Tomo III Protección a la Biodiversidad y los Conocimientos
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0 TOMO III PROTECCIÓN A LA BIODIVERSIDAD Y A LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES 1 DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN TRATADOS SUSCRITOS POR COLOMBIA: EFECTOS JURÍDICOS TOMO III “PROTECCIÓN A LA BIODIVERSIDAD Y LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES” SECRETARÍA DISTRITAL DE DESARROLLO ECONÓMICO DIRECCIÓN DE COMPETITIVIDAD BOGOTÁ REGIÓN SUBDIRECCIÓN DE EXPORTACIONES Autor: Nancy Esperanza Montaña Molina Profesional Especializado Subdirección de Exportaciones Bogotá D.C., Junio de 2014 2 RESUMEN La propiedad intelectual cubre distintas categorías de derechos y comprende instrumentos legales que protegen las creaciones del intelecto o de objetos vinculados a una actividad creativa. Los derechos de propiedad intelectual protegen a los titulares de los mismos, restringiendo a terceros la apropiación, utilización, aprovechamiento económico y transacción en el mercado de los objetos sobre los que recaen. En el presente escrito se presenta un análisis de los efectos jurídicos de los aspectos relacionados con los Derechos de Propiedad Intelectual relativos a la Protección a la Biodiversidad y el Conocimiento Tradicional contenidos en Acuerdos suscritos por Colombia. PALABRAS CLAVES Derechos de Propiedad Intelectual, Acuerdos Comerciales, Protección a la Biodiversidad y el Conocimiento Tradicional 3 ABSTRACT Intellectual property covers different categories of rights and includes legal instruments to protect intellectual creations or the production of objects linked to creative activities. The Intellectual Property Rights protect their holders by restricting to others the appropriation, use, economic exploitation and commercial transactions of such objects or creations. In the following paper an analysis is presented on the legal effects of the Intellectual Property Rights items relative with Biodiversity and Traditional Knowledge Protection, contained in international agreements signed by Colombia. KEY WORDS Intellectual Property Rights, Free Trade Agreements, Biodiversity and Traditional Knowledge Protection 4 PRÓLOGO El presente documento forma parte de las acciones que adelanta la Administración Distrital, en el marco de lo dispuesto en el Plan de Desarrollo 2012 – 2016 Bogotá Humana, dirigidas a formular una agenda para la productividad y competitividad con miras a la promoción del comercio internacional, y a diseñar un conjunto de estrategias encaminadas a afrontar los desafíos y aprovechar las oportunidades de los TLC suscritos por el país. En cumplimiento del Plan de Desarrollo, la Secretaría ejecuta el proyecto prioritario Bogotá productiva y competitiva en la economía internacional mediante el cual se busca identificar al menos tres efectos jurídicos en cada acuerdo internacional de comercio vigente. A continuación presentamos un análisis sobre efectos jurídicos de los Derechos de Propiedad Intelectual relativos a la Protección a la Biodiversidad y el Conocimiento Tradicional contenidos en los Acuerdos suscritos por Colombia con Estados Unidos, la Unión Europea, Corea, Panamá, los Estados AELC (EFTA) y las decisiones de la CAN. 5 CONTENIDO RESUMEN ......................................................................................................................................... 2 ABSTRACT ....................................................................................................................................... 3 PRÓLOGO......................................................................................................................................... 4 CONTENIDO ..................................................................................................................................... 5 DEFINICIÓN DE PROPIEDAD INTELECTUAL .......................................................................... 6 PROTECCIÓN DE LA BIODIVERSIDAD Y EL CONOCIMIENTO TRADICIONAL ............... 9 CONCLUSIONES ........................................................................................................................... 22 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................................... 23 6 DEFINICIÓN DE PROPIEDAD INTELECTUAL "La propiedad intelectual cubre distintas categorías de derechos y comprende instrumentos legales e institucionales que protegen, bajo determinados requisitos, las creaciones del intelecto o de objetos vinculados a una actividad creativa. No obstante, no toda la propiedad intelectual está necesariamente relacionada con la creatividad o la innovación. En algunos casos se protege sólo la inversión económica necesaria para establecer, organizar y facilitar el acceso a determinada información o las características que hacen a un producto de una determinada región, por ejemplo, calificar como una indicación geográfica. La propiedad intelectual, fruto de su evolución histórica, cubre hoy en día un número cada vez más creciente de disciplinas y actividades económicas, artísticas y de entretenimiento." 1 En general, el Derecho sobre Propiedad Intelectual se divide en dos ramas: De una parte, el derecho de autor y los derechos conexos que protegen tanto las creaciones en los ámbitos literarios y artísticos, como los derechos de los artistas, intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas, y los organismos de radiodifusión. De otra, la propiedad industrial, que protege las invenciones (patentes), los signos distintivos (marcas), las indicaciones de procedencia (indicaciones geográficas y denominaciones de origen), los dibujos y diseños industriales, esquemas de trazados de los circuitos integrados, los secretos empresariales o industriales y la protección de la competencia desleal. Teniendo en cuenta que "el nuevo factor de la producción en la era actual de la globalización es el conocimiento (...) (que) la empresa del S. XXI es la empresa del conocimiento" 2 y que ese conocimiento tiene implicaciones de carácter económico, las normas de Protección Intelectual cobran cada vez más importancia. 1 Roffe, Pedro y Santa Cruz, Maximiliano (2006). Los derechos de propiedad intelectual en los acuerdos de libre comercio celebrados por países de América Latina con países desarrollados. División de Comercio Internacional e Integración. Santiago de Chile: Naciones Unidas - CEPAL. p. 7. Recuperado el 18 de marzo de 2014 en http://www.cepal.org/publicaciones/xml/8/25978/S70CI-L2527e-P.pdf 2 López Guzmán, Fabián (2007). Introducción al Derecho Mercantil. Bogotá D.C.: Temis. p. 267. 7 Es así como desde una óptica de carácter comercial, los derechos de propiedad intelectual protegen a sus titulares, restringiendo a terceros la apropiación, utilización, aprovechamiento económico y transacción en el mercado de los objetos sobre los que recaen, teniendo presente que esas restricciones tienen limitaciones de carácter temporal y territorial. Considerando el aumento en las relaciones comerciales y su tendencia a trascender las fronteras territoriales, la evolución del Derecho sobre Propiedad Intelectual se ha dado en el marco internacional. Los dos grandes pilares del derecho internacional de la propiedad intelectual: el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial de 1883 (Convenio de París) y el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas de 1886 (Convenio de Berna), siguen plenamente vigentes, y sus disposiciones sustantivas han sido incorporadas en el Acuerdo de la OMC de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio – ADPIC –, sobre el cual se suscriben los tratados bilaterales o regionales en regulaciones denominadas ADPIC plus.3 “De la armonización que han supuesto los ADPIC se pasa a una mayor intensificación de los principios de protección a través de los Tratados de Libre Comercio (TLC). Estos últimos dan un paso adelante en lo que se refiere por ejemplo a la patentación de organismos vivos”4 como en el caso del TLC suscrito con Estados Unidos de América, país en donde se permite la patentabilidad de plantas y animales. Organizaciones internacionales como la OMC y el Banco Mundial han dado a conocer que en los últimos años se ha producido una proliferación significativa de acuerdos regionales. Conforme al Banco Mundial, el número de acuerdos regionales actualmente vigente supera los 200 y su número habría aumentado 3 “El concepto ADPIC plus cubre tanto las actividades encaminadas a incrementar el nivel de protección de los titulares del derecho más allá del estipulado en el Acuerdo sobre los ADPIC, como así también las medidas destinadas a reducir el alcance o la efectividad de las limitaciones a los derechos y de las excepciones". Musungu, Sisule y Dutfield, Graham (2003). Acuerdos Multilaterales y un mundo ADPIC plus: Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Ottawa: Oficina Cuáquera ante las Naciones Unidas (QUNO). p.2. Recuperado el 18 de marzo de 2014 en http://quakerservice.ca/wp-content/uploads/2011/07/TRIPS-3Spanish1.pdf 4 Gómez Uranga, Mikel; López Gómez, María del Socorro y Araujo de la Mata, Andrés (2008). Los ADPIC Plus en los actuales tratados bilaterales impulsados por Estados Unidos y Consecuencias en los países en desarrollo. Revista de Economía Mundial 20, 23 – 48. p.30. Recuperado el 20 de mayo de 2014 en http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=86613723002 8 seis veces en los últimos 20 años, siendo la UE y USA los protagonistas más activos en este escenario.5 Colombia ha suscrito 18 Acuerdos con implicaciones comerciales en los que de una u otra forma se regulan temas relacionados con los derechos de Propiedad Intelectual, desde la mención del origen de un bien hasta regular asuntos relacionados con propiedad industrial. 5 Roffe, Pedro y Santa Cruz, Maximiliano. Ob. cit., p. 9. 9 PROTECCIÓN DE LA BIODIVERSIDAD Y EL CONOCIMIENTO TRADICIONAL Los procesos de institucionalización de las agendas ambientales en los años 90 (Cumbre de Rio sobre Ambiente y Desarrollo, Acuerdos multilaterales como el Convenio de Diversidad Biológica, Convenio Marco de Cambio Climático entre otros) implicaron el establecimiento de instrumentos jurídicos internacionales para el manejo ambiental, ubicando el tema ambiental en un lugar central incluso en las negociaciones de acuerdos comerciales internacionales, concretamente en la discusión sobre el acceso a recursos genéticos y conocimientos tradicionales ligados a los Derechos de Propiedad Intelectual. Por ejemplo, la Decisión VII/19 de la Séptima Conferencia de las Partes del Convenio de Diversidad Biológica (COP7) se pronunció sobre el régimen internacional de acceso a los recursos genéticos invitando a la OMPI a examinar las cuestiones “de la relación entre el acceso a los recursos genéticos y los requisitos de divulgación de las solicitudes de derechos de propiedad intelectual”6 ya que existen dificultades en ubicar los recursos genéticos y conocimientos ancestrales en el campo del derecho mercantil y lo que se busca es “que los sistemas de propiedad intelectual existentes o en desarrollo no se constituyan en obstáculos para la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad y sobre todo que los esquemas de distribución de beneficios sean justos y equitativos bajo términos mutuamente acordados.” 7 Estas dificultades surgen debido a que la propiedad intelectual está constituida por normas que buscan dar protección particular a las ideas, creaciones y conocimientos en cabeza de un titular, lo que dificulta atribuir propiedad sobre los recursos genéticos, o calidad inventiva e innovación sobre el conocimiento tradicional. La Propiedad Intelectual otorga derechos exclusivos en cabeza de un titular, lo que plantea una dicotomía frente al carácter colectivo del conocimiento tradicional y al uso de los recursos de la biodiversidad 8 ; dentro del esquema 6 Decisión VII/16 de la Séptima Conferencia de las Partes del Convenio de Diversidad Biológica. Recuperado el 20 de mayo de 2014 en http://www.cbd.int/decision/cop/?id=7753 7 Espinosa, María Fernanda. (2004). Recursos genéticos, conocimientos tradicionales y propiedad intelectual: piezas clave en los TLC. Iconos. Revista de Ciencias Sociales, mayo, 13-20. p. 15. Recuperado el 20 de mayo de 2014 en http://www.flacsoandes.org/revistas/index.php/iconos/article/view/44 8 Las formas de propiedad de los recursos genéticos y su conocimiento tradicional son distintas: los recursos genéticos son de propiedad soberana del Estado, mientras que el conocimiento tradicional es de propiedad colectiva de las comunidades indígenas y locales. 10 tradicional de los derechos de Propiedad Intelectual los recursos genéticos y el conocimiento tradicional pasarían a ser tratados como bienes comunes susceptibles a ser mercancías con valores de intercambio; para evitar esto, es necesario que tengan un tratamiento especial dentro de los regímenes jurídicos. “En términos sencillos, la propiedad intelectual clásica y sus diferentes instrumentos, no han servido –o al menos no se ha comprobado que sean necesariamente el medio idóneo– para cautelar los diferentes intereses de los pueblos indígenas sobre sus aportes y esfuerzos intelectuales pasados, presentes y futuros (…) ni las patentes de invención, ni el derecho de autor, ni las marcas, ni los derechos de obtentor, entre los instrumentos más conocidos, han permitido proteger, reconocer, retribuir y compensar a los pueblos indígenas por estos esfuerzos que se reflejan en creaciones en el campo artístico, artesanal, tecnológico (identificación y conocimientos sobre usos y aplicaciones de plantas medicinales), agrícola (conservación y desarrollo de nuevos cultivos, desarrollo y aplicación de técnicas de cultivo), entre otros.”9 El conocimiento tradicional ha despertado un interés creciente en el sector farmacéutico en virtud al uso medicinal de las plantas, lo que ha generado que aumente la tensión entre las comunidades tradicionales y este sector. Desde un punto de vista, las comunidades indígenas buscan mecanismos para fortalecer el control sobre su conocimiento, por ejemplo manteniendo los conocimientos tradicionales como secretos colectivos con el fin de frenar la apropiación por parte de terceros o que estos conocimientos sean considerados de dominio público y por lo tanto no sujetos a regalías. Desde otra visión, las empresas o laboratorios farmacéuticos consideran que el conocimiento tradicional no constituye materia patentable10, por cuanto no son una novedad ni tienen nivel inventivo ya que son de conocimiento amplio por la comunidad. Con respecto al vínculo existente entre el conocimiento tradicional y los recursos genéticos, las compañías farmacéuticas y agroindustriales señalan estar interesados en la información genética y no en los conocimientos asociados, sin embargo, los pueblos indígenas sostienen que la mera existencia de los recursos genéticos es el resultado de años de interacción de los indígenas y comunidades 9 Ruiz, Manuel (2006). La Protección Jurídica de los Conocimientos Tradicionales: Algunos Avances Políticos y Normativos en América Latina, UICN, BMZ, SPDA, Lima - Perú. p. 23. Recuperado el 4 de junio de 2014 en http://www.sur.iucn.org/publicaciones/lista_documentos.cfm 10 Los criterios clásicos de pantentabilidad adoptados por el ADPIC son: 1. Novedad. 2. Nivel inventivo o no obviedad. 3. Utilidad o aplicación industrial. 11 locales con su entorno, entonces, cómo separar el conocimiento tradicional de los recursos genéticos asociados? A la fecha no ha sido posible tomar decisiones formales de carácter generalizado debido a que la discusión se mantiene polarizada entre los países que abogan por la necesidad de facilitar el acceso a los recursos genéticos, como la Unión Europea y Estados Unidos, y aquellos, como los países latinoamericanos, que insisten en la necesidad de garantizar la distribución equitativa de beneficios a través de un instrumento vinculante, motivo por el cual en las negociaciones de algunos de los TLC suscritos por Colombia el tema ha cobrado preeminencia. En el caso del Acuerdo Comercial suscrito con Estados Unidos de América, el tema fue contemplado por ambas partes en las negociaciones; por Colombia, al ser un país megadiverso y multicultural y, por Estados Unidos, al verse posiblemente afectados los intereses de las empresas biotecnológicas y farmacéuticas, ya que el mercado mundial de plantas medicinales y sus derivados químicos representa aproximadamente 800 billones de USD al año11. Es importante considerar que “el sistema de propiedad intelectual de Estados Unidos a través de las patentes de invención12, específicamente en el campo de la biotecnología, se orienta de manera principal a la privatización de componentes genéticos y biológicos en estado aislado. En general desde 1980, los reguladores norteamericanos han cambiado la legislación frente a las nuevas tecnologías, presionados por la industria de la biotecnología que en Estados Unidos representa US$9 billones de ingresos y 120 mil empleos calificados.”13 El actual sistema de patentes de los Estados Unidos permite la patentabilidad de componentes biológicos aislados; no tiene en cuenta si las invenciones biotecnológicas incorporan recursos biológicos, genéticos o conocimientos tradicionales; no obliga a declarar, en la solicitud de la patente, el país de origen de esos recursos o 11 Espinosa, María Fernanda. Ob. cit., p. 19. “La patente es un privilegio otorgado por el Estado a un inventor por un tiempo limitado, por medio del cual se adquiere el derecho exclusivo de explotación de lo que se está dando a conocer en dicha patente. Mediante la concesión temporal que da la patente, la sociedad reconoce al inventor individual el esfuerzo de su invención y lo privilegia, otorgándole el derecho civil de excluir a los demás de hacer, vender o usar lo que proclama la patente, sin su autorización. Esta recompensa es concedida por el ordenamiento jurídico al inventor, ya que con su invención y la divulgación clara de la misma la sociedad obtiene mayor desarrollo científico y tecnológico. De esta forma el Estado y la sociedad garantizan que se estimule a los inventores mediante incentivos económicos para que realicen mayores innovaciones.” Gómez Lee, Martha Isabel (2004). Protección de los conocimientos tradicionales en la negociaciones TLC”. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. p. 26. 13 Gómez Lee, Martha Isabel. Ob. cit., p. 28. 12 12 conocimientos tradicionales asociados; no contempla reglas de distribución de beneficios; considera los recursos biológicos y genéticos como patrimonio de la humanidad y el conocimiento tradicional como “ampliamente conocido” y por ende no novedoso.14 Si bien en principio las patentes recaen sobre invenciones, el sistema estadounidense permite patentar descubrimientos, y por ende, plantas, así como conocimientos tradicionales, sin ni siquiera tener que mencionar el país de origen o la procedencia del conocimiento. De ahí que se haya producido el caso del reconocimiento de la patente (Registro No. 5751 del 17 de junio de 1986) sobre el yagé15 a favor del ciudadano norteamericano MILLER. En este caso, la Coordinadora de la Organización Indígena de la Cuenca Amazónica (COICA), en nombre y en defensa de los derechos colectivos de propiedad de los pueblos indígenas del Amazonas, solicitó, en marzo de 1999, la suspensión de la patente otorgada. En noviembre de 1999, la Oficina de Patentes y Registro de Marcas de Estados Unidos suspendió la patente del yagé por cuanto la variedad presentada había sido ya descrita antes en el Herbario de la Universidad de Michigan. Frente a esta decisión, el titular de la patente interpuso el recurso de apelación argumentando haber cumplido con los tres requisitos de patentabilidad, ante lo cual la autoridad administrativa volvió a conceder la patente al señor MILLER.16 En el TLC suscrito con Estados Unidos este país buscó homologar la legislación colombiana a su legislación ampliando el alcance de los requisitos de patentabilidad al incluir en el numeral 1 del artículo 16.9 la obligatoriedad de interpretar los criterios de “no evidentes” versus actividad inventiva y el de “útil” (useful) versus aplicación industrial, así: Artículo 16.9: Patentes. 1. Cada Parte permitirá la obtención de patentes para cualquier invención, sea de producto o de procedimiento, en todos los campos de la tecnología, siempre que sea nueva, entrañe una actividad inventiva y sea susceptible de aplicación industrial. 14 Gómez Lee, Martha Isabel. Ob. cit., p. 31. Es una bebida considerada sagrada y utilizada con fines medicinales y religiosos por pueblos indígenas de Colombia, Brasil, Ecuador y Perú. 16 Gómez Lee, Martha Isabel. Ob. cit., p. 34. 15 13 Para los efectos de este Artículo una parte podrá considerar las expresiones “actividad inventiva” y “susceptible de aplicación industrial” como sinónimos de las expresiones “no evidentes” y “útiles”, respectivamente. Por otra parte, en relación con la imposibilidad de patentar en el régimen jurídico colombiano, el todo o parte de seres vivos (plantas y animales) tal y como se encuentran en la naturaleza, el TLC establece en el mismo artículo 16.9 que la Parte que no otorgue protección mediante patentes a plantas realizará todos los esfuerzos para permitir dicha protección, así como la Parte que otorgue la protección a la fecha o después de la entrada en vigencia del Acuerdo, deberá mantener dicha protección. 2. Nada en este Capítulo se entenderá como que impide a una Parte excluir de la patentabilidad invenciones según se establece en los Artículos 27.2 y 27.3 del Acuerdo de los ADPIC. No obstante lo anterior, una Parte que no otorgue protección mediante patentes a plantas a la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo, realizará todos los esfuerzos razonables para permitir dicha protección mediante patentes, de conformidad con el párrafo 1. Cualquier Parte que otorgue protección mediante patentes a plantas o animales a la fecha o después de la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo, deberá mantener dicha protección. Es menester destacar el tratamiento dado al tema de la biodiversidad y los conocimientos tradicionales en las negociaciones del TLC, incluyéndolos en la Carta de Entendimiento 17 suscrito respecto a la Biodiversidad y Conocimientos Tradicionales. “La sola referencia a la biodiversidad y a los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas en el TLC es ya un logro en sí mismo (…) Esta Carta de Entendimiento (que es parte integral del TLC) reconoce la importancia social, económica y cultural que tiene la biodiversidad y los conocimientos tradicionales y 17 La Carta de Entendimiento es un acuerdo bilateral específico entre las Partes dentro de un TLC, es un compromiso vinculante pero al cual no le son aplicables los principios generales de trato nacional y nación más favorecida reconocidos en la OMC, es decir, que las materias abordadas en las Cartas de Entendimiento únicamente tienen efecto entre ambas Partes. 14 el rol que juegan en las posibilidades de desarrollo de los países.” 18 Entendimiento consagra que: El Las Partes reconocen la importancia de los conocimientos tradicionales y la biodiversidad, así como la potencial contribución de los conocimientos tradicionales y la biodiversidad al desarrollo cultural, económico y social. Debido a la preocupación generada por los actos de biopiratería, se incluyeron en la Carta de Entendimiento obligaciones para ambas partes, dirigidas a encontrar mecanismos para compartir información que pueda referirse a recursos genéticos y conocimientos tradicionales a fin de evitar que se materialicen actos de biopiratería. Para ello, ambos países deberán adoptar medidas que mejoren los sistemas y mecanismos de búsqueda de información que eviten la concesión de derechos de propiedad intelectual irregulares, ilegales o cuestionables. Cada Parte procurará encontrar medios para compartir información que pueda tener relevancia en la patentabilidad de las invenciones basadas en conocimientos tradicionales o recursos genéticos mediante el suministro de: a) Bases de datos públicamente accesibles que contengan información relevante; y b) Una oportunidad de referir, por escrito, a la autoridad examinadora pertinente sobre el estado de la técnica que pueda tener relevancia en la patentabilidad. También se reconoce la importancia de las autoridades para el acceso a los recursos genéticos, la distribución justa y equitativa de beneficios que se deriven del uso de los conocimientos tradicionales y recursos genéticos, y finalmente, la necesidad de llevar adelante exámenes de las patentes para asegurar la satisfacción de las condiciones de patentabilidad, a fin de evitar, por ejemplo, que se otorguen derechos indebidos o se presenten fenómenos de biopiratería. Las Partes reconocen la importancia de lo siguiente: (1) la obtención del consentimiento informado de la autoridad pertinente 18 Ruiz, Manuel. Ob. cit., p. 73. 15 previamente al acceso a los recursos genéticos bajo el control de dicha autoridad; (2) la distribución equitativa de los beneficios que se deriven del uso de los conocimientos tradicionales y los recursos genéticos; y (3) la promoción de la calidad del examen de las patentes para asegurar que las condiciones de patentabilidad sean satisfechas. Junto con Estados Unidos, Europa es otro de los centros de innovación en el mundo. En términos de Propiedad Intelectual, Biodiversidad y Conocimiento Tradicional la Unión Europea adoptó la Directiva 98/44/EC que invita a los Estados miembros a promulgar y ejecutar leyes, regulaciones y disposiciones necesarias para dar cumplimiento al artículo 8(j) del Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB), que reza: Artículo 8. Conservación in situ: Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda: j. Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente; La UE también promulgó la Resolución del 30 de noviembre de 1998 sobre los Pueblos Indígenas que “reitera la voluntad política de la Comunidad Europea y de sus Estados miembros de participar activamente en la iniciativas dentro del marco del CDB para apoyar a las poblaciones indígenas locales en lo que respecta a su aporte para la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica.”19 En el Capítulo 2 del Título VII del TLC suscrito entre Colombia y la UE se consagra una protección especial a la Biodiversidad y el Conocimiento Tradicional en los siguientes términos: 19 Gómez Lee, Martha Isabel. Ob. cit., p. 42. 16 Artículo 201: 1. Las Partes reconocen la importancia y el valor de la diversidad biológica y sus componentes y de los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales asociados de las comunidades indígenas locales. Las Partes además reafirman sus derechos soberanos sobre sus recursos naturales y reconocen los derechos y obligaciones establecidos por el CDB respecto al acceso a los recursos genéticos, y a la distribución justa y equitativa de beneficios derivados de la utilización de estos recursos genéticos. 2. Las Partes reconocen la contribución pasada, presente y futura de las comunidades indígenas y locales a la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica y todos sus componentes y, en general, la contribución de los conocimientos tradicionales de sus comunidades indígenas y locales a la cultura y al desarrollo económico y social de las naciones. Colombia y la UE acordaron cooperar para asegurar que los derechos de propiedad intelectual apoyen y no sean contrarios a los derechos y obligaciones del Convenio sobre la Diversidad Biológica, en lo que respecta a los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales asociados de las comunidades indígenas y locales en sus respectivos territorios. En el mismo sentido en que se pactó la Carta de Entendimiento con USA, en el TLC con la UE se acordó que las Partes procurarán facilitar el intercambio de información sobre las solicitudes de patente y las patentes concedidas relacionadas con recursos genéticos y conocimientos tradicionales asociados, a fin de evitar circunstancias como la biopiratería. Asimismo, reconocieron la utilidad de exigir la divulgación del origen o la fuente de los recursos genéticos y de los conocimientos tradicionales asociados en las solicitudes de patente, considerando que esto contribuye a la transparencia sobre 17 los usos de los mismos. En forma similar lo establece la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN). En virtud a la alta concentración de biodiversidad biológica con potencial comercial e industrial, las decisiones de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) 20 dan prioridad al patrimonio biológico y genético y a los conocimientos tradicionales, y a diferencia del sistema jurídico estadounidense, no consideran patentables componentes biológicos aislados que no impliquen claramente una invención. En oposición al sistema de patentes de invención estadounidense, que facilita la privatización de componentes y materiales biológicos y genéticos y el conocimiento tradicional, la CAN tiene un régimen más restringido, dando aplicación a la excepción contenida en el numeral 3 del artículo 27 del Acuerdo ADPIC al excluir de patentabilidad las plantas y los organismos, excepto los microorganismos, y consagrando específicamente en el artículo 3 de la Decisión 486 que la protección conferida a la Propiedad Intelectual se concederá salvaguardando la biodiversidad y los conocimientos tradicionales. Otra diferencia entre el ordenamiento jurídico de la CAN y el de USA radica en que en el caso de las invenciones que incorporan componentes biológicos o genéticos, o conocimiento tradicional, la Comunidad Andina considera que la concesión del título de una patente está sujeta a que se demuestre la procedencia legal de los recursos y del conocimiento, el uso o conocimiento público anterior. En Estados Unidos no se tiene en cuenta este uso o conocimiento público anterior por fuera del territorio estadounidense, de ahí que se hayan presentado casos en los que una persona se haya reputado legítimo propietario o titular de un derecho que realmente corresponde a un conocimiento tradicional, como el mencionado caso de la patente del yagé. La CAN ha implementado mecanismos que restringen la indebida apropiación de la biodiversidad y los conocimientos tradicionales, es así como a través de la Decisión 391 que adoptó el Régimen Común de Acceso a los Recursos Genéticos, se busca asegurar una distribución justa y equitativa de los beneficios (monetarios y no monetarios) derivados del uso de los recursos genéticos, e indicando el procedimiento a seguir para utilizar los recursos genéticos en los países de la CAN; y mediante la Decisión 486, por medio de la cual se adopta el Régimen Común sobre Propiedad Industrial, se le da prioridad al patrimonio biológico y 20 La CAN está conformada por Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. 18 genético y a los conocimientos tradicionales sobre los elementos de la propiedad industrial en los siguientes términos: Artículo 3.- Los Países Miembros asegurarán que la protección conferida a los elementos de la propiedad industrial se concederá salvaguardando y respetando su patrimonio biológico y genético, así como los conocimientos tradicionales de sus comunidades indígenas, afroamericanas o locales. En tal virtud, la concesión de patentes que versen sobre invenciones desarrolladas a partir de material obtenido de dicho patrimonio o dichos conocimientos estará supeditada a que ese material haya sido adquirido de conformidad con el ordenamiento jurídico internacional, comunitario y nacional. Los Países Miembros reconocen el derecho y la facultad para decidir de las comunidades indígenas, afroamericanas o locales, sobre sus conocimientos colectivos. Las disposiciones de la presente Decisión se aplicarán e interpretarán de manera que no contravengan a las establecidas por la Decisión 391, con sus modificaciones vigentes. (Resaltado fuera del texto). En el caso del Acuerdo de Libre Comercio suscrito con la República de Corea21, el tema de protección de la biodiversidad y el conocimiento tradicional no está contenido en el Capítulo 15 sobre los Derechos de Propiedad Intelectual, sino en el 16, sobre Comercio y Desarrollo Sostenible. En este capítulo las partes reconocen expresamente la relación entre el Acuerdo sobre los ADPIC y el Convenio sobre la Diversidad Biológica y la protección de los recursos genéticos, el conocimiento tradicional, y el folclore (art. 16.5). Así como el valor y la importancia de la diversidad biológica, el conocimiento tradicional y su contribución para la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica. En el Acuerdo suscrito con Corea se vincula la biodiversidad y el conocimiento tradicional a los derechos de Propiedad Intelectual, instando a las Partes a buscar 21 El Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Corea y la República de Colombia fue suscrito el 21 de febrero de 2013. 19 formas de compartir información sobre aplicaciones de patentes con base en recursos genéticos o conocimiento tradicional, y así evitar actos como la biopiratería, a través de los siguientes mecanismos: ARTICULO 16.5: DIVERSIDAD BIOLOGICA. 4. Cada Parte procurará buscar formas de compartir información sobre aplicaciones de patentes con base en recursos genéticos o conocimiento tradicional proporcionando: a) bases de datos públicamente accesibles que contengan información relevante; y b) oportunidades para presentar el estado del arte a la autoridad examinadora pertinente por escrito. En el mismo sentido, el Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados AELC (EFTA) 22 consagró un artículo específico en el Capítulo 6 sobre Protección a la Propiedad Intelectual, alusivo específicamente a las Medidas Relacionadas con la Biodiversidad en el que las partes reconocen sus derechos y obligaciones según lo establecido por el Convenio de Diversidad Biológica, con respecto al acceso a los recursos genéticos y a la distribución justa y equitativa de beneficios provenientes del acceso a dichos recursos. Con relación al tema de patentes, el Acuerdo consagra que las Partes exigirán en los procedimientos de solicitudes de las mismas, una declaración del origen o la fuente de un recurso genético, al cual el inventor o el solicitante de la patente hayan tenido acceso. Asimismo, en la medida de lo previsto en la legislación de cada nación, las Partes exigirán además el cumplimiento del consentimiento informado previo23. 22 El Acuerdo fue suscrito en noviembre de 2008, se encuentra vigente con Suiza y Liechtenstein desde julio de 2011 y pendiente la ratificación con Islandia y Noruega. 23 El consentimiento informado previo es el principio por el cual una comunidad tiene el derecho a dar o no su consentimiento a proyectos propuestos que pueden afectarlos. De conformidad con la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, el consentimiento informado previo debe cumplir con los siguientes requisitos: Libre, es decir sin coerción, intimidación ni manipulación. 20 ARTÍCULO 6.5. Medidas Relacionadas con la Biodiversidad. 7. Si la legislación de una Parte lo establece: (a) el acceso a recursos genéticos estará sujeto al consentimiento informado previo de la Parte que es la Parte proveedora del recurso genético; y (b) el acceso al conocimiento tradicional de las comunidades indígenas y locales asociados a estos recursos estará sujeto a la aprobación y participación de estas comunidades. Para evitar circunstancias ilegales frente a la biodiversidad y los conocimientos tradicionales (ej. biopiratería), las Partes consideraron colaborar en casos relacionados con el incumplimiento de las disposiciones legales aplicables en materia de acceso a los recursos genéticos y conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales. - Previo, que significa que se ha tratado de obtener el consentimiento con suficiente antelación a cualquier autorización o comienzo de actividades y que se han respetado las exigencias cronológicas de los procesos de consulta/consenso con los pueblos indígenas. Informado, esto es que se ha proporcionado información que abarque (por lo menos) los siguientes aspectos: a. La naturaleza, envergadura, reversibilidad y alcance del proyecto o cualquier actividad propuesta; b. El objetivo u objetivos; c. La duración; d. Las zonas que se verán afectadas; e. Probable impacto económico, social, cultural y ambiental, incluido los posibles riesgos y una distribución de beneficios; f. El personal que probablemente intervendrá en la ejecución del proyecto propuesto. Consentimiento. Las consultas deben celebrarse de buena fe. Las partes deben establecer un diálogo que les permita hallar soluciones adecuadas en una atmósfera de respeto recíproco y una participación plena y equitativa. Las consultas requieren tiempo y un sistema eficaz de comunicación entre las partes interesadas. Los pueblos indígenas deberían poder participar mediante sus representantes libremente elegidos y sus instituciones consuetudinarias o de otra índole. La inclusión de una perspectiva de género y la participación de las mujeres indígenas son fundamentales, así como la participación de los niños y los jóvenes, según corresponda. Este proceso puede incluir la opción de retirar el consentimiento. Información extraída del documento “Consentimiento libre previo e informado: cómo hacerlo realidad.” de la ONU, recuperado el 17 de junio de 2014 en www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/FPIC_Dev_Acct.doc Este es un principio reconocido de manera expresa en el artículo 15 del CDB que establece que el acceso a los recursos genéticos está sometido al consentimiento fundamentado previo de la Parte Contratante que proporciona los recursos, a menos que esa Parte decida otra cosa.” 21 Otro de los Acuerdos comerciales que incluye una protección explícita a los conocimientos tradicionales es el suscrito con la República de Panamá24, que en el Capítulo 8 sobre Propiedad Intelectual reconoce los derechos de propiedad intelectual de las colectividades indígenas, afrodescendientes y locales, y reitera su compromiso de respetar, preservar y mantener los conocimientos tradicionales, innovaciones y prácticas de las colectividades indígenas, afrodescendientes y locales de los territorios de ambos países (art. 8.3). También hace alusión específicamente a la protección a la biodiversidad, reconociendo y reafirmando sus derechos y obligaciones establecidos en el Convenio sobre la Diversidad Biológica relacionados con la soberanía de las Partes sobre sus recursos naturales y la autoridad para determinar el acceso a los recursos genéticos y sus derivados. Como puede observarse, Colombia, como país rico en biodiversidad y conocimientos tradicionales pero aún rezagado en desarrollo científico y tecnología, ha buscado incluir en los Acuerdos Comerciales disposiciones específicas de protección a la biodiversidad y los conocimientos tradicionales en relación con los derechos de Propiedad Intelectual, a fin de evitar que se otorguen patentes sin cumplir con las disposiciones del Convenio sobre la Diversidad Biológica. 24 Suscrito el 20 de septiembre de 2013. 22 CONCLUSIONES El Acuerdo sobre los ADPIC establece los niveles mínimos de protección que cada gobierno de los países miembros de la OMC ha de otorgar a la propiedad intelectual, de allí se pasa a una mayor intensificación de los principios de protección a través de los ADPIC Plus contenidos en los Tratados de Libre Comercio (TLC). Los procesos de institucionalización de las agendas ambientales en los años 90 implicaron el establecimiento de instrumentos jurídicos internacionales para el manejo ambiental, ubicando el tema en un lugar central incluso en las negociaciones de acuerdos comerciales internacionales, concretamente en la discusión sobre el acceso a recursos genéticos y conocimientos tradicionales ligados a los Derechos de Propiedad Intelectual. La propiedad intelectual clásica y sus diferentes instrumentos, no han constituido el medio idóneo para cautelar el acceso a recursos genéticos y conocimientos tradicionales, la discusión se mantiene polarizada entre los países que abogan por la necesidad de facilitar el acceso a los recursos genéticos, como la Unión Europea y Estados Unidos, y aquellos, como los países latinoamericanos, que insisten en la necesidad de garantizar la distribución equitativa de beneficios a través de un instrumento vinculante, motivo por el cual en las negociaciones de los TLC el tema cobra preeminencia. Colombia, como país rico en biodiversidad y conocimientos tradicionales, pero aún rezagado en desarrollo científico y tecnología, ha buscado incluir en los Acuerdos Comerciales disposiciones específicas de protección a la biodiversidad y los conocimientos tradicionales en relación con los derechos de Propiedad Intelectual, a fin de evitar situaciones como la biopiratería y el otorgamiento de patentes sin cumplir con las disposiciones del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB). 23 BIBLIOGRAFIA Abarza, Jacqueline y Katz, Jorge (2002). Los Derechos de la Propiedad Intelectual en el Mundo de la OMC. División de Desarrollo Productivo y Empresarial. Santiago de Chile: Naciones Unidas - CEPAL. Recuperado el 7 de marzo de 2014 en www.eclac.org/publicaciones/xml/6/9816/LCL1666P.pdf Díaz, Álvaro (2008). América Latina y el Caribe: La propiedad intelectual después de los tratados de libre comercio. Santiago de Chile: Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). Espinosa, María Fernanda. (2004). Recursos genéticos, conocimientos tradicionales y propiedad intelectual: piezas clave en los TLC. Iconos. Revista de Ciencias Sociales, mayo, 13-20. Recuperado el 20 de mayo de 2014 en http://www.flacsoandes.org/revistas/index.php/iconos/article/view/44 Gómez Lee, Martha Isabel (2004). Protección de los conocimientos tradicionales en la negociaciones TLC”. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Gómez Uranga, Mikel; López Gómez, María del Socorro y Araujo de la Mata, Andrés (2008). Los ADPIC Plus en los actuales tratados bilaterales impulsados por Estados Unidos y Consecuencias en los países en desarrollo. Revista de Economía Mundial 20, 23 – 48. Recuperado el 20 de mayo de 2014 en http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=86613723002 Khor, Martin (2003). El saqueo del conocimiento, propiedad intelectual, biodiversidad, tecnología y desarrollo sostenible. Barcelona: Icaria editorial S.A. Recuperado el 6 de marzo de 2014 en http://books.google.com.co/books?hl=es&lr=&id=BUg5HJXd9XUC&oi=fnd&pg=PA 9&dq=El+saqueo+del+conocimiento,+propiedad+intelectual,+biodiversidad,+tecnol og%C3%ADa+y+desarrollo+sostenible&ots=S3KnPmzE3p&sig=q69F70UJhq7yBc Mi6kvC6KJNe1Y#v=onepage&q=El%20saqueo%20del%20conocimiento%2C%20 propiedad%20intelectual%2C%20biodiversidad%2C%20tecnolog%C3%ADa%20y %20desarrollo%20sostenible&f=false López Guzmán, Fabián (2007). Introducción al Derecho Mercantil. Bogotá D.C.: Temis. Madrid B., Luis Ángel (2006). Negociaciones de Propiedad Intelectual en el TLC con EEUU: proceso, resultados y algunos mitos. Bogotá D.C.: Universidad Sergio 24 Arboleda. Recuperado el 31 de marzo de 2014 en http://www.usergioarboleda.edu.co/tlc/tlc_propiedad_intelectual_2.htm Márquez Escobar, Carlos Pablo (2005). Tratados Multilaterales y su Incidencia en la Protección de la Propiedad Intelectual. Bogotá: Universidad Javeriana. Recuperado el 11 de marzo de 2014 en http://www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/international_law/revista_5/6.pdf Musungu, Sisule y Dutfield, Graham (2003). Acuerdos Multilaterales y un mundo ADPIC plus: Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Ottawa: Oficina Cuáquera ante las Naciones Unidas (QUNO). Recuperado el 18 de marzo de 2014 en http://quakerservice.ca/wp-content/uploads/2011/07/TRIPS-3Spanish1.pdf Parga, Cesar (2001). Derechos de Propiedad Intelectual. Hacia el libre comercio en las Américas. Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Recuperado el 6 de marzo de 2014 en http://books.google.com.co/books?hl=es&lr=&id=r8WLMJnYMf8C&oi=fnd&pg=PA2 18&dq=propiedad+intelectual+en+tratados&ots=mvFHyfJv07&sig=JE1SfknGTzPv XZHhZQRPA2avkw#v=onepage&q=propiedad%20intelectual%20en%20tratados&f=false Roffe, Pedro y Santa Cruz, Maximiliano (2006). Los derechos de propiedad intelectual en los acuerdos de libre comercio celebrados por países de América Latina con países desarrollados. División de Comercio Internacional e Integración. Santiago de Chile: Naciones Unidas - CEPAL. Recuperado el 18 de marzo de 2014 en http://www.cepal.org/publicaciones/xml/8/25978/S70CI-L2527e-P.pdf Ruiz, Manuel (2006). La Protección Jurídica de los Conocimientos Tradicionales: Algunos Avances Políticos y Normativos en América Latina, UICN, BMZ, SPDA, Lima - Perú. Recuperado el 4 de junio de 2014 en http://www.sur.iucn.org/publicaciones/lista_documentos.cfm Página web oficial de la Organización Mundial del Comercio Página web oficial de la Comunidad Andina Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
