciones
de servicio de las comunas en que se superaban ciertos umbrales de
concentración. En la sentencia del caso SMU, por su parte, tanto el Tribunal
como la Corte expresaron sus opiniones acerca de los riesgos que pueden
reportar para el mercado las participaciones minoritarias, obligando a SMU a
desinvertir su participación de 40% en Supermercados del Sur, además de la
enajenación de 18 locales emplazados en diversas comunas del sur del país.
42. La labor de Estudios, por otro lado, actúa como un importante complemento a
las labores de Fiscalía. Cuando en el marco de las investigaciones se detectan
problemas en un mercado que no resultan imputables a la conducta específica
de un agente particular, cuando la licitud de una determinada conducta resulta
especialmente ambigua, o cuando se cree necesario estudiar la estructura de
un mercado en términos generales, la función de estudios opera como un
mecanismo adecuado de corto plazo.
43. Dentro del periodo que ahora consideramos, la División de Fusiones y
Estudios ha logrado confeccionar un borrador de la Guía de Restricciones
Verticales, que permitirá orientar a los agentes del mercado y servir de base a
las investigaciones futuras. Este documento será presentado el día de hoy por
el subfiscal Jaime Barahona.
44. Junto con dicha Guía, se han confeccionado dos estudios que presentamos en
el marco de este seminario. El primero de ellos, se refiere a los riesgos que
para la competencia genera la existencia de vínculos materiales y personales
entre empresas competidoras, cuando estos adoptan la forma de directores
comunes y participaciones minoritarias. El segundo estudio, elaborado por
especialistas externos nacionales y extranjeros contratados especialmente
para esta labor, analiza el funcionamiento de las licitaciones en el sector
energético de generación.
45. Adicionalmente, y privilegiando formas de intervención más breve y de mayor
difusión, la División de Fusiones y Estudios publicó un documento
sistematizando algunas de las conclusiones alcanzadas en investigaciones
pasadas referidas al mercado de medicamentos, aportando antecedentes al
debate sobre bioequivalencia y los posibles efectos que dicha política podría
tener sobre el funcionamiento de este mercado.
46. En conjunto con el estudio sobre el mercado de la salud privada en Chile
encargado el año pasado a la Universidad Católica de Valparaíso, estos
documentos marcan nuestros primeros esfuerzos por hacer de salud y energía
áreas de especial preocupación para la Fiscalía, a las que destinaremos
recursos extraordinarios durante el próximo año. Conscientes de la
importancia que estos mercados representan para el bienestar de los
consumidores y la productividad de nuestra economía, podemos asegurar que
este esfuerzo y focalización no debiera resultar superfluo.
47. Además de las acciones vinculadas de forma directa a nuestra labor de
defensa y promoción de la libre competencia, la División de Fusiones y
Estudios se preocupa de coordinar las relaciones internacionales, así como
también del desarrollo de programas de capacitación que benefician a todos
los miembros de nuestra institución. En relación a lo primero, creemos
importante subrayar el esfuerzo hecho por la Fiscalía por mantenerse
integrado al resto del mundo en materia de competencia. Aunque expertos y
profetas de nuevo cuño hagan hoy gárgaras con la palabra globalización,
quienes habitamos esta angosta faja de tierra jamás perderemos consciencia
de
nuestra
condición
de
insularidad.
La
experiencia
cotidiana
del
provincianismo nos obliga a mirar al extranjero en busca de mejores
respuestas o esbozos de respuestas al menos para nuestros problemas.
48. Nuestra relación fluida y permanente con la OECD e ICN, y la posibilidad de
contar con la asesoría de expertos internacionales nos ha permitido, cuando
no abrirnos a mejores soluciones, al menos evitar que un exceso de vanidad
nuble nuestra visión haciéndonos olvidar que, más allá de los muchos avances
que aplaudimos, la situación nacional es aún my precaria si se la mide en el
concierto
internacional.
La
presencia
hoy
de
Maureen
Ohlhausen,
comisionada de la FTC, que agradecemos especialmente, atestigua el interés
por conservar y ampliar las relaciones con nuestros pares extranjeros.
49. La importancia de las relaciones internacionales se encuentra directamente
vinculada a la capacitación de nuestro personal. En este aspecto debemos
destacar que por primera vez contamos con 5 ex-funcionarios que migraron
directamente desde la Fiscalía para realizar estudios de posgrado en el
extranjero y logramos, también de forma inédita, que uno de nuestros
miembros accediera a una pasantía en la Dirección General de competencia
de la Unión Europea.
50. Gracias al aporte realizado Agencia de Cooperación Internacional de Chile,
AGCI, los miembros de la Fiscalía contamos este año con la posibilidad de
asistir a un curso impartido por Massimo Motta, actual Chief Economist de la
Dirección General de Competencia de la Comisión Europea. Asimismo,
tuvimos ayer la oportunidad de asistir a un curso impartido por el profesor
Richard Whish, de King’s College, y de contar con la presencia de expertos del
DOJ y la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea, quienes
vinieron a Chile a discutir bajo un acuerdo de confidencialidad con los
miembros de la FNE casos recientes analizados por ambas instituciones, así
como particularidades de algunas de nuestras investigaciones.
51. La existencia de múltiples instancias de desarrollo profesional al interior de la
institución nos ha permitido capturar a los mejores talentos jóvenes de las más
prestigiosas universidades del país.
§. SEGUNDO CAPÍTULO: BALANCE DE ESTOS 4 AÑOS
52. Permítanme ampliar un poco la mirada, más allá de los eventos recientes. Si
hacemos una evaluación de los últimos 4 años de la FNE, notaremos un
cambio drástico en la forma de aproximación a la libre competencia por parte
de la ciudadanía en general. Un trabajo meticuloso, sistemático, de los
sucesivos funcionarios de la Fiscalía permitió que durante años se incubase
una disposición de ánimo cada vez más intolerante hacia los acuerdos y
maniobras que distorsionan el funcionamiento eficiente, descarnado a veces,
del mercado.
53. Gracias al impacto mediático y a la rigurosidad y seriedad de las acciones
emprendidas por esta Fiscalía en el pasado y la contundencia de los fallos del
TDLC, miembros de todos los sectores políticos y representantes del mundo
privado por igual han dejado atrás sus resquemores, y podemos afirmar con
convicción que nadie duda ya del impacto positivo que la normativa de libre
competencia genera en el bienestar de la población. Este consenso básico
resulta crucial para defender la independencia del organismo, y dar garantías
a los miembros de la Fiscalía acerca del carácter técnico de la labor que
desempeñan.
54. El celo y responsabilidad con que hemos ejercido nuestras funciones nos
permite hoy sentirnos en parte responsables de la madurez que ha alcanzado
nuestra institucionalidad de defensa de la libre competencia, tanto en lo que
respecta a la consolidación de nuestras potestades, como en el progresivo
refinamiento doctrinal mostrado en la presentación y solución de casos.
55. Si hace 10 años la OCDE podía justamente reprochar la falta de consciencia
en Chile acerca de la gravedad de los carteles, hoy este tipo de conductas se
han convertido en una verdadera obsesión. Mientras que las dudas acerca de
la eficacia de la libre competencia obligaban entonces, en un afán proselitista,
casi pedagógico, a la cautela, hoy podemos destacar la generalizada
animadversión hacia los carteles como la primera de las grandes conquistas
de nuestro sistema de libre competencia.
56. El daño que estos acuerdos causan a los consumidores y la distorsión que
introducen en la asignación de recursos y el funcionamiento del mercado nos
obligan a ser implacables, actitud de la que dan buena cuenta no sólo la muy
bullada condena impuesta por el TDLC y el Corte Suprema contra las
Farmacias que participaron de la colusión, sino también las condenas contra
las agencia de viaje en el caso Explora, en contra de Whirlpool en el caso
Tecumseh, la sanción impuesta por el TDLC a las agencias de publicidad en el
caso Achap y los requerimientos que actualmente se encuentra conociendo
dicho Tribunal en el marco del caso Buses y el caso Pollos.
57. No hay esfuerzos redundantes en el ámbito de la libre competencia. Cada
acción emprendida ha significado un paso en la consolidación de nuestras
potestades y un progreso para la institucionalidad en Chile. Los casos
Farmacias y Explora revelaron la hostilidad de la Corte Suprema hacia los
carteles, cuya análisis ha tendido a alejarse de una simple evaluación
conforme a la “regla de razón”. El caso Tecumseh nos ha permitido enfatizar la
importancia de la delación compensada, institución que en Chile ha ido
ganando fuerza poco a poco y que en un futuro no demasiado lejano debiese
convertirse, como ha ocurrido en el derecho comparado, en la principal
herramienta de combate contra los carteles. El caso Buses y el caso Pollos
representan nuestras primeras experiencias en el uso de las “facultades
duras”, a saber, de interceptaciones telefónicas en el primero y de un dawn
raid en el segundo, lo que muestra nuestra disposición a utilizar todas las
herramientas que se encuentren a nuestro alcance para combatir este tipo de
conductas y nuestra actitud implacable cuando existen antecedentes que
permitan presumir la comisión de un ilícito.
58. Si hace 10 años hubiésemos dicho que la lesividad de los carteles ameritaba
su persecución mediante el uso de potestades duras, se nos hubiese mirado
con profundo escepticismo. Algo similar todavía ocurre en el marco de los
abusos unilaterales por parte de una empresa que detenta una posición
dominante en el mercado. Seguros de la imposibilidad de pelear todas las
batallas simultáneamente, el periodo que ahora concluye ha estado marcado
por la persecución de conductas cuyos efectos sobre el bienestar de la
población parece ser más directo y cuya comprensión resulta más intuitiva. A
ello se suma que las modificaciones legales en materia de delación
compensada y facultades duras de investigación obligaron a destinar recursos
especiales al estudio y utilización de las nuevas potestades. Esta tendencia
merece ahora ser revertida, dado lo insostenible de la situación actual. Los
altos índices de concentración presentes en el mercado chileno y la
persistencia y ubicuidad de las barreras de entrada, presentes en casi todos
los sectores, han hecho de los abusos unilaterales un problema acuciante
para el desarrollo de nuestra economía, cuestión que justifica plenamente un
nuevo énfasis de nuestra parte.
59. Si bien no se han dejado de lado, los abusos de posición dominante requieren
muchas veces un análisis más cuidadoso, dada una jurisprudencia que ha
sido parca y que aún no se encuentra muy bien asentada, sumado a una
comprensión extremadamente restrictiva de las reglas de prescripción.
60. Hemos atacado conductas que representan el núcleo duro de este tipo de
abusos, destacando, por ejemplo, el acuerdo alcanzado en el caso Coca-Cola,
pero todavía queda mucho espacio por avanzar en esta materia. Los
requerimientos presentados este año y la publicación la Guía de Restricciones
Verticales son la muestra embrionaria de este cambio de paradigma y de
nuestro renovado interés, en especial por la persecución de conductas
exclusorias. Aunque muchas veces no se destaca, este tipo de abusos tiende
a agregar al efecto estático propio de los carteles, es decir, al aumento en
precios y la correspondiente ineficiencia asignativa, potenciales riesgos para la
competencia entendida en un sentido dinámico: la exclusión de un competidor,
incluso omitiendo cualquier efecto en precios, limita el rango de opciones
dentro de las cuales los consumidores pueden elegir y puede llevar a
perjudicar la innovación, frustrando el ingreso de nuevos productos y servicios
al mercado.
61. Velar por la protección y promoción de la libre competencia no sólo implica
reprimir las ilicitudes, sino prevenir los atentados antes de su materialización.
Sancionar un cartel o un abuso monopólico, aunque necesaria, es una medida
que llega siempre demasiado tarde, cuando los consumidores ya sufrieron el
perjuicio. Más aún, no sabemos si la sanción será suficiente para evitar que la
infracción vuelva a materializarse en el futuro, pues a veces es la propia
estructura del mercado o el marco normativo imperante los que fuerzan a los
agentes a cometer actos que, sean conscientes de ello o no, se encuentran
reñidos con la legalidad. En el contexto de nuestra disciplina, hablar de
prevención no es más que una forma oblicua de referirse principalmente al
sistema de control de fusiones y, en general, a las labores de promoción de la
Fiscalía.
62. Los últimos 4 años han sido bastante activos en materia de fusiones. Aunque
la ausencia de un sistema de notificación obligatoria conspira contra la misión
de la Fiscalía, se ha hecho un importante esfuerzo por detectar las
operaciones de concentración con anterioridad a su materialización, en miras
a evitar una concentración de mercado que amenace con distorsionar su
funcionamiento competitivo. En virtud de ello, logramos presentar por primera
vez una consulta al TDLC previa a la materialización de una operación de
concentración, con ocasión de la toma de control del supermercado mayorista
Alvi por parte de D&S, fundando una línea de intervención que hemos
intentado convertir en tendencia, dados los menores costos de litigación
asociados.
63. Cuando no ha sido posible intervenir previamente, hemos dejado en claro que
las partes actúan bajo su propio riesgo, cuestión que quedó demostrada con la
presentación de un requerimiento contra Cine Hoyts y Cinemundo exigiendo,
por primera vez en la historia de la FNE, una desinversión con posterioridad a
la materialización de la operación, por el sólo motivo de dicha operación
inconsulta.
64. El análisis de operaciones de concentración se ha refinado bastante con el
paso del tiempo, tanto en Chile como en el mundo. Autores como Daniel
Crane han llegado a llamarlo un “análisis quasi-científico”, sugiriendo con ello
la distancia que existe entre la metodología de revisión de fusiones, y los
demás ámbitos de la libre competencia. Previendo un eventual aumento en la
actividad de fusiones, la posibilidad de contar con una división especializada
permite mantener el rigor que ha mostrado hasta ahora la Fiscalía en sus
análisis. La seriedad con que se abordan los casos, y al permanente
explicitación de nuestra postura en los informes y resoluciones de archivo, ha
permitido al organismo y los particulares anticipar de forma relativamente
certera los riesgos potenciales contemplados por una operación y sus posibles
medidas de mitigación.
65. Esta base común de negociación ha permitido a la Fiscalía considerar un
posible acuerdo con las partes respecto de las medidas que deben ser
implementadas y llegar a una solución que, respetando el interés público
comprometido, ahorre tiempo y recursos a todos los intervinientes. Esto es lo
que, sin éxito, se intentó en Lan/Tam, esfuerzo que se frustró, como es bien
sabido, a causa de la tramitación por parte del TDLC de una consulta
interpuesta por un tercero, en base a una interpretación de la ley que no
compartimos.
66. Por otro lado, hemos entendido que cuando no resulta posible vislumbrar una
salida menos costosa, la Fiscalía no ha vacilado en oponerse a una operación
y solicitar al TDLC el rechazo de la misma, como ocurrió por primera vez en la
historia de la FNE en el caso Nestlé/Soprole.
67. En forma adicional a las intervenciones vinculadas a una acción u operación
puntual realizada por un agente de mercado, durante los últimos 4 años la
FNE ha realizado destacadas labores de promoción. Estas ocupan un espacio
importante del quehacer del organismo y adquieren formas muy diversas,
desde expedientes de recomendación normativa y las solicitudes presentadas
al TDLC para impulsar la generación de instrucciones generales, hasta la
elaboración y publicación de estudios de mercado, incluyendo la entrega de
informes exigidos por la normativa sectorial, como los emitidos en el marco de
la ley de prensa o los antecedentes aportados de cara a la regulación de las
licitaciones en el sector portuario. Todas estas formas de intervención se
alejan de la lógica sancionatoria, erigiendo a la Fiscalía en un órgano sensible
a la eliminación de barreras a la entrada y asimetrías de información que
puedan alterar el funcionamiento del mercado.
68. Como certeramente dijera Kovacic, “existe un reconocimiento creciente que la
medida apropiada para juzgar una agencia de competencia no está en su
output de casos, sino en su demostrada habilidad para resolver problemas de
competencia”,
problemas,
agregamos
nosotros,
que
muchas
veces
trascienden la existencia de una infracción puntual, requiriendo un cambio
completo en el entramado normativo que regula un determinado sector,
alterando la estructura de incentivos subyacente o bien, simplemente,
transparentando su operatoria y planeando una actuación coordinada entre los
reguladores sectoriales y las instituciones de libre competencia.
69. Las actividades de promoción de la FNE no nos convierten en un órgano
regulador: la Fiscalía no dicta normas en forma autónoma, lo que opera como
una garantía para los agentes de mercado contra cualquier atisbo de
activismo. Reconocido esto, empero, debemos notar como contrapartida que,
ante la carencia de potestades normativas directas, las posibilidades de
diálogo que ofrece nuestro estatuto son tan amplias como cruciales para la
realización de nuestra tarea.
70. Una discusión regulatoria impulsada permanentemente desde la Fiscalía, ha
permitido incidir de la forma menos coactiva posible en el funcionamiento de
diversos mercados, por ejemplo, discutiendo dentro del TDLC y con todos los
actores afectados para que se dicten instrucciones generales en materia de
oferta conjunta de servicios de telecomunicaciones y en el ámbito de las
licitaciones de servicios de recolección de residuos sólidos domiciliarios;
discusiones sobre la posibilidad de modificar el marco regulatorio y fijar tarifas
para servicios asociados al suministro de energía eléctrica; discusiones
sostenidas con todos los actores del mercado cuando modernizamos nuestro
análisis en materia de operaciones de concentración mediante la publicación
de una nueva guía; cuando los conminamos a no compartir información en el
marco de Asociaciones Gremiales, cuando los instamos a estructurar
programas de compliance al interior de las empresas para mitigar los riesgos
anticompetitivos y cuando nos comprometimos a respetar un estricto
procedimiento y plazos definidos en el curso de nuestras investigaciones;
diálogo con las universidades y reguladores sectoriales cuando encargamos
los estudios sobre el mercado privado de la salud en Chile y sobre
competencia en el sector bancario; en suma, una forma de regulación
conversacional cuya persistencia va moldeando la forma en que se entiende la
libre competencia, va orientando a los agentes económicos y que ha acabado
por erigirse en el gran catalizador de una pedagogía colectiva, de las
instituciones a los actores, y viceversa, que ha incrementado sustantivamente
los niveles de certeza jurídica, la sofisticación de la doctrina y nos permite hoy
destacar la profunda madurez obtenida por nuestra institucionalidad.
§. TERCER CAPÍTULO: IMÁGENES DEL FUTURO
71. Cuatro imágenes, a nuestro entender, son las que guiarán el curso de la libre
competencia en los años próximos. Son imágenes de una ausencia, de una
cierta displicencia que ha de ser corregida si nuestra disciplina ha de
mantenerse vital. No todas las ramas del derecho logran evitar el
anquilosamiento que tan temprano tiende a afectarlas. Guiadas en su origen
por fines deseables, pero contenidas dentro de marcos muy rígidos, acaban
aferrándose a la tradición y a su propósito inicial sin adaptarse a los nuevos
desafíos. El destino de la libre competencia no está sellado y su pervivencia
no se encuentra asegurada de antemano. Si hoy podemos felicitarnos por los
más de 50 años de nuestra institucionalidad, esto se debe al profundo
pragmatismo de sus actores, a la introducción periódica de reformas cada vez
que ello ha sido necesario, a la reflexión incesante de académicos y
profesionales de nuestra disciplina, y a la comprensión amplia y creativa que
sucesivas generaciones de funcionarios han tenido sobre sus propias
potestades.
72. La primera displicencia que ha de ser enmendada, es la creciente indiferencia
por el aspecto jurídico de nuestra disciplina. Ruego no se nos mal entienda. La
economía cumple un rol crucial en el ámbito de la libre competencia: a ella
debemos
su
nacimiento,
desarrollo
y
reciente
modernización.
La
microeconomía, la teoría de juegos y la nueva economía institucional han
fijado el límite externo de nuestro quehacer, nos han permitido concentrarnos
en ciertas áreas y conductas prioritarias, descartar otras y enmendar serios
errores en nuestros razonamientos, proveyendo de explicaciones a estructuras
que en una primera época fueron consideradas ilícitas sin demasiado
fundamento. En una disciplina de raíz anglosajona, empero, la indiferencia por
el derecho puede tener consecuencias nefastas para la certeza jurídica y el
desarrollo dogmático de la misma. La libre competencia, caracterizada por
penalizar conductas mediante tipos de gran amplitud y por la interacción
permanente entre órganos jurisdiccionales y administrativos, sólo puede
progresar basada en la construcción de tipologías que sirvan de apoyo a
nuestra reflexión y cuya modificación resulte paulatina y bien articulada en
casos concretos.
73. Resulta pernicioso que frente a cada caso que se presenta la reflexión
económica empiece desde cero, sin vinculación a precedente alguno, y sin
meditar acerca de las consecuencias que la decisión tendrá para la solución
de casos futuros. Es importante preguntarse por la eficiencia e ineficiencia de
la conducta bajo análisis, pero este razonamiento debe encontrarse guiado por
la construcción de una regla para el caso, una regla que pueda ser fácilmente
aplicada en el futuro, o respecto de la cual podamos distinguir los casos
ulteriores para mostrar con claridad por qué no resulta aplicable. Esto nada
tiene que ver con la distinción entre regla per se y regla “de razón”: incluso en
las conductas sometidas a regla de razón, es importante estructurar la regla
de forma tal que cada interviniente pueda comprender con facilidad cuál es el
aspecto de la prueba que le pertenece como carga y qué debe hacer para
desvirtuar los alegatos contrarios. La evidencia económica es la materia prima
sobre la cual estas reglas deben ser formuladas, pero la reflexión jurídica no
puede abdicar de su rol de modelar dicha evidencia y darle a la investigación
casuística la forma universal de una regla de derecho.
74. La segunda imagen proviene del extranjero, de los sistemas de defensa de la
libre competencia comparados. Si observamos los debates iniciados en
EE.UU. y la Unión Europea durante el último tiempo, veremos importantes
coincidencias, las que de seguro tendrán un impacto en Chile. La discusión
académica sobre el uso de la sección 5 de la FTC Act para alcanzar
conductas que tradicionalmente escapan al control de la Sherman Act y la
Clayton Act, la posible reforma al sistema europeo de control de operaciones
de concentración ampliando su alcance a la adquisición de participaciones
minoritarias y la evolución de las reglas europeas sobre intercambio de
información entre competidores hasta convertir ciertas formas de intercambio
en una infracción a la libre competencia “por su objeto”, dan cuenta, en su
conjunto, de una creciente tendencia preventiva en el ámbito de la libre
competencia, en desmedro de un enfoque puramente represivo.
75. Los sistemas de libre competencia, aun los que contemplan una arista penal,
son sistemas esencialmente preventivos. Hemos tendido a olvidar que las
normas de defensa de libre competencia son una forma de regulación y, como
tal, su objetivo central estará siempre en la prevención de riesgos y no en la
sanción de las infracciones, lógica esta última más propia de un enfoque
retribucionista propio del ámbito penal. La Fiscalía no pretende reprochar
conductas, sino más bien alterar los incentivos que pueden dar pie a las
infracciones. Por lo mismo, entender la libre competencia como un sistema
sancionatorio sujeto a todas las garantías propias del ámbito penal implica una
desnaturalización de su función primordial: muchas veces lo esencial será
corregir la estructura del mercado para evitar que la conducta se siga
cometiendo, en lugar de sancionar las infracciones pasadas. Para potenciar
esta forma de regulación se requiere de una potestad que permita intervenir
sobre la conducta de los agentes sin necesidad de sancionarlos pero que,
debido a esta misma falta de sanción, tenga una tramitación más expedita y
menos costosa que la de un litigio tradicional.
76. A la resurrección de la mirada preventiva, podría corresponder en Chile un
renacimiento de la consulta como mecanismo para intervenir sobre actos
actualmente vigentes y no sólo sobre actos a ser celebrados en el futuro,
cuestión, por lo demás, directamente permitida por nuestra normativa, pero
que ha sido limitada por la amplitud con que el TDLC ha tendido a considerar
las materias que deben ser consideradas como “contenciosas”.
77. La función del TDLC y la Fiscalía, conforme al DL 211, no radica sólo en
defender, sino también en promover la libre competencia. No obstante, este
segundo término no ha recibido la importancia que se merece. Como tercera
variable, me atrevo a afirmar que las labores de estudios deben ser
potenciadas si queremos efectivamente fomentar la existencia de mercados
más competitivos. Esto no implica sólo un cambio cuantitativo, destinando un
mayor número de recursos, en tiempo y funcionarios, a la elaboración de
estudios.
78. Me refiero a un cambio institucional y metodológico: en lo institucional, porque
resulta crucial para desarrollar estudios con seriedad y fundamento, que la
FNE pueda solicitar información directamente a los actores privados en su
elaboración. Esta limitación de nuestra normativa pone costos exagerados a
esta actividad, pues los riesgos de error se ven aumentados en forma
exponencial, cuestión que disminuye seriamente su impacto. Aunque parte de
esto puede ser mitigado mediante un uso más frecuente de nuestra potestad
legal de solicitar información a otros organismos públicos, la que, haciendo un
mea culpa, debemos reconocer como sub-explotada, un cambio legislativo en
la materia representaría sin duda un óptimo difícil de obtener por vías
alternativas. En lo metodológico, por otro lado, creo que el uso de encuestas y
entrevistas con actores del mercado abriría la posibilidad de internalizar la
labor de estudios, limitando la ayuda de asesores externos a lo estrictamente
indispensable. El ahorro de recursos vinculados a un desarrollo independiente
de los estudios permitiría, además, aumentar su periodicidad y acotarlos a
objetos más específicos, aumentando con ello su incidencia.
79. Por último, la publicación de borradores preliminares que permitan discutir las
conclusiones del estudio en forma previa a su finalización permite mejorar la
calidad de nuestros resultados y complementar las líneas de trabajo ya
esbozadas, aproximándonos a la labor realizada por organismos con vasta
experiencia en este ámbito como la OFT. Los estudios siguen siendo una
herramienta
muy
costo-efectiva
para
la
solución
de
problemas
de
competencia, de forma global, sin necesidad de recurrir a la coacción estatal.
En un mundo de recursos limitados, estas formas de intervención son tan
escasas como indispensables para que la regulación cumpla su objetivo.
80. Quiero ofrecerles una última imagen. Más mediática, más evidente, pero no
por ello menos importante que las demás. Hemos hablado de la construcción
de precedentes, de la prevención de riesgos y la elaboración de estudios,
dimensiones todas que presentan algún aspecto de novedad, que modernizan
la operación de los sistemas de libre competencia, acercándonos a la
vanguardia a nivel mundial. No obstante, lo novedoso no puede llevarnos a
descuidar nuestros esfuerzos por combatir los males tradicionales de la libre
competencia: la existencia de carteles, los abusos cometidos por una empresa
que detenta una posición dominante en el mercado y las fusiones que generen
grados de concentración inaceptables en los mercados. Si las reformas hasta
aquí consideradas cierran la brecha entre lo bueno y lo mejor, aún quedan
aspectos cruciales por profundizar respecto a lo que son nuestras funciones
tradicionales: arriesgamos perder lo bueno si no contamos con herramientas
suficientes para perseguir agentes que utilizan formas cada vez más
sofisticadas de infringir la normativa.
81. Evidentemente, la creación de un sistema de notificación obligatoria de
operaciones de concentración aparece como la primera y más importante
reforma pendiente. Mientras la mayor parte de las operaciones sean
imposibles de detectar, o bien una vez detectadas deban ser desarticuladas
mediante requerimientos y costosos procesos judiciales, los mercados
seguirán una tendencia ineluctable hacia la concentración.
82. Una vez consolidado este proceso, no habrá sistema de control ex-post que
dé abasto: podemos sancionar cientos de conductas exclusorias y perseguir
eternamente los carteles, pero los riesgos de exclusión y coordinación
seguirán proliferando mientras las estructura del mercado desincentive la
competencia sistemáticamente.
83. La posibilidad de revisión ex-ante de las operaciones de concentración
aparece como la piedra angular de nuestro futuro sistema de competencia.
Muy de la mano, un aumento de las multas en materia de colusión resulta
central para lograr una disuasión efectiva de este tipo de conductas, pues hoy
ni siquiera podemos afirmar que el riesgo de sanción sea mayor a la
posibilidad de ganancia, materia en la que también reluce un aspecto poco
honroso de nuestra idiosincrasia.
84. Valiosos como son, sin embargo, no todos los cambios requieren reformas
legales. La publicación de la Guía de Restricciones Verticales, por ejemplo,
abre espacios para discutir una nueva aproximación a los abusos unilaterales
y para reflexionar sobre conductas cuya complejidad requiere de una
deliberación amplia y detallada entre las autoridades y los agentes de
mercado. La persecución de los interlocking y las participaciones minoritarias
pretende eliminar estructuras facilitadoras de la colusión, reforzando nuestras
estrategias de combate contra este tipo de ilícitos. El fomento a la
participación de los privados en la persecución e ilícitos anticompetitivos, a
medida que los procedimientos de acción colectiva se masifiquen y las
indemnizaciones de perjuicios pasen a representar un incentivo razonable
para demandar, ayudará a la detección de infracciones y mejorará la disuasión
del sistema.
85. Es de esperar que los agentes de mercado, las autoridades de todos los
sectores, jueces y funcionarios vayan tomando consciencia acerca de la
imperiosa necesidad de estos cambios. Creo que si el sistema de libre
competencia ha de resistir los embates del tiempo, estas modificaciones
resultan inevitables y reclamarán de nosotros una combinación poco común:
una comprensión amplia de nuestras funciones, unida a una actitud implacable
para desempeñarlas, consciente de su importancia para el bienestar de la
población.
86. Para nuestra desgracia, vivimos hoy en tiempos interesantes, en una época
que impone continuos desafíos sobre nuestras categorías tradicionales de
pensamiento y sobre el funcionamiento normal de nuestras instituciones. Los
consensos recién obtenidos se vuelven rápidamente anacrónicos y nos
obligan a reiniciar una y otra vez el diálogo, en busca de nuevas soluciones
para problemas siempre imprevisibles. Es de esperar que la consciencia
crítica de todos los actores involucrados y la permanencia de esta mutua
pedagogía que hemos ejercido durante más de 50 años, nos permita llegar al
centenario de nuestra institucionalidad con la frente en alto, orgullosos del
camino recorrido.
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