Las reformas necesarias defensa de la competenc s reformas

PULSO
Las reformas necesarias al sistema de
defensa de la competencia
Por Luis Alberto Aninat. A mediados de mayo, el presidente del TDLC
efectuó la novena cuenta pública del organismo. De los varios temas
tratados en ella, tres me parecen de especial relevancia.
OPINIÓN | 05/06
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El primero es la preocupación manifestada por el daño que puede estar sufriendo la institucionalidad de
defensa de la competencia con la ambigüedad en la que permanece la cuestión de la penalización de la
colusión. La reforma legal de 2003 que creó el TDLC
TDLC,, descriminalizó este ilícito y estableció multas altas para
sancionarlo. Pero a pesar de que la voluntad del legislador respecto a la forma de castigar las conductas
contrarias a la competencia fue inequívoca, el Ministerio Público ha echado mano a una in
interpretación
terpretación forzada
de un tipo penal establecido en el Código Penal, para perseguir criminalmente a quienes participan en
acuerdos colusorios.
La conveniencia de sancionar la colusión con penas privativas de libertad es una cuestión debatible, pero
implementar
mentar tal medida requeriría una revisión sistémica de nuestra institucionalidad. Hacerlo forzadamente y
a contrapelo del diseño institucional es inconveniente, porque el temor a autoincriminarse minimiza la
efectividad del sistema de “delación compensada” -que
que ahora contempla nuestra legislación y que es
probablemente el mecanismo más efectivo que existe para detectar carteles
carteles- y, asimismo, dificulta su prueba
en el tribunal, pues inhibe cualquier colaboración de los acusados de colusión. Concordamos entonces
enton
con el
presidente del TDLC en que es imperativo que este problema se resuelva cuanto antes jurisprudencial o
legislativamente.
Un segundo punto tocado en la cuenta es el que dice relación con la necesidad de perfeccionar el sistema de
control de concentraciones. Esta es probablemente el área más importante que resta por perfeccionar en
nuestra legislación de defensa de la competencia para ponerla a tono con las que consagran las mejores
prácticas internacionales y con el nivel de desarrollo que hemos alcanzado. A pesar de los esfuerzos
desplegados en el último tiempo tanto por la Fiscalía Nacional Económica como por el propio TDLC, en orden
a intentar simplificar y reducir los tiempos para realizar esta importante tarea preventiva, nuestro país requiere
urgentemente avanzar hacia el establecimiento de un sistema de control previo de fusiones y adquisiciones
que sea eficiente y eficaz, por un lado, y que entregue certezas tanto formales como de fondo a los agentes
económicos, por el otro.
Quienes asesoramos habitualmente a empresas chilenas y extranjeras en operaciones de concentración,
sabemos lo complejo que es explicarles a nuestros clientes el intrincado e impredecible sistema vigente
actualmente. Probablemente lo más sensato sea entregar exclusivamente a la FNE la tarea de revisar el
grueso de las fusiones que impliquen riesgos menores para la competencia y que puedan ser mitigados con
medidas de fácil implementación, obligando a las empresas a notificar a esa autoridad y estableciendo un test
sustantivo predecible y un procedimiento expedito. Así, sólo en caso de que las operaciones sean
especialmente complejas y requieran de importantes medidas de mitigación para ser autorizadas, parece
necesario contemplar la intervención adicional del TDLC y, eventualmente, de la Corte Suprema.
En tercer lugar, el presidente del tribunal se refirió a la necesidad de establecer algún mecanismo de control
de la potestad normativa del TDLC, esto es, de la facultad del organismo para dictar instrucciones generales
para guiar preventivamente la conducta competitiva de los que participan en determinados mercados. El gran
potencial de estas normas generales para impulsar la competencia quedó de manifiesto con las dictadas en el
mercado de las telecomunicaciones, respecto a la diferenciación de tarifas de telefonía on net/off net y ventas
conjuntas de servicios. Por ello parece recomendable que se utilice con mayor frecuencia esta facultad del
tribunal en mercados especialmente problemáticos para la competencia, con los debidos controles.
Alternativamente a la propuesta del TDLC de entregar a la Corte Suprema la revisión de legalidad de las
instrucciones generales, yo sugeriría encomendar al Tribunal Constitucional el control preventivo de
constitucionalidad de estas normas, reservando el pronunciamiento final respecto al mérito de las mismas al
tribunal antimonopólico.
Espero que el debate público que buscó impulsar el TDLC en su última cuenta pública tenga como resultado
el pronto perfeccionamiento en éstos y otros temas de nuestra legislación de defensa de la libre competencia,
que junto con la de protección del consumidor son pilares del funcionamiento de nuestra economía. Por ello
es deseable que el fortalecimiento de las legislaciones respectivas sea abordado conjuntamente lo más pronto
posible.
(*) El autor es abogado y socio Aninat Schwencke & Cía.