COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Bruselas, 05.04

COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS
Bruselas, 05.04.2004
COM(2004)230 final
.
INFORME DE LA COMISIÓN
basado en el artículo 6 de la Decisión marco del Consejo, de 26 de junio de 2001, relativa
al blanqueo de capitales, la identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso
de los instrumentos y productos del delito
{SEC(2004)383}
ES
ES
ÍNDICE
1.
Introducción ................................................................................................................. 3
1.1.
Antecedentes ................................................................................................................ 3
1.2.
Método y criterios de evaluación de esta Decisión marco........................................... 4
1.2.1.
Decisiones marco de la letra b) del apartado 2 del artículo 34 del Tratado de
la Unión Europea.......................................................................................................... 4
1.2.2.
Criterios de evaluación................................................................................................. 4
1.2.3.
Contexto de la evaluación ............................................................................................ 5
1.3.
Propósito general de la Decisión marco....................................................................... 6
1.4.
Propósito general del informe ...................................................................................... 6
2.
Análisis de las medidas nacionales adoptadas para conformarse a
la decisión marco ......................................................................................................... 6
2.1.
Artículo 1: Reservas al Convenio de 1990................................................................... 6
2.1.1.
Letra a) del artículo 1: Reservas al artículo 2 del Convenio de 1990 .......................... 7
2.1.2.
Letra b) del artículo 1: Reservas al artículo 6 del Convenio de 1990 ........................ 11
2.2.
Artículo 2: Sanciones ................................................................................................. 13
2.3.
Artículo 3: Decomiso del valor .................................................................................. 15
2.3.1.
Procedimientos nacionales:........................................................................................ 16
2.3.2.
Solicitudes exteriores: ................................................................................................ 18
2.4.
Artículo 4: Examen de las solicitudes de asistencia................................................... 20
2.5.
Artículo 7: Aplicación territorial................................................................................ 21
3.
Conclusiones .............................................................................................................. 21
2
1.
INTRODUCCIÓN
1.1.
Antecedentes
De conformidad con el artículo 6 de la Decisión marco del Consejo, de 26 de junio de 2001,
relativa al blanqueo de capitales, la identificación, seguimiento, embargo, incautación y
decomiso de los instrumentos y productos del delito1 (en lo sucesivo, `Decisión marco'), la
Comisión tiene que elaborar un informe escrito sobre las medidas adoptadas por los Estados
miembros para conformarse a dicha Decisión marco.
El apartado 1 de ese artículo obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias
para conformarse a las disposiciones de la Decisión marco, a más tardar, el 31 de diciembre
de 2002. De conformidad con el apartado 2, los Estados miembros remitirán, antes del 1 de
marzo de 2003, a la Secretaría General del Consejo, así como a la Comisión de las
Comunidades Europeas, el texto de las disposiciones que traspongan a su Derecho nacional
las obligaciones que se derivan para ellos de esta Decisión marco y comunicarán, cuando
proceda, las notificaciones realizadas en virtud del apartado 2 del artículo 40 del Convenio del
Consejo de Europa de 1990 relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los
productos del delito (en lo sucesivo, `Convenio de 1990'). El Consejo verificará, antes del 31
de diciembre de 2003 como máximo, sobre la base de esta información y de un informe
escrito de la Comisión, hasta qué punto los Estados miembros han adoptado las medidas
necesarias para conformarse a la Decisión marco.
El valor de este informe depende en gran medida, por lo tanto, de la calidad y exactitud de la
información nacional recibida por la Comisión. La Comisión recordó su obligación a los
Estados miembros mediante dos cartas, enviadas el 9 de diciembre de 2002 y el 21 de febrero
de 2003. A fecha de 1º de marzo de 2003, sin embargo, solo seis Estados miembros (Francia,
Finlandia, Alemania, Países Bajos, Suecia y Reino Unido) habían notificado a la Comisión las
medidas adoptadas para aplicar la Decisión marco. En junio de 2003, doce Estados miembros
(los anteriormente mencionados, además de Bélgica, Dinamarca, Grecia, España, Irlanda y
Luxemburgo) habían proporcionado a la Comisión información sobre la aplicación y,
finalmente, Italia era el decimotercer Estado miembro que contestaba, el 31 de octubre de
2003.
Sin embargo, la información que la Comisión ha recibido varía considerablemente, en
particular, en términos de exhaustividad, tal y como se refleja en la tabla anexa
{SEC(2004)383} en la que figura la información comunicada por los Estados miembros. No
todos han indicado ni remitido el texto de las disposiciones de aplicación o el texto de las
notificaciones al Convenio de 1990 de conformidad con la Decisión marco. Algunos
mencionan simplemente nuevos proyectos legislativos. En la medida de lo posible, se ha
suplido la información que falta gracias a la provechosa ayuda de las personas de contacto
designadas por la mayor parte de Estados miembros.
Conviene asimismo tener en cuenta que algunos Estados miembros, como Dinamarca,
tuvieron que modificar ciertas disposiciones internas para conformarse a la Decisión marco.
Otros, como España, Italia y Luxemburgo, están elaborando legislación, que todavía no ha
entrado en vigor. Grecia anunció que una comisión legislativa especial estaba en la actualidad
elaborando disposiciones de transposición nacionales, aunque no se ha aportado ningún texto.
1
DO L 182, 5.7.2001, p. 1.
3
Suecia está examinando actualmente si es necesario aprobar nueva legislación para
conformarse a la Decisión marco por lo que se refiere a las reservas al Convenio de 1990.
Francia mencionó explícitamente que la legislación existente ya era conforme a la Decisión
marco, lo que podría aplicarse implícitamente al resto de los Estados miembros que no han
llamado nuestra atención sobre disposiciones de aplicación específicas. El Reino Unido ha
introducido nueva legislación en la materia aunque, a su entender, la anterior legislación ya
era conforme con la Decisión marco.
Por último, a fecha de 1º de noviembre de 2003, la Comisión no había recibido ninguna
información de Austria y Portugal. Por lo tanto, al analizar las medidas de aplicación, el
informe no hará referencia a estos Estados miembros, a excepción de la aplicación del artículo
1, según se explica más abajo.
1.2.
Método y criterios de evaluación de esta Decisión marco
1.2.1.
Decisiones marco de la letra b) del apartado 2 del artículo 34 del Tratado de la
Unión Europea
Esta Decisión marco se basa en el Tratado de la Unión Europea (TUE) y, en especial, en las
letras a), c) y e) de su artículo 31 y la letra b) del apartado 2 de su artículo 34.
Las decisiones marco pueden compararse con el instrumento jurídico de la Directiva2. Ambos
instrumentos obligan a los Estados miembros en cuanto al resultado que deba conseguirse,
dejando a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios. Sin embargo, las
Decisiones marco no tienen efecto directo. La Comisión no puede recurrir al Tribunal de
Justicia para que se aplique la legislación de transposición de la Decisión marco. No obstante,
el Tribunal de Justicia puede pronunciarse sobre cualquier litigio entre Estados miembros
relativo a la interpretación o aplicación (incluida la transposición) del instrumento arriba
mencionado3. El posible ejercicio de este derecho requiere unas sólidas bases fácticas que el
informe de la Comisión, basado en la información transmitida, puede contribuir a reforzar.
1.2.2.
Criterios de evaluación
Para poder evaluar sobre la base de criterios objetivos si una Decisión marco ha sido
plenamente aplicada por un Estado miembro, existen ciertos criterios generales con respecto a
las directivas que, mutatis mutandis, conviene aplicar a las Decisiones marco:
2
3
4
1.
La forma y los métodos de puesta en práctica del resultado que ha de lograrse
deben elegirse de modo que se garantice que la directiva funciona eficazmente
teniendo en cuenta sus objetivos4
2.
Cada Estado miembro está obligado a aplicar las directivas de un modo que
satisfaga los requisitos de claridad y de seguridad jurídica y, por lo tanto, a
Artículo 249 del Tratado CE.
Apartado 7 del artículo 35 del TUE.
Véase la jurisprudencia pertinente sobre la aplicación de las directivas: Asunto 48/75, Royer,
[Rec. 1976, pp. 497 a 518].
4
incorporar las disposiciones de la directiva en disposiciones nacionales de
carácter vinculante5,
3.
La incorporación no exige necesariamente la promulgación exactamente con
las mismas palabras en una disposición legal expresa; por lo tanto, puede ser
suficiente un contexto legal general (tal como unas medidas adecuadas ya
existentes), siempre que se garantice la plena aplicación de la directiva de
manera suficientemente clara y precisa6;
4.
Las directivas deben ponerse en práctica en el plazo prescrito a tal efecto en las
mismas7.
Ambos instrumentos son vinculantes 'en cuanto a los resultados que deben lograrse'. Esto
puede definirse como una situación de hecho o de Derecho que responde al interés que el
instrumento debe garantizar de conformidad con el Tratado8.
La evaluación general prevista en el artículo 6 de hasta qué punto los Estados miembros se
han conformado a la Decisión marco, se basa - en la medida de lo posible - en los criterios
anteriormente mencionados.
1.2.3.
Contexto de la evaluación
Una primera observación preliminar se refiere al contexto (jurídico) y seguimiento del
informe de evaluación. Según se ha mencionado ya, la Comisión tiene, dentro del ámbito del
primer pilar, la posibilidad de iniciar un procedimiento por incumplimiento contra un Estado
miembro. Puesto que esta posibilidad no existe en el ámbito del TUE, la naturaleza y el
propósito de este informe, por supuesto, difieren de los de un informe sobre la aplicación por
los Estados miembros de una directiva del primer pilar. Sin embargo, como la Comisión
participa plenamente en los asuntos del tercer pilar9, resulta coherente conferirle una tarea de
evaluación fáctica de las medidas de aplicación, que permita al Consejo evaluar en qué
medida los Estados miembros han tomado las medidas necesarias para cumplir esta Decisión
marco.
La segunda observación preliminar se refiere a la naturaleza específica del ámbito objeto de
regulación. La Decisión marco aspira a reforzar la lucha contra el blanqueo de capitales e
introducir una armonización mínima de las sanciones. Aunque la mayoría de los sistemas
parecen ser convergentes, aún existen divergencias entre los Estados miembros,
especialmente en lo referente al decomiso de los productos del delito. La evaluación de en qué
medida los Estados miembros han adoptado medidas para conformarse en estos temas tendrá
en cuenta, siempre que sea oportuno, el contexto jurídico penal general de los Estados
miembros.
5
6
7
8
9
Véase la jurisprudencia pertinente sobre la aplicación de las directivas: asunto 239/85, Comisión/
Bélgica [Rec.1986, pp. 3645 a 3659]. Véase también el asunto 300/81, Comisión/Italia
[Rec. 1983, pp. 449 a 456].
Véase la jurisprudencia pertinente sobre la aplicación de las directivas, por ejemplo, el asunto 29/84,
Comisión/ Alemania, [Rec. 1985, pp. 1661 a 1673].
Véase la jurisprudencia bien asentada sobre la aplicación de las directivas, por ejemplo, el asunto 52/75,
Comisión/Italia [Rec. 1976, pp. 277 a 284]. Véanse, en general, los informes anuales de la Comisión
sobre el control de la aplicación del Derecho comunitario, por ejemplo, COM(2001) 309 final.
Véase PJG Kapteyn y P. Verloren van Themaat «Introduction to the Law of European Communities»,
tercera edición, 1998, p. 328.
Apartado 2 del artículo 36 del Tratado de la Unión Europea.
5
Otra característica específica de esta Decisión marco que debe tenerse en cuenta a la hora de
definir el alcance de la evaluación es el vínculo entre este instrumento y el Convenio de 1990,
al que se refieren los artículos 1 y 2 y, en menor grado, el artículo 3. La Comisión limita el
alcance del presente informe a la retirada de reservas, sin entrar en el fondo de las
obligaciones derivadas de los artículos 2 y 6 del Convenio de 1990. Por lo tanto,
especialmente por lo que se refiere al artículo 2, el informe no intentará evaluar si las
infracciones mencionadas en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 6 del Convenio se
reflejan en la legislación nacional, sino solamente si las disposiciones nacionales que
supuestamente se conforman a dichos artículos establecen las penas máximas mínimas que la
Decisión marco requiere.
Por último, debe señalarse que, desde la entrada en vigor de la Decisión marco, se ha prestado
una mayor atención al tema del decomiso de los productos del delito y a la ejecución de las
órdenes de embargo y decomiso desde el nuevo punto de vista del reconocimiento mutuo.
Parte de las disposiciones de esta Decisión marco (especialmente el artículo 4 que hace
referencia al examen de las solicitudes de asistencia judicial) debe, por lo tanto, considerarse a
la luz de los nuevos y los futuros instrumentos.
1.3.
Propósito general de la Decisión marco
El 3 de diciembre de 1998, el Consejo adoptó una Acción común relativa al blanqueo de
capitales, identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y
productos del delito10. El Consejo Europeo de Tampere, en octubre de 1999, pidió nuevas
medidas para dotar de mayor eficacia a la actuación contra el blanqueo de capitales, por
ejemplo la aproximación de definiciones, inculpaciones y sanciones o facilitar asistencia
judicial en las causas de este tipo de delincuencia.
Así pues, el propósito general de esta Decisión marco era responder a las conclusiones del
Consejo de Tampere:
–
utilizando este instrumento para dar una forma más vinculante a algunos de los
compromisos contraídos por los Estados miembros en virtud de la Acción común,
(especialmente por lo que se refiere a las reservas respecto del Convenio de 1990, el
decomiso del valor o el examen de las solicitudes de asistencia judicial); y
–
avanzando en algunas áreas respecto de la Acción común de 1998, (por ejemplo,
introduciendo una armonización mínima de sanciones).
1.4.
Propósito general del informe
El presente informe debería facilitar al Consejo evaluar en qué medida los Estados miembros
han adoptado las medidas necesarias para conformarse a la Decisión marco.
2.
ANÁLISIS DE LAS MEDIDAS NACIONALES ADOPTADAS PARA
CONFORMARSE A LA DECISIÓN MARCO
2.1.
Artículo 1: Reservas al Convenio de 1990
Teniendo en cuenta el compromiso de los Estados miembros con los principios del Convenio
de 1990, el apartado 1 del artículo 1 de la Acción común de 1998 ya invitaba a los Estados
10
DO L 333, 9.12.1998, p. 1.
6
miembros a ratificar el Convenio de manera uniforme. El artículo 1 de la Decisión marco
reemplazó este artículo, introduciendo algunos ajustes para adecuar la redacción a la nueva
naturaleza vinculante de la disposición. Con todo, el objetivo del artículo es limitar las
reservas de los Estados miembros en relación con el decomiso de los instrumentos y
productos del delito (artículo 2 del Convenio de 1990) y la tipificación como delito el
blanqueo de capitales (artículo 6 del Convenio de 1990).
Esto significa, por una parte, la obligación de extender la aplicabilidad de las medidas de
decomiso a una amplia gama de delitos, con una limitada posibilidad de excluir el decomiso
de productos de delitos fiscales. Por otra parte, supone que los Estados miembros se han
comprometido a considerar todos los delitos graves, según lo definido en la Decisión marco,
delitos principales a los efectos de la tipificación del blanqueo de capitales. Esta tendencia a
ampliar la definición del blanqueo de capitales, extendiendo la gama de las infracciones
subyacentes, se refleja igualmente en la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4
de diciembre de 2001, por la que se modifica la Directiva 91/308/CEE del Consejo relativa a
la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales11. Esto
comprende el blanqueo del producto de una amplia gama de «delitos graves», que, sin
embargo, son más limitados que los definidos en la Decisión marco. En la Directiva se prevé
la alineación con la definición de «delitos graves» de la Decisión marco para antes del 15 de
diciembre de 2004, sobre la base de una propuesta de la Comisión12.
Solo algunos Estados miembros (Dinamarca, Irlanda, España, Países Bajos y Reino Unido)
han aportado a la Comisión los instrumentos de ratificación o el texto de las reservas. En este
caso particular, sin embargo, ha sido posible para la Comisión reunir esta información a partir
de una fuente pública y fiable como la Oficina de Tratados en línea del Consejo de Europa13.
Por lo tanto, el análisis de las medidas nacionales adoptadas para cumplir este artículo
también abarcará, en la medida de lo posible, aquellos Estados miembros de los que la
Comisión no ha recibido ninguna información.
2.1.1.
Letra a) del artículo 1: Reservas al artículo 2 del Convenio de 1990
De conformidad con esta letra, los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias a
fin de no formular ni mantener ninguna reserva al artículo 2 del Convenio de 199014, «cuando
los delitos lleven aparejada una pena privativa de libertad o medida de seguridad de duración
máxima superior a un año». La misma letra establece una excepción, al permitir mantener
reservas sobre dicho artículo «en lo referente al decomiso de productos de delitos fiscales, con
el único objetivo de permitirles proceder al decomiso de dichos productos, tanto en el ámbito
nacional como en el marco de la cooperación internacional, sobre la base de instrumentos de
Derecho nacional, comunitario e internacional en materia de cobro de créditos fiscales»,
De la información aportada, o reunida por la Comisión, se deriva que nueve Estados
miembros (Bélgica, Dinamarca, Alemania, España, Francia, Italia, Austria, Portugal, y
11
12
13
14
DO L 344, 28.12.2001, p. 76.
Véase la letra E) del número 1) del artículo 1 de la Directiva 2001/97/CE.
http://conventions.coe.int
Artículo 2 Medidas de confiscación (1) Cada parte adoptará las medidas legislativas y de otro tipo que
sean necesarias para poder confiscar instrumentos y productos o bienes cuyo valor corresponda a esos
productos. (2) Cada parte podrá, en el momento de la firma o al depositar su instrumento de
ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, mediante declaración dirigida al Secretario General del
Consejo de Europa, manifestar que el párrafo 1 del presente artículo sólo será de aplicación a los delitos
o categorías de delitos especificados en dicha declaración.
7
Finlandia) nunca han formulado reservas a este artículo. Uno, (el Reino Unido), retiró una
reserva existente el 16 de septiembre de 1999. Los cinco restantes (Grecia, Irlanda,
Luxemburgo, Países Bajos, y Suecia) aún mantienen reservas, de modo que debe analizarse
con mayor detenimiento si cumplen las disposiciones de la Decisión marco.
El 22 de junio de 1999, Grecia introdujo una reserva que limita la aplicación del artículo 2 a
una lista de 22 tipos de infracciones15. Al no estar tal limitación ligada a las excepciones
15
1.
1.a)
1.b)
1.c)
1.d)
1.e)
1.f)
1.g)
1.h)
1.i)
1.j)
1.k)
1.l)
1.m)
1.n)
1.o)
1.p)
1.q)
Grecia: Reservas contenidas en una Nota Verbal entregada al Secretario General en el momento del
depósito del instrumento de ratificación, el 22 de junio de 1999– original FR.
El párrafo 1 del artículo 2 del Convenio únicamente será aplicables a las siguientes infracciones:
Delitos previstos por la ley relativa a la lucha contra la difusión de los estupefacientes:
La importación al interior del país o la exportación al exterior del país o el tránsito de estupefacientes.
La venta, compra, oferta, puesta a disposición o distribución a terceros, por cualquier medio, el
almacenamiento del depósito de estupefacientes, o el hecho de intervenir en calidad de intermediario en
el marco de la comisión de uno de estos actos.
El hecho de hacer entrar estupefacientes o las maniobras encaminadas a facilitar su entrada en
campamento, celdas de policía reservadas a cualesquier categoría de detenidos menores o en locales de
trabajo colectivo o de alojamiento colectivo, o en establecimientos hospitalarios o en enfermerías.
Las maniobras encaminadas a mezclar, de cualquier manera, estupefacientes y géneros alimenticios,
bebidas u otros artículos destinados o susceptibles de ser consumidos por el organismo humano.
La preparación de artículos de la categoría del monopolio de estupefacientes o de cualquier sustancia
soporífera, la importación ilícita, el suministro, la producción, la preparación, la venta, la puesta a
disposición, el transporte, la posesión o la distribución de sustancias precursoras o de aparatos o
utensilios, de los que se sepa que emplean o puedan emplearse a fines de producción, cultivo o
preparación ilícitas de estupefacientes, o de manera general, a otros fines distintos de los que hayan
justificado en primer lugar la importación, exportación, transporte o transformación de esos precursores.
El cultivo o la recolección de cualquier planta de la variedad del cáñamo índico, de la planta de la
adormidera, de cualquier especie de plantas de la variedad palo de Brasil, así como cualquier otra planta
de la que se extraigan sustancias narcóticas.
La posesión o el transporte de estupefacientes, de la manera o el modo que sea, tanto en el territorio del
país, o navegando a lo largo de la zona territorial o atravesando el mar territorial o sobrevolando el
espacio aéreo helénico.
La expedición o la recepción, a la que el autor proceda a sabiendas, de paquetes, muestras sin valor
comercial o cartas que contengan cualquier clase de droga, o el mandato dado a un tercero de proceder a
dicha recepción o expedición.
La puesta a disposición de terceros de locales, sean cuales fueren, para hacer uso en ellos de drogas, o la
comunicación de la dirección de un establecimiento en el que se haga uso sistemático de drogas, o el
hecho de ser miembro del personal de uno de esos establecimientos con conocimiento de ese uso.
La contribución, por cualquier medio, de la propagación del uso de estupefacientes.
La adulteración o la venta de artículos adulterados del monopolio de estupefacientes.
La fabricación de falsas recetas médicas, la falsificación o el uso de una receta, falsa o falsificada, con
vistas al suministro de sustancias narcóticas a efectos de tráfico.
La organización, orientación o la vigilancia, de cualquier manera, de la comisión de los actos arriba
mencionados, o el hecho de dar instrucciones o mandatos relativos a ellos.
El hecho de facilitar o disimular la comisión de otros delitos cometiendo los delitos arriba citados.
La comisión de los delitos anteriormente expresados por una persona que, en el marco de sus funciones,
se ocupe de estupefacientes y, en particular, esté encargada de su custodia o de las actuaciones seguidas
contra los que hayan cometido esos delitos, o cuando el delito esté vinculado con su servicio.
El hecho de introducir estupefacientes o de facilitar su introducción en el tráfico en el seno de unidades
escolares de cualquier grado y de establecimientos de enseñanza, o de otras unidades de enseñanza, de
formación o de prácticas, a no ser que su introducción hubiera tenido lugar a efectos de la realización de
un programa específico de formación o de investigación.
El hecho de introducir drogas, de facilitar su introducción o su tráfico en locales deportivos, de
camping, orfanatos, institutos o locales destinados a la prestación de servicios sociales o a la estancia de
las fuerzas armadas, o en los locales en que se reúnan alumnos o estudiantes con fines educativos o
deportivos o para ejercer una actividad social.
8
establecidas en la letra a) del artículo 1, la Comisión debe concluir que la reserva no es
conforme con la Decisión marco, por lo que debe retirarse o reformularse. Éste es también el
1.r)
1.s)
1.t)
1.u)
1.v)
1.x)
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
La venta, la puesta a disposición, la distribución de estupefacientes a terceros, sea de la manera que
fuere, en locales directamente contiguos a los locales arriba expresados, o el hecho de actuar como
intermediario en el marco de la comisión de uno de estos actos.
La expedición por un médico de una receta con vistas al suministro de estupefacientes, a sabiendas de
que no hay indicio médico, efectivo y preciso, como el hecho de que el médico esté administrando el
tratamiento suministre medicamentos que contengan estupefacientes bajo cualquier forma, a sabiendas
de que se utilizarán para la preparación de drogas.
El suministro de estupefacientes sin la receta médica prevista por la ley, o en virtud de una receta no
conforme, por encima de las prescripciones de una receta, por un farmacéutico o, de manera general, un
comerciante de medicamentos, el director o un empleado de una farmacia, o por cualquier otra persona
que se encuentre en la farmacia.
El suministro de sustancias a efectos de la sustitución del síndrome de dependencia.
La reincidencia, o el hecho de cometer por profesión o por costumbre los delitos anteriormente
expresados, o la acción encaminada a provocar la utilización de drogas por menores, o el uso de armas
en la comisión de los delitos arriba expresados o a efectos de la fuga del autor.
El hecho de incitar o de invitar a un tercero a hacer un uso ilícito de estupefacientes, o de hacerse
publicidad, o de facilitar informaciones relativas a su fabricación o suministro a efectos de su
propagación, o el hecho de contribuir a la comisión de los delitos arriba expresados.
Delitos previstos en el párrafo 1 del artículo 15 de la Ley nº 2168/93, relativa a "las armas, las
municiones ... etc.": la importación, posesión, fabricación, transformación, montaje, comercio, entrega,
suministro o transporte de fusiles de guerra, de ametralladoras automáticas, de pistolas o de otros
artículos de material de guerra, con el fin de ponerlos a disposición de terceros para cometer un delito, o
con fines de equipamiento ilícito de grupos, organizaciones, asociaciones o uniones de personas, así
como el hecho de recibir, disimular o aceptar de cualquier manera que sea, los objetos arriba expresados
con los mismos fines.
El bandidaje.
El chantaje.
El secuestro.
El robo de cosas cuyo valor sea particularmente elevado, o el robo cualificado.
La sustracción de un objeto cuyo valor sea particularmente elevado, o la sustracción que dé lugar a un
abuso de confianza.
La estafa, cuando da lugar a un perjuicio particularmente importante, o si la persona culpable se entrega
a maniobras fraudulentas por profesión o de manera habitual, o si las circunstancias en las que se ha
cometido el acto acreditan que el carácter del autor es particularmente peligroso.
El tráfico ilícito de antigüedades.
El robo de un cargamento cuyo valor sea particularmente importante.
El hecho de actuar en calidad de intermediario recibiendo una contrapartida, con vistas a la sustracción
de tejidos o de órganos, o la adquisición con vista a su reventa de tejidos u órganos.
Los crímenes y delitos de carácter económico respecto al Estado o de las personas jurídicas del sector
público en sentido amplio.
El contrabando cualificado.
Las infracciones de las leyes relativas a las radiaciones ionizantes.
El proxenetismo.
Las infracciones de las leyes relativas a los juegos de azar u otros.
La corrupción.
La usura.
La migración clandestina.
El contrabando de materiales nucleares.
La corrupción de un funcionario público nacional o extranjero (ratificación del Convenio de la OCDE
relativo a la lucha contra la corrupción de los agentes públicos extranjeros en el marco de transacciones
de empresas internacionales).
a) La corrupción a pasiva y activa de funcionario.
b) Las maniobras fraudulentas en perjuicio de los intereses económicos de las Comunidades Europeas.
c) La confección y expedición de declaraciones o documentos falsos (ratificación-aplicación del
Convenio sobre la protección de los intereses económicos de las Comunidades Europeas, y de los
Protocolos anexos).
El Gobierno helénico se reserva el derecho de añadir otras categorías de actividades delictivas.
9
caso de Luxemburgo16, que limita la aplicación del artículo 2 del Convenio de 1990 a algunos
delitos específicos.
La reserva de Suecia al artículo 217 tiene un alcance más limitado, pues la confiscación se
aplica a los delitos regulados por el Código penal, la Ley penal sobre estupefacientes o la Ley
por la que se prohíben determinados productos dopantes. Asimismo, la legislación sueca
sobre el contrabando se modificó el 1º de enero de 2001 para establecer la confiscación de los
productos de dicho delito.18 Sin embargo, las autoridades suecas son conscientes de que
posiblemente sea necesario restringir aún más esta declaración y consiguientemente introducir
nueva legislación. El Ministerio de Justicia sueco está actualmente analizando las
recomendaciones de una comisión especial de confiscación que todavía no han dado lugar a
ningún texto legislativo.
La reserva irlandesa limita la aplicación del artículo 219a delitos en materia de tráfico de
estupefacientes y a los demás delitos que puedan ser objeto de juicio según el procedimiento
del indictment. En la información aportada, Irlanda afirmó que estos últimos son delitos que
llevan aparejada una pena privativa de libertad o medida de seguridad de duración máxima
superior a un año. En ese caso la reserva sería conforme con los términos de la excepción
establecida por la letra a) del artículo 1 de la Decisión marco.
Del mismo modo, la reserva aún mantenida por los Países Bajos20 cae dentro del ámbito de la
excepción establecida por la Decisión marco en lo referente al decomiso de productos de
delitos fiscales. En la exposición de motivos de la Ley del 10 de marzo de 1993 por la que se
autoriza la ratificación del Convenio de 1990 se explica las razones de esta reserva, que
coinciden también con el propósito de la excepción, según lo descrito en la Decisión marco.
En conclusión, una amplia mayoría de Estados miembros (doce) cumple con la letra a) del
artículo 1 de la Decisión marco, mientras que otros tres (Grecia, Luxemburgo y
probablemente Suecia) tendrán que retirar o reformular sus reservas al artículo 2 del Convenio
de 1990 para cumplir la obligación que para ellos se deriva de la letra a) del artículo 1 de la
Decisión marco.
16
17
18
19
20
De conformidad con el apartado 2 del articulo 2 y con el apartado 4 del articulo 6 del Convenio, el
apartado 1 del articulo 2 y el apartado 1 del articulo 6 del Convenio, se aplicarán únicamente a los
delitos mencionados en el articulo 8-1, punto 1) de la Ley de 19 de febrero de 1973, relativa a la venta
de sustancias medicinales y a la lucha contra la adicción a los estupefacientes, y en el articulo 506-1,
punto 1) del Código Penal.
De conformidad con el artículo 2, párrafo 2, Suecia declara que, por lo que a ella respecta, la
disposición del artículo 2, párrafo 1, será de aplicación a los productos del delito y a los instrumentos
utilizados para cometer un delito, que puedan ser confiscados según las disposiciones del Código Penal,
de la Ley penal sobre estupefacientes (1968:64) o de la Ley por la que se prohíben ciertos productos
dopantes (1991:1969). Por lo que se refiere a los otros delitos, Suecia se reserva el derecho, cuando esté
justificado debido al tipo de delito, a disponer la confiscación en una medida más limitada.
Ley sobre sanciones por contrabando (2000:1225).
De conformidad con el artículo 2, párrafo 2, Irlanda declara que el artículo 2, párrafo 1, sólo será de
aplicación a los delitos en materia de tráfico de estupefacientes tal y como se definen en su legislación
interna y a los demás delitos que puedan ser objeto de juicio según el procedimiento del indictment.
De conformidad con las disposiciones del artículo 2, párrafo 2, del Convenio, el Reino de los Países
Bajos declara que se reserva el derecho a no aplicar las disposiciones del artículo 2, párrafo 1, del
Convenio por lo que se refiere a la confiscación del producto de delitos penados en virtud de la
legislación sobre fiscalidad o sobre aduana y tasas.
10
2.1.2.
Letra b) del artículo 1: Reservas al artículo 6 del Convenio de 1990
De conformidad con lo dispuesto en esta letra, los Estados miembros deben tomar las medidas
necesarias para no formular ni mantener reservas al artículo 6 del Convenio de 199021,
«cuando se trate de delitos graves. Entre ellos deben incluirse en todo caso los delitos que
lleven aparejada una pena privativa de libertad o medida de seguridad de duración máxima
superior a un año o, en los Estados en cuyo sistema jurídico exista un umbral mínimo para los
delitos, aquellos que lleven aparejada una pena privativa de libertad o medida de seguridad de
duración mínima superior a seis meses».
De la información comunicada a la Comisión o recogida por ella se deriva que cinco Estados
miembros (Bélgica, España, Francia, Irlanda, y Finlandia) nunca han formulado reservas a
este artículo. Sin embargo, tal y como se señala en la información comunicada por España, la
definición actual del blanqueo de capitales en el Código penal español requiere que el delito
principal sea un «delito grave», es decir, según la legislación española, una infracción
castigada con una pena de prisión superior a tres años. España está actualmente modificando
su Código penal para suprimir este requisito y conformarse plenamente a la Decisión marco.
Tres Estados miembros han retirado reservas existentes. Dinamarca retiró su reserva con
efectos a partir del 6 de julio de 2001. Al mismo tiempo, se introdujo en el Código penal
danés una disposición general por la que la «receptación» resultaba punible en relación con
todos los delitos. Suecia retiró su reserva con efectos a partir el del 1º de julio de 1999, al
tiempo que modificaba la legislación sobre el blanqueo de capitales para ampliar la gama de
delitos principales e introducir un nuevo delito de «receptación de dinero robado».
21
1.
a.
b.
c.
d.
2.
a.
b.
c.
3.
a.
b.
c.
4.
Artículo 6 – Delitos de blanqueo
Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para tipificar como
delitos en virtud de su legislación nacional, si se cometieren intencionadamente:
La conversión o transmisión de bienes sabiendo que se trata de un producto, con el fin de ocultar o
disimular la procedencia ilícita de esos bienes o de ayudar a una persona involucrada en la comisión del
delito principal a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos;
La ocultación o simulación de la verdadera naturaleza, origen, localización. disposición, movimiento,
derechos relativos a los bienes o propiedad sobre los mismos, sabiendo que dichos bienes son
productos; y con sujeción a sus principios constitucionales y a los conceptos básicos de su
ordenamiento jurídico;
La adquisición, posesión o uso de bienes, sabiendo, en el momento de recibidos, que se trata de
productos;
La participación, asociación o conspiración para cometer cualquiera de los delitos establecidos de
conformidad con el presente artículo, así como las tentativas de cometerlo, y el auxilio, la complicidad,
la ayuda y los consejos para que se cometa cualquiera de dichos delitos.
A los efectos de la ejecución o aplicación del párrafo 1 del presente artículo:
Será irrelevante que el delito principal quede sometido a la jurisdicción penal de la parte;
Puede establecerse que los delitos previstos en dicho párrafo no sean de aplicación para las personas
que cometieron el delito principal;
El conocimiento, la intención o el propósito exigidos como elementos del delito previsto en dicho
párrafo podrán deducirse de circunstancias fácticas objetivas.
Cada parte podrá adoptar las medidas que considere necesarias para tipificar también como delitos en
virtud de su legislación nacional la totalidad o una parte de las acciones mencionadas en el párrafo 1 del
presente artículo, en alguno o en todos los casos siguientes en que el delincuente:
Debería haber presumido que los bienes eran producto de un delito;
Actuó con afán de lucro;
Actuó con el fin de favorecer el desarrolle de otras actividades delictivas.
En el momento de la firma o cuando deposite su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o
adhesión, cada parte podrá dirigir al Secretario General del Consejo de Europa una declaración en la
que se establezca que el párrafo 1 del presente artículo sólo será de aplicación a los delitos principales o
categoría de dichos delitos especificados en dicha declaración.
11
Finalmente, con efectos a partir del 1 de septiembre de 1995, el Reino Unido retiró la reserva
que limitaba la aplicación del apartado 1 del artículo 6 del Convenio a los delitos de tráfico de
drogas.
Los siete restantes Estados miembros (Alemania, Grecia, Italia, Luxemburgo, Países Bajos,
Austria, y Portugal) aún mantienen reservas, de modo que debe analizarse con mayor detalle
si cumplen los términos de la Decisión marco.
No obstante, de estos siete Estados miembros, solamente dos (Países Bajos y Alemania)
comunicaron a la Comisión información específica sobre este tema. La reserva mantenida por
los Países Bajos22 es conforme con la Decisión marco. De la reserva se desprende que el
artículo 6 del Convenio se aplica a infracciones que, en el Derecho interno, responden a la
definición de «delitos graves» establecida en la Decisión marco. Lo mismo puede decirse de
la reserva mantenida por Alemania23, ya que el Convenio se aplica a los «delitos», definidos
en el artículo 12 (1) del Código penal alemán como delito punible con una pena de prisión
superior a un año.
22
23
1.
2.
3.
4.
5.
6.
De conformidad con el artículo 6, párrafo 4, del Convenio, el Reino de los Países Bajos declara que el
artículo 6, párrafo 1, del Convenio se aplicará únicamente a los delitos principales calificados como
misdrijven (delitos) por el derecho interno de los Países Bajos (El Reino en Europa).
El apartado 1 del artículo 6 se aplicará únicamente a los siguientes delitos principales o categorías de
delitos principales:
Los delitos (apartado 1 del articulo 12 del Código Penal alemán), es decir, las infracciones punibles con
penas de prisión de, al menos, un año.
Las infracciones consistentes en la aceptación de sobornos (apartado 1, en conexión con el apartado 3
del artículo 332 del Código Penal alemán) y el cohecho (artículo 334 del Código Penal alemán).
Las infracciones contempladas en el número 1 de la primera frase del apartado 1 del articulo 29 de la
Ley de Estupefacientes (Betàubungsmitte!gesetz) o en el número 1 del apartado 1 del artículo 29 de la
Ley de Control de las Materias Primas (Grundstofftiberwachungsgesetz).
Infracciones de contrabando organizado cometido por una banda con uso de violencia (artículo 373 del
Código Tributario alemán-Abgabenordnung) o con el comercio con ánimo de lucro de bienes obtenidos
mediante fraude fiscal (articulo 373 del Código Tributario), cada uno en combinación con el apartado 1
del artículo 12 de la Ley de Ejecución de las Organizaciones del Mercado Común (Gesetz zur
Durchführung der Gemeinsamen Marktorganisationen).
Infracciones cometidas con ánimo de lucro o por un miembro de una banda formada con el fin de
perpetrar repetidamente una de las siguientes acciones que constituyan elementos de alguno de los
siguientes delitos: Tráfico de seres humanos [artículo 180.b) del Código Penal alemán], proxenetismo
[artículo 181.a) del Código Penal alemán], robo (artículo 242 del Código Penal alemán), malversación
(articulo 246 del Código Penal alemán), extorsión (articulo 253 del Código Penal alemán), comercio
con bienes robados (articulo 259 del Código Penal alemán), fraude (articulo 263 del Código Penal
alemán), fraude informático [artículo 263.a del Código Penal alemán], obtención fraudulenta de
subsidios (artículo 264 del Código Penal alemán), abuso de confianza (articulo 266 del Código Penal
alemán), falsificación de documentos (artículo 267 del Código Penal alemán), falsificación de pruebas
(artículo 269 del Código Penal alemán), organización ilícita de juegos de azar (artículo 284 del Código
Penal alemán), comercio ilícito de residuos peligrosos (apartados l, 2 y 4 del artículo 326 del Código
Penal alemán), comercio ilícito de sustancias radioactivas o de otras sustancias y bienes peligrosos
(apartados 1, 2 y 4 del artículo 328 del Código Penal alemán), incitación a la solicitud fraudulenta de
asilo (artículo 84 de la Ley relativa al Procedimiento de Asilo-AsyIIVfG), introducción ilegal de
extranjeros [artículo 92.a) de la Ley de Extranjería-AusIG).
Infracciones cometidas por un miembro de una organización criminal (articulo 129 del Código Penal
alemán).
(Se entiende por infracciones -Vergehen- los delitos punibles, como mínimo, con una pena de prisión de
menos de un año o con una multa (véase el apartado 2 del artículo 12, del Código Penal Alemán).
12
Por lo que se refiere al resto de los Estados miembros antes mencionados, Austria formuló
una reserva24 que limita la aplicación del artículo 6 del Convenio de 1990 a los delitos
principales considerados «delitos» en la legislación interna, es decir, a delitos punibles con
cadena perpetua o prisión superior a tres años25. Por lo tanto, no cumple los términos de la
Decisión marco, que establece un límite mínimo de prisión de un año para considerar un
delito como «grave». Grecia también formuló una reserva por la que el apartado 1 del artículo
6 del Convenio de 1990 solamente se aplica a una lista de infracciones, idéntica a las
relacionadas en la precedente reserva al artículo 226. El número limitado de los delitos
enumerados y la falta de una cláusula genérica por la que se garantice que la reserva no se
mantiene respecto de los «delitos graves» supone que esta reserva no cumple los requisitos
exigidos. Esto es también aplicable a Luxemburgo27 y Portugal28, que limitan el ámbito de los
delitos principales. Por último, Italia formuló una reserva por la que el artículo 6 es aplicable
a todos los delitti con exclusión de los que no sean intencionales29, lo que parece ser conforme
con la Decisión marco, aunque Italia no ha proporcionado ninguna información específica
sobre este tema.
En conclusión, ocho Estados miembros (Bélgica, Dinamarca, España, Francia, Irlanda,
Finlandia, Suecia y Reino Unido) no han formulado o no han mantenido reservas al artículo 6
del Convenio. Sin embargo, uno de ellos, España, se encuentra aún pendiente de modificar
sus disposiciones nacionales para conformarse plenamente al contenido de la Decisión marco.
Por lo que se refiere a los Estados miembros que aún mantienen reservas, las reservas
formuladas por los Países Bajos y Alemania son conformes a la Decisión marco. Por último,
parece que la reserva presentada por Italia podría asimismo cumplir con la Decisión marco,
mientras que las formuladas por Austria, Grecia, Luxemburgo y Portugal no parecen respetar
los términos requeridos. La falta de información de estos Estados miembros impide a la
Comisión ser más concluyente sobre este punto.
2.2.
Artículo 2: Sanciones
El artículo 2 de la Decisión marco30, del que no existía ningún precedente en la Acción común
de 1998, se propone garantizar una armonización mínima de las sanciones de los delitos de
24
25
26
27
28
29
30
La República de Austria declara, de conformidad con el artículo 6, párrafo 4, que el artículo 6, párrafo
1, se aplicará únicamente a los delitos principales que sean delitos (Verbrechen) según la legislación
penal austriaca (artículo 17 del Código Penal Austriaco).
Cf. Apartado 17 (1) del Código penal.
Cf. nota 14.
Cf. nota 15 y artículo 506-1 del Código penal.
A los efectos del articulo 6 del Convenio, el castigo de la infracción de blanqueo se limitará a los casos
de tráfico de estupefacientes, así como a cualquier actividad ilícita relacionada con el terrorismo, tráfico
de armas, extorsión, abducción, incitación a la prostitución (lenocinio), corrupción, malversación
(peculato) y participación económica en un negociado, mala gestión de una unidad económica del
sector público, obtención fraudulenta o utilización indebida de un subsidio, subvención o crédito, las
infracciones económicas y financieras cometidas de forma organizada utilizando tecnología informática
y las infracciones económicas y financieras cometidas a escala internacional y que impliquen cualquier
forma de coparticipación, definidas en la legislación interna.
En virtud del párrafo 4 del artículo 6 del Convenio, la República Italiana declara que el párrafo 1 de
dicho artículo sólo será de aplicación a los delitos principales (predicate offences) que constituyen, en
virtud de la ley italiana, delittt excluyendo los delitti no intencionales.
Artículo 2 Sanciones: «Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias, coherentes con su
sistema penal, para que los delitos contemplados en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 6 del
Convenio de 1990, según se derivan de la letra b) del artículo 1 de la presente Decisión marco, sean
sancionados con penas privativas de libertad cuya duración máxima no puede ser inferior a cuatro
años».
13
blanqueo de capitales establecidos en el Convenio de 1990. No es objetivo del presente
informe evaluar cómo han aplicado los Estados miembros el Convenio, sino comprobar si se
respeta la sanción máxima mínima establecida en la Decisión marco. No obstante, es preciso
tener presente que el artículo 2 abarca los delitos mencionadas en las letras a) y b) del artículo
6 del Convenio de 1990 «según se derivan de la letra b) del artículo 1 de la presente Decisión
marco», por lo que debe asimismo tenerse en cuenta lo que se ha dicho en la sección
precedente.
En sentido amplio puede afirmarse que la mayor parte de los Estados miembros cumplen
satisfactoriamente el requisito impuesto por el artículo 2: sancionar los delitos de blanqueo de
capitales con penas de prisión de una duración máxima no inferior a cuatro años. Sin
embargo, la aplicación propiamente dicha es muy heterogénea, pudiéndose distinguir, en este
sentido, dos sistemas básicos: aquellos que cumplen plenamente este requisito y los que
respetan la pena requerida solamente en los supuestos de blanqueo de capitales grave o
cualificado.
El problema de la aproximación de las penas es efectivamente difícil y el artículo 2 otorga
cierta discrecionalidad a los Estados miembros, al referirse explícitamente a la coherencia con
su sistema penal y definir la pena requerida por su duración máxima mínima. Sin embargo,
parece claro que el último sistema otorga un margen más amplio de discrecionalidad judicial a
la hora de evaluar la gravedad del delito o decidir la imposición de penas privativas de
libertad. La práctica judicial de los tribunales de esos Estados miembros al dictar sentencia
tendrá una importante incidencia en la aplicación práctica de la pena máxima mínima exigida
por el artículo 2.
Por lo que se refiere a los Estados miembros que respetan plenamente esta disposición, en
Bélgica, el artículo 505 del Código penal castiga el blanqueo de capitales con una pena de
prisión de una duración máxima de cinco años (la mínima es de quince días) junto con una
multa, o sólo con una de las dos sanciones. En Francia, la conducta básica de blanqueo de
capitales se castiga con una pena de prisión de cinco años y una multa. Ambas penas pueden
aumentarse en caso de blanqueo de capitales cualificado. Alemania prevé una pena de prisión
de tres meses a cinco años. La pena máxima sube a diez años en los casos especialmente
graves, entre los que se incluye, por regla general, que el autor actúe profesionalmente o como
miembro de una organización formada para la comisión reiterada del delito de blanqueo de
capitales. El Código penal español castiga el blanqueo de capitales con la pena de prisión de
seis meses a seis años y una multa (proporcional al valor del producto). Según se ha
mencionado anteriormente, aún está pendiente de aprobación la correspondiente legislación
nacional para ampliar el ámbito de los delitos principales de acuerdo con lo requerido en la
Decisión marco. En Irlanda, una persona culpable del blanqueo de capitales podrá ser
castigada, previa condena por el procedimiento del indictment, a una multa o a la pena de
prisión de una duración no superior a catorce años o a ambas sanciones. Luxemburgo castiga
el blanqueo de capitales con la prisión de uno a cinco años y una multa o sólo con una de esas
penas. La duración máxima puede duplicarse en caso de reincidencia y se aumenta a veinte
años si la conducta supone participación en una organización criminal. Los Países Bajos
castigan el tipo básico de blanqueo de capitales con pena de prisión de una duración máxima
de cuatro años o, alternativamente, con una multa. En el Reino Unido, una persona culpable
de un delito de blanqueo de capitales puede ser castigada, previa condena por el
procedimiento del indictment, a la pena de prisión de una duración no superior a catorce años
o a una multa, o a ambas sanciones.
Dinamarca, Finlandia y Suecia también cumplen los términos del artículo 2, al castigar el
blanqueo de capitales «grave» con penas privativas de libertad cuya duración máxima no
14
puede ser inferior a cuatro años. En Dinamarca (donde no hay nomen iuris para el blanqueo
de capitales, que es punible como receptación) solo si el acto de receptación es de naturaleza
particularmente grave o se produce con ánimo de lucro la pena es una multa o la prisión de
hasta 6 años. El tipo básico se castiga con una multa o con prisión de duración no superior a
18 meses. Mediante la Ley N°61/2003 de reforma de los delitos de blanqueo de capitales, que
entró en vigor 31 de abril de 2003, Finlandia ha introducido una nuevo delito específico de
blanqueo de capitales (que era previamente punible como delito de ocultación). También ha
aumentado la pena máxima de cuatro a seis años de prisión para el tipo «cualificado» de
blanqueo de capitales. El tipo básico, sin embargo, se castiga con una multa o con prisión de
hasta dos años. En el Código penal sueco, los actos de blanqueo de capitales son punibles
como delitos de «receptación» o de «receptación de dinero robado». En ambos casos la pena
máxima es la prisión de 2 años, pero, si el delito se considera importante o grave, la pena es la
prisión de, como mínimo, seis meses a, como máximo, seis años. Sin embargo, no se ha
aportado ninguna explicación de por qué una duración mínima de cuatro años para la pena
máxima sería contraria a los sistemas penales danés, finlandés y sueco si se estableciera para
todos los casos.
Como conclusión, los once Estados miembros que han comunicado información a la
Comisión sobre la aplicación de este artículo (Bélgica, Dinamarca, Alemania, España,
Francia, Irlanda, Luxemburgo, Países Bajos, Finlandia, Suecia y el Reino Unido) cumplen los
términos de la Decisión marco. Grecia e Italia no han notificado las disposiciones referentes a
dicho artículo.
2.3.
Artículo 3: Decomiso del valor
Cabe una observación preliminar en cuanto a los dos sistemas básicos de decomiso del
producto del delito: decomiso de los bienes, es decir, decomiso de los objetos específicos que
constituyen el producto del delito y decomiso del valor, que consiste en el pago de una suma
de dinero basada en la evaluación del valor del producto.
El objetivo del artículo 3 de la Decisión marco31, basado en el apartado 2 del artículo 1 de la
precedente Acción común, es introducir el decomiso del valor, por lo menos, como medida
alternativa, también en aquellos Estados miembros con un sistema de decomiso fundado en
los bienes. Los Estados miembros que tengan un sistema basado en el valor cumplirían a
fortiori este requisito. Debe existir también esta posibilidad en los procedimientos incoados a
petición de otro Estado.
Ninguno de los Estados miembros se ha referido explícitamente a disposiciones por las que se
pudiera haber llevado a cabo la transposición de la posibilidad de excluir el decomiso del
valor cuando el valor evaluado del producto del delito es inferior a 4000 euros, tal y como
permite la Decisión marco. Por lo tanto, no puede determinarse si puede aplicarse esta
31
Artículo 3 Decomiso del valor :
Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para que su legislación y procedimientos sobre
decomiso del producto del delito también permitan, al menos en los casos en que dichos productos no
pueden ser aprehendidos, el decomiso de bienes cuyo valor corresponda al de los productos, tanto en
procedimientos estrictamente nacionales como en procedimientos incoados a petición de otro Estado
miembro, incluidas las solicitudes para la ejecución de órdenes de decomiso procedentes del extranjero.
No obstante, los Estados miembros podrán excluir el decomiso de bienes de un valor que corresponda al
producto del delito en los casos en que dicho valor sea inferior a 4000 euros.
Los términos «bienes», «productos» y «decomiso» se entenderán en el mismo sentido que en el artículo
1 del Convenio de 1990.
15
excepción o si las limitaciones implícitas que parecen figurar en algunos de los textos
legislativos comunicados32 exceden o no lo de que se permite en dicha Decisión marco.
2.3.1.
Procedimientos nacionales:
De la información comunicada se desprende que el decomiso del valor del producto del delito
es posible, en diverso grado, en los procedimientos nacionales de nueve Estados miembros
(Bélgica, Dinamarca, Alemania, Francia, Irlanda, Países Bajos, Finlandia, Suecia y Reino
Unido). Grecia no ha presentado ninguna disposición de transposición. España introducirá
esta posibilidad mediante un proyecto de ley que todavía no ha entrado en vigor. En
Luxemburgo el decomiso del valor se limita actualmente al producto de ciertos delitos,
aunque se ampliará a través de nueva legislación, aún no aprobada. Este parece ser también el
caso de Italia, que ha enviado las disposiciones existentes y en preparación, en las que se
establece el decomiso del valor en relación con ciertos tipos de delitos.
Bélgica prevé el decomiso del valor cuando el producto del delito no puede encontrarse entre
las propiedades del condenado. En este caso, el juez procederá a una evaluación monetaria y
al decomiso de una suma equivalente de dinero.
En Dinamarca se puede decomisar total o parcialmente el producto del delito o una cantidad
de dinero equivalente a su valor. Si se carece de la información necesaria para establecer el
importe de la suma, se puede decomisar la cantidad que se considere correspondiente al
producto obtenido. Por otra parte, puede efectuarse el decomiso total o parcial de activos que
pertenezcan a una persona declarada culpable de un delito cuando el delito es de tal naturaleza
que puede suponer una ganancia considerable y se castiga con una pena de prisión de seis
años o más. En este caso, se invierte la carga de la prueba por lo que se refiere al origen lícito
de los activos, permitiéndose asimismo el decomiso del valor.
En Alemania, se confisca obligatoriamente el producto del delito. Se aplica el decomiso del
valor cuando la confiscación del objeto concreto obtenido como consecuencia de un delito
resulta imposible, en cuyo caso el órgano jurisdiccional ordena la confiscación de una suma
de dinero que corresponda al valor de lo que se haya obtenido.
España sigue un sistema de decomiso basado en los bienes, que no contempla el decomiso del
valor. Sin embargo, España está actualmente en curso de aprobación de una nueva legislación
para transponer este artículo y ha enviado el texto de la nueva disposición que permitirá
decomisar cualquier otro bien perteneciente a la persona condenada cuyo valor se corresponda
con el producto del delito si, por cualquier circunstancia, no es posible el decomiso del
producto del delito.
La legislación francesa establece, como regla general, el decomiso del producto del delito y el
decomiso del valor. Según el Código penal, cuando lo bienes que deban ser decomisados no
pueden ser aprehendidos o ya no están disponibles, se decretará el decomiso del valor. En
concreto, la legislación francesa contempla asimismo el decomiso del producto de los delitos
de blanqueo de capitales de los que se haya declarado culpables a personas naturales o
jurídicas. En el primer caso, aparte del decomiso del producto del delito, se puede imponer
como pena complementaria el decomiso total o parcial de bienes del delincuente.
32
Por ejemplo, cf. artículo 10, capítulo 10 del Código penal finlandés («no será preciso decretar la
confiscación si: 1) el producto del delito, o el valor del efecto o bien, es insignificante.») o artículo 10
de la Ley 96-392 francesa que permite desestimar una solicitud exterior «si la importancia del caso no
justifica que se adopte la medida solicitada»).
16
Irlanda permite decomisar el producto tanto de los delitos de tráfico de drogas como de otros
delitos. En el primer caso, la cantidad que debe recuperarse mediante la orden de decomiso
será igual a la cantidad evaluada por el órgano jurisdiccional como el valor de las ganancias
de los procesados por tráfico de drogas. En los otros delitos, la orden de decomiso impondrá a
la persona en cuestión el pago de la suma que el órgano jurisdiccional considere oportuna.
Para decretar una orden de decomiso, es preciso que la persona haya sido condenada y haya
obtenido unas ganancias provenientes del delito.
Italia prevé el decomiso obligatorio del producto de determinados delitos, fundamentalmente
la corrupción de funcionarios públicos en detrimento de la Administración. Un proyecto de
ley, que todavía no ha entrado en vigor, modificará el Código penal con objeto de introducir
otros supuestos especiales de confiscación obligatoria y decomiso del valor. Sin embargo, la
Comisión no ha recibido suficiente información como para determinar si el decomiso del
valor es posible como regla general, aunque ese parezca ser el caso cuando se trata de la
responsabilidad de personas jurídicas.33
En Luxemburgo, la legislación actualmente vigente establece el decomiso del producto de los
delitos de tráfico de drogas y blanqueo de capitales. Sin embargo, Luxemburgo ha
comunicado un proyecto de ley sobre decomiso que generalizará la posibilidad del decomiso
del valor. De conformidad con la nueva disposición, que todavía no ha entrado en vigor,
cuando no puedan encontrarse las mercancías o los bienes que constituyen el producto del
delito, el decomiso se efectuará sobre otro bienes de valor equivalente pertenecientes a la
persona condenada.
En los Países Bajos, además del decomiso de los efectos, puede imponerse la confiscación de
las ganancias como pena separada. El Código penal permite la imposición a la persona
condenada, mediante una resolución judicial separada, de una obligación de pago de una suma
de dinero al Estado con objeto de privar a dicha persona de las ganancias ilegalmente
obtenidas. En este caso, el juez evaluará la suma que deba decomisarse.
En Finlandia, por regla general, debe decretarse la confiscación por el Estado del producto del
delito. Si no hay pruebas del importe del producto del delito, o tales pruebas son difíciles de
obtener, se calculará el producto teniendo en cuenta la naturaleza del delito, el alcance de la
actividad criminal y otras circunstancias. Los instrumentos del delito y, bajo ciertas
circunstancias, los efectos o bienes producidos, manufacturados o provenientes de un delito o
a los que éste se dirige también pueden confiscarse. En este caso, es posible un decomiso del
valor, como alternativa, si no se puede decretar la confiscación del efecto o bien o si estos se
han ocultado o son inaccesibles.
En Suecia, según lo definido en el Código penal, debe decretarse la confiscación del producto
del delito, a menos que ello sea manifiestamente irrazonable. Lo mismo es aplicable a
cualquier cosa que se haya recibido en pago de gastos contraídos en relación con un delito, a
condición de que esta recepción constituya un delito según el Código penal. Puede confiscarse
el valor del artículo recibido en vez del propio artículo. También se contempla el decomiso
del valor en relación con delitos castigados por leyes penales especiales sobre estupefacientes,
contrabando y agentes dopantes.
En el Reino Unido, las disposiciones aplicables son las contenidas en la Ley sobre los
productos del delito (Proceeds of Crime Act 2002), que suprime una distinción anterior entre
33
Cf. artículo 19 del Decreto Legislativo n. 231 de 8 de junio de 2001.
17
delitos de tráfico de drogas y otros delitos. El nuevo régimen de decomiso se basa en el
concepto de «estilo de vida criminal», que se presumirá del procesado si ha sido condenado
por alguno de los delitos enumeradas en el anexo 2 de dicha Ley, que son delitos adquisitivos,
como el tráfico de drogas, blanqueo de capitales o falsificación. También se presume que el
procesado tiene un estilo de vida criminal si ha sido condenado por cualquier otro delito que
forme parte de una trayectoria de actividad delictiva o se haya cometido a lo largo de un
período de cómo mínimo seis meses y ha obtenido considerables ganancias de, por lo menos,
5000 £. El órgano jurisdiccional debe decidir si el procesado tiene un estilo de vida criminal y
ha obtenido beneficios de su conducta delictiva general o si no tiene un estilo de vida criminal
aunque haya obtenido beneficios de una conducta delictiva particular. En ambos casos, si
decide que el procesado ha obtenido beneficios de la conducta que se le imputa, debe decidir
la cantidad recuperable y dictar una orden de decomiso por la que se le requiera pagar dicha
cantidad. La cantidad recuperable se define como una cantidad equivalente a las ganancias
para el procesado de la conducta delictiva en cuestión, a menos que el procesado demuestre
que la cantidad disponible es menor que el beneficio. Pero si se presume que el procesado
tiene un estilo de vida criminal, entonces se supone que todos sus bienes (así como los bienes
adquiridos en los seis años anteriores) representan sus ganancias del delito y pueden ser
decomisados a menos que el procesado pueda demostrar que los adquirió legítimamente.
2.3.2.
Solicitudes exteriores:
Todos los Estados miembros han ratificado el Convenio de 1990, que obliga a los Estados
Parte a adoptar las medidas necesarias para dar respuesta a las solicitudes exteriores de
confiscación de sumas de dinero correspondientes al valor del producto del delito. Las
respuestas comunicadas a la Comisión en relación con la aplicación del artículo 3, por lo que
se refiere a las solicitudes exteriores, han sido, en general, muy vagas. La mayor parte de los
Estados miembros sólo hicieron referencia en términos generales a la legislación interna sobre
cooperación internacional, sin indicar disposiciones específicas. Grecia y España no
comunicaron ninguna información específica. Sin embargo, parece que, por lo menos, nueve
Estados miembros (Bélgica, Dinamarca, Francia, Irlanda, Italia, Países Bajos, Finlandia,
Suecia y Reino Unido) pueden, en distinto grado, dar respuesta a las solicitudes exteriores de
decomiso del valor. Alemania alegó que también cumple con este requisito, aunque aportara
una base jurídica escasa. Luxemburgo envió a la Comisión un proyecto de ley que todavía no
ha entrado en vigor.
Bélgica envió la Ley de 20 de mayo de 1997, que establece el decomiso de una suma de
dinero correspondiente al valor del producto del delito cuando así lo solicite un Estado
extranjero. Sin embargo, es necesario que la suma solicitada no exceda del valor evaluado del
producto del delito y que el Estado solicitante declare que tal producto, u otros bienes
mediante los que pudiera recuperar su crédito, no existen en su territorio.
En Dinamarca, las órdenes de decomiso reguladas por la Convención de las Naciones Unidas
contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y el Convenio europeo
relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito, pueden
ejecutarse de conformidad con el capítulo 3 de la Ley de 1986 sobre ejecución internacional
de Derecho penal cuando se cumplan las condiciones del Convenio.
Alemania afirmó que las mismas disposiciones se aplican a las solicitudes extranjeras y las
nacionales y que el concepto de decomiso utilizado en las disposiciones por las que se rige la
asistencia judicial internacional, como el artículo 48 de la Ley sobre asistencia judicial
internacional en materia penal, se interpreta en sentido amplio para incluir el concepto de
sustitución del valor. El artículo antes mencionado reza así: «podrá prestarse asistencia
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judicial en procesos penales mediante la ejecución de penas legalmente establecidas en el
extranjero».
La legislación francesa, promulgada con el específico fin de conformarse al Convenio de
1990, contempla el decomiso del valor. La orden de decomiso extranjera que deba ejecutarse
puede hacer referencia a un bien (determinado o no) que exista en el territorio francés, o
puede consistir en la obligación de pagar una suma de dinero correspondiente al valor de
dicho bien. Si la orden de decomiso extranjera establece el decomiso del valor, una vez
autorizada su ejecución, el Estado francés queda obligado a pagar la suma correspondiente, y
puede recuperar su deuda a partir de cualquier bien disponible a tal efecto.
Irlanda simplemente mencionó que la Ley sobre la justicia penal regula el sistema de auxilio
judicial por el que se establece, bajo ciertas condiciones, la ejecución de órdenes exteriores,
ya se hayan dictado para el decomiso de un bien específico, ya para el de una suma de dinero.
El Código italiano de procedimiento criminal establece que se aplicarán las normas sobre
ejecución de sanciones financieras cuando se trate de ejecutar una orden extranjera de
decomiso que consista en la obligación de pagar una suma de dinero correspondiente al valor
del producto de un delito.
En el proyecto de ley comunicado por Luxemburgo figura una disposición específica según la
cual, cuando la solicitud extranjera haga referencia a bienes pertenecientes a la persona
condenada cuyo valor corresponda al producto del delito, solo se ejecutará aquella si el Estado
solicitante declara que no es posible proceder al decomiso de bienes situados en su propio
territorio.
En los Países Bajos, la Ley sobre ejecución de sentencias penales establece en general que,
una vez que autorice la ejecución de una sentencia extranjera, con el debido respeto a las
disposiciones pertinentes del Convenio aplicable, el órgano jurisdiccional impondrá la sanción
o medida que se impondrían a un acto correspondiente según la legislación holandesa.
También permite la ejecución de las sentencias extranjeras que contengan una obligación de
pagar una suma de dinero al Estado para privar a una persona de ganancias ilícitamente
obtenidas.
Finlandia afirmó, en general, que es posible ejecutar órdenes de decomiso exteriores de
conformidad con las disposiciones de la Ley sobre cooperación internacional o, en su caso, de
las de la Ley sobre cooperación nórdica en materia penal. La primera ley estipula que el
órgano jurisdiccional convertirá la orden de decomiso dictada en un Estado extranjero en una
orden de decomiso prevista por la ley finlandesa, refiriéndose tanto al decomiso de bienes
como al del valor, a condición de que este último fuera asimismo posible de conformidad con
la ley finlandesa y el Estado extranjero hubiera solicitado el decomiso o estuviera de acuerdo
con dicha orden. La Ley sobre cooperación nórdica permite la ejecución de una sentencia de
un órgano jurisdiccional de Islandia, Noruega, Suecia o Dinamarca por la que se haya
condenado a una persona a la confiscación de un objeto determinado, otro bien o una cantidad
de dinero.
Suecia comunicó el texto de la Ley sobre cooperación internacional en la ejecución de
resoluciones penales, según la cual es posible ejecutar la confiscación impuesta por un país
extranjero ya se refiera a un efecto, determinada cantidad de dinero o al valor de cierto bien.
El bien o su valor decomisado corresponderá al Estado y podrá ser transferido total o
parcialmente al Estado extranjero si así se solicita.
19
El Reino Unido declaró que es posible ejecutar órdenes de decomiso extranjeras, ya se basen
en un bien o en su valor, y que actualmente está en curso de dictar las órdenes oportunas para
dar eficacia a las sentencias extranjeras en virtud del artículo 444 de la nueva Proceeds of
Crime Act. Entretanto, todavía sigue siendo aplicable la legislación anterior.
Por último, cabe señalar como comentario general que algunas de las leyes anteriormente
mencionadas incluyen condiciones para la ejecución de órdenes exteriores, tales como la
subsidiariedad o procedimientos para «transformar» o «autorizar» la ejecución de una
sentencia extranjera, que podrían cuestionarse por instrumentos futuros sobre decomiso
basados en el principio de reconocimiento mutuo.
2.4.
Artículo 4: Examen de las solicitudes de asistencia
De conformidad con este artículo, las solicitudes de asistencia presentadas por los demás
Estados miembros que se refieran a la identificación, seguimiento, embargo, incautación o
decomiso de activos deben ser examinadas con la misma prioridad que la concedida a tales
medidas en los procedimientos nacionales. Por lo tanto, impone una obligación de asimilar
medidas internas y externas en cuanto a la prioridad que se les conceda.
En general, los Estados miembros no han notificado disposiciones específicas por las que se
incorpore al ordenamiento jurídico nacional este artículo. La mayoría de ellos, como la tabla
muestra, se refiere, en términos generales, a la legislación interna que trata de la cooperación
internacional o de la asistencia judicial en la materia y comunica una copia de los textos
legislativos. Grecia, Italia y los Países Bajos no comunicaron ninguna información sobre este
punto. Luxemburgo remitió un proyecto de ley que contiene disposiciones sobre el
«exequátur» de las sentencias extranjeras de decomiso. Algunos incluyeron explicaciones
adicionales.
En este sentido, Dinamarca explicó que es una «práctica jurídica aceptada» llevar a cabo las
medidas indagatorias solicitadas «con independencia de si la propuesta o el tratamiento de los
restantes aspectos de la solicitud están reguladas por un Acuerdo entre Dinamarca y el Estado
solicitante». Finlandia declaró que respecto de las resoluciones dictadas en otros Estados
miembros se actúa de conformidad con la ley finlandesa, sin que aquellas reciban un trato
mejor ni peor. Irlanda reconocía que, en comparación con las resoluciones nacionales, existían
algunas diferencias procedimentales en las órdenes de decomiso extranjeras de conformidad
con el procedimiento de asistencia judicial regulado en la Ley de justicia penal, que fue
comunicada, aunque, a su parecer, tales diferencias procedimentales no suponían ningún
perjuicio. El Reino Unido confirmó que sus autoridades tratan todas las solicitudes de
decomiso o confiscación de activos con la misma prioridad, independientemente de si se
refieren a asuntos nacionales o a solicitudes del extranjero. Francia afirmó que esta
disposición no requería transposición interna y que las solicitudes de otros Estados miembros
se ejecutaban con toda la diligencia debida. Y España explicó que había decidido posponer la
transposición de esta disposición hasta la entrada en vigor de los nuevos instrumentos de la
Unión Europea en la materia.
Solamente dos países indicaron disposiciones específicas. Después de declarar que las
solicitudes de asistencia judicial se tratan siempre como urgentes y prioritarias, Alemania
mencionó que este principio se establecía en los artículos 19(1) y 22(1) de las Directrices para
la cooperación internacional en materia penal, que establecen que las solicitudes de asistencia
judicial recibidas directamente por una autoridad de ejecución se transmiten inmediatamente a
la autoridad facultada para su aprobación y, una vez aprobadas, se ejecutan por la autoridad de
ejecución de conformidad con las mismas disposiciones que se habrían aplicado si la solicitud
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se hubiera formulado por una autoridad alemana, a menos que se establezca de otro modo por
ley o acuerdo. Sin embargo, estas Directrices no tienen fuerza de ley. En lo que respecta a las
medidas indagatorias, Suecia se refirió al artículo 10 de la Ley sobre cooperación judicial
internacional en materia penal, según el cual se ejecutarán rápidamente las solicitudes de
asistencia judicial y, a menos que se establezca de otro modo en dicha Ley, se aplicará el
mismo procedimiento que el aplicado en la adopción de una medida correspondiente en
relación con un juicio o una investigación preliminar suecos.
En la mayoría de los casos las solicitudes exteriores de asistencia mutua están sujetas al
examen y a la aprobación previos cuando ninguno de los motivos internos de denegación es
aplicable. En algunos casos, este examen o la ejecución de la solicitud corresponde a un
órgano distinto del competente en los asuntos internos. Sin embargo, no es posible evaluar la
asimilación por lo que se refiere a la prioridad de la propia solicitud a menos que exista una
regla específica en la materia, en términos similares a los de la Decisión marco. En este
sentido las disposiciones señaladas por Alemania no tienen fuerza de ley y la disposición
indicada por Suecia abarca solo parcialmente el ámbito del artículo 4. La Comisión, por lo
tanto, no ha recibido suficiente información como para considerar que esta disposición ha sido
específicamente transpuesta. En todo caso, el problema ha perdido parte de su importancia,
habida cuenta de los nuevos instrumentos europeos en el campo del embargo preventivo y el
decomiso, recientemente adoptados o en vías actualmente de discusión34 que, yendo más allá
de la asistencia, se basan en el principio del reconocimiento mutuo.
2.5.
Artículo 7: Aplicación territorial
Esta disposición estipula que la Decisión marco será aplicable en Gibraltar a partir del
momento en que se amplíe la aplicación del Convenio de 1990 a Gibraltar. El Reino Unido no
ha comunicado información que permita concluir que esta disposición se ha transpuesto.
3.
CONCLUSIONES
En conclusión, no todos los Estados miembros han transmitido oportunamente a la Comisión
todos los textos pertinentes de sus disposiciones de aplicación. La evaluación fáctica y las
consiguientes conclusiones se basan, por lo tanto, a veces en información incompleta. La
Comisión no ha recibido ninguna información de Austria y Portugal. Dicho esto, la situación
relativa a la transposición de las disposiciones específicas en los Estados miembros es la
siguiente:
Artículo 1: Una gran mayoría de Estados miembros (doce) parece conformarse a la letra a)
del artículo 1, mientras que Grecia, Luxemburgo y probablemente Suecia tendrán que retirar o
reformular sus reservas al artículo 2 del Convenio de 1990. Del mismo modo, una mayoría de
Estados miembros (diez) parece conformarse a la letra b) del artículo 1, mientras que Austria,
Grecia, Luxemburgo y Portugal no parecen cumplir las condiciones requeridas y España se
encuentra en proceso de modificación de su legislación nacional para conformarse plenamente
al contenido de la Decisión marco.
34
Decisión marco 2003/577/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la ejecución en la Unión
Europea de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas,
(DO L 196, 2.8.2003, p. 45), y las dos iniciativas danesas con vistas a la adopción de la Decisión marco
del Consejo sobre el decomiso de los instrumentos y productos del delito y con vistas a la adopción de
una Decisión marco relativa a la ejecución de resoluciones de decomiso en la Unión Europea
(DO C 184, 2.8.2002, p. 3 y 8). La última se acordó políticamente el 19 de diciembre de 2002.
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Artículo 2: Once Estados miembros (Bélgica, Dinamarca, Alemania, España, Francia,
Irlanda, Luxemburgo, Países Bajos, Finlandia, Suecia y el Reino Unido) comunicaron a la
Comisión información que demostraba que se conforman en sentido amplio a este artículo.
Sin embargo, en algunos casos se solo se contempla la pena máxima mínima si el delito se
considera grave.
Artículo 3: El decomiso del valor parece posible en diferente grado, pero, por lo menos,
como medida alternativa (incluso si se limita a veces a casos específicos o a ciertos tipos de
delitos o bienes), en los procedimientos nacionales de once Estados miembros (Bélgica,
Dinamarca, Alemania, Francia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Finlandia, Suecia y
Reino Unido) y en, por lo menos, nueve Estados miembros (Bélgica, Dinamarca, Francia,
Irlanda, Italia, Países Bajos, Finlandia, Suecia y Reino Unido, además probablemente de
Alemania) por lo que se refiere a las solicitudes extranjeras. España y Luxemburgo han
elaborado legislación para conformarse a este artículo. Es probable que parte de las
condiciones aplicadas a la ejecución de resoluciones externas se cuestionen por los futuros
instrumentos sobre decomiso.
Artículo 4: La Comisión no ha recibido bastante información para considerar que esta
disposición ha sido específicamente incorporada al ordenamiento jurídico nacional.
Artículo 7: La Comisión no tiene pruebas para concluir que la transposición de esta
disposición se ha llevado a cabo por el Estado miembro concernido.
Por todo ello, la Comisión invita a los Estados miembros a velar por la transposición rápida y
completa de la Decisión marco y a comunicárselo inmediatamente, y a más tardar el 1º de
septiembre de 2004, adjuntando una descripción de las medidas adoptadas, acompañada del
texto de las disposiciones legales o reglamentarias vigentes pertinentes.
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