Primer Informe Criterios y Conceptos del TDLC

DOCUMENTO DE TRABAJO
PRIMER INFORME SOBRE CRITERIOS Y CONCEPTOS
UTILIZADOS POR EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE
COMPETENCIA
RICHARD PEÑA BURGOS
ENERO 2007
I. INTRODUCCIÓN. ................................................................................................................... 5
II. CRITERIOS Y CONCEPTOS UTILIZADOS POR EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA
LIBRE COMPETENCIA. ................................................................................................................ 6
A.
CRITERIOS Y CONCEPTOS JURÍDICO-PROCESALES. ................................................. 6
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
B.
Actos de Autoridad........................................................................................................................... 6
Aportación de Antecedentes............................................................................................................ 7
Causas Pendientes.......................................................................................................................... 8
Ejercicio Ilícito de Acciones. ............................................................................................................ 8
Incumplimiento de Instrucciones Generales emitidas por la H. Comisión Resolutiva...................... 9
Iniciación de un Proceso Contencioso. .......................................................................................... 10
Inmutabilidad de las decisiones adoptadas por las Comisiones Preventivas y Resolutiva. ........... 10
Objeción de Documentos............................................................................................................... 11
Pretensión procesal. ...................................................................................................................... 13
Prescripción extintiva de las acciones. .......................................................................................... 13
Principio de legalidad..................................................................................................................... 14
Reglas de la sana crítica................................................................................................................ 16
Resoluciones. ................................................................................................................................ 17
Tacha de testigos........................................................................................................................... 17
CRITERIOS Y CONCEPTOS ECONOMICO- JURIDICOS............................................... 19
1.
Abuso de posición dominante........................................................................................................ 19
2.
Activos específicos. ....................................................................................................................... 20
3.
Acuerdos de exclusividad verticales. ............................................................................................. 21
4.
Agentes económicos de la industria de productos alimenticios y de artículos del hogar no
alimenticios de consumo corriente............................................................................................................ 21
5.
Artículo 19 nº 21. ........................................................................................................................... 22
6.
Barreras a la entrada. .................................................................................................................... 22
7.
Boicot............................................................................................................................................. 31
8.
Colusión......................................................................................................................................... 31
9.
Competencia desleal. .................................................................................................................... 35
10.
Concentración de mercado y operaciones de concentración. ....................................................... 38
11.
Conductas predatorias................................................................................................................... 42
12.
Conductas unilaterales ex post...................................................................................................... 43
13.
Conductas unilaterales ex ante...................................................................................................... 43
14.
Contratos de franquicia.................................................................................................................. 44
15.
Discriminación de precios. ............................................................................................................. 45
16.
Discriminación legal. ...................................................................................................................... 46
17.
Distribución de mercado. ............................................................................................................... 47
18.
Economías de escala..................................................................................................................... 47
19.
Facilidades esenciales................................................................................................................... 48
20.
Información de precios a los productores. ..................................................................................... 49
21.
Instrumentos de política comercial................................................................................................. 50
22.
Integración Vertical. ....................................................................................................................... 50
23.
Licitaciones públicas. ..................................................................................................................... 52
24.
Marcas propias. ............................................................................................................................. 53
25.
Mercado de dos lados.................................................................................................................... 55
26.
Mercado impugnable. .................................................................................................................... 56
27.
Mercado relevante. ........................................................................................................................ 57
28.
Mercado relevante del producto en la industria de productos alimenticios y artículos del hogar no
alimenticios de consumo corriente............................................................................................................ 61
29.
Mercado geográfico relevante de la industria de productos alimenticios y artículos del hogar no
alimenticios de consumo corriente............................................................................................................ 62
30.
Mercado mayorista de productos alimenticios y artículos del hogar no alimenticios de consumo
corriente.................................................................................................................................................... 62
31.
Monopolio local. ............................................................................................................................. 63
32.
Negativa de venta: de acuerdo con el TDLC este concepto debe entenderse en los siguientes
términos. ................................................................................................................................................... 63
33.
Poder de mercado. ........................................................................................................................ 64
34.
Políticas de precios........................................................................................................................ 65
35.
Posición dominante........................................................................................................................ 66
36.
Prácticas anticompetitivas. ............................................................................................................ 69
37.
Precios de importación y exportación del producto. ...................................................................... 70
38.
Precios predatorios. ....................................................................................................................... 71
2
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
Publicidad comparativa.................................................................................................................. 71
RAPPEL......................................................................................................................................... 72
Relación de aprovisionamiento...................................................................................................... 72
Reparto de mercado. ..................................................................................................................... 72
Transparencia y no discriminación................................................................................................. 73
Ventas atadas o en bloque. ........................................................................................................... 73
Ventas bajo el costo....................................................................................................................... 74
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................ 75
A.
B.
SENTENCIAS ................................................................................................................................ 75
RESOLUCIONES .......................................................................................................................... 76
3
PRIMER INFORME SOBRE CRITERIOS Y CONCEPTOS UTILIZADOS POR EL TRIBUNAL
DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA.
Richard Peña Burgos.
Centro de Libre Competencia UC.
RESUMEN EJECUTIVO
El presente informe tiene la particularidad de examinar la jurisprudencia del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia a la luz de los criterios que dicho organismo ha empleado en las
decisiones que desde el comienzo de su funcionamiento ha emitido hasta la fecha. Asimismo,
debido a que las sentencias y resoluciones del Tribunal no han cesado de emitirse ni cesarán
para el futuro, este primer informe se encuentra actualizado al mes de enero de 2007, lo que
nos permite dar origen (durante el año 2008) a otro documento de las mismas características
pero con todos aquellos casos que durante el año 2007 se lleguen a conocer y de los cuales
emanen criterios y conceptos nuevos o se reafirmen los ya existentes. Finalmente, este trabajo
consta de una división entre “Criterios y Conceptos Jurídico-Procesales” y “Criterios y
Conceptos Jurídico-Económicos”, organizados ambos en orden alfabético entre los que se
podrá encontrar fácilmente el que se busca acudiendo al índice principal del informe.
4
SUMARIO
I. INTRODUCCIÓN. II. CRITERIOS Y CONCEPTOS UTILIZADOS POR EL TRIBUNAL DE
DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA. 1. CRITERIOS Y CONCEPTOS JURÍDICOPROCESALES. 2. CRITERIOS Y CONCEPTOS ECONÓMICO-JURÍDICOS.
I.
INTRODUCCIÓN.
El presente Informe ha sido confeccionado con el propósito de que profesionales, docentes y
alumnos que se desenvuelven en áreas de la economía o las ciencias jurídicas tengan a su
disposición una guía práctica en virtud de la cual puedan acceder a las opiniones, criterios de
discusión y decisión, conceptos y consideraciones generales que el Honorable Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia (en adelante “TDLC” o el “Tribunal”) ha utilizado en la
adopción de sus decisiones, desde sus comienzos en el año 2004 hasta el presente.
De esta forma, a lo largo de todo el trabajo se podrán observar aquellos tópicos a los cuales el
Tribunal ha dado continuidad y aquellos otros que ha ido definiendo con el tiempo, en razón de
las circunstancias que han sido puestas en su conocimiento.
Cabe destacar que el Tribunal no se ha abocado a definir la gran cantidad de conceptos
económicos y jurídicos que involucran todo el ámbito de la libre competencia. Al contrario, ha
estimado conveniente delimitar conceptos sólo en aquellos mercados en los que se han
generado conflictos y de los cuales ha tomado conocimiento, adoptando decisiones en virtud de
las reglas de la sana crítica, valorando cada aspecto jurídico y económico que involucra el
análisis de las conductas que se originan en un ámbito de competencia.
A mayor abundamiento, es del caso señalar que el Tribunal no sólo ha estimado conveniente
establecer conceptos que importen trascendencia en materias de la libre competencia, sino que,
además, y como Tribunal que está llamado a decidir en Derecho, ha considerado importante
determinar situaciones procesales que pudieran ser importantes en el desarrollo de las
presentaciones de las partes en un procedimiento.
Por otra parte, mencionar que el contenido del presente Informe está llamado a determinar sólo
los criterios del Tribunal y no aquellos criterios personales ni mucho menos doctrinales del autor
del mismo, por lo que el desarrollo del mismo se presenta sistematizado en forma alfabética,
5
intentando rescatar los criterios generales y específicos que el Tribunal ha estimado
conveniente fijar jurisprudencialmente.
En definitiva, el trabajo que a continuación se expone presenta un orden lógico cuyo fin es
lograr una mayor comprensión de sus contenidos, sin perjuicio que, en casos específicos, se ha
optado por ordenar en forma conjunta aquellos criterios que el TDLC ha establecido para
mercados específicos y que, hoy por hoy, tienen gran relevancia en el ámbito económico
nacional. Finalmente, se ha estimado pertinente subdividir los criterios y conceptos a que se ha
hecho referencia en dos grandes grupos, los cuales hemos denominado de la siguiente manera:
A) CRITERIOS Y CONCEPTOS JURÍDICO-PROCESALES; y,
B) CRITERIOS Y CONCEPTOS ECONÓMICO-JURÍDICOS.
En razón de lo anterior, a continuación se establece la siguiente prelación de conceptos y
criterios:
II.
CRITERIOS Y CONCEPTOS UTILIZADOS POR EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA
.
LIBRE COMPETENCIA
A.
CRITERIOS Y CONCEPTOS JURÍDICO-PROCESALES.
1. Actos de Autoridad.
En lo que respecta a los actos de autoridad, el Tribunal ha optado por declarase competente
para conocer de todos aquellos asuntos en los que la autoridad denunciada, haya o no
excedido sus facultades, vulnere las normas de la libre competencia. Al respecto, el TDLC ha
fijado este criterio señalando lo siguiente:
“Este Tribunal se considera competente para conocer de actuaciones de la autoridad que
infrinjan o puedan infringir las normas que protegen la libre competencia contenidas en el DL
211, aún cuando hayan sido efectuadas sin exceder sus atribuciones legales, pues éstas tienen
el límite de respetar las normas de orden público económico contenidas en dicho cuerpo legal
que, según dispone claramente su artículo 3º, se aplica a “El que ejecute o celebre,
individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o
entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos”, sin distinguir al
6
efecto entre entes privados o públicos, siendo reiterada la jurisprudencia de la Honorable
Comisión Resolutiva, antecesora legal de este Tribunal, en tal sentido.”1
2. Aportación de Antecedentes.
En materia de aportación de antecedentes, debemos, necesariamente, considerar su relación
con el tema de la carga de la prueba, la cual recae en el denunciante de una conducta
atentatoria contra la libre competencia. En este sentido, el TDLC ha decidido rechazar toda
demanda que no aporte los antecedentes suficientes para que proceda la denuncia.
Así, el TDLC ha señalado lo siguiente:
“Examinados los antecedentes que constan del proceso, este Tribunal no ha encontrado
evidencia que acredite el acuerdo, explícito o implícito, a que se alude en la denuncia. De
hecho, la denunciante no aportó antecedente alguno que permitiera formarse la convicción de la
efectividad de su afirmación sino, por el contrario, a fs. 109, al desistirse de su derecho a alegar
2
en estrados, señaló no contar con mayores antecedentes que los ya expuestos por su parte.”
Y continúa señalando:
“Que todas las consideraciones anteriores llevan a este Tribunal, como se ha indicado, a
rechazar la denuncia de autos, atendido que la evidencia reunida no ha sido suficiente para
acreditar ninguna de las conductas imputadas a la Asociación de Bancos e Instituciones
Financieras.”
3
Finalmente, se resuelve:
“No hacer lugar a la denuncia de fs. 3 de la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios
de Chile, Conadecus, en contra de la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras A. G.”
4
En esta misma línea se encontraría, también, lo establecido en la sentencia nº 5/2004 del
TDLC, en relación con la denuncia de discriminación de Editorial Santillana en contra de sus
5
clientes .
1 Cfr. TDLC, sentencia nº 11/2004, considerando primero.
2 Cfr. TDLC, sentencia nº 15/2005, considerando cuarto.
3 Cfr. TDLC, sentencia nº 15/2005, parte resolutiva.
4 Ibid.
5 Véanse los considerandos primero, segundo y cuarto del referido fallo.
7
3. Causas Pendientes.
El TDLC ha señalado, a este respecto, lo siguiente:
“En nuestro Derecho, tanto las normas de Derecho Público como las de Derecho Privado,
reciben, por regla general, aplicación inmediata, por lo que no es dable aplicar normas una vez
que éstas han sido derogadas. Sólo cabe la supervivencia de una norma anterior cuando la
nueva permite que aquella se aplique para regular los efectos jurídicos derivados de un hecho
ocurrido con anterioridad a la promulgación del precepto más reciente, situación que no
concurre en la especie. En efecto, la disposición transitoria quinta de la ley Nº 19.911, de 14 de
noviembre de 2003, dispone que: las causas de que estuvieren actualmente conociendo las
Comisiones Preventiva Central y Preventivas Regionales se seguirán tramitando, sin solución
de continuidad, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, con arreglo a los
6
procedimientos establecidos por las disposiciones vigentes al momento de su inicio.”
Por lo tanto, son sólo las normas de carácter procedimental las que, por mandato del legislador,
prolongan su vigencia más allá de su derogación, respecto de las causas que se iniciaron antes
de la entrada en vigor de la referida Ley Nº 19.911. La aplicación de este mandato legal ha sido
materia del auto acordado nº 2/2004, en el cual el Tribunal establece los parámetros de tales
materias.
Asimismo, para el TDLC el principio de legalidad constituye la regla general, por lo que todas
aquellas materias que se encontraban pendientes al momento de instaurarse el TDLC, siendo
llevadas ante las Comisiones Preventivas y Resolutiva, han de ser tratadas de acuerdo a la ley
vigente al momento de presentado cualquier requerimiento. Así también, las causas
presentadas ante el TDLC, después de la entrada en vigencia de la Ley n° 19.911, serán
7
resueltas de acuerdo a lo dispuesto en la misma normativa .
4. Ejercicio Ilícito de Acciones.
En esta materia, el TDLC ha constatado que la situación en que cada una de las partes ejerce
su derecho de accionar no es contraria a la libre competencia. No obstante, en opinión del
Tribunal, el ejercicio de acciones es considerado contrario a la libre competencia siempre que
tenga un efecto dilatorio en el ejercicio efectivo de una actividad económica. De esta forma, el
ejercicio de las acciones que consagra el DL 211 tiene dos aristas: la primera, el ejercicio lícito
6 Cfr. TDLC, sentencia nº 10/2004, considerando primero.
7 Véase comparativamente la sentencia nº 10/2004 y el auto acordado nº 2/2004, ambos del TDLC.
8
del derecho subjetivo de accionar; y, la segunda, la infracción a las normas de la libre
competencia. Lo anterior se encuentra consagrado en la sentencia nº 47/2006, en la que el
TDLC señala lo siguiente:
“Que los derechos de acción y petición -por discrecional que pueda ser su ejercicio- no
comprenden la facultad de su titular de infringir la libre competencia. Un adecuado
entendimiento de los derechos subjetivos considera como límite natural a su ejercicio el respeto
a los derechos de otras personas y al orden público que resguarda el interés general. El D.L. Nº
211 es precisamente una de las fronteras que el ordenamiento jurídico reconoce al ejercicio de
los derechos, de manera que la conducta que lo infringe no puede ser considerada -al mismo
8
tiempo- un derecho y una infracción.”
5. Incumplimiento de Instrucciones Generales emitidas por la H. Comisión Resolutiva.
Frente a todo incumplimiento de Instrucciones de Carácter General emitidas por la H Comisión
Resolutiva, el TDLC ha optado por conocer de tales incumplimientos, en consideración a que es
el sucesor legal de la referida Comisión y, por lo mismo, al hecho de que cuenta con plenas
facultades para conocer tales materias, de acuerdo con la competencia que el DL 211 le ha
entregado.
Lo anterior ha sido resuelto por el TDLC en la sentencia nº 41/2006, señalando, al efecto, lo
siguiente:
“Que, a este respecto, se debe reiterar lo resuelto por este Tribunal en la Sentencia N° 33, de 8
de noviembre de 2005, en cuanto a que sólo a él corresponde, en su carácter de sucesor legal
de la H. Comisión Resolutiva, conocer de los eventuales incumplimientos que puedan
comprobarse respecto de las instrucciones generales dictadas, y resolver, en su caso, las
medidas y sanciones que puedan ser aplicables;”
9
Y continúa:
“Que este predicamento fue confirmado por la Excma. Corte Suprema, al pronunciarse sobre
los recursos de reclamación deducidos en contra de la Sentencia N° 33/2005, antes citada, y
disponer que la letra b) del artículo 17, del anterior texto del Decreto Ley Nº 211, vigente a
la época de dictación de la resolución nº 634, de 05 de diciembre de 2001 señalaba, en lo
8 Cfr. TDLC, sentencia nº 47/2006, considerando octogésimo quinto.
9 Cfr. TDLC, sentencia nº 41/2006, considerando décimo noveno.
9
que interesa para los efectos de estos reclamos, que la Comisión Resolutiva de la Libre
Competencia podía dictar instrucciones de carácter general a las cuales deberán
ajustarse los particulares en la celebración de actos o contratos que pudieran atentar
contra la libre competencia. Los términos imperativos de la resolución transcrita obligan
a su cumplimiento, por lo que su eventual trasgresión por parte de quienes quedan
obligados, trae como consecuencia la imposición de sanciones pecuniarias o de otra
índole.
Asimismo, la Excma. Corte Suprema en dicho fallo, estableció que el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia es el sucesor legal de la Comisión Resolutiva de Defensa de la
Libre Competencia, de manera que el cumplimiento de las instrucciones impartidas por
esta última, debe ser supervigilando por el primero, de manera que lo ordenado por la
tantas veces mencionada resolución nº 634 se encuentra plenamente vigente y, por ende,
debe ser cumplido por los particulares”10
6. Iniciación de un Proceso Contencioso.
De acuerdo con el criterio del TDLC, adoptado en la sentencia nº 6/2004, no puede iniciarse un
proceso contencioso para entrar a conocer aquellas materias que ya han sido puestas en su
conocimiento. En virtud de lo anterior, no proceden aquellas denuncias o requerimientos en
relación con materias que ya están siendo conocidas por el TDLC y, por lo tanto, sobre las
cuales recaerá una sentencia.
11
7. Inmutabilidad de las decisiones adoptadas por las Comisiones Preventivas y
Resolutiva.
En esta materia, cabe señalar lo adoptado por el TDLC en la resolución nº 8/2005 y en la
sentencia nº 3/2004. En virtud de esta última, se establece que las decisiones de las
Comisiones son inmutables en tanto ellas fueron adoptadas dentro del margen de sus
atribuciones legales vigentes al momento de ser adoptadas.
12
En este sentido, el criterio del
TDLC se ha mantenido en la resolución nº 12/2006, haciendo hincapié en que las resoluciones
de las Comisiones son plenamente aplicables e inmodificables, a menos que la estructura del
10 Cfr. TDLC, sentencia nº 41/2006, considerando vigésimo.
11 Véanse considerandos primero a tercero de la referida sentencia. Véase también auto acordado n° 5/2 004
del TDLC.
12 Este criterio debe complementarse con las resoluciones nº 10/2005 y nº 14/2006, en que el TDLC ha
establecido la necesidad de que los particulares respeten las decisiones de las Comisiones Preventivas y
Resolutiva, determinando la autoridad e inmutabilidad de tales decisiones, a menos que las circunstancias del
mercado requieran una modificación de las mismas.
10
mercado cambie sustancialmente, lo cual haga inaplicables las decisiones adoptadas por las
Comisiones.
Así también, el TDLC ha señalado en la resolución nº 18/2006, lo siguiente:
“Por consiguiente, sobre la base de nuevos antecedentes de hecho, jurídicos o económicos,
que constituyan un cambio en las circunstancias que se tuvieron a la vista y en consideración al
momento de resolver de una determinada forma o impartir una instrucción, la cuestión puede
renovarse por medio de alguna de las vías procesales establecidas en el D.L. Nº 211 para dar
inicio a un procedimiento ante este Tribunal. Así, es legítimo y necesario, atendida la naturaleza
esencialmente dinámica de los mercados en los que se desarrollan los hechos que se someten
a su conocimiento, que este Tribunal pueda y deba pronunciarse de manera distinta a como lo
hizo en el pasado, o a como lo hicieron los organismos de los que es sucesor legal, ante hechos
que, en apariencia, son similares a aquellos sobre los que ha recaído alguna calificación
determinada.”
13
Finalmente, en la sentencia nº 3/2004 emana la opinión del Tribunal atendiendo a su
incompetencia frente a las decisiones de las Comisiones Preventivas y Resolutiva que ya se
encuentren ejecutoriadas, por lo que el Tribunal ha optado por no dar a lugar a peticiones que
intenten modificar tales dictámenes o resoluciones de las Comisiones existentes con
anterioridad al TDLC.
14
8. Objeción de Documentos.
Para el TDLC las objeciones de documentos deben basarse en dos criterios esenciales de
forma, esto es: (i) la autenticidad; y, (ii) la integridad. Es decir, todos los documentos que no
cumplan con tales requisitos son objetables. En este sentido el TDLC ha optado por acoger las
objeciones de todos aquellos documentos que no tengan valor probatorio sino que sirvan
exclusivamente para fortalecer los argumentos de las partes, tales como gráficos de volúmenes,
participación de mercado, precios y producción de las empresas.
15
Asimismo, el TDLC ha
13 Cfr. TDLC, resolución nº 18/2006, considerando tercero; sentencia nº 43/2006, considerando cuadragésimo
y cuadragésimo primero.
14 TDLC, sentencia nº 3/2004. En esta sentencia, el Tribunal ha desestimado la pretensión de interpretación
del Dictamen 1.280 de la Honorable Comisión Preventiva Central, el cual a la fecha de la presentación se
encontraba ejecutoriado, cuestión que el TDLC ha considerado relevante para rechazar la presentación.
15 Este criterio se desprende de algunas de las decisiones que el TDLC ha adoptado, tal como consta en las
sentencias nº 7/2004 considerandos cuarto a decimoséptimo, nº 26/2005 considerando tercero, nº 33/2005
considerandos cuarto a octavo, nº 41/2006 considerandos primero y segundo, nº 42/2006 considerandos
primero a cuarto, nº 45/2006 considerando decimotercero y 47/2006 considerandos vigésimo primero a
trigésimo, en que el Tribunal ha optado por objetar todos aquellos documentos que no cumplan con los
11
tomado la misma posición, cuando los documentos se refieren a actas sobre diligencias
intrusivas de carácter informal.
Finalmente, en cuanto al carácter probatorio de los documentos en que constan declaraciones
de testigos, el TDLC ha optado por no acoger las objeciones de los mismos, siempre y cuando
contengan los aspectos formales necesarios que le den valor probatorio, tales como: la firma de
los declarantes.
Así también se han rechazado las objeciones de artículos y recortes de prensa respecto de
los cuales no se comprueba su falta de integridad y autenticidad, criterio que se constata en la
16
sentencia nº 17/2005
Por otra parte, cuando se pretende objetar documentos por falta de valor probatorio y no por su
autenticidad o falta de integridad, el TDLC ha estimado que tales documentos no son
objetables, por cuanto la objeción debe valerse de los argumentos que pretendan desacreditar
la autenticidad o falta de integridad de los documentos objetados, opinión que se ve
esclarecida en el considerando primero de la sentencia nº 25/2005 y de la misma forma en el
considerando primero de la sentencia nº 39/2006.
A mayor abundamiento, el Tribunal ha mencionado ejemplos de documentos que no son
considerados auténticos ni íntegros, tales como: extractos de páginas web, copias simples
de documentos (copias no protocolizadas), facturas, cartas y circulares que no aporten a
esclarecer los hechos, informes técnicos no atingentes a los hechos comprobables en
juicio, etc. De esta forma
el TDLC ha acogido objeciones de este tipo de documentos
aduciendo que son instrumentos privados emanados de terceros de los cuales se desconoce su
origen. En este sentido, el TDLC nuevamente aplica el criterio de integridad y autenticidad
establecido en el nº 3 del art. 346 CPC, por lo que de no comprobarse tales requisitos, el
tribunal opta por acoger las objeciones hechas por las partes, aun restándole todo mérito
probatorio a los documentos presentados de dicha forma
17
No obstante, cuando los documentos que se refieren a situaciones comerciales en otros países,
el TDLC, siempre y cuando así lo estime, acoge las objeciones de tales documentos, pero
prevé su valor probatorio para la futura posición de las partes en la comprobación de los
hechos.
requisitos de integridad y autenticidad considerados como esenciales por el Tribunal al momento de acoger o
rechazar las objeciones sujetas a su resolución.
16 Véase considerando primero de la referida sentencia.
17 TDLC, sentencia nº 39/2006, considerando primero.
12
Así lo señala en la sentencia nº 43/2006 de la siguiente forma:
“Aún cuando dichos documentos se refieren principalmente a hechos ocurridos en el extranjero,
conocidos y resueltos por una autoridad foránea, en un procedimiento contencioso
administrativo que no estaría ejecutoriado, es evidente que el contenido de los documentos en
cuestión hace alusión a eventuales conductas que afectarían al mercado chileno del oxígeno,
por lo que constituyen un indicio más que será considerado por este Tribunal”
18
9. Pretensión procesal.
Para el TDLC, la pretensión de un actor ha de consistir en un reclamo concreto que, desde un
punto de vista procesal, constituya una manifestación de voluntad por medio de la cual un
sujeto de derechos exige algo a otro, a través de los organismos jurisdiccionales, utilizando el
derecho de acción. De este modo, la pretensión procesal es el efecto jurídico concreto que el
actor persigue con el proceso, efecto al que se quiere vincular al sujeto pasivo de la acción, lo
que deberá concretarse en las peticiones que se someten al conocimiento del Tribunal
19
10. Prescripción extintiva de las acciones.
En atención a la prescripción de los medios de impugnación que contempla el DL 211
respecto de las sentencias del TDLC, éste ha querido definir los parámetros en que debe
entenderse el concepto de ejecución para comprender a su vez el momento de prescripción de
los recursos impugnativos de las sentencias del tribunal.
Lo anterior ha sido señalado por el Tribunal de la siguiente forma:
“Es preciso en primer término determinar el alcance y sentido exacto de la expresión ejecución,
utilizada por el legislador al referirse a la prescripción extintiva de las acciones para la defensa
de la libre competencia. Al respecto, el Diccionario de la Real Academia Española, en su
Vigésima Segunda Edición (2001), define ejecución como acción y efecto de ejecutar, y el verbo
ejecutar como poner por obra algo, esto es, según su etimología, consumir, cumplir una acción
o conducta determinada. Por otra parte, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 3°, inciso
primero, del Decreto Ley N° 211, la expresión ejecu ción de la conducta atentatoria de la libre
competencia contenida en el inciso tercero del artículo 20°, ha de entenderse referida a la
ejecución o celebración, según corresponda, de hechos de significación jurídica, así como a
18 Cfr. TDLC, sentencia nº 43/2006, considerandos quinto a decimoctavo.
19 Véase en sentencia nº 14/2005 considerandos tercero y cuarto.
13
actos jurídicos simples o complejos, unilaterales o bilaterales (convenciones), tanto de derecho
privado como administrativo o judicial”20
11. Principio de legalidad.
Ante el riesgo de existencia de atentados contra la libre competencia, en casos que no están
definidos por la ley el TDLC ha optado por aplicar los términos generales que indica el art. 3 DL
211, cuestión que se establece en la sentencia nº 10/2004 en relación con el análisis de las
competencia desleal, señalando que:
“En efecto, el artículo 3° letra c) del texto vigen te del Decreto Ley N° 211 sanciona como
atentatorios contra de la libre competencia las prácticas constitutivas de competencia desleal
cuando son realizadas por el infractor con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una
21
posición dominante, situación que no está suficientemente acreditada en el expediente” . Esto
en sede donde la parte denunciante no acreditó la posición dominante de la denunciada, por lo
que el acto denunciado no constituye para el TDLC un acto de competencia desleal, el cual fue
el objeto principal de la denuncia de autos.
Más adelante el TDLC, en la sentencia nº 12/2004,
ha establecido criterios para que se
configure el ilícito relacionado con el art. 3 letra c) DL 211, el cual señala que: “Se
considerarán entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o
entorpecen la libre competencia, los siguientes: c) Las prácticas predatorias o de
competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una
posición dominante”, lo cual se rige directamente por la descripción legal que el DL 211 hace
de las prácticas anticompetitivas.
En otras materias, el Tribunal ha aplicado el principio de legalidad en otros términos. Esta
cuestión se manifiesta en la sentencia nº 13/2005 en la que dicho organismo conoció del caso
sobre licitaciones del espectro radioeléctrico, en que ENTELPHONE demanda a la
Subsecretaría de Transportes y Telecomunicaciones por no permitir presentarse a la licitación
del espectro. En este sentido el TDLC ha establecido:
“Que este Tribunal, por otra parte, no vislumbra la utilidad práctica de lo solicitado en la parte
petitoria de la demanda de autos, toda vez que, aun cuando accediera a lo por ella pedido y
declarara que el artículo 2º de la sección I y 2° d e la sección II de las bases cuestionadas son
20 TDLC, sentencia nº 43/2006, considerandos vigésimo segundo y vigésimo tercero.
21 TDLC, sentencia nº 10/2004, considerando séptimo.
14
anticompetitivos y ordenara su eliminación, la demandante no podría presentarse a la licitación
en curso, toda vez que ya posee dos concesiones en todas las áreas geográficas involucradas,
límite máximo impuesto por la H. Comisión Resolutiva en la tantas veces nombrada Resolución
Nº 584 de 2000 y en la norma técnica citada, que informaron el concurso público verificado…
De la misma forma, por la actitud de la parte demandante, el tribunal rechaza la demanda y
condena en costas a la misma, en razón de la obstrucción que la demandante efectuó durante
otro proceso de licitación en el que otros competidores deseaban participar”
22
En otros términos el TDLC ha querido extender sus facultades en lo que respecta a las causas
puestas en su conocimiento, toda vez que, tales situaciones impliquen para el TDLC una
actuación con el objetivo de resguardar la libre competencia en los mercados, conociendo solo
de los hechos que se relacionen con los antecedentes presentados ante él.
Así se plantea en la sentencia nº 17/2005 en que el TDLC dice:
“Cabe hacer presente que nuestro ordenamiento jurídico ha encomendado a este Tribunal el
resguardo de la libre competencia en los mercados”
23
A continuación, el TDLC no solo ha optado por remitirse a la ley cuando se trata de distinguir
entre sus facultades y las de sus antecesores, ya que ante cualquier materia que se ponga en
su conocimiento, primero analiza los cuerpos legales que involucra el asunto y luego atiende
dichas cuestiones en atención a las facultades que otros cuerpos legales otorgan a otras
autoridades
que les permiten actuar
dentro de
sus
competencias,
no
vulnerando
necesariamente los preceptos del DL 211.
De esta forma lo ha dado a entender en la sentencia nº 20/2005 en los siguientes términos:
“Que es un hecho no discutido que tanto el Ministerio de la Vivienda como las Municipalidades
gozan de amplias facultades legales para regular la planificación urbana, a cuyo efecto están
autorizados para dictar planos reguladores regionales, intercomunales y comunales y que estos
instrumentos reglamentarios pueden -sin reproche legal- establecer zonas de restricción de
construcción o de desarrollo de determinadas actividades. Así, por ejemplo, se han establecido
en la comuna de Santiago diversas zonas de restricción industrial, de comercio, etc., en función
de los planes de desarrollo urbano y una óptima distribución territorial”
24
22 TDLC, sentencia nº 13/2005 considerandos octavo y noveno.
23 TDLC, sentencia nº 17/2005 considerando décimo cuarto.
24 TDLC, sentencia nº 17/2005, considerando cuarto.
15
Por otra parte, el TDLC demarca sus competencias en virtud de que las mismas no abarcan ni
pueden ser extendidas para conocer de todos aquellos asuntos que estén relacionados con
otros cuerpos legales, como por ejemplo la ley de propiedad industrial, lo cual desarrolla en
extenso a la luz de la sentencia nº 40/2006, señalando lo siguiente:
“Que, en general, a este Tribunal no le corresponde pronunciarse respecto de la existencia de
una eventual infracción a las normas de protección de la propiedad industrial, derivada del uso
por terceros de marcas de productos registradas en Chile o el extranjero. En efecto, la
legitimidad de dicho uso debe ser analizada en la sede correspondiente, a la luz de lo dispuesto
por la ley número 19.039, cuya última modificación fue realizada mediante la ley número
19.996, de 3 de marzo de 2005, la que incorporó una norma relativa a esta materia”
2526
Finalmente, y siempre en relación con el principio de legalidad, el TDLC ha señalado respecto
del DL 211 lo siguiente:
“El Decreto Ley N° 211 que aprueba la legislación s obre protección de la libre competencia en
las actividades económicas, tiene por objeto prevenir y sancionar las conductas que tiendan a
eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia, infracción que se consuma aún cuando las
27
conductas no hayan producido en el hecho sus efectos”
12. Reglas de la sana crítica.
Para el TDLC, de acuerdo con lo preceptuado en la sentencia nº 26/2005, el concepto de
“Sana Crítica” se define como:
“Un conjunto de reglas jurídicas, lógicas, científicas, técnicas y de experiencia que el juez debe
emplear para apreciar la prueba, tomando en especial consideración la multiplicidad, gravedad,
precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de
manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que lo convence” (Juan Agustín
Castellón, Diccionario de Derecho Procesal Civil, Santiago, 2004, pág. 167).
A continuación, el Tribunal señala:
25 TDLC, sentencia nº 40/2006, considerando tercero.
26 Este mismo criterio es utilizado con anterioridad por el TDLC donde establece: “A este Tribunal no le
corresponde pronunciarse respecto de la eventual infracción a las normas de protección de la propiedad
industrial debido a la comercialización de productos similares a otros previamente registrados, la conducta se
analizará de acuerdo a las normas que protegen la libre competencia en los mercados”. TDLC, sentencia nº
24/2005, considerando tercero.
27 TDLC, resolución nº 9, considerando primero.
16
“Tal como ha señalado la Excma. Corte Suprema (Gaceta Jurídica, Marzo 2000, N° 237, pág.
147), “Resulta evidente que las reglas de la sana crítica importan una valorización de las
probanzas de acuerdo a las razones jurídicas, simplemente lógicas, científicas, técnicas o de
experiencia y ellas no podrían en caso alguno relacionarse con las reglas de ponderación de la
prueba del Código de Procedimiento Civil”
28
13. Resoluciones.
En este sentido el TDLC se ha remitido a señalar que:
“El vocablo .resoluciones. del texto legal significa, decreto, providencia, auto o fallo de autoridad
gubernativa o judicial., de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, lo que pone de
manifiesto el carácter de decisión de ese órgano, que debe cumplirse y acatarse”
29
14. Tacha de testigos.
En esta materia la regla general que adopta el TDLC es la comprobación de las causas legales
30
para tachar testigos establecidas en el art. 358 CPC .
En este sentido, generalmente, el Tribunal ha optado por rechazar las tachas de los testigos,
cuando las partes del proceso no proporcionan los antecedentes suficientes para comprobar
31
la existencia de una relación laboral directa de los testigos con la parte que los presenta .
No obstante, el TDLC modifica su opinión anterior y ha acogido las tachas, siempre y cuando
se trate de testigos que eventualmente hubiesen tenido conocimiento de información relevante
de la parte que los presenta, lo cual para juicio del TDLC les quita imparcialidad para su
testimonio.
28 TDLC, sentencia nº 26/2005, considerando decimoséptimo.
29 Cfr. TDLC, sentencia nº 39/2006, considerando tercero.
30 El mismo criterio, mientras se comprueben las causales del art. 358 CPC, el TDLC opta por acoger las
tachas de testigos efectuadas en este sentido, tal como ocurre en la sentencia nº 28/2005 considerando
primero, nº 35/2005 considerando primero, nº 37/2005 considerandos primero a tercero, nº 43/2006
considerandos primero a cuarto y nº 47/2006 considerandos primero a vigésimo.
31 Esto ocurre con la sentencia nº 7 de 2004 del TDLC en virtud de la cual se pretende tachar testigos en
base a su relación laboral directa con los demandados, cuestión que tiene su fundamento en el artículo 358 nº
5 y 6 del CPC, lo cual el TDLC desestima por cuanto la parte demandante no aporta los antecedentes
suficientes ya que el tribunal estima que el testigo es inhábil para declarar por la falta de probidad en la
relación laboral dependiente del trabajador con la demandada, puesto que él testigo solo prestaba servicios
de asesoría a la empresa requerida. Asimismo el TDLC ha considerado en la misma sentencia acoger la tacha
de un testigo en base a que se comprueba su relación laboral dependiente con la empresa requerida. TDLC,
sentencia nº 7/2004, considerandos primero a tercero.
17
Lo anterior se constata en la sentencia nº 16/2005 de la siguiente forma:
“Que, a fojas 415 y siguientes las partes de UIP, Andes y Chile Films tacharon al testigo
Federico Hatrick, presentado por Sound Color, por cuanto dicho testigo prestó servicios
profesionales a esa empresa en el marco de un proyecto de instalación de un complejo de cines
en la ciudad de Punta Arenas. Los honorarios de esa asesoría profesional estaban pendientes a
la fecha de la declaración. Además, el señor Hatrick habría tomado conocimiento de la
existencia de demandas de indemnización de perjuicios interpuestas en sede civil por la
denunciante de autos. El testigo carecería, en consecuencia, de imparcialidad para declarar en
este proceso, configurándose la causal del artículo 358 numeral 6° del Código de Procedimiento
Civil”
32
En resumidas cuentas, en materia de tachas de testigos, el TDLC ha optado por diferenciar
entre la relación laboral de dependencia o relación laboral independiente en virtud de las
causales establecidas en el art. 358 CPC.
En lo atingente a la relación laboral, también es posible considerar que el Tribunal ha
determinado como relación laboral dependiente, no sólo aquella que involucra al testigo con sus
servicios prestados al interior de la empresa que lo presenta, sino que además, a aquellos
dueños de locales comerciales que dependen de la parte o empresa que los presenta como
33
testigos en juicio. Por esto, de acuerdo con la sentencia nº 26/2005 , el TDLC ha considerado
acoger las tachas de los testigos que cumplen con las características antes mencionadas.
34
No obstante, en la sentencia nº 33/2005 , a pesar de cumplirse el requisito de la letra c) del
art. 358 CPC en lo que respecta a la relación de dependencia laboral de los testigos con la
parte que los presenta, el TDLC ha estimado modificar su opinión en este sentido, no
acogiendo las tachas cuando considera que la declaración de tales testigos es necesaria para
la decisión del juicio, tanto porque ellas servirán para establecer los hechos de la causa y
contrarrestar las presentaciones de pruebas documentarias cuando no haya otro medio
por el cual se pueda contrarrestar.
32 Por otra parte, el Tribunal ha optado en la misma sentencia nº 16 por acoger las tachas de testigos que
tengan alguna relación laboral directa con las empresas que son parte del proceso, relación que puede estar
dada por ser dueño de la misma. En este mismo sentido el criterio de relación directa laboral o de dominio con
una de las empresas que se vinculan con una de las partes de una causa, constatándose la causal del
numeral 5 del artículo 358 CPC, se corrobora en la sentencia nº 18/2005 TDLC. TDLC, sentencia nº 16/2005,
considerandos primero y segundo.
33 Véanse considerandos primero y segundo de la referida sentencia.
34 Cfr. Considerando tercero de la referida sentencia.
18
En otro aspecto de lo señalado anteriormente, para el Tribunal, todos aquellos testigos que
sean directores, gerentes u administradores de las empresas o instituciones que se hacen
parte en un juicio, son consideradas mas bien como partes del mismo y no como testigos, por lo
que el criterio del Tribunal es acoger las tachas de los testigos que cumplan con estos
35
requisitos
Finalmente, cabe destacar que en la sentencia nº 45/2006, el Tribunal ha acogido una tacha ya
no solo en virtud de los requisitos del art. 358 CPC, sino que además añade que por el hecho
de tener un interés económico en el resultado del juicio, el testigo carece de imparcialidad para
atestiguar en el mismo, por lo tanto, el Tribunal no permite en este caso que el testigo se
presente en juicio. No obstante, el TDLC vincula el mencionado interés económico con la
existencia de una relación laboral directa o de dependencia con la parte que presenta al testigo,
por lo que el tribunal no se aleja lo suficiente de su posición anterior en lo que respecta a la
tacha de testigos36
B.
CRITERIOS Y CONCEPTOS ECONOMICO-JURIDICOS
1. Abuso de posición dominante.
De acuerdo con el TDLC, el ilícito de abuso de posición dominante puede ser evitado a través
de la fijación de tarifas máximas o a través de la imposición de exigencias mínimas de calidad
de un producto o servicio que se pretende ofrecer, todas las que previamente deben
encontrarse reguladas legalmente. Esto en el evento en que se produzca un proceso de
licitación en el cual existan pocos participantes en el mercado y ellos puedan hacer uso de su
posición dominio para ganar todos los procesos de licitación37
Por otra parte, cuando uno de los agentes de mercado tiene a su disposición la posibilidad de
ofrecer en el mercado un bien específico y que además tiene como característica especial que
la cantidad de la oferta de dicho producto es limitada, el TDLC ha estimado que no existe abuso
de posición dominante por parte de aquel único oferente que decida entregar sus productos a
un comprador determinado y excluir a otros del mismo mercado.
Ejemplo de esto es la sentencia nº 16/2005 en la que TDLC estima los siguientes tópicos para
el mercado de venta y distribución de películas de estreno simultáneo:
35 Véase el considerando vigésimo primero de la sentencia nº 38/2006.
36 Cfr. TDLC, sentencia nº 45/2006, considerandos primero a duodécimo.
37 Cfr. TDLC, sentencia nº 11/2004, considerandos séptimo a décimo.
19
“En aquellos casos en los que el número de copias disponibles pueda ser ajustado por el
distribuidor, considerando un precio de oferta económicamente relevante, esto es, que la curva
de costos marginales no sea totalmente inelástica, el principio que debiera prevalecer, para
efectos de velar por una asignación socialmente eficiente de recursos escasos, es que aquellos
solicitantes de copias extras del estreno que estén dispuestos a pagar el costo de oportunidad
relevante de obtener una copia extra, debieran tener acceso a la copia solicitada, teniendo por
cierto en consideración los resguardos por cobertura de riesgos contractuales, por ejemplo el de
no pago por parte del exhibidor, que ambas partes voluntariamente acuerden asumir”38
Así también, el TDLC ha mencionado al respecto, que se puede deducir un abuso de posición
de dominio cuando se imponen tarifas discriminatorias en los procesos de licitación a todos
aquellos competidores que no tienen acceso a los terrenos o instalaciones que son pertinentes
para la prestación del servicio licitado.
En relación con lo anterior el TDLC ha señalado:
“Que se puede concluir, entonces, que Coinca ha abusado de la posición que le confiere el
control o la propiedad de un relleno sanitario para desincentivar, vía la cotización de tarifas
discriminatorias, la participación de sus competidores directos en el proceso de licitación de la I.
Municipalidad de San Bernardo de 2004, en el que ella misma intervino y ganó…” Por esto el
TDLC ha resuelto: “condenar a Coinca S.A. a pagar una multa a beneficio fiscal de trescientas
cincuenta (350) Unidades Tributarias Anuales por haber infringido la libre competencia al cotizar
en forma discriminatoria sus servicios a competidores a una tarifa manifiestamente superior a
aquella con la que ganó la licitación de autos, actuación con la que pretendió impedir la
participación de un competidor en la misma”
39
2. Activos específicos.
Un activo se califica como específico o dedicado a una relación comercial determinada
cuando su valor se reduce al utilizar tal activo en una relación comercial alternativa.
Un ejemplo de lo anterior es el caso de la relación que existe entre las grandes cadenas de
supermercados de nuestro país con sus proveedores, en que el monto de activos específicos
depende del porcentaje en las ventas que representa para el proveedor del supermercado en
38TDLC, sentencia nº 16/2005, considerando vigésimo noveno.
39 TDLC, sentencia nº 37/2006, considerando trigésimo primero; acuerdo primero y segundo de la parte
resolutiva.
20
cuestión y la cantidad de activos que han invertido en esa relación comercial en particular y que
no serían igualmente valiosos en otro tipo de relación40
3. Acuerdos de exclusividad verticales.
En este sentido, el Tribunal ha estimado que este tipo de acuerdos pueden derivar en prácticas
anticompetitivas toda vez que los mismos contribuyen a disminuir los costos de transacción
entre las partes, dados los elevados costos de predecir el valor comercial de un bien transado,
y por otro lado, la probable concurrencia de un conjunto de inversiones de uso específico
que introducen riesgos de abuso oportunista por parte de la contraparte comercial; como
asimismo el costoso monitoreo de acciones, a ser ejecutadas por la contraparte comercial, que
tienen directa injerencia en los niveles de ventas por obtenerse, como podría ser el caso de
esfuerzos de venta y promoción. A su vez, tales acuerdos de exclusividad son una de las
consecuencias esperables de un mercado significativamente concentrado41
4. Agentes económicos de la industria de productos alimenticios y de artículos del
hogar no alimenticios de consumo corriente.
Para el TDLC en esta industria específica existen tres categorías de agentes económicos, los
cuales son:
a.
Los proveedores y distribuidores mayoristas: son aquellos que manufacturan, elaboran o
distribuyen al por mayor productos alimenticios y artículos del hogar no alimenticios de consumo
corriente.
b.
Los minoristas: en estos se encuentran los supermercados e hipermercados, quienes
adquieren o distribuyen los productos con el objetos de venderlos posteriormente a los
consumidores finales.
c.
Los consumidores: son aquellos quienes compran a los minoristas los productos
alimenticios o productos del hogar no alimenticios de consumo corriente42.
40 Véase sentencia nº 9/2004 TDLC, considerando décimo séptimo.
41 Cfr. TDLC, sentencia nº 16/2005, considerando decimosexto.
42 Cfr. TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando quinto.
21
5. Artículo 19 nº 21.
Para el TDLC, este artículo es el principio rector del Orden Público Económico, y a su respecto
ha señalado lo siguiente:
“Que en nuestro país el principio rector en materia económica es el de la libertad empresarial, la
que es garantizada constitucionalmente en el artículo 19° Nº 21 de la Carta Fundamental. En
razón de tal garantía, sólo la ley puede establecer limitaciones a las actividades económicas, y
ello siempre respetando tal derecho en su esencia, según lo dispone el número 26 del mismo
artículo. Por ello, en tanto no exista una ley que regule en forma específica y clara una
determinada actividad económica, ésta puede ser realizada libremente siempre que no sea
contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional”.
Y añade lo siguiente:
“Que, en efecto, debe tenerse especialmente presente que la garantía constitucional señalada
establece una reserva legal, al menos respecto de los elementos esenciales de la regulación de
una actividad económica, lo que no puede ser satisfecho con una fórmula genérica que no
delimite claramente el ámbito, contenido y alcance de ésta, pues de hacerlo se permitiría la
restricción de una libertad fundante de nuestro ordenamiento vía remisión a normas de carácter
infralegal que, de cualquier forma, en el caso de autos ni siquiera existen.
Finalmente, señala:
El imprevisible desarrollo de la tecnología y la posible complejidad técnica de la materia no
obstan a que sea una norma de rango legal la que establezca los contenidos esenciales de la
regulación de las telecomunicaciones, considerando los principios de neutralidad tecnológica y
de interés público involucrados”
43
6. Barreras a la entrada.
Para determinar la existencia de barreras a la entrada en un mercado específico, el TDLC ha
utilizado como criterio el aumento o disminución del poder de compra de los competidores.
43 TDLC, sentencia nº 45/2006, considerando septuagésimo octavo.
22
Este criterio ha sido utilizado en la participación de los supermercados en la industria de
productos alimenticios y artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente, en que se ha
constatado por el tribunal lo que a continuación se establece:
“Si no existieran tales barreras, el poder de compra de los supermercados debiera tender a
reducirse con la entrada de nuevos competidores. Sin embargo, la agresiva y publicitada
estrategia de crecimiento de los principales supermercados constituiría una barrera estratégica
para potenciales entrantes a este mercado. Así, se podría desincentivar la entrada incluso en
localidades en que no se han instalado las principales cadenas, pero en los que éstas han
efectuado compras de terrenos”
Y continúa:
“También puede contribuir a erigir barreras a la entrada el hecho que las principales cadenas de
supermercados han diversificado los formatos de sus establecimientos, tendiendo a cubrir
distintos nichos del negocio. Asimismo, es un hecho público y notorio que en el último tiempo no
ha ingresado y permanecido ninguna cadena de supermercados relevante con posibilidades de
amagar la posición de D&S o Jumbo. El último ingreso de una cadena relevante fue el caso de
Carrefour, que abandonó el país luego de no alcanzar una participación significativa en el
mercado y, de paso, fue adquirida por D&S. También es sintomático que Falabella haya
ingresado a la industria de supermercados a través de la compra de una cadena existente, en
vez de hacerlo creando su propia cadena”
44
En otro aspecto, el Tribunal ha estimado que las barreras legales a la entrada de un mercado
deben ser deducidas previo análisis, ya que desde el punto de vista del afectado, las barreras
legales pueden ser un impedimento imposible de superar para poder ingresar a un mercado
específico, sin embargo, el TDLC ha considerado que existen barreras legales que en el fondo
no son más que condiciones que establece la ley que no son imposibles de cumplir para el que
quiera ingresar al mercado, por lo que la tendencia ha sido desechar las denuncias de aquellas
barreras a la entrada en un mercado donde por ley se exigen determinados requisitos para
ingresar al mercado.
Ejemplo de lo antes mencionado lo constituye la licitación de plantas de revisión técnica
para automóviles, respecto de las cuales se exige estar constituido como persona jurídica para
participar de tales licitaciones. Es así como lo constata el mismo tribunal estableciendo:
44 TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando decimoquinto.
23
“Que si bien la exigencia de que los proponentes en el respectivo proceso de licitación sean
personas naturales implicaría un trato diferente en contra de éstas, cuya justificación no parece
clara a este Tribunal, tal exigencia no constituye una barrera de entrada que pueda afectar el
respectivo mercado relevante, toda vez que los costos para que una persona natural constituya
una persona jurídica y pueda participar así en la licitación son muy bajos, por lo que esta
exigencia, justificada o no, a juicio de este Tribunal no impide, ni restringe ni entorpece la libre
45
competencia” .
Posteriormente el TDLC corrobora su posición en este sentido señalando:
“Que la exigencia de que los proponentes en el respectivo proceso de licitación sean personas
jurídicas no configura per se una barrera de entrada que pueda afectar la libre concurrencia en
el respectivo mercado relevante, toda vez que los costos para que una persona natural
constituya una persona jurídica y pueda participar así en la licitación son bajos”46
En otra materia, relacionado con las barreras a la entrada, el Tribunal ha señalado que en
contextos transaccionales con elevados costos para monitorear y estimar en forma ex ante el
valor comercial de un producto en particular, dadas las posibles características de que exista un
bien heterogéneo, la creación de reputación creíble por parte de un agente, respecto de
constituir una contraparte regular y confiable, podría no sólo requerir un proceso de señalización
de seriedad mediante escalas expandidas de operación, sino que también podría
necesariamente requerir hundir inversión, en el sentido económico del concepto, en activos
cuyo valor comercial esté condicionado por aspectos de valor específico al intercambio entre las
contrapartes directamente involucradas en ese contexto de intercambio.
En situaciones de este tipo, que podrían razonablemente ser válidas para negocios de
distribución de bienes heterogéneos como es el caso de películas cinematográficas de estreno,
bien podrían entonces existir barreras de entrada al negocio de distribución, en el sentido de
existir diferenciales no insignificantes entre los costos de operación relevantes para empresas
ya operando en esa área de negocios y los costos relevantes para entrantes potenciales.
En consecuencia, a juicio del TDLC, en situaciones donde la viabilidad del intercambio requiera
que el distribuidor construya y posea reputación creíble, y donde esta última característica
requiera invertir en activos con dimensiones de valor específico a un contexto particular de
intercambio, los aspectos de especificidad en el valor de la reputación requerida constituirán,
por tanto, una barrera a la entrada al mercado de distribución, en el sentido económico del
45 TDLC, sentencia nº 11/2004, considerando cuarto.
46 TDLC, sentencia nº 14/2005, considerando séptimo.
24
concepto, teniendo directa relación con los límites entonces relevantes para el desarrollo de
competencia en aquel segmento de mercado47
Así también, en el razonamiento de la FNE podemos encontrar que la existencia de barreras a
la entrada en un mercado altamente concentrado no solo se debe a la existencia de altos costos
para ingresar al mercado, sino que además por la concurrencia de otros factores, tales como: la
imposibilidad de construir locales o plantas de distribución de un producto por razones
legales o medioambientales, no obstante, el TDLC ha señalado que la incidencia de tales
barreras a la entrada es mínima cuando se comprueba que ellas existen, pero a la vez se
conoce de antemano que los competidores cuentan con las instalaciones y terrenos necesarios
que le impiden vencer las barreras medioambientales
48
Finalmente, a juicio del TDLC, en lo que respecta al mercado de distribución de
combustibles:
“La dificultad para instalar estaciones de servicio en áreas con mayor atractivo, constituiría una
barrera de entrada, pues los entrantes sólo podrían instalar estaciones de servicio en lugares
con menor atractivo comercial. Esta situación disminuiría la intensidad de competencia, lo que a
su vez permitiría aumentar los márgenes, incentivando la instalación de estaciones de servicio
en áreas no restringidas”49
Por otra parte, adhiriendo a nuevos conceptos en lo que respecta a barreras a la entrada, en la
sentencia nº 26/2005 el TDLC ha señalado dos tipos de barreras a la entrada, lo que se
constata en el siguiente texto:
“Que respecto a las barreras de entrada a este mercado -elemento determinante para
establecer la existencia de una posición de dominio en el mismo- se debe distinguir entre
aquellas de tipo estructural, que difícilmente pueden ser alteradas por los agentes del
mercado, y aquellas de tipo estratégico, que dependen de las acciones de los mismos
competidores…”
50
Asimismo, el TDLC ha entendido que las barreras artificiales a la entrada impuestas por un
actor con posición de dominio en un mercado específico, son sancionables en tanto que
47 Esta opinión ha sido rescatada de la prevención que el Ministro Señor Julio Peña ha hecho sobre las
barreras a la entrada y la existencia de posición de dominio contenidas en la sentencia nº 16/2005, parte
resolutiva.
48 Véase la sentencia nº 18/2005
49 TDLC, sentencia nº 18/2005, considerando cuadragésimo noveno.
50 TDLC, sentencia nº 26/2005, considerando duodécimo.
25
perjudiquen a la competencia de dicho mercado. Tales actos, en un mercado de distribución
minorista y mayorista de productos, podrían ser: las negativas de ventas, negativas efectivas
de crédito y retiro efectivo de productos y elementos de promoción, etc.
Así lo considera el Tribunal en la sentencia nº 26/2005, en la que se refiere a la negativa de
venta de sus productos por parte de Chiletabacos a sus canales de distribución, respecto de lo
cual ha observado:
“Que en el contexto antes indicado, y ya en relación a la primera de las conductas imputadas a
CCT –negativa de venta–, de las declaraciones contenidas en el acta notarial de fs. 12 del tomo
IV del cuaderno de documentos de PM, apreciadas según las reglas de la sana crítica, este
Tribunal estima acreditado que Chiletabacos ha amenazado con negar la venta de sus propios
cigarrillos a determinados distribuidores Low Trade, con el objeto evidente de obligarlos a
rechazar la comercialización de cigarrillos PM. Esta conducta constituye un típico abuso de
posición de dominio, de aquellos que la doctrina ha denominado como de disuasión u
obstaculización a la entrada (entry deterrence) de nuevos competidores, consistente en que la
empresa establecida en un mercado (generalmente un virtual monopolista, como es el caso de
CCT), que teme el ingreso de un competidor (Philip Morris), incurre en gastos (dejar de vender
sus propios productos) o acciones específicamente destinados a evitar que dicho competidor
materialice su ingreso en el mercado, o lo vea obstaculizado gravemente.
A continuación:
“Esta conducta exclusoria de CCT se corresponde entonces con el ilícito establecido en el
artículo 3º, primer inciso y en la letra b), parte final, del mismo artículo del Decreto Ley Nº 211,
lo que llevará a este Tribunal a declararlo así y a imponer las medidas y sanciones
correspondientes…”
Finalmente, concluye:
“La existencia de facilidades esenciales monopolizadas por un solo agente del mercado, son un
indicio de barreras a la entrada, siempre y cuando, el dueño de las mismas haga uso abusivo
de las mismas facilitando la utilización de las mismas sólo a aquellos que él estime y no a todos
los competidores del mercado que las requieran en un futuro, dado por la existencia de
discriminaciones por parte del dueño de tales facilidades”
51
51 TDLC, sentencia nº 26, considerando vigésimo noveno.
26
En el mismo sentido podemos constatar el ejemplo de los administradores de los servicios
electrónicos de tarjetas de crédito bancarias (caso de TRANSBANK), en relación con lo cual el
TDLC ha señalado en la sentencia nº 29/ 2005, que una instalación esencial puede constituir
52
perfectamente una barrera a la entrada
En otro caso, el TDLC ha estimado que existen barreras a la entrada cuando uno de los
competidores del mercado es dueño de una marca genérica registrada en un producto que
singularmente no tiene sustitutos. Esto porque el uso de dicha marca genérica pone en ventaja
al titular de la misma respecto de los potenciales competidores o de aquéllos que existen
actualmente en el mercado, en virtud de que tales competidores no pueden utilizar la marca
registrada por el primero, lo cual incluso podría llegar a excluir el total de la demanda del
mercado, por lo que se considera por el tribunal como un abuso de posición dominante y un
acto de competencia desleal que el titular de la marca genérica impida su uso a los demás
competidores del mercado, a partir de la inscripción de la misma.
Así lo señala el TDLC en la sentencia nº 30/2005, en los siguientes términos:
“Que, así definido el mercado relevante, debe tenerse presente que la identificación de un
producto por la vía del nombre genérico entrega claras ventajas a una empresa, si ésta logra
impedir que la competencia utilice dicho nombre e implica la imposición de claras barreras a la
entrada al mercado relevante las que, si bien no son infranqueables, son de suficiente entidad
como para estimar que tienen por objeto y efecto alcanzar, mantener o incrementar una
posición dominante en el mercado. En el extremo, este hecho podría resultar en la expulsión de
toda la competencia, apropiándose el “dueño” del nombre genérico de la totalidad del
mercado”
53
Así también, el TDLC ha entendido que el desarrollo de innovaciones tecnológicas por parte de
una empresa, amparadas en derechos patentados de propiedad intelectual, dista (y por mucho)
de ser interpretable como una barrera anticompetitiva para entrar a un mercado. Muy por el
contrario, el TDLC ha estimado que este tipo de desarrollo de innovación tecnológica en
ocasiones puede llegar a constituir un factor fundamental para lograr un sano y vigoroso
proceso de competencia de mercado.
Adicionalmente, la consolidación en el tiempo de valores de marca puede deberse a diversos
aspectos diferenciadores, sea la calidad directa del producto ofertado o bien la calidad de los
servicios de apoyo en su venta y/o posterior uso. En este contexto, la resultante diferenciación
52 Véase el considerando vigésimo sexto de la referida sentencia.
53 TDLC, sentencia nº 30/2005, considerando séptimo.
27
de producto elaborado con distintas tecnologías, puede en definitiva ser reflejo directo de una
sana, vigorosa y deseable competencia de mercado.
Finalmente, de acuerdo con el TDLC, en un mercado donde claramente existen pocos actores y
uno de ellos tiene posición dominante respecto de los otros (como ocurre en el mercado de los
servicios públicos de telecomunicaciones de banda ancha), la imposición de cláusulas
contractuales prohibitivas a sus clientes, podría implicar una sería barrera a la entrada para
aquellos que quisieran abastecerse de los mismos servicios que presta la empresa con posición
de dominio, pero no pueden hacerlo porque al realizar tal actividad se encontrarán con
cláusulas prohibitivas en sus respectivos contratos.
Lo anterior se constata en la sentencia nº 45/2006, en la que el Tribunal ha establecido:
“Que, en opinión de este Tribunal, los servicios de Telefonía IP que permiten comunicaciones
de voz desde y hacia clientes de telefonía fija y móvil, si bien tienen importantes diferencias con
los servicios de telefonía fija tradicionales, pueden constituir un buen sustituto de la misma, que
permitiría aumentar la intensidad de competencia en el mercado de las telecomunicaciones. Por
ello, cualquier acción de la empresa dominante que tenga por objeto o efecto impedir su
desarrollo debe ser analizada a la luz de las normas sobre protección a la libre competencia.
Desde ese punto de vista, es claramente conveniente que exista la posibilidad de que diversos
agentes económicos puedan ofrecer esos servicios sin encontrar restricciones artificiales,
contractuales o de hecho (ni tampoco derivadas de la regulación o de la falta de ella) que no
tengan una justificación técnica o económica distinta a la de impedir o restringir la libre
competencia”
54
Asimismo, el TDLC ha señalado que las cláusulas contractuales que en los mercados de
tecnologías IP tiendan a impedir el uso de los servicios de Internet que las empresas
distribuidoras de los servicios contratan con la proveedora, son considerados como una seria
limitante a la libre competencia, por la imposición de barreras a la entrada a los usuarios y los
distribuidores de servicios de Internet, lo cual implica un abuso de posición dominio, en este
caso, por parte de CTC, empresa que ha impuesto cláusulas prohibitivas a sus distribuidores
(ISPs).
Por esto el TDLC se ha pronunciado en los siguientes términos:
54 TDLC, sentencia nº 45/2006, considerando cuadragésimo tercero.
28
“Que las Cláusulas evidentemente tienen por objeto restringir la libertad de los ISPs que
contratan con CTC para brindar acceso de banda ancha a ASPs que prestan servicios de VoIP,
lo que se ve facilitado por el poder de mercado de dicha compañía. Por ello, estas Cláusulas
impiden o dificultan significativamente a dichos ASPs, en la práctica, realizar una actividad
económica lícita, perjudicando a los usuarios que demandan sus servicios. En otras palabras,
estas cláusulas son una barrera a la entrada para la prestación de determinados servicios en
Internet. Dicha barrera es impuesta por la empresa dominante en telefonía fija, precisamente
para impedir la entrada de una nueva tecnología que compita con su actividad económica”55
Para entender esta posición del TDLC, a continuación se reproduce la cláusula que es
reprochable en su licitud respecto de sus efectos en la libre competencia:
“Queda prohibido al ISP usar la capacidad de ancho de banda contratada para efectuar
prestaciones de Telefonía IP así como el ruteo de paquetes entre subscriptores usuarios de su
servicio conectado mediante el servicio de Megavía DSL. Por su parte, la cláusula cuarta,
numeral séptimo, señala que: Son obligaciones del ISP:.7) Abstenerse de usar la capacidad de
ancho de banda contratada para efectuar prestaciones de telefonía IP así como para ruteo de
paquetes entre usuarios del servicio de acceso a Internet conectados mediante el servicio
Megavía DSL. Toda infracción de esta prohibición facultará a Telefónica CTC Chile para aplicar
al ISP una multa equivalente a UF 10.000 y para cancelar ipso facto las habilitaciones de los
suscriptores a los cuales se les haya autorizado esas prestaciones o tengan instalados los
equipos o configuraciones que les permitan utilizarlas. La reiteración de tal infracción facultará a
Telefónica CTC Chile para, además de exigir la multa antes señalada, poner término inmediato
y sin más trámite al contrato y para cobrar la indemnización por las habilitaciones vigentes a esa
fecha que no hayan cumplido un año o de cualquiera de sus prórrogas en los términos
estipulados en la cláusula octava”56
Finalmente, el TDLC concluye en este sentido:
“Que, por consiguiente, este Tribunal no puede admitir que CTC imponga limitaciones
contractuales para restringir la competencia en el negocio de telefonía fija, aún cuando
pudiesen éstas tener como finalidad la de proteger sus inversiones en este mercado. Por ello
sancionará a Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A., en razón de haber infringido las
normas sobre protección a la libre competencia al imponer barreras artificiales de entrada a la
Telefonía IP prestada sobre banda ancha DSL”
57
55 TLDC, sentencia nº 45/2006, considerando cuadragésimo octavo.
56TDLC, sentencia nº 45/2006, considerando cuadragésimo segundo.
57 Véase sentencia nº 45/2006, considerando quincuagésimo y siguientes.
29
En otras materias, el Tribunal también ha estimado que pueden existir barreras a la entrada por
el manejo de información que empresas que pretenden
fusionarse pueden tener
respecto del mercado o los negocios en los que se desenvuelven, ya que el manejo de
contenidos o información del mercado es un elemento esencial para que exista competencia. Es
por esto que el TDLC ha estimado prevenir de tal situación en lo que se refiere a la consulta de
la fusión entre VTR/METROPOLIS, señalando que:
“El hecho de que Liberty esté relacionada con los principales proveedores de contenidos puede
llegar a constituirse en una barrera de entrada que ya existe pero que puede intensificarse con
la fusión consultada”
58
No obstante lo anterior, al tratarse de un mercado relativamente monopolizado o con
características de monopolio natural, es posible que los efectos de una fusión no sean tan
significativos en lo que respecta a la existencia de barreras a la entrada. Esto porque estos
mercados generalmente implican costos hundidos muy altos e inversiones casi irrecuperables,
lo que afecta fuertemente la contestabilidad del mercado al implicar mayores riegos a la salida.
Así también, la dificultad que significa entrar a este tipo de mercados no necesariamente
excluye a competidores que a mínima escala incluyan sus productos o servicios en aquéllos
lugares en los que la empresa fusionada no alcance o no pretenda ofrecerlos. Finalmente, la
tecnología podría permitir disminuir en el futuro determinadas barreras a la entrada que una
fusión implicaría para un mercado específico, por lo que el TDLC sólo estima que las
consecuencias de una fusión en un mercado con características de monopolio natural en lo que
se refiere a la existencia de barreras a la entrada, son previsibles en un mercado con tales
59
características
Finalmente, como se ha dicho anteriormente, las barreras a la entrada no son siempre las
imposiciones artificiales que una empresa con posición de dominio impone a sus competidores,
sino que también pueden ser derivados de las circunstancias de la naturaleza que impidan el
ingreso de otros competidores al mercado.
Es así como ocurre en el mercado de la telefonía móvil, donde la principal barrera a la entrada
es la disponibilidad de espectro radioeléctrico, pues sólo se puede acceder al mismo por
concesión adjudicada mediante licitación pública, y porque se trata de un insumo esencial para
la prestación de los servicios de telefonía móvil. Por otra parte, la proporción de espectro
58 TDLC, resolución nº 1/2004, consideraciones sobre otros mercados afectados en la consulta sobre
operaciones de concentración.
59 Véase la resolución nº 1/2004, consideraciones del TDLC en cuanto a las barreras a la entrada).
30
radioeléctrico asignada a cada operador determina los costos de prestar los servicios y su
calidad, y de acuerdo a la Ley General de Telecomunicaciones, corresponde al Ministerio de
Transporte y Telecomunicaciones (a través de Subtel) administrar y controlar el uso del
espectro radioeléctrico.
En este sentido, el TDLC ha señalado que aún si existiera disponibilidad de espectro
radioeléctrico para acoger a un nuevo operador, la cantidad de espectro que detentaría la
empresa resultante de la operación de concentración y los menores costos que ello conllevaría,
más los altos costos hundidos que caracterizan a la industria de telefonía móvil, debilitarían la
posibilidad de una entrada exitosa de un nuevo operador, que son los riesgos que el Tribunal
60
advirtió precisamente en el caso de Fusión de TELEFONICA/BELSOUTH , lo que previó
limitando el acceso al espectro radioeléctrico de la empresa fusionada, lo cual significa que no
permitió que se produjera la conjunción de los espectros que ambas compañías manejaban al
momento de la fusión.
7. Boicot.
Para el TDLC, el boicot no es otra cosa que:
“Un rechazo organizado para dificultar la actividad económica de un sujeto, mediante el
requerimiento a un tercero para que no tenga relaciones comerciales con él. Algunos autores
agregan que la finalidad principal del mismo es la de eliminar a un competidor de las relaciones
comerciales que tuviera con los clientes del instigador”
61
8. Colusión.
El TDLC ha especificado que, para que pueda configurarse la figura de colusión, es necesario
estar en presencia de una estructura de mercado en que los consumidores tienen la posibilidad
de elegir entre distintos oferentes. En un mercado de estas características, los consumidores se
beneficiarían de la competencia existente en ausencia de colusión. En caso de existir colusión,
el precio del bien o servicio aumenta artificialmente producto del acuerdo horizontal, lo que
configura el ilícito reprochable. Finalmente esto puede dar origen a un acuerdo horizontal de
precios lo cual implicaría la infracción a las normas de la libre competencia por la consumación
de la figura ilícita de colusión
62
60 Cfr. TDLC, resolución nº 2/2004.
61 TDLC, sentencia nº 35/2005, considerando octavo.
62 Cfr. TDLC, sentencia nº 38/2006, considerando trigésimo octavo.
31
Por otra parte, en el otro extremo teórico, en un mercado en que los consumidores no tengan
opciones reales de elegir entre distintos oferentes, la o las empresas proveedoras pueden
cobrar precios superiores a los que se observarían en un mercado competitivo. La falta de
amenaza de pérdida de sus clientes les conferiría esta posición dominante y la posibilidad de
abusar de ella a través de precios excesivos, sin necesidad alguna de concertarse con las
demás empresas en el mercado
63
Adicionalmente, el tribunal estima que la colusión puede ser un fortalecimiento al abuso de
posición dominante aunque la posición dominante sea detentada por uno solo de los actores del
mercado, dado que en un mercado altamente concentrado, la conducta más común es la
colusión.
Por otra parte, de acuerdo con el TDLC, en un mercado altamente concentrado, ya sea por la
existencia de un número reducido de actores o por significativas barreras a la entrada, el riesgo
de colusión es mayor, y uno de los factores que incide en el análisis de la existencia de
conductas colusivas es determinar los márgenes brutos de comercialización de los actores de
dicho mercado durante un período de tiempo determinado.
Así se encuentra establecido en la sentencia nº 18/2005 de la siguiente forma:
“Cabe analizar los márgenes de comercialización de las mismas en el período investigado por la
FNE, pues ellos pueden resultar indicativos de la existencia, o no, de dicha colusión”
64
A su vez, el Tribunal ha considerado que el alza de los márgenes de comercialización del
producto, significa para el mercado una notable reducción de la demanda, lo cual, en un
mercado altamente concentrado y con un número reducido de actores implica conductas
colusivas entre dichos actores, así también, y como ocurre con el mercado de los combustibles:
“En un contexto competitivo, esta situación de restricción de la demanda debería haber
provocado una disminución o, a lo más, una mantención de los márgenes de comercialización
de las empresas, debido a la competencia originada por una menor demanda”
65
Finalmente, si las alzas de precios en un mercado altamente concentrado, con un número
reducido de actores y con significativas barreras a la entrada fueran producto de una colusión,
el TDLC ha considerado que tales conductas serían ilegales.
63 Ibid.
64 TDLC, sentencia nº 18/2005, considerando decimocuarto.
65 Ibid.
32
Por otra parte, las alzas de precios pueden provocarse por distintos factores, tales como: la
incidencia de factores estacionales, por un alza en los costos de inventario del producto.
Sin embargo, todos estos factores deben ser analizados de acuerdo con los antecedentes que
se proporcionen a la investigación de una colusión, dado que ninguno es per se ilegal para
determinar la posible colusión en base a un alza de precio de un producto en un mercado
66
concentrado .
En un aspecto similar, otro de los factores que podría incidir en la existencia de una colusión
son las alzas en los costos de publicidad de cada actor de un mercado concentrado, cuestión
que en criterio del TDLC es descartable cuando la caída o alza en los precios del producto
como consecuencia del alza en los costos de publicidad, no traspasa las caídas en los precios
al público.
Adicionalmente, cuando se trate de un producto homogéneo en un mercado altamente
concentrado, es normal que los precios del producto sean similares en las distintas zonas y
lugares de distribución en las que se reparte el producto, y a juicio del tribunal, la similitud en los
precios de los distintos competidores no es consecuencia de una colusión.
Por otra parte, en relación con la colusión, el TDLC ha especificado en la sentencia nº 43/2006
lo siguiente:
“Que los acuerdos entre competidores, en general, atendida su particular naturaleza esto es,
que su éxito depende de la voluntad de sus miembros de persistir en él, implican siempre una
sucesión de actos en el tiempo, destinados a mantener vigente dicho acuerdo y a prolongar sus
beneficios esperados. Así, por ejemplo, en los acuerdos de precios debe entenderse que
subsiste tal acuerdo .esto es, que éste está siendo .ejecutado mientras se mantenga el sistema
de determinación y aplicación de precios pactado; y en los acuerdos de reparto de mercado .ya
sea geográfico, o de clientes, o de cuotas de producción mientras se ejecuten por las partes
involucradas las acciones materiales concretas necesarias para mantener cada zona
geográfica, o cada cliente, o cada cuota de producción asignados, en manos de su titular”
67
En relación con lo anterior, el TDLC ha querido dejar esclarecida su opinión, ya que el principio
antes señalado no puede ser aplicado a todos los casos de colusión, sino que contempla
excepciones. En este sentido ha establecido que el principio no puede ser el mismo en los
casos de licitaciones sucesivas, o de procesos de contratación más o menos directa que
también se sucedan unos a otros, o en los procesos de contratos a plazo fijo con
66 Ibíd.
67 TDLC, sentencia nº 43/2006, considerando vigésimo séptimo.
33
renovación automática o de tracto sucesivo que se extiendan por un lapso significativo,
pues en todos estos casos los efectos del acuerdo de reparto entre distintos competidores
subsiste mientras no exista para alguno de ellos la posibilidad de volver a disputar (y
eventualmente ganar, por la vía de ofrecer precios competitivos que supongan un quiebre
respecto de lo acordado) un cliente originalmente no asignado en dicho reparto.
Tal posibilidad sólo puede ocurrir en aquellos casos en los que termine un contrato o
corresponda su renovación, o bien cuando sea posible para el cliente cambiar a su proveedor
actual de manera que los beneficios que obtenga por ese cambio sean mayores que los costos
que dicho cambio implique, los que serán función, a su vez, de los costos de salida que asigne
el contrato y de la probabilidad de que se imponga, efectivamente, el cumplimiento forzado del
mismo por parte del proveedor perjudicado con su incumplimiento
68
Así también, el TDLC ha querido hacer presente que en los casos de acuerdos o de prácticas
concertadas entre empresas no es estrictamente necesario efectuar un análisis a fondo del
mercado relevante afectado por dicho acuerdo o práctica, toda vez que, en principio, tales
prácticas serían restrictivas de la competencia sólo en la medida en que razonablemente tengan
por objeto o efecto restringirla, o que se estime que lo son per se.
Ahora bien, de acuerdo con el criterio del Tribunal:
“Para establecer la ocurrencia de estas conductas y juzgarlas debe ponderarse la evidencia
material del acuerdo mismo o bien, según corresponda, los indicios o antecedentes que sean
aptos, con arreglo a la valoración que haga el Tribunal, para establecer los hechos juzgados y
sus circunstancias concomitantes. Lo anterior, a diferencia de lo que ocurre en los casos de
abuso de posición dominante, o en los de procedimientos de control de operaciones de
concentración entre empresas. En efecto, en estos dos últimos casos, es conveniente delimitar
el mercado relevante, a fin de medir, respectivamente, si existe una posición de dominio
susceptible de abuso, o si las empresas que pretendan concentrarse alcanzarán o no tal
posición”
69
No obstante, para el TDLC existen algunas circunstancias que podrían descartar una posible
concertación por parte de las empresas de un mercado, las cuales menciona en el siguiente
orden:
68 Cfr. TDLC, sentencia nº 43/2006.
69 TDLC, sentencia nº 43/2006, considerando cuadragésimo cuarto.
34
“(a) La ubicación geográfica de plantas de producción del producto en relación con la ubicación
de la demanda del producto; (b) la disímil duración de los contratos y de las relaciones clienteproveedor; (c) las diferencias observadas en la capacidad de negociación de los distintos
demandantes del producto; (d) las diferentes condiciones de pago asociadas a cada cliente
según su comportamiento histórico al respecto; y, (e) excedentes de producto disponible en
planta al momento de firmar el contrato respectivo”
70
9. Competencia desleal.
En lo que respecta al análisis de la competencia desleal, el TDLC ha establecido criterios para
que se configure el ilícito relacionado con el art. 3 letra c) DL 211, el cual señala que: “Se
considerarán entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o
entorpecen la libre competencia, los siguientes: c) Las prácticas predatorias o de
competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una
posición dominante”.
De esta forma, el TDLC ha considerado que
para configurar dicha infracción deben
establecerse dos condiciones copulativas: primero, que se hayan realizado actos de
competencia desleal y, segundo, que ellos tengan por objeto alcanzar, mantener o incrementar
una posición dominante (Comparar con TDLC, Sentencia 12/2004, considerando tercero y
71
cuarto)
Por otra parte, para el TDLC existe competencia desleal cuando una empresa realiza
publicidad de un producto específico y ésta
la
induce a error para el consumidor, dando a
entender que el mismo producto ofrecido por otros competidores contiene falencias; cuestión
que induce al desprestigio de sus competidores y aumenta el poder de mercado de la empresa
que publicitó inductiva y negativamente
72
En otras materias, el TDLC ha señalado que de acuerdo con sus competencias no le
corresponde juzgar los elementos éticos de la publicidad con la que pueda incurrirse en
competencia desleal, no obstante ha optado por utilizar determinados criterios que han fijado
sus antecesores legales, las comisiones preventivas y resolutivas.
70 Véase en la sentencia nº 43/ 2006, considerandos sexagésimo en adelante, en lo que se refiere al
mercado de la producción de oxígeno.
71 Este criterio ha sido reiterado en distintas sentencias, dentro de las cuales podemos destacar las
siguientes: sentencia nº 22/2005 considerando cuarto, nº 24/2005 considerando tercero, nº 30/2005
considerando cuarto y quinto, 40/2006 considerando quinto y sexto.
72 Cfr. Denuncia de Laboratorios Lafi en contra de Laboratorios Novartis por competencia desleal. TDLC,
sentencia nº 8/2004 TDLC considerando quinto.
35
En cuanto a la publicidad, el TDLC ha dicho:
”Que los aspectos éticos de la publicidad o aquellos que afecten los derechos del consumidor
no corresponde analizarlos ni juzgarlos en esta sede de acuerdo con el principio de la
especificidad de las competencias… Que la publicidad cumple una función informativa e
incentiva la competencia, captando las preferencias del consumidor a través de estrategias de
persuasión basadas en elementos objetivos y relevantes asociados al comportamiento y
necesidades de aquél… En materia de propaganda ya no se está en presencia de un público
incauto, dispuesto a asimilar y creer cualquier cosa o aseveración, más aún si la propaganda de
que se trata está destinada a consumidores de un nivel económico superior, o cuando se
enfrentan productos de la misma especie, puesto que en este caso, en general se intenta
73
resaltar los mismos atributos en unos u otros”
Finalmente, el criterio que ha utilizado para descartar o aprobar la ilicitud de una publicidad, es
cuando ella es engañosa.
Así lo ha establecido en los siguientes términos:
“…A juicio de este Tribunal, una propaganda es contraria a la libre competencia cuando es
engañosa -sea o no comparativa- y resulta idónea para alcanzar, mantener o incrementar una
posición dominante. Ahora bien, si se observa la práctica publicitaria, se puede concluir que en
ésta los avisadores se dan algunas licencias, por lo que su contenido usualmente no se toma en
forma literal… A juicio de este Tribunal una condición necesaria para que la publicidad sea
engañosa es que las afirmaciones que en ella se realicen sean, por un lado, plausibles y, por el
otro, de difícil verificación por parte del consumidor”
7475
Asimismo, el TDLC ha mencionado que los contratos de exclusividad de venta son un posible
atentado a la libre competencia, no obstante, aquellos contratos de exclusividad que versan
sobre publicidad y merchandising, para el TDLC no son contrarios a la libre competencia
(sentencia nº 26/2005).
73 TDLC, sentencia nº 12/2004, considerandos quinto y sexto.
74 TDLC, sentencia nº 12/2004, considerando séptimo.
75 En este sentido el Tribunal ha conservado los criterios sobre publicidad engañosa en sentencias
posteriores. Ejemplo de esto es la sentencia nº 17/2005 considerando séptimo en la cual señala: “Que tal
como este Tribunal ha establecido en su Sentencia Nº 12 de 20 de diciembre de 2004, una campaña
publicitaria es contraria a la libre competencia cuando, siendo o no comparativa, es engañosa y
copulativamente, tiene por objeto o efecto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante. Esta
idoneidad, además, debe ser debidamente acreditada en un proceso seguido ante este Tribunal para que un
acto pueda ser sancionado conforme a derecho”.
36
En el sentido anterior, el TDLC ha manifestado la siguiente aclaración:
“Por el contrario, todos aquellos contratos de distribución que presenten incentivos para los
contratantes, son contrarios a la libre competencia, en tanto, limitan las condiciones de
distribución de otros competidores en el mercado, como se constata en la misma sentencia que
se refiere a Los contratos de distribución de Chiletabacos…Que otra barrera estratégica a la
entrada de competidores corresponde a la existencia, en determinados contratos de CCT (tales
como los que rolan a fs. 582, 588, 592), de cláusulas mediante las cuales el pago de incentivos
al punto de venta queda condicionado al cumplimiento de metas de participación en las ventas
en el establecimiento comercial de dicho producto…”
Y el Tribunal agrega:
“Que, a juicio de este Tribunal, las cláusulas de exclusividad e incentivos antes indicadas son, a
la vez, fuente y medida de un ejercicio ilícito del poder de mercado que detenta CCT, toda vez
que actúan como un verdadero cerrojo que impide, en los hechos, la venta de cigarrillos de
otras marcas en los puntos de venta High Trade, los que, además, no pueden negarse a
pactarlas, pues, por una parte, no les es conveniente prescindir de la venta de cigarrillos de
Chiletabacos, dado que, tal como se ha acreditado, éstos son los más consumidos por el
público y, por la otra, reciben incentivos económicos evidentes por aceptarlas”76
En el mismo sentido, el TDLC concluye:
“Bien es posible afirmar que el solo ofrecimiento y pago de tales incentivos, asociado a la
exhibición de publicidad o al cumplimiento de metas razonables de ventas, constituye en
principio una práctica no reprochable, a juicio de este Tribunal no puede sostenerse lo mismo
cuando la condición para dicho pago consiste, como en este caso, en la exclusión de un
competidor por parte del actor dominante en el mercado.
A continuación:
“En conclusión, esta conducta, así considerada y acreditada, no puede sino sancionarse al
tenor de la norma legal ya citada. En definitiva, lo que el tribunal trata de sancionar son aquellas
conductas que pueden tener efectos negativos en la competencia, y pone como ejemplo
aquellas que tienden a excluir a los competidores de un mercado o impiden la entrada de ellos
al mismo, por lo que, aunque existan actividades que per se no constituyan una amenaza a la
76 TDLC, sentencia nº 26/2005, considerandos vigésimo a vigésimo segundo.
37
competencia (como ocurre con el pago de incentivos por publicidad), ellas son sancionables
siempre y cuando tengan efectos negativos en la competencia, por lo que el TDLC ha llegado a
multar incluso con 10.000 UTM a aquellos agentes económicos que efectúan estas actividades,
tal como ocurrió con el caso de Phillip Morris en contra de Chiletabacos, en el cual se multó con
dicha suma de dinero a la empresa Chiletabacos por abuso de posición dominante”
77
Finalmente, en lo que se refiere a la opinión de los ministros Señores Tomás Menchaca y Pablo
Serra, en el caso específico de la sentencia nº 35/2005 (prevenciones resolutivas) relacionado
con la figura del boicot, ellos han señalado que dicha figura es un acto propio de competencia
desleal. Por lo que al tratarse de este tipo de acto anticompetitivo debe cumplir con los
requisitos que establece el art. 3 letra c) DL 211 para que se configure el ilícito de competencia
desleal en atención a que los actos de boicot debe realizarse al menos con el objeto de
alcanzar, incrementar o mantener una posición dominante, por lo que en opinión de los
Señores Serra y Menchaca un acto de boicot que no tenga por objetivo alcanzar, incrementar o
mantener una posición dominante, no es sancionable en el sentido de ilícito de competencia
desleal que establece el art. 3 letra c) DL 211.
10. Concentración de mercado y operaciones de concentración.
En relación con este concepto, el TDLC ha optado por analizar la incidencia de las operaciones
de concentración en un mercado específico, no obstante, los efectos que produce una actividad
de este tipo no sólo afecta el mercado relevante de un producto específico, sino que se extiende
a otros mercados, por lo que el análisis de los efectos que pueda tener en la competencia una
operación de adquisición o fusión de empresas, es visto por el tribunal desde todas las
perspectivas en que la operación produzca efectos.
Así lo ha señalado en la resolución nº 1/2004, en la cual el TDLC realiza el análisis de la
Fusión VTR/METROPOLIS, estableciendo lo siguiente:
“En primer término, resulta conveniente analizar los mercados relevantes en que incide la
consulta, así como los otros mercados afectados. El primer mercado relevante de producto de
la operación consultada es el de la televisión pagada. Este mercado incluye los servicios de
televisión con tecnología analógica o digital, tanto vía cable como satélite o terrestre, así como
los servicios interactivos comercializados conjuntamente con los anteriores. Las empresas
consultantes además de la televisión por cable prestan otros dos servicios a través de
plataformas HFC: internet banda ancha y telefonía fija, por lo que la operación consultada incide
77 TDLC, sentencia nº 26/2005, parte resolutiva.
38
también en estos mercados relevantes de prestación de servicios de telecomunicaciones. Una
eventual fusión de las consultantes afecta también los mercados de adquisición de los derechos
de retransmisión televisiva de contenidos, de edición y comercialización de canales temáticos y
el de producción y comercialización de obras audiovisuales para televisión”
78
Este análisis de las fusiones permite determinar la incidencia de tales operaciones buscando la
interrelación que pueda existir entre los distintos mercados en que incide, dado que para el
TDLC, en el sentido antes señalado, una fusión puede ser más o menos perjudicial para la
competencia dependiendo de los sustitutos más próximos que haya de cada producto en los
mercados en que incide la fusión.
A continuación, el TDLC no sólo ha estimado los posibles efectos que una fusión puede tener
para la competencia, sino que además ha considerado que la incidencia que puede tener para
los consumidores de un producto específico. En este sentido ha destacado los efectos que tiene
sobre los precios del producto, disminución de la oferta y calidad del producto, sin embargo, ha
estimado que tales situaciones se pueden prevenir mediante medidas adecuadas adoptadas
por el mismo TDLC, mientras tales situaciones se coloquen en su conocimiento.
En este sentido ha señalado lo siguiente en lo que respecta al mercado de la televisión pagada
y la fusión VTR/METROPOLIS:
“Si bien la fusión generaría para los consultantes una reducción de sus costos fijos y
variables, y para el mercado de las telecomunicaciones podría implicar mayor
competencia en los servicios de telefonía y banda ancha, siempre que se de
cumplimiento al plan de inversiones expuesto por los consultantes a lo largo del
expediente, para los consumidores pueden generarse efectos que es necesario
considerar. Así, por ejemplo, la concentración de la prestación del servicio de televisión
pagada puede producir un aumento de tarifas, sin que necesariamente se produzca una
disminución de suscriptores lo que, naturalmente, estará en función de la elasticidad precio de
la demanda que este servicio presenta. De la misma forma, al anularse promociones u otros
incentivos para aquellos suscriptores que se cambien de proveedor, se termina con la
posibilidad de pagar tarifas promedio inferiores. Por otra parte, la fusión amenaza con disminuir
la diversidad en la oferta programática”
Y continúa:
78 TDLC, resolución nº 1/2004, parte considerativa..
39
“En efecto, la existencia de mayores grados de competencia genera la posibilidad de elegir la
programación de uno de los oferentes. Por último, al disminuir la posibilidad de cambiar de
oferente se corre el riesgo de desmejorar la calidad del servicio. Pueden sumarse a estos
efectos las distorsiones que podrían presentarse con las compras de contenido por parte de una
empresa dominante. Sin embargo, las observaciones contenidas en los párrafos anteriores
pueden ser resueltas con el acatamiento de las medidas restrictivas que se expondrán en la
parte resolutiva de este pronunciamiento”
79
Para resolver estas cuestiones, en el mismo caso que hemos tomado como ejemplo, el TDLC
ha adoptado, entre otras, la siguiente medida:
“En concordancia con el Decreto N° 742 del Minister io de Transportes y Telecomunicaciones,
en el caso de que la empresa fusionada realice ofertas conjuntas de distintos servicios de
telecomunicaciones, deberá señalar en éstas, separadamente y en forma clara, el valor o precio
y las condiciones de cada uno de los servicios ofertados. Se prohíbe asimismo a la empresa
fusionada comercializar en forma atada, esto es, imponiendo a una venta del producto en los
términos del Art. 3, letra b), del DL 211, la oferta de televisión por cable con la de acceso a
Internet de banda ancha y/o con la de telefonía fija. Tampoco podrá realizar ventas atadas de
cualquier combinación entre estos servicios. Sí podrá ofertarlos en forma conjunta siempre que
la aceptación de la oferta por parte de los consumidores sea totalmente libre y voluntaria.
Tampoco podrá discriminar en la calidad de la parrilla programática de la TV por cable ni en la
de cualquiera de los servicios de telecomunicaciones, atendiendo al número de ellos que el
80
consumidor contrate”
Adicionalmente, el TDLC ha estimado que la medición de la concentración de mercado puede
hacerse de acuerdo con el número de participantes en la competencia de un mercado
específico, pero además, de acuerdo con el TDLC, también es posible determinarla a partir de
la cantidad de clientes que tiene cada competidor, con el objetivo de complementar dicho
análisis.
Así lo ha señalado en la resolución nº 2/2004, en los siguientes términos:
“La participación de mercado de los competidores en telefonía móvil puede medirse tanto por
número de abonados como por tráfico de salida”
79 TDLC, resolución nº 1/2004, parte considerativa sobre los efectos en la competencia.
80 TDLC, resolución nº 1/2004, parte resolutiva.
40
Así también, el TDLC ha adscrito su análisis de la concentración de mercado al índice HHI,
estableciéndolo de tal forma en el caso de la fusión de TELEFONICA/BELSOUTH:
“En general, para medir el grado de concentración de un mercado se utiliza el índice de
concentración de Herfindahl Hirschmann (HHI). Este indicador se basa en las participaciones de
mercado de cada competidor, elevadas al cuadrado y sumadas. Sus límites van desde cero
(para una estructura completamente atomizada) hasta diez mil (para un mercado monopólico).
A modo de ejemplo, la Guía de Fusiones Horizontales (Horizontal Merger Guidelines) del U.S.
Department of Justice y la Federal Trade Commission de los Estados Unidos de América,
clasifica los mercados a partir de los valores resultantes de aplicar el HHI, en desconcentrados
(cuando el HHI es menor a 1.000), moderadamente concentrados (HHI entre 1.000 y 1.800) y
81
altamente concentrados (superior a 1.800)”
No obstante, el TDLC estima que el índice HHI no es conclusivo, por sí solo, para determinar
los efectos de la concentración en la competencia. Al efecto, debe tenerse presente otras
consideraciones, tales como las características y las tendencias propias que cada mercado
tiene. Así lo señala en lo que respecta al mercado de la telefonía móvil, ya que en este sentido,
la telefonía móvil se caracteriza, a nivel mundial, entre otras cosas, por presentar altos grados
de concentración. En concreto, así consta en países como Alemania, Austria, España, Francia,
Portugal, Irlanda y Grecia, los operadores no exceden de cuatro.
Adicionalmente, el TDLC estima que si bien la medida de concentración HHI en el mercado
actual puede dar luces sobre los posibles efectos competitivos que podrían resultar de una
fusión, hay que destacar, tal como se ha señalado precedentemente, que dicha circunstancia es
propia en un mercado donde existen barreras a la entrada (disponibilidad de concesión), fuertes
costos hundidos (inversiones en redes) e inversiones en publicidad y promociones, lo que lleva
a que la estructura de mercado tienda a ser concentrada
82
A su vez, el TDLC ha considerado que:
“En un mercado concentrado las empresas por lo general no se comportan como si estuviesen
en un mercado perfectamente competitivo (es decir, que consideran el precio como dado), y,
por el contrario, su comportamiento tiende a ser estratégico”
83
81 TDLC, resolución nº 2/2004, parte considerativa sobre “concentración actual de mercado”.
82 Cfr. TDLC, resolución nº 2/2004, parte considerativa sobre “incremento en la concentración”.
83 TDLC, sentencia nº 29/2005, considerando trigésimo octavo.
41
Otro de los criterios que el TDLC utiliza para determinar la concentración de un mercado
relevante, es atender al crecimiento de las participaciones de mercado de los
competidores del mismo durante un período específico, lo cual, manifestándose en un
alto grado de poder de compra, se establece que dicho mercado es concentrado (esto se
puede constatar en el considerando décimo cuarto de la sentencia nº 9/2004 TDLC, en lo que
respecta al mercado relevante de la industria de los productos alimenticios y artículos del hogar
no alimenticios de consumo corriente)
En relación con lo anterior, para el Tribunal, otro de lo factores que determina la concentración
de mercado es la existencia de pocos actores en el mercado que sean capaces de concentrar
un porcentaje superior al 80% de las ventas totales de un producto, lo cual significa un mercado
altamente concentrado.
Además, el TDLC considera que se está en presencia de un mercado altamente concentrado
cuando existen significativas barreras a la entrada. Adicionalmente, en un mercado concentrado
difícilmente las empresas se comportarán como si estuviesen en un mercado perfectamente
competitivo (es decir, como tomadores de precios que no pueden influir decisivamente en él) y,
por el contrario, su comportamiento tenderá a ser estratégico, lo cual de acuerdo con el TDLC
involucra un riesgo de posibles conductas anticompetitivas, en especial, la colusión
84
Finalmente, en materias de concentración económica el Tribunal también ha estimado como
índice de medición de la participación de mercado de las empresas navieras, la unidad de
medida Teus (Twenty Feet Equivalent Unit., medida equivalente para contenedores de veinte
pies)
85
11. Conductas predatorias.
De acuerdo con lo establecido por el TDLC, para determinar las conductas predatorias se debe
atender a dos aspectos fundamentales:
a.
Si durante un tiempo determinado la empresa ha dispuesto de suficiente poder de mercado
para llevar a cabo la estrategia de predación de forma tal que este supuesto dominio de
mercado le haya provisto de una razonable expectativa de recuperar a futuro las pérdidas de
corto plazo, en caso de ser válida la acusación de fijación de precios predatorios y,
84 Cfr. TDLC, sentencia nº 18/2005, considerando undécimo.
85 Véase en la sentencia nº 38/2006, considerando cuadragésimo quinto.
42
b.
En caso de cumplirse la condición anterior, si existen indicios definitorios sobre la
alegación de fijación de precios de venta por debajo de los costos relevantes86
12. Conductas unilaterales ex post.
Para el Tribunal, este tipo de conductas son:
“Aquellas conductas que surgen de una o varias relaciones contractuales, pero que pueden
exceder o no los márgenes de la misma una vez que se efectúa el cumplimiento de las
obligaciones”
87
Desde un punto de vista de eficiencia económica, el TDLC ha dicho que
estos
comportamientos tienen el efecto de aumentar la incertidumbre del negocio de la parte con
menos poder de mercado que puede producir en el largo plazo incluso su salida del mercado y,
dado el aumento del riesgo, puede dificultar que entren nuevos. Con ello se podría limitar la
competencia en el sector específico de que se trate, dejando en mejor posición a aquellos que
pueden soportar un mayor riesgo y no necesariamente a los más eficientes en la producción del
bien.
Para realizar este tipo de conductas no es necesario tener un gran poder de mercado en el
sentido de ser un actor dominante en el sector, ya que una vez que el cumplimiento de la
obligación se verifica, el actor con al menos un mínimo de poder de mercado, este último
puede adoptar conductas oportunistas que constituirían el exceso antes mencionado;
cuestiones que no podrían repetirse en un escenario con al menos un grado de competencia
razonable
88
13. Conductas unilaterales ex ante.
“Son aquellas que en virtud de una relación contractual específica son conocidas por todos los
agentes que son partes del dicho acuerdo, las cuales a su vez, se mantienen en el tiempo,
pudiendo producir efectos negativos para la competencia”
89
86 Cfr. TDLC, sentencia nº 39/2006, considerando quinto.
87 Véase considerando vigésimo quinto sentencia nº 9/2004 TDLC.
88 Cfr. TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando vigésimo quinto.
89 Cfr. TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando vigésimo sexto.
43
Su incidencia en materia de libre competencia, es que estas conductas podrían llegar a
constituirse en abusos cuando uno de los agentes, principalmente el que posee mayor poder de
mercado, vulnera las obligaciones del pacto. En un mercado de distribución minorista de
productos, el ejemplo más generalizado en este sentido es el RAPPEL, inversiones, costo de
90
reponedores, entre otras
Finalmente, En un mercado competitivo, en que los compradores no tuvieran “poder de
mercado” estas condiciones, si fueren conocidas por el proveedor, no tendrían ningún efecto en
la eficiencia o en el bienestar social, puesto que los proveedores optarían por el comprador que
ofrece mejores condiciones y, éstos, a su vez competirían por obtener los productos necesarios
para conformar la oferta de su establecimiento. Por el contrario, en un mercado en que el
comprador tiene poder de compra sobre el proveedor, estas conductas podrían permanecer en
el tiempo
91
14. Contratos de franquicia.
Para el Tribunal el contrato de franquicia debe entenderse como:
“el contrato en virtud del cual una parte, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio
de una contraprestación financiera, directa o indirecta, el derecho al uso de una marca, un
nombre o un emblema, representativos de un producto o servicio y/o de ciertas técnicas o
métodos estandarizados para comercializar ese producto o servicio y/o la asistencia técnica y
92
comercial que se pacte”
Por otra parte, en materias de libre competencia, si bien los contratos de franquicia son
voluntariamente acordados entre las partes, una vez perfeccionados, el franquiciado pasa a
depender económicamente del franquiciador y por ello, existe la posibilidad de que se cometa
algún abuso por parte del segundo, no necesariamente contrario a la libre competencia. No
obstante, cuando el franquiciador detenta una posición dominante en el mercado relevante,
eventualmente podría abusar de la misma imponiendo en el contrato condiciones abusivas que
los comerciantes independientes estén obligados a aceptar.
A su vez, en el mismo contexto, en la medida que se produzca la masificación del contrato de
franquicia pueden producirse dos efectos sobre la competencia; por una parte, en la etapa de
distribución, la reducción del tamaño potencial
del mercado al que pueden aspirar los
90 Ibid.
91 Ibídem.
92 TDLC, resolución nº 15/2006, considerando tercero.
44
competidores del franquiciador y, por otra, en la etapa de comercialización, la disminución de la
intensidad de competencia”93
15. Discriminación de precios.
Para el TDLC, hay discriminación de precios cuando en un mercado oligopsónico hay precios
establecidos entre comprador y productor, quienes en virtud de un acuerdo formal o informal,
pactan los precios de compra y venta de la producción, pero tales pactos son vulnerados
realizando pagos especiales y fuera de las pautas determinación de precios que existen entre
ellos, perjudicando a otros productores sujetos a un pacto distinto con el comprador. Los pagos
especiales a los que se refiere el TDLC tienen una característica especial, la cual es que son
ocultados como información a sus competidores y a las autoridades fiscalizadoras
94
En este sentido el TDLC ha puesto como ejemplo el mercado de la producción de oxígeno
líquido y gaseoso, estableciendo al respecto:
“Que, en efecto, dadas la indivisibilidades en la inversión y las proporciones fijas en que se
producen los distintos gases condiciones ambas descritas en detalle en el informe económico
de fojas 837, es difícil determinar los costos marginales de cada producto. Si a ello se agrega
que no hay competencia efectiva .dado que el productor que tiene un cliente proceso en la
cercanía de un cliente pequeño tendrá ventajas en la provisión del producto a este último., y
puesto que a ese nivel de demanda no hay incentivos para la entrada de una planta adicional y
los costos de transporte son importantes según lo alegado las mismas requeridas., no hay en
este mercado un grado de rivalidad que tienda a igualar los precios a los costos marginales,
sino que, más bien, lo que ocurre es que a cada cliente se le cobra el mayor precio que se
pueda obtener en la negociación”
Y continúa añadiendo:
“En otras palabras, se da, como se afirma a fojas 851 en el informe económico reseñado, una
administración de ingresos (revenue management). Que, esta .administración de ingresos. o,
más directamente, discriminación de precios sólo es posible en el contexto de un mercado
opaco, el cual se caracteriza por una notable preeminencia de asimetrías de información
respecto de los precios del producto entre productores y demandantes”
95
93 Ibid.
94 Véase TDLC, sentencia nº 7 2004, considerando cuadragésimo segundo.
95 TDLC, sentencia nº 43/2006, considerando octogésimo segundo y tercero.
45
Por otra parte, no ocurre lo mismo en otros mercados en los que la administración de ingresos
no requiere tal opacidad porque los clientes tienen características que facilitan su diferenciación.
En opinión del Tribunal, un ejemplo clásico es el mercado de los pasajes aéreos, por lo que es
normal ver que los pasajes con condiciones más flexibles son más caros que los pasajes con
mayores restricciones. Ello, en la gran mayoría de los casos, no se explica por razones de
costos, sino que para capturar la disponibilidad a pagar de los distintos clientes.
El fenómeno anteriormente descrito se llama en la literatura económica discriminación de
segundo grado, puesto que es el cliente el que se auto-selecciona al elegir el tipo de pasaje y,
por tanto, el precio a pagar, dependiendo de cuánto le interesa cada una de las características
del producto. Pero si las disponibilidades a pagar de los clientes no son significativamente
distintas, o sus diferencias no se pueden capturar por diferentes características del producto,
como en el ejemplo anterior, sólo queda la negociación caso a caso y ésta siempre va a ser
más favorable para el vendedor si hay opacidad en cuando a los precios que cobra al resto de
96
sus clientes
16. Discriminación legal.
En esta materia, como la discriminación proviene de una fuente legal emanada de un poder
estatal, el criterio del TDLC, frente a los requerimientos de impetrar al Presidente de la
República la modificación de la norma discriminatoria, es acoger los argumentos de derecho
expuestos, teniendo como limitante no poder decidir más allá respecto de dichas situaciones,
por lo que queda en manos del Presidente de la República instruir la efectiva modificación de
dicho precepto legal.
En materias de obras públicas y sanitarias, el DFL 382 de 1988 del MOP establece los
siguientes beneficios para aquellas empresas que cumplan con los siguientes requisitos:
-
Artículo 9 bis: “ las concesiones para construir, establecer y explotar servicios públicos
destinados a producir agua potable, distribuir agua potable, recolectar aguas servidas, y
disponer aguas servidas, otorgan derecho de usar a título gratuito, bienes nacionales de uso
público para instalar infraestructura sanitaria, en las condiciones dispuestas por las respectivas
municipalidades cuando estas instalaciones pudieran afectar el normal uso del bien nacional de
uso público”
96 Cfr. Ibid.
46
-
La aplicación del art.9 del DFL 382 una discriminación a todos aquellos instaladores que
no son concesionarios de los servicios sanitarios de agua potable y servidas. Dicha
discriminación se produce por la reducción de costos de aquellos que están sujetos a la
exención de determinados derechos y una alta ascensión de los costos de aquellos que no son
concesionarios por ley pero que igualmente realizan la labor de instalación de servicios
sanitarios
97
No obstante, aunque el TDLC ha verificado en la sentencia nº 2/2004 que en tal caso existe
discriminación legal, ha señalado que sus competencias no alcanzan a la modificación de tales
preceptos, no obstante previo análisis, ha optado por instruir al Presidente de la República la
modificación de dicho precepto.
17. Distribución de mercado.
98
El TDLC mira la distribución de mercado desde 2 puntos de vista :
a) Distribución de los oferentes,
b) Distribución de los demandantes, el cual a su vez puede ser de carácter nacional, regional,
comunal o por áreas habilitadas para la producción de un bien específico, como ocurre con el
mercado de la leche fresca en que su producción solo puede ser llevada a cabo en regiones del
país en que exista alimento idóneo para los animales de los cuales se ordeña la leche.
Este criterio se establece atendiendo a la adquisición del producto con el que se relacionan los
oferentes y demandantes en sus respectivas cuotas de mercado. Esto, con el objetivo de
determinar posibles conductas abusivas para aquellos que tengan una mayor cuota de mercado
ya sea como oferentes o como demandantes del producto específico de que se trata.
18. Economías de escala.
En este sentido, el TDLC ha señalado que el aprovechamiento de economías de escala,
producto del crecimiento de la demanda, puede llevar a que las tarifas bajen, aún cuando se
estén maximizando rentas monopólicas. Adicionalmente, las consecuencias de las economías
de escala para el TDLC se manifiestan de la siguiente forma:
97 Cfr. TDLC, sentencia nº 2/2004, considerando tercero .
98 Véase TDLC, sentencia nº 7 de 2004, considerandos vigésimo tercero a vigésimo séptimo).
47
“En una firma que exhibe economías de escala, la forma eficiente de tarificar es a costo
marginal, pero al establecer un cargo variable igual al costo marginal se produce una
insuficiencia de ingresos que es necesario financiar entre todos los usuarios. Una forma de
hacerlo sería fijando precios más altos a quienes tienen una demanda más inelástica (la
denominada “tarificación Ramsey”). Otra forma consiste en financiar la brecha de ingresos a
través de cargos fijos a los usuarios, en proporción al excedente que los diferentes usuarios
derivan de consumir el bien o servicio que provee la firma”
99
Ahora, en este mismo sentido, el tribunal ha mencionado que de no demostrarse dicha
utilización de economías de escala en beneficio de la empresa y del mercado, podríamos estar
frente a una conducta anticompetitiva.
Es decir, toda actividad de tarificación por parte de la empresa o firma que detenta economías
de escala, mientras no tenga justificación económica, el TDLC ha considerado que es contraria
a la libre competencia.
19. Facilidades esenciales.
Para el Tribunal, la existencia de una facilidad esencial para proveer un servicio puede
fácilmente convertirse en una barrera a la entrada, especialmente cuando tal facilidad esencial
es controlada, directa o indirectamente, por actores que compiten en el respectivo mercado
relevante.
No obstante lo anterior, el TDLC ha estimado que la existencia de facilidades esenciales no
constituye una barrera a la entrada al mercado cuando las condiciones del mismo permiten el
acceso de otros competidores al mercado y cuando la asignación de una facilidad esencial ha
sido otorgada a un solo competidor por medio de un proceso de licitación de dicha facilidad, lo
100
cual en opinión del TDLC, habría generado condiciones de competencia ex ante
Por otra parte, cuando la asignación de una facilidad esencial constituye una actividad
discrecional por parte de la autoridad, tal asignación es sancionable por el tribunal por sus
efectos anticompetitivos, ya que no se justifica el establecimiento de una facilidad esencial para
la
provisión
de
determinados
productos
cuando
existen
otras
posibilidades
que
económicamente no son demasiado costosas ni perjudican el mercado, las cuales podrían
hacerse efectivas en reemplazo de la facilidad esencial.
99 TDLC, sentencia nº 29/2005, considerando cuadragésimo octavo.
100 Véase TDLC, resolución nº 6/2005, considerando segundo.
48
En este sentido el TDLC no ha limitado el establecimiento de facilidades esenciales, pero ha
fijado la necesidad de consulta de tales operaciones, en relación con lo cual se ha pronunciado
respecto del mercado de abastecimiento de combustibles para los aviones, señalando lo
siguiente:
“Que, a juicio de este Tribunal, no se ha comprobado en autos la existencia o no de razones
técnicas que ameriten prohibir el abastecimiento del
mercado por medio de camiones.
Tampoco es posible descartar que esta prohibición esté orientada principalmente a rentabilizar
las inversiones ya efectuadas en la infraestructura de las redes hidrantes. Si bien es la DGAC
quien, en caso de existir razones técnicas o de seguridad para ello, tiene atribuciones para
imponer condiciones o requisitos al ejercicio de esta actividad económica, no debiera
imponerlas en ausencia de tales razones, pues con ello se tiende a entorpecer la libre
competencia. Incluso, en el caso de existir las razones antes mencionadas, la DGAC debiera
ejercer sus atribuciones de modo tal de minimizar los efectos restrictivos de la libre competencia
que una medida como esta implican”
101
El Tribunal Establece además que:
“El oficio Nº 2725, objeto de esta consulta, tiende a afectar el ejercicio de la libre competencia al
conferir a uno de los medios de abastecimiento el carácter de facilidad esencial para participar
en el mercado y eventualmente podría facilitar la colusión entre los proveedores que a la vez
son propietarios de las redes. Que no ha quedado suficientemente acreditado en autos que el
precio de esta facilidad esencial refleje los verdaderos costos de inversión y operación, ni
menos si estos precios u otras condiciones de acceso discriminan en contra de terceros no
propietarios de dicha facilidad esencial o constituyen barreras a la entrada al mercado
relevante. Que no existen en estos autos antecedentes acerca de si la licitación y posterior
adjudicación de las redes hidrantes, por parte de la DGAC, se efectuó con la apropiada
regulación, la que debiera haber surgido de las bases de la licitación respectiva, lo que no fue
102
tampoco materia de la consulta de autos”
20. Información de precios a los productores.
En un mercado oligopsónico, el tribunal estima que la información de precios a los
productores debe contener requisitos tales como: condiciones de comercialización,
descuento por volumen, precios estacionales (entendiéndose por estos los que se
101 TDLC, resolución nº 6/2005, considerando quinto.
102 TDLC, resolución nº 6/2005, considerando quinto.
49
vinculan a determinadas estaciones del año), forma de pago, bonificación o descuento
por distancia respecto de la empresa productora, o cualquier otra condición, todas las
cuales deben ser objetivas y de conocimiento general de modo de poder efectuar las
comparaciones que, en definitiva, determinarían las decisiones del productor
103
21. Instrumentos de política comercial.
Para el TDLC, son aquellos que sirven para fijar determinadas situaciones de mercado que
dicen relación con los precios de exportación e importación de productos. Algunos de estos
instrumentos pueden ser: aranceles, cuotas de importación, bandas de precios. En
concepto del Tribunal, estos instrumentos son elementos que afectan significativamente la
competencia en los mercados domésticos
104
22. Integración Vertical.
En criterio del TDLC, la integración vertical ha consignado una notoria evolución a partir de los
años 80, sobre todo en los mercados de distribución mayorista y minorista.
A juicio del tribunal, la integración vertical puede deberse a distintos factores, y en este sentido
expresa su opinión en lo referente al mercado de distribución mayorista y minorista de
combustibles, explicando:
“A juicio de este Tribunal, pueden haber razones que determinen que sea más rentable que las
estaciones de servicio estén en manos de las propias distribuidoras mayoristas. Una de ellas
sería que el costo de capital de una empresa grande puede ser menor al de una empresa de
menor tamaño. Pero parece más probable que la baja rentabilidad de la distribución minorista
se deba al rol que desempeñan las estaciones de servicio administradas por las propias
empresas mayoristas, las que podrían actuar como reguladoras de precios a público. En ese
caso, la baja rentabilidad de la distribución minorista sería el resultado de las propias políticas
de las empresas mayoristas”
105
Sin embargo, y pese a la justificación que existe de dicha integración vertical, el TDLC ha
estimado que la integración vertical en un mercado altamente concentrado, con pocos actores
103 Cfr. TDLC, sentencia nº 7/2004, considerando quincuagésimo primero.
104 Cfr. TDLC, sentencia nº 27/2005, considerando tercero.
105 TDLC, sentencia nº 18/2005, cuadragésimo cuarto.
50
en el mismo y significativa barreras a la entrada, la integración vertical podría ser indicio de
amenaza a la libre competencia.
En relación con lo anterior, la integración vertical podría facilitar los acuerdos colusivos, ya sean
tácitos o expresos, ya que estos facilitan la coordinación de precios al público
106
.
Además, y en lo que respecta al mercado de distribución de combustibles, el TDLC señala:
“En segundo lugar, la integración vertical podría constituirse en una barrera de entrada al
negocio de distribución en la medida que por restricciones ambientales, así como por la
eventual oposición de los vecinos, existiese dificultad para instalar nuevas estaciones de
servicio”
107
.
Sin embargo, el Tribunal ha estimado que la integración vertical es un peligro para la
competencia en la medida en que permita además la existencia de subsidios cruzados entre las
empresas integradas, lo cual permite competir en mejores condiciones a la empresa resultante
de la integración
108
Finalmente, Aún si no existiesen barreras a la entrada, para el TDLC la integración vertical tiene
el efecto de alargar el tiempo que demora la entrada de un nuevo competidor y,
consecuencialmente, aumentar la posibilidad de que el precio se sitúe por sobre el costo medio
de largo plazo. En este caso se podría formular la hipótesis que ello disminuye la intensidad de
la competencia. En efecto, cuánto más demore la entrada de un nuevo competidor más
incentivos existirán para competir en forma menos agresiva, pues los beneficios de altos precios
perdurarán por un tiempo mayor
No obstante lo anterior, el Tribunal
ha considerado en la resolución nº 11/2006, que la
integración vertical no es sancionable cuando se genera a partir de los intereses económicos
que justifiquen una defensa en la posible existencia de conductas discriminatorias por parte de
otros competidores del mercado
109
106 Cfr. TDLC, sentencia nº 18/2005, considerando cuadragésimo sexto.
107 TDLC, sentencia nº 18/2005, considerando cuadragésimo sexto.
108 Véase TDLC, resolución nº 2/2005.
109 TDLC, resolución nº 11/2006.
51
23. Licitaciones públicas.
En criterio del TDLC, las licitaciones públicas de servicios constituyen una plataforma de
competencia ex ante para el establecimiento de un monopolio local con el objetivo de obtener
mayores beneficios económicos para los usuarios o consumidores de tales servicios
110
.
Sin embargo, una licitación que contenga exigencias que reducen sin fundamento el número de
empresas que puedan participar, o que no cumpla con condiciones de transparencia, es
contraria a la libre competencia, puesto que, por un lado, excluye en forma injustificada a
eventuales competidores y, por otro, como consecuencia de lo anterior, puede llevar a que los
usuarios deban pagar una tarifa mayor
111
En este mismo sentido, para el TDLC es sancionable y reprochable como anticompetitiva toda
licitación que se deje sin efecto antes de las aperturas de las propuestas sin expresión de
fundamento alguno, dado que atenta contra el principio de la libre concurrencia
112
Finalmente, el Tribunal estima que cualquier cláusula que entorpezca la selección de los
operadores más eficientes es contraria a la competencia y por tanto debe ser revisada. Es decir,
cualquier cláusula que excluya a operadores sin experiencia en este país pero con experiencia
en otros países, es atentatoria contra la libre competencia, dado que excluye a nuevos
operadores que quieran ingresar al mercado
113
110 En este sentido el TDLC ha señalado: “Que en general, este Tribunal estima que en un proceso de
licitación de un servicio público delegado, como es el caso de autos, obviamente quedan excluidos de la
respectiva actividad económica quienes no presentaron las mejores ofertas en el respectivo proceso de
licitación, pero se respetan las normas sobre protección a la libre competencia en la medida que todos hayan
tenido igualdad de oportunidades para participar en dicho proceso y competir por ende para obtener la
respectiva concesión”. TDLC, sentencia nº 11/2004, considerando sexto.
111 En este mismo sentido el TDLC ha establecido las siguientes menciones respecto de la amplitud de la
discrecionalidad que tienen los organismos públicos para imponer condiciones en los llamados a licitación:
“Que este Tribunal considera que la inclusión de cláusulas que otorguen discrecionalidad al accionar de la
autoridad, tanto en el procedimiento de licitación como durante la explotación de la concesión misma, tiene
efectos anticompetitivos, toda vez que al aumentar la incertidumbre del negocio se reducen los incentivos a
participar en la licitación y, por lo tanto, disminuye la competencia ex ante. Que, en general, la
recomendación de este Tribunal ha sido evitar la inclusión de disposiciones que sean fuente de arbitrariedad
en la aceptación de una determinada propuesta. Sin embargo, y en la medida que ello no signifique tal
arbitrariedad, es lícito que la DGAC declare desierta una licitación e inicie una nueva, ajustando las bases de
la misma a las necesidades identificadas en el proceso declarado desierto”. TDLC, resolución nº 13/2006,
considerando decimoquinto.
112 Cfr. TDLC, sentencia nº 34/2005, considerando decimoctavo.
113 TDLC, sentencia nº 34/2006, considerando decimocuarto.
52
Así también, cuando las
bases de una licitación no restringen el principio de igualdad de
concurrencia al proceso, ni las selecciones de competidores más eficiente, el TDLC estima que
tales bases no restringen ni entorpecen la libre competencia
114
Así también, y en continuación con lo mencionado anteriormente, el tribunal ha señalado lo
siguiente:
“Que específicamente en lo que se refiere a la facultad del municipio licitante de rechazar o
desestimar total o parcialmente las ofertas o declarar desierta la licitación, éstas no son per se
anticompetitivas, siempre que con posterioridad a su eventual aplicación, la adjudicación del
servicio concesionado se verifique mediante una nueva licitación pública y en ningún caso de
pie a una contratación directa injustificada”
115
De esta forma, es también necesario comparar con la sentencia nº 43/2006 en lo que se refiere
a las licitaciones de CENABAST para la provisión de oxígeno líquido y gaseoso a hospitales.
En este sentido, el TDLC estima conveniente que las partes que se presentan a una licitación
deben adoptar determinadas conductas previas a la misma, de tal forma que no se entienda
que existe un acto reprochable.
Así el Tribunal señala que:
“En caso de que no hubiese habido colusión, habrían existido incentivos para ofrecer menores
precios a los observados desde las primeras etapas de la licitación de Cenabast”
116
De la misma forma, de constatarse la existencia de determinadas conductas anticompetitivas, el
TDLC ha estimado que los procesos de licitación no se llevarían a cabo de forma competitiva y
en igualdad de condiciones para todos los participantes, por lo que es reprochable cuando el
principio de competitividad en el mercado no se da de forma eficiente.
24. Marcas propias.
En lo que respecta al uso de marcas propias por aquellos agentes de un mercado específico
que constituyen el canal de distribución de los productos de otros agentes del mismo mercado,
114 Este criterio se puede constatar además en la sentencia nº 37/2006, y las resoluciones nº 3/2005, nº
4/2005, nº 7/2005 y nº 13/2006.
115 TDLC, sentencia nº 37/2006, considerando decimocuarto.
116 TDLC, sentencia nº 43/2006, considerando nonagésimo cuarto.
53
el TDLC considera que dicha actividad no constituye per se un atentado para la libre
competencia, no obstante, en la sentencia nº 9/2004 TDLC el mismo tribunal advierte:
“Que este Tribunal estima que la sola presencia de marcas propias no es en sí contraria a la
libre competencia, pero si éstas se exhiben en forma tal que confundan a los consumidores, ello
podría constituir un acto de competencia desleal y, en el caso de los supermercados que
cuentan con poder de mercado, podría tener el efecto de alcanzar, mantener o incrementar una
posición dominante en el respectivo mercado, siendo en tal caso una conducta contraria a las
normas que protegen la libre competencia, según lo dispuesto en el artículo 3, letra c), del D. L.
211”
117
Si bien el uso de estas marcas propias tampoco puede considerarse una práctica que altere la
libre competencia, sí podría serlo en aquellos casos en que tal uso tenga por objeto crear
confusión en el consumidor, ya sea de manera directa (comprar el producto imitador creyendo
que se adquiere el imitado) o por asociación (comprar el producto imitador creyendo que
pertenece a la misma empresa del producto imitado), constituyéndose en una conducta de
aprovechamiento indebido de la reputación o del esfuerzo ajeno, que afecta la transparencia del
mercado.
En relación con lo anteriormente expresado el TDLC ha señalado lo siguiente:
“Que una reiterada jurisprudencia de los organismos de defensa de la libre competencia ha
señalado que la finalidad de la legislación pertinente es la salvaguardia de la libertad de los
agentes económicos, sean ellos productores, comerciantes, prestadores de servicios o
consumidores, para acceder al mercado respectivo en condiciones equitativas, por lo que el
registro de una determinada marca comercial, si bien protege al titular de cualquier intento, por
terceros, de utilizar ilegítimamente el respectivo signo distintivo, no lo faculta para impedir que
118
ellos importen y comercialicen en el país productos legítimos de la misma marca”
Y Continúa:
“Por la misma razón, el contrato mediante el cual se concede a una persona, natural o jurídica,
la representación exclusiva para comercializar en el país un determinado producto fabricado en
el extranjero, sólo genera derechos y obligaciones entre las partes que lo suscribieron y no
impide el ejercicio, por terceros, del derecho de importar el mismo producto y comercializarlo
libremente. Así lo ha dicho, entre otros, el Dictamen Nº 1157 de la Comisión Preventiva Central,
117 TDLC, sentencia nº 9/2005, considerando vigésimo noveno.
118 TDLC, sentencia nº 5/2005, considerando segundo.
54
de 18 de mayo de 2001, publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCVIII nº
2, año sección sexta Pág. 110”119
25. Mercado de dos lados.
Este mercado es, según el Tribunal, aquél que se constituye por una plataforma comercial que
presta servicios a dos tipos de clientes donde los beneficios de un tipo de clientes aumentan
con la participación del otro tipo de ellos.
En este sentido, y refiriéndose al mercado relevante, el TDLC ha señalado como ejemplo el del
mercado de las tarjetas de crédito y débito bancarias, estableciendo al respecto:
“Que este Tribunal tiene presente que el mercado de servicios de tarjetas de crédito es de
aquellos que la literatura económica denomina como “mercados de dos lados”; es decir, se trata
de una plataforma comercial que presta servicios a dos tipos de clientes, tarjetahabientes y
comerciantes en este caso, y donde los beneficios de un tipo de clientes aumentan con la
participación del otro tipo de usuarios. Así, los beneficios de los tarjetahabientes serán mayores
cuando las tarjetas tengan amplia aceptación en el comercio y, por su parte, los comerciantes
tendrán mayores incentivos a usar las tarjetas cuando un número significativo de sus clientes
las utilicen. En consecuencia, una plataforma de tarjetas de crédito y débito sólo puede
funcionar en forma efectiva si un número significativo de tarjetahabientes y establecimientos
comerciales participan, respectivamente, en cada uno de los lados de dicha plataforma
”120
El conflicto doctrinal que el TDLC ha considerado importante tratar, es que en este sentido
podría considerarse a los mercados de dos lados como mercados separados, no obstante,
ha saldado esta duda señalando:
“Que, por otro lado, este Tribunal comparte los desarrollos recientes de la literatura económica,
en el sentido que el análisis tradicional de competencia, aplicado a situaciones de mercados de
dos lados, puede, en algunos casos, conducir a conclusiones equivocadas. En efecto, pueden
ocurrir errores de análisis debido a la falta de comprensión sobre la naturaleza de esta clase de
mercados, especialmente en lo que respecta a la interdependencia de las decisiones de los
clientes de cada sub-mercado. En consecuencia, debe evitarse considerar a cada sub-mercado
por separado”
121
119 Supra, Nota nº 89.
120 TDLC, sentencia nº 29/2005, considerando duodécimo.
121 TDLC, sentencia nº 29/2005, considerando decimotercero.
55
Finalmente, el TDLC expresa su opinión respecto del análisis de los mercados de dos lados y
sus consecuencias en la libre competencia, a lo que se refiere aseverando: “los mercados de
dos lados tienen estructuras de precios que no necesariamente guardan una relación directa u
obvia con los costos en que se debe incurrir para servir a cada tipo de cliente. Así, la ausencia
de una relación directa u obvia con los costos individuales de cada servicio provisto no implica
necesariamente la existencia de precios abusivos, predatorios o subsidios cruzados”
122
De la misma forma, el TDLC ha observado que, a diferencia de los mercados tradicionales, en
un mercado de dos lados, como es el de las tarjetas de crédito y débito bancarias, la
competencia se puede dar tanto al interior de la red -es decir, entre los distintos emisores de
tarjetas- como entre distintas redes, en este caso, entre distintos sistemas de pago. Si existe
suficiente competencia al interior de una plataforma en un mercado de este tipo, la existencia de
distintas plataformas -en este caso distintos medios de pago- puede ser innecesaria para que el
equilibrio de mercado sea eficiente.
Finalmente, respecto de lo anterior, debe tenerse presente que en un mercado de dos lados, tal
como se ha dicho, no es posible sacar conclusiones observando sólo los cobros que se
efectúan a los clientes de sólo uno de los dos lados en cuestión
123
26. Mercado impugnable.
Un mercado impugnable es aquel en que los actores, independientemente de su número, se
comportan como si estuvieran en un mercado competitivo y por lo tanto consideran el precio
como dado. De hecho, el TDLC considera que para que una industria sea impugnable deben
satisfacerse en forma concurrente tres condiciones: ausencia de barreras de entrada que
coloquen en desventaja a posibles nuevos competidores respecto de las firmas ya
establecidas en el mercado; inexistencia de costos hundidos; y rezago en la respuesta de
la Empresa o empresas establecidas frente a la noticia de entrada de un nuevo
competidor. Adicionalmente, la tecnología debe permitir que los nuevos operadores entren tan
pronto el precio en el mercado exceda al que existiría en un mercado competitivo, borrando el
habitual distingo que la literatura económica hace entre corto y largo plazo
124
122 Ibid.
123 Cfr, TDLC, sentencia nº 29/2005, considerandos undécimo a decimoquinto.
124 Cfr. TDLC, sentencia nº 29/2005, considerando trigésimo primero.
56
27. Mercado relevante.
Para el Tribunal existen dos categorías de mercados relevantes, las cuales son:
a.
Mercado relevante del producto.
b.
Mercado relevante geográfico.
Para determinar cada uno de ellos el TDLC estima conveniente considerar la estructura general
de la industria de la producción, distribución y venta de un producto determinado y la industria
que se vincula al mismo; como ocurre en la causa de AGIP contra D&S y CENCOSUD
125
Así también, con el objetivo de realizar el análisis del mercado relevante del producto, el
Tribunal considera con importante relevancia el análisis de la sustituibilidad de la demanda
atendiendo a la variedad de productos que por sí puedan considerarse dentro del mercado
relevante de un producto determinado. Por esto, el TDLC ha considerado el análisis de los
sustitutos perfectos y los sustitutos imperfectos de un producto.
Para el TDLC, los primeros son aquellos que tienen características y funciones similares a las
que tiene el producto en análisis, de tal forma que sean capaces de ser escogidos por el
consumidor al mismo nivel que el producto en análisis, en circunstancias en que éste último
incremente sus precios.
Por otra parte, el Tribunal ha dado a entender que los sustitutos imperfectos son aquellos que
dentro de un mercado específico tienen características similares a las del producto en análisis,
pero que su función cambia en razón de las necesidades del consumidor.
De esta forma, cuando los bienes sustitutos de un producto son demasiado imperfectos, el
análisis del mercado relevante del producto se dificulta, por lo que el TDLC ha estimado excluir
los bienes sustitutos imperfectos del análisis antes mencionado, de tal forma que se evite toda
confusión el mercado relevante del producto.
Es así como lo señala en la sentencia nº 29/2005 en los siguientes términos:
“Por lo tanto, el mercado relevante considerado en el caso sub lite será, sólo en cuanto los
demás sustitutos son imperfectos y para los efectos de enmarcar el raciocinio de esta
125 TDLC, sentencia nº 9/ 2004, considerandos cuarto a decimotercero.
57
sentencia, el de las transacciones efectuadas utilizando como medio de pago las tarjetas
bancarias de crédito y/o débito” 126
No obstante, el TDLC ha optado por aplicar distintos criterios en el análisis de determinación del
mercado relevante, utilizando en algunas ocasiones los criterios de sustituibilidad de la
demanda y la oferta mediante un análisis de la elasticidad precio cruzado de las mismas; en
aquellos casos en los que no cuenta con los antecedentes necesarios sobre la elasticidad de un
producto, el TDLC ha establecido otros criterios de análisis, tales como: precio, calidad y uso
del bien que se ofrece en el mercado que se trata de determinar.
En este sentido, ha fijado dichos términos en la resolución nº 1/2004 de la siguiente forma:
“Para delimitar el mercado relevante, más que utilizar un criterio de sustituibilidad de la
demanda y de la oferta mediante el análisis de la elasticidad cruzada de la TV pagada y otros
bienes, por carecer de información en el expediente acerca de las elasticidades respectivas, el
principal criterio a utilizar en este caso será el de análisis cualitativo enfocado en características
de precio, calidad y uso”
127
A su vez, en la resolución nº 2/2004, el TDLC también excluye el análisis de sustituibilidad de
la demanda para determinar el mercado relevante del producto. Por esto, en lo que se refiere a
la operación de concentración de empresas no contenciosa que se expone en dicha resolución,
establece lo siguiente:
“Para delimitar el mercado relevante, en lugar de utilizar un criterio de sustituibilidad de la
demanda y de la oferta mediante el análisis de la elasticidad cruzada de los servicios de
telefonía móvil con la de otros servicios de telecomunicaciones -pues no existe en el expediente
información estadística o econométrica que permita a este Tribunal medir ni comparar tales
elasticidades -, debe estarse a las características y elementos distintivos de la telefonía móvil,
frente a los demás servicios de telecomunicaciones”
128
En relación con lo antes mencionado, en un mercado específico en que un producto es muy
específico, pero que a la vez tiene distintas utilidades para la elaboración de otros productos, de
acuerdo con el Tribunal, sería posible dividir el producto madre en distintos mercados de
acuerdo con la elaboración, no obstante, cuando se trate de un producto que individualmente
considerado da origen a muchos otros productos pero tales se comercializan en un mismo
126 TDLC, sentencia nº 29/2005, considerandos vigésimo segundo y siguientes.
127 TDLC, resolución nº 1/2004, considerando sobre mercado relevante del producto.
128 TDLC, resolución nº 2/2004, considerando sobre mercado relevante del producto.
58
mercado específico y en conjunto con el producto madre, el TDLC ha estimado que no es
necesaria la mencionada separación de mercados, por lo que el mercado de un producto
específico y sus derivados constituirían un solo mercado relevante.
Respecto de lo anterior, por ejemplo, ocurre lo dicho con el mercado de la “rosa mosqueta en
nuestro país”, ya que la importación y exportación de la misma y sus derivados es considerada
dentro de un solo mercado relevante.
Es así, como lo señala el TDLC en la sentencia nº 10/2004:
“… Dado que estos rubros comprenden una variedad de productos, debe tenerse presente que
bien podría ser tratado cada uno de ellos como mercados separados. Sin embargo, los
exportadores chilenos de rosa mosqueta y sus derivados ofrecen, por lo general, portafolios de
diferentes productos de exportación elaborados en base a rosa mosqueta. Esto constituye una
estructura de negocios plausible, toda vez que permite, por un lado, diversificar riesgos
comerciales específicos a productos individuales y, por el otro, amortizar, en forma más
eficiente, costos fijos comunes e indivisibles”
129
Asimismo, de acuerdo con los criterios del TDLC para definir el mercado geográfico relevante
de un producto es necesario atender a su distribución en distintas zonas geográficas, las cuales
pueden estar constituidas por una sola ciudad o región o por más de una pero todas en su
conjunto.
Esta última opción se constata solo cuando existe una interdependencia significativa entre las
zonas geográficas donde se comercializa un mismo producto.
Así lo explica el Tribunal en la sentencia nº 16/2005:
“Aún así, y desde un punto de vista de competencia de mercado, un conjunto de ciudades de
exhibición de películas de estreno podría llegar a constituir un mismo mercado relevante, en la
medida que los costos totales de exhibición en una y otra ciudad muestren un grado significativo
de interdependencia”130
No obstante, se consideran como mercados distintos cada una de las ciudades o regiones en
las que se comercializa un producto determinado, cuando la distancia que existe entre una y
129 TDLC, sentencia nº 10/2004, considerando segundo.
130 TDLC, sentencia nº 16/2005, considerando quinto.
59
otra no permite que exista una relación de interdependencia significativa para que haya
competencia común en dicho mercado, por ejemplo:
“En los casos de Osorno y Puerto Montt, la distancia entre ambas ciudades es cerca de 100
kilómetros. Distancias de viaje de esta magnitud implican costos de traslado de un nivel tal que,
en términos prácticos y salvo casos verdaderamente de excepción, las decisiones de demanda
por asistir a películas de estreno en una y otra ciudad son fundamentalmente independientes”
131
En lo que respecta al mercado relevante del producto, en un mercado donde existan
productos sustitutos imperfectos pero la demanda de dichos sustitutos no es lo suficientemente
como para constituirse en un mercado distinto al que se analice. Por esto, a juicio del TDLC, el
mercado relevante del producto es determinable como un solo mercado incluyendo sus
sustitutos cuando la demanda de estos no influye notoriamente en la demanda del producto
objeto de análisis132
Por otra parte, así como el TDLC ha encontrado situaciones en las que el mercado geográfico
relevante se extiende solo a ciudades o regiones como zonas geográficas específicas, también
ha establecido el criterio del mercado geográfico relevante se entiende extendido a todo el
territorio nacional como se deduce del considerando octavo de la sentencia nº 26/2005.
La importancia de este último criterio, resulta que el mercado del producto se adscribe a la
distribución mayorista y minorista de cigarrillos, por lo que los canales de distribución se
expanden en distintas regiones del país, no obstante, a pesar de que existen diversos canales
de distribución, el TDLC ha considerado que el mercado geográfico relevante comprende todo
el territorio nacional.
En otros aspectos, cuando existen dos mercados relevantes distintos pero que en la práctica
resultan interdependientes, el Tribunal ha estimado que cualquier práctica anticompetitiva en
uno de ellos puede tener repercusiones en el otro, por lo que en el análisis del mercado
relevante del producto no pueden analizarse por separado. Esto ocurre en el mercado de la
prestación de servicios educacionales y la prestación de servicios profesionales.
En la sentencia nº 35/2005 el TDLC ha señalado claramente la vinculación entre el mercado de
la prestación de servicios educacionales para la formación de profesionales de la kinesiología y
el mercado de la prestación de servicios profesionales de kinesiología.
131 Véase TDLC, sentencia nº 16/2005, considerando séptimo.
132 Ibid.
60
En este sentido, ha señalado:
“Que dichos mercados están claramente relacionados, en el sentido que la oferta del segundo
mercado -esto es, el de los servicios kinesiológicos- es un resultado directo de la interacción
entre la oferta y la demanda del primer mercado, el de la provisión de los servicios
educacionales respectivos”
Y añade:
“Por ello, cualquier acción realizada para entorpecer la competencia en el primer mercado
tendrá en el mediano plazo repercusiones directas en el segundo mercado; Que en un mercado
sin interferencias es la interacción entre la oferta y la demanda la que determinará el profesional
que se preferirá en el mercado de servicios kinesiológicos, decisión que tendrá como
consecuencia la validación o invalidación de la calidad de la oferta del mercado de provisión de
servicios educacionales respectivos. Sin embargo, como se verá mas adelante en esta
sentencia, el Colegio de Kinesiólogos -que tiene la capacidad de influir en la demanda del
mercado de provisión de servicios profesionales- ha interferido en el mismo estableciendo
barreras estratégicas a la entrada”
133
28. Mercado relevante del producto en la industria de productos alimenticios y artículos
del hogar no alimenticios de consumo corriente.
Según el TDLC:
“El mercado relevante de producto para estos efectos es el aprovisionamiento, por parte de
proveedores mayoristas, de productos alimenticios y de artículos del hogar no alimenticios de
consumo corriente, a supermercados e hipermercados, para su distribución minorista a
consumidores finales, entendiendo por supermercados e hipermercados a las salas de venta
masiva de dichos productos al público, bajo el sistema de autoservicio, incluidos los formatos
tradicional, económico, de conveniencia e hipermercado, y con exclusión del formato
minimarket”134
Desde la misma perspectiva, el TDLC define este mercado como:
133 TDLC, sentencia nº 35/2005, considerando séptimo.
134 TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando noveno.
61
“El de aprovisionamiento, por parte de proveedores y distribuidores mayoristas, de productos
alimenticios y de artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente, a supermercados,
para su distribución minorista a consumidores finales”
135
29. Mercado geográfico relevante de la industria de productos alimenticios y artículos
del hogar no alimenticios de consumo corriente.
El Tribunal estima que el mercado geográfico relevante es el de:
“Aprovisionamiento, por parte de proveedores mayoristas, de productos alimenticios y de
artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente, a supermercados dentro del territorio
de la República de Chile, para su distribución minorista a consumidores finales”
136
.
Este concepto lo determina en base a los siguientes criterios:
a. Que las prácticas entre minoristas y proveedores se refieren a relaciones entre proveedores
nacionales o extranjeros con supermercados instalados y con operaciones dentro del territorio
chileno; y,
b. Que un proveedor promedio, por lo general, busca que sus productos se distribuyan en gran
parte del territorio nacional
137
30. Mercado mayorista de productos alimenticios y artículos del hogar no alimenticios
de consumo corriente.
De acuerdo con el criterio del Tribunal este mercado es:
“Aquel en el que participan por el lado de la oferta, los proveedores, y por el lado de la
demanda, los minoristas. Desde el punto de vista de la demanda, las alternativas o formatos de
distribución minorista existentes para un proveedor promedio - con independencia del o de los
productos específicos que fabrique, elabore o distribuya ese proveedor - además de los
supermercados son, entre otras y dependiendo del producto vendido, las tiendas por
departamentos, las cadenas de farmacias, las ferias libres y los mercados centrales o de
135 Ibid.
136 TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando decimotercero.
137 Cfr. Ibid.
62
abasto, los almacenes de barrio o de sector, las cadenas de ferreterías, y el comercio detallista
en general”138139
31. Monopolio local.
Según lo que el TDLC ha establecido, el monopolio local se da en aquellos casos en los que
una sola empresa atiende los servicios de todos los usuarios de dichos servicios ubicados en
una zona determinada, dado que resulta más económico que una única empresa efectúe dicha
prestación de servicios.
Cabe destacar, que el monopolio de ámbito local no impide que el único prestador de
servicios se desenvuelvan en condiciones de competencia, dado que para el TDLC la
adjudicación del servicio a través de una licitación pública permite generar competencia ex ante
entre los distintos interesados en suministrarlo. En particular, si la variable de licitación es la
tarifa que deberán pagar los usuarios, ésta será el resultado de la competencia entre todos los
postulantes
140
Ahora, para el Tribunal, dicha competencia ex ante debe ser de carácter transparente y objetiva,
ya que la imposición de condiciones innecesarias puede producir una reducción en el número
de competidores y, como consecuencia, la reducción de la competencia.
32. Negativa de venta: de acuerdo con el TDLC este concepto debe entenderse en los
siguientes términos.
Según lo que señala el TDLC en relación con la negativa de venta:
“Al respecto, la jurisprudencia de los organismos de defensa de la libre competencia ha
establecido lo que debe considerarse como negativa de venta, que en este caso debe
entenderse ampliamente, tal como lo hace el derecho de la libre competencia estadounidense,
que ha acuñado la expresión “refusal to deal” para referirse a la conducta exclusoria que
consiste en negarse injustificadamente a contratar abusando de una posición de dominio”141.
138 Ibídem.
139 Este mismo criterio se constata además en la sentencia nº 31/2005 del TDLC, en que el tribunal ha
señalado: “Que una participación de mercado importante a nivel minorista es un elemento necesario pero no
suficiente para que una cadena de supermercados cuente con poder de mercado en el mercado relevante”.
TDLC, sentencia nº 31/2005, considerando decimosegundo.
140 Véase TDLC, sentencia nº 34/2005, considerando segundo y siguientes.
141 TDLC, sentencia nº 16/2005, considerando vigésimo cuarto.
63
A su vez, el TDLC ha señalado que:
“La negativa a contratar constituye una restricción competitiva en la medida que impida a un
agente de mercado acceder libremente, y en igualdad de condiciones con sus competidores, al
abastecimiento de bienes o servicios que son esenciales para el ejercicio de su actividad
económica. Sólo podrá negarse la celebración de un contrato o la prestación de servicios
cuando el productor o prestador establezca condiciones generales, objetivas y razonables para
comercializar su producto o servicio, y éstas no fueren aceptadas por el cliente. Cuando el
mercado no es competitivo, esto es, cuando presenta una estructura monopólica, de empresa
dominante, o colusiva, la falta de tales condiciones constituye un grave ilícito, pues supone un
ejercicio indebido de poder de mercado por parte del monopolista, de la empresa dominante, o
de quien se hubiere coludido, respectivamente”
142
De esta forma, en estas materias el Tribunal ha consignado su opinión, estableciendo en la
resolución nº 19/2006 que, para que se configure una negativa de venta contraria a la libre
competencia, deben concurrir copulativamente las siguientes circunstancias generales
143
:
- Que una persona vea sustancialmente afectada su capacidad de actuar o de seguir actuando
en el mercado, por encontrarse imposibilitada para obtener en condiciones comerciales
normales los insumos necesarios para desarrollar su actividad económica;
- Que la causa que impida a esa persona acceder a tales insumos consista en un grado
insuficiente de competencia entre los proveedores de los mismos, de tal manera que uno de
esos proveedores, o varios de ellos coludidos, niegue o nieguen a tal persona el suministro; y,
- Que la referida persona esté dispuesta a aceptar las condiciones comerciales usualmente
establecidas por el proveedor respecto de sus clientes, pues tal aceptación
impone
necesariamente al proveedor la obligación de vender o suministrar lo que se le solicita
33. Poder de mercado.
De acuerdo con el TDLC, el aumento en la importancia y concentración de los canales de
distribución y la existencia de barreras a la entrada en un mercado de distribución minorista, el
poder de mercado puede denominarse “poder de compra”, el cual permite al comprador
142 Ibid.
143 TDLC, resolución nº 19/2006, considerando séptimo.
64
beneficiarse con menores precios, que incluyen descuentos no relacionados con costos y que
no prevalecerían en una situación competitiva144.
Uno de los claros ejemplos en este sentido lo entrega la situación constatada entre las cadenas
de supermercados predominantes en Chile, dado que el uso de este poder de compra puede
reducir el atractivo del negocio para los proveedores, algunos de los cuales permanecerán en el
mercado sólo mientras sus ingresos cubran sus costos variables (corto plazo) y se irán de éste
cuando sus activos fijos se deprecien (mediano y largo plazo).
Ello podría reducir la oferta de bienes y el bienestar de los consumidores y la probabilidad de
supervivencia del comercio más pequeño que no tiene el poder de mercado necesario para
imponer descuentos adicionales a sus proveedores, lo que a su vez puede aumentar el poder
de compra de los supermercados.
Este poder de compra podrá ser explotado con mayor
intensidad mientras mayores sean las barreras a la salida de los proveedores.
Así, el poder de mercado o poder de compra de los supermercados es más fuerte sobre los
proveedores más pequeños o que, en el extremo, destinan toda su producción a sólo una
cadena de supermercados. Finalmente, utilizar el poder de mercado para reducir los pagos a
proveedores tiene los mismos efectos que utilizar una posición dominante para aumentar el
precio de venta.
En este sentido, la utilización abusiva de la posición dominante puede llevar a alterar los precios
reduciendo la cantidad producida y el bienestar de la sociedad como un todo, por lo que el
abuso del poder de compra podría homologarse al abuso de posición dominante para el caso
145
de que se trata
Por otra parte, de acuerdo con el TDLC, otro de los criterios necesarios para determinar la
existencia de poder de mercado, es que la empresa de la cual se pretendería alegar el abuso
de dicho poder, haya tenido al menos un porcentaje significativo de las compras de un producto
146
específico en un mercado específico
34. Políticas de precios.
En este sentido, para el Tribunal, las relaciones contractuales que nacen de contratantes
pertenecientes a distintas cadenas productivas, las políticas de precios pueden dar origen a
144 Cfr. TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando decimosexto.
145 Cfr. TDLC, sentencia nº 9/2004, considerandos decimosexto y décimo séptimo.
146 Cfr. TDLC, sentencia nº 10/2004, considerandos segundo y siguientes.
65
consecuencias negativas, cuando son impuestas por aquellos agentes con mayor poder de
mercado, no obstante, si los agentes que poseen mayor poder de mercado imponen políticas de
precios y condiciones de compra no discriminatorias y que se aplican por igual a todos los que
tienen poder de mercado y a los que no lo tienen, ello tendería a reducir la posibilidad de
abusos por parte de los supermercados en contra de estos últimos
147
.
Es así como lo manifiesta el TDLC en virtud de los posibles abusos que los supermercados, con
gran poder de compra en nuestro país, pueden efectuar en desmedro de la relación con sus
proveedores
148
35. Posición dominante.
En relación con este tema, el TDLC ha estimado que la existencia de una posición dominante
en el mercado puede deberse al tipo de producto comercializado en un mercado y de la
localización geográfica de la demanda, factores que influyen a su vez en la reducción de costos
de la producción. Así ocurre en el mercado de la producción y distribución de la sal, como lo
establece el TDLC en el considerando quincuagésimo sexto de la sentencia nº 47/2006.
En definitiva, la diferencia de costos con los productores menores del mercado puede deberse a
distintos motivos, entre ellos, que la empresa dominante presenta menores costos unitarios de
producción como resultado de las economías de escala y ámbito que ha logrado alcanzar
gracias al acceso a mercados internacionales. Además que la empresa dominante presenta
menores costos unitarios de transporte hacia los centros de consumo en el mercado doméstico.
Para el TDLC es reprochable esta situación solo si existe un abuso de la empresa dominante de
tales situaciones en las que probablemente podrían existir barreras artificiales a la entrada por
parte de dicha empresa.
De esta forma se ha pronunciado el TDLC en la sentencia nº 47/2006, señalando lo siguiente:
“Que dada la ventaja de costos que posee la empresa dominante en el mercado nacional, la
posibilidad de limitar el ejercicio de poder de mercado por parte de SPL depende de la
existencia de una oferta potencial de competidores que sea probable, oportuna y suficiente para
aproximarse a una solución competitiva. Esta competencia potencial podría provenir de
productores nacionales que, aumentando su escala de producción, agrupándose o vendiendo a
un intermediario, lograran acceder al transporte marítimo de sal, o bien de otro productor de sal
147 Cfr. TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando vigésimo segundo y vigésimo tercero.
148 Véase TDLC, sentencia nº 9/2004.
66
verticalmente integrado hacia los servicios portuarios. En cualquier caso, la posibilidad que surja
esta competencia depende de manera crucial de las condiciones de acceso a servicios
portuarios adecuados”
149
En otros términos, para el TDLC existe posición dominante en un mercado oligopsónico cuando
un número reducido de empresas compradoras tienen el poder y la posibilidad de comprar el
150
100% de la producción de un producto específico
.
Por otra parte, para el TDLC existe posición dominante cuando una empresa que tiene poder de
mercado cuando el porcentaje de ingresos por ventas abarca al menos los 2/3 del mercado,
cuestión que se constata en el mercado del producto OXCARBAZEPINA, producido sólo por
tres laboratorios en Chile, teniendo posición dominante el conocido laboratorio NOVARTIS
151
.
Asimismo, para determinar la existencia de posición dominante, el TDLC ha considerado
necesario siempre determinar en primer lugar el mercado relevante del producto y el mercado
relevante geográfico, con el objetivo de analizar ex post la cuota de mercado que se adscribe
cada competidor.
Y de la misma forma el TDLC ha estimado en un sentido que:
“Para efectos de circunscribir el análisis de posición de dominio de la demandada al mercado de
producto más restringido posible, de manera tal que las conclusiones que se extraigan de este
análisis sean válidas, aun cuando se plantee cualquier hipótesis que implique un mercado
relevante más extendido desde el punto de vista del producto”
152
. Dicho de otra manera, con el
objetivo de analizar la existencia de posición de dominio, el TDLC ha señalado que es necesario
realizar el análisis del mercado relevante para luego analizar cuán competitiva es la estructura
de mercado que se encuentra en análisis.
Esto último, influido por aspectos tales como el grado de sustitución relevante en las decisiones
de demanda, la existencia o no de barreras significativas para entrar y/o salir del mercado, o la
posibilidad de que existan costos compartidos apreciables entre las condiciones de oferta
relevantes a este mercado y aquellas relevantes para otro mercado relacionado, siendo los
costos compartidos la fuente de esa relación.
149 TDLC, sentencia nº 47/2006, considerando quincuagésimo octavo.
150 Cfr. TDLC, sentencia nº 7/2004, considerando trigésimo.
151 Véase TDLC, sentencia nº 8/2004.
152 TDLC, sentencia nº 17/2005, considerando.
67
Adicionalmente, otro de los criterios que el TDLC ha utilizado para determinar la existencia de
posición dominante, es considerar como requisito primordial de la misma, la existencia de
barreras a la entrada. Las mismas barreras a la entrada que considera como requisito para la
existencia de posición dominante, el Tribunal las ha considerado como consecuencia del abuso
de poder de mercado, tal como ocurre con el caso de “Chiletabacos”
153
.
En lo que se refiere a las operaciones de concentración, el TDLC ha estimado prevenir los
riesgos que significa una operación en la que dos o más empresas se fusionan, en atención a
que una fusión puede implicar un aumento en el poder de mercado que las empresas
fusionadas tienen por sí solas, por lo tanto, la existencia de una eventual posición dominante.
Los riesgos de existencia de una posición dominante son también para el Tribunal un posible
riesgo de abuso de la misma.
Lo anterior lo advierte el Tribunal de la siguiente manera en la resolución nº 1/2004:
“Es importante tener presente la posibilidad de que la posición dominante de la eventual
empresa fusionada pueda derivar en un poder monopsónico en los contratos con los
proveedores de señales a nivel nacional, que podría materializarse en la forma de negativa
injustificada de compra y/o en el ofrecimiento de precios que no dicen relación con las
condiciones de mercado. Existe el riesgo también de que se produzca un eventual abuso de
posición dominante si la fusionada realiza prácticas que impidan u obstaculicen la distribución
de señales independientes en la parrilla básica de un operador de cable por medio de
represalias. Sus relaciones de propiedad y su poder de mercado en las ventas de señales,
podrían incentivar a la fusionada a que imponga precios excesivos o discriminatorios o la venta
atada de señales producidas por empresas relacionadas con Liberty. Por último, existe el riesgo
de establecimiento de contratos de exclusividad o de distribución exclusiva que impidan una
competencia potencial”
154
Para el TDLC los efectos que una fusión produce en los mercados relacionados al mercado
relevante, son también una posible consecuencia de la posición dominante que se genera a
partir de la fusión, lo cual implicaría la posibilidad creciente de que existan subsidios cruzados
de la empresa fusionada entre los distintos mercados que puede abordar. Sin embargo, el
TDLC ha sido claro en establecer que los riesgos se disminuyen cuando los mercados
relacionados son mercados regulados que requieren una gran inversión en costos hundidos
para una empresa fusionada o no, por lo que hay que temer sólo si no se toman las medidas
153 Cfr. TDLC, sentencia nº 26/2005, considerando vigésimo segundo.
154 TDLC, resolución nº 1/2004, considerando sobre otros mercados afectados.
68
preventivas necesarias para que los efectos de una fusión no afecten los mercados
relacionados155
36. Prácticas anticompetitivas.
Según el TDLC existe una gran variedad de prácticas anticompetitivas, pero la mayor parte de
estas prácticas, si bien parecen abusivas, pueden existir tanto en un mercado competitivo como
en uno en que los competidores tengan poder de mercado del que estén abusando, por lo que
su ilicitud, deberá ser analizada caso a caso en el futuro, en caso que sean sometidas a su
conocimiento. En relación con esto, para el TDLC las prácticas anticompetitivas no constituyen
per se un atentado contra la libre competencia. Por lo tanto, ha optado por condonar los
posibles riesgos de una actividad cuando ella se ha llevado a cabo en igualdad de condiciones
para
todos
los
competidores
que
sean
parte
comparativamente con la sentencia nº 9/2004)
de
un
mercado
específico
(véase
156
Adicionalmente, otro de los criterios que el Tribunal utiliza para evaluar las prácticas
anticompetitivas es: que la disminución
de competidores en el mercado no influya en la
competencia del mismo. En este sentido, el TDLC añade a su opinión que no constituyen
prácticas anticompetitivas aquellas que mediante las actividades de una empresa se generan
en un ambiente de competencia y no tienen como consecuencia el desmedro de sus
competidores, no obstante, que para alguno de los competidores pueda vislumbrarse como
anticompetitiva.
Respecto de lo anterior, el Tribunal ha señalado en la sentencia nº 32/2005 lo siguiente:
“Que, en cuanto a que la demandante haya debido competir en una serie de licitaciones
convocadas por Polla Chilena con empresas que se encuentran bajo concurso preventivo
judicial en otro país, este Tribunal considera que, en principio, esta no es una situación que
atente en contra de la libre competencia, dado que es normal que en una misma industria
convivan empresas con diferentes estructuras de costos y que compitan entre ellas”
157
Esta aseveración del Tribunal surge de la situación en que distintas empresas que tienen como
giro la provisión instantánea de boletos para juegos de azar, pueden ver perjudicada su
actividad en virtud de la numerosa existencia de empresas que acuden a las licitaciones para
proveer de dichos servicios a Polla Chilena; no obstante, el TDLC ha estimado que la actividad
155 Supra, Nota nº 118.
156 Este mismo criterio se reitera en la sentencia nº 11/2004 del TDLC.
157 TDLC, sentencia nº 32/2005, considerando tercero.
69
de cada competidor en un mercado de este tipo, no constituye una práctica anticompetitiva per
ser, dadas las condiciones de igualdad en que se llevan a cabo las licitaciones158
En otro aspecto de las prácticas anticompetitivas, el TDLC ha tenido especial atención en el
caso del IPCH contra el Colegio de Kinesiólogos en que el IPCH acusa al colegio por actos de
boicot y hostigamiento, provocando con ello barreras a la entrada a la carrera de kinesiología
tanto para profesores como para alumnos de la carrera y por consecuencia un difícil acceso al
mercado laboral en un futuro.
La particularidad del caso es que, las competencias del TDLC se extienden para la defensa de
la competencia en los mercados, cuestión que hasta ahora el propio tribunal la ha entendido en
relación con los competidores de un mercado determinado, no obstante, en el caso plasmado
en la sentencia nº 35/2005, el TDLC ha considerado como actos atentatorios a la libre
competencia aquellos que emanan del colegio de kinesiólogos, que no es competidor del
mercado relevante, pero que igualmente tiene incidencia en los mercados de prestaciones de
servicios educaciones de kinesiología y las prestación de servicios profesionales de dicha
carrera.
En este sentido el TDLC ha señalado su opinión sancionando las prácticas de boicot y
hostigamiento por parte del colegio en contra del IPCH, aseverando lo siguiente:
“Que si bien es cierto que el Colegio ha actuado en defensa de los fueros de la profesión,
función que le compete según sus estatutos, no es menos cierto sin embargo que el artículo 26
del D.L. N° 2.737, de 1979, considera que los actos contrarios a la libre competencia que
puedan llevar a cabo las Asociaciones Gremiales -calidad que tiene el Colegio demandado- son
particularmente reprochables, atendida la naturaleza de sus funciones, circunstancia que llevará
a este Tribunal a sancionar al Colegio de Kinesiólogos de Chile en la forma que se dirá en lo
resolutivo de este fallo”
159
37. Precios de importación y exportación del producto.
De acuerdo con el criterio del TDLC, los precios de importación y exportación deberían estar
alineados con los precios del comercio internacional, no obstante, cuando se trata de
mercados con un carácter oligopsónico y la producción, importación y exportación del producto
varía de acuerdo a las estaciones climáticas del año, la variación de precios puede no estar
158 Cfr. Ibid.
159 TDLC, sentencia nº 35/2005, considerando décimo séptimo.
70
alineada con los estándares internacionales, dado que la competencia entre productores puede
tratarse de un mercado perfectamente competitivo por la competencia variada que existe entre
ellos en relación con los índices de producción.
Así también, la entrada de nuevos competidores al mercado donde existen un número reducido
de competidores, puede producir una variación de precios que influya directamente en las
condiciones de mercado de los productores, que se manifiesta en un alza de precios durante el
período en que se produce la entrada y estabilidad de nuevos competidores al mercado
oligopsónico
160
38. Precios predatorios.
El Tribunal ha entendido, en este sentido, que existen precios predatorios:
“Toda vez que una empresa matriz subsidia a sus sucursales o filiales en un mercado
específico donde existe un número reducido de competidores y a la vez un número reducido de
demanda”
161
En este sentido, el subsidio produce la reducción de los costos de operación de las sucursales y
la posibilidad de ofrecer un
producto a menor precio para una cantidad reducida de
demandantes, lo cual significa una ventaja respecto de sus competidores, por lo que TDLC ha
estimado que tal práctica se enmarca dentro de los parámetros de una práctica anticompetitiva
de carácter predatorio en relación con el artículo 3 letra c) DL 211.
39. Publicidad comparativa.
De acuerdo con lo señalado por el TDLC,
la publicidad comparativa en un mercado
específico y por empresas competidoras debe ser veraz, suficiente, objetiva y fundamentada,
esto es, destinadas a captar las preferencias del consumidor a través de estrategias de
persuasión basada en elementos objetivos y relevantes asociados al comportamiento y
necesidades del consumidor
162
160 Cfr. TDLC, sentencia nº 7/2004, considerando trigésimo a trigésimo segundo.
161 Véase TDLC, sentencia nº 28/2005, considerando octavo a décimo.
162 Cfr. TDLC, sentencia nº 8/2004, considerando sexto.
71
40. Rappel.
Según lo preceptuado por el Tribunal el RAPPEL es:
“Una especie de comisión, calculada como un porcentaje del precio de venta a público, por
cada producto de un determinado proveedor que pasa por caja”
163
41. Relación de aprovisionamiento.
De acuerdo con lo descrito por el Tribunal, len términos generales, la relación de
aprovisionamiento es aquella que existe entre los proveedores y minoristas de un mercado de
distribución y provisión de productos.
En una definición más extensa, el TDLC ha definido que una relación de aprovisionamiento
es:
“Aquella que surge de la relación entre un productor y su cliente en un mercado de distribución
minorista o mayorista, la cual implica que, por un lado, el proveedor debe decidir libremente cuál
es el mejor canal de distribución para su producto, entre las distintas opciones de distribución
minorista que existan y, por el otro, el minorista debe decidir libremente cuál es la mejor
combinación de productos para comercializar al por menor”
164
42. Reparto de mercado.
En un mercado de carácter oligopsónico, para el tribunal resulta probable que existan acuerdos
de distribución de mercado cuando por la entrada de nuevos competidores al mercado, existen
posibles disminuciones de precios producto de las negativas de compra a los productores. No
obstante, el criterio del TDLC en estas materias, ha sido declarar que no hay repartición de
cuotas de mercado cuando se demuestra que ha existido estabilidad en la competencia del
mercado oligopsónico, lo cual se demuestra por la inexistencia de barreras a la entrada,
inexistencia de utilidades altamente excedidas en el período en que se aduce que hay un
reparto de mercado, y la comprobación de conductas de mercado esperables de los
compradores en razón de la entrada de nuevos competidores al mercado oligopsónico.
Ejemplo de lo anterior es la situación de las empresas Lecheras de la VII, IX y X Región en
que se les acusa de reparto de mercado al momento en que se produce la entrada al mercado
163 TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando vigésimo sexto.
164 TDLC, sentencia nº 24/2005, considerando cuarto.
72
de la empresa Parmalat, cuestión que el TDLC desestimó por no comprobarse las situaciones
que antes han sido mencionadas165
43. Transparencia y no discriminación.
La transparencia y la no discriminación, según el TDLC, son:
“Elementos consustanciales a la adecuada competencia, condiciones que deben observase en
la determinación de los precios y en la información de los mismos a los interesados, para que
los actores del mercado respectivo tengan los elementos de juicio suficientes para adoptar sus
decisiones comerciales. Tales condiciones deben observarse en las operaciones de las
empresas competidoras de un mercado específico, por lo que deberán ser establecidas entre
dicha competencia de acuerdo con los criterios que las autoridades de la libre competencia
proporcionen. Lo que interesa para la libre competencia es la forma en que los agentes
económicos puedan desarrollar sus actividades con reglas claras que les permitan programar
sus actividades con el debido respaldo en cuanto al conocimiento de las reales condiciones de
”166
mercado
44. Ventas atadas o en bloque.
Para el Tribunal existen productos que no necesariamente son parte de una venta atada o en
bloque, puesto que tales productos vendidos en su conjunto forman uno solo, es este el ejemplo
de la venta de los celulares, la tarjeta SIM y el monto de llamadas que viene incluida en ellos, ya
que a criterio del TDLC todos estos forman un solo producto, por lo tanto, no conforman una
venta atada o en bloque.
Es así como lo manifiesta en la sentencia nº 25/2005, de la siguiente forma:
“Que atendido lo expresado en los considerandos décimo y undécimo, esto es, que la
comercialización de paquetes de prepago implica la adquisición conjunta del equipo, la tarjeta
SIM y el suministro telefónico, dicha conducta no configura el ilícito de la venta atada, toda vez
que aún siendo una forma de venta conjunta de productos, se realiza en condiciones de
mercado caracterizadas por la existencia de tarjetas SIM y aparatos telefónicos que pueden ser
comprados en forma separada. Es decir, la venta de uno de los elementos no está condicionada
a la de los otros, requisito propio de esta práctica restrictiva de la libre competencia. Por lo que
165 Cfr. TDLC, sentencia nº 7/2004, considerando trigésimo a trigésimo séptimo.
166 Cfr. TDLC, sentencia nº 7/2004, considerando cuadragésimo octavo.
73
el TDLC considera que no es un atentado a la libre competencia, cuando la compra de un
producto involucra necesariamente la compra de otros, como ocurre con la compra de los Packs
de prepago de teléfonos móviles, siempre y cuando la venta de cada uno de sus componentes
por separado pueda encontrarse en el mercado, ya sea dentro del mismo mercado o que cada
elemento del Pack constituya un mercado distinto”
167
En este sentido, el TDLC concluye lo siguiente:
“Que, por lo tanto, en opinión de este Tribunal, el hecho de que la empresa ENTEL PCS impida
o dificulte la comercialización separada de los productos que forman parte del paquete de
prepago, no constituye una conducta que restrinja la competencia en cuanto se ofrezcan
adicionalmente en el mercado cada uno de los elementos que conforman el paquete”
168
45. Ventas bajo el costo.
Desde el punto de vista del TDLC, la venta bajo el costo es una conducta que permite
aumentar la participación o poder de mercado, la cual no constituye un perjuicio para la
competencia solo si el agente que posee mayor poder mercado no sostiene la misma en el
tiempo, asumiendo el riesgo de la misma, teniendo como consecuencia la limitación de la
competencia y acceso al mercado en distintos niveles de la cadena productiva producción.
Así lo expresa refiriéndose al mercado de distribución minorista entre supermercados y sus
proveedores:
“Desde el punto de vista de la competencia, la venta bajo el costo podría ser perjudicial en la
medida que la desaparición de la competencia minorista de menor tamaño, que no puede
aplicar subsidios cruzados, tuviera efectos negativos en el largo plazo… Las ventas bajo el
costo que se efectúen a fin de promocionar un producto y siempre que duren un corto periodo,
no son per se contrarias a la libre competencia pero, cuando éstas ventas se hacen persistentes
o se utilizan para destruir competidores, constituyen un arbitrio que limita la competencia”
169
167 TDLC, sentencia nº 25/2005, considerando duodécimo.
168 TDLC, sentencia nº 25/2005, parte resolutiva.
169 TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando décimo séptimo.
74
BIBLIOGRAFÍA
A. SENTENCIAS
1. TDLC, sentencia nº 1/2004
2. TDLC, sentencia nº 2/2004
3. TDLC, sentencia nº 3/2004
4. TDLC, sentencia nº 4/2004
5. TDLC, sentencia nº 5/2004
6. TDLC, sentencia nº 6/2004
7. TDLC, sentencia nº 7/2004
8. TDLC, sentencia nº 8/2004
9. TDLC, sentencia nº 9/2004
10. TDLC, sentencia nº 10/2004
11. TDLC, sentencia nº 11/2004
12. TDLC, sentencia nº 12/2004
13. TDLC, sentencia nº 13/2005
14. TDLC, sentencia nº 14/2005
15. TDLC, sentencia nº 15/2005
16. TDLC, sentencia nº 16/2005
17. TDLC, sentencia nº 17/2005
18. TDLC, sentencia nº 18/2005
19. TDLC, sentencia nº 19/2005
20. TDLC, sentencia nº 20/2005
21. TDLC, sentencia nº 21/2005
22. TDLC, sentencia nº 22/2005
23. TDLC, sentencia nº 23/2005
24. TDLC, sentencia nº 24/2005
25. TDLC, sentencia nº 25/2005
26. TDLC, sentencia nº 26/2005
27. TDLC, sentencia nº 27/2005
28. TDLC, sentencia nº 28/2005
29. TDLC, sentencia nº 29/2005
30. TDLC, sentencia nº 30/2005
31. TDLC, sentencia nº 31/2005
32. TDLC, sentencia nº 32/2005
33. TDLC, sentencia nº 33/2005
75
34. TDLC, sentencia nº 34/2005
35. TDLC, sentencia nº 35/2005
36. TDLC, sentencia nº 36/2006
37. TDLC, sentencia nº 37/2006
38. TDLC, sentencia nº 38/2006
39. TDLC, sentencia nº 39/2006
40. TDLC, sentencia nº 40/2006
41. TDLC, sentencia nº 41/2006
42. TDLC, sentencia nº 42/2006
43. TDLC, sentencia nº 43/2006
44. TDLC, sentencia nº 44/2006
45. TDLC, sentencia nº 45/2006
46. TDLC, sentencia nº 46/2006
47. TDLC, sentencia nº 47/2006
B. RESOLUCIONES
1. TDLC, resolución nº 1/2004
2. TDLC, resolución nº 2/2005
3. TDLC, resolución nº 3/2005
4. TDLC, resolución nº 4/2005
5. TDLC, resolución nº 5/2005
6. TDLC, resolución nº 6/2005
7. TDLC, resolución nº 7/2005
8. TDLC, resolución nº 8/2005
9. TDLC, resolución nº 9/2005
10. TDLC, resolución nº 10/2005
11. TDLC, resolución nº 11/2006
12. TDLC, resolución nº 12/2006
13. TDLC, resolución nº 13/2006
14. TDLC, resolución nº 14/2006
15. TDLC, resolución nº 15/2006
16. TDLC, resolución nº 16/2006
17. TDLC, resolución nº 17/2006
18. TDLC, resolución nº 18/2006
19. TDLC, resolución nº 19/2006
76