Tratamiento del Despido y Cese de trabajadora gestante

Jurisprudencia
laboral
Embarazo:
¿El despido y el cese
tienen los mismos efectos?
Texto / Análisis / Comentario
PROCESO DE AMPARO
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
EXPEDIENTE Nº 549-2009
RESOLUCIÓN NÚMERO (sic)
Lima, tres de junio del dos mil nueve
Vistos: interviniendo como Vocal ponente el señor Jaeger Requejo; por sus propios fundamentos y
considerando: primero: que es materia de apelación
la sentencia de fecha veintisiete de enero del dos mil
nueve, contenida en la resolución número cuatro, la
cual declara fundada en parte la demanda de amparo, ordenando a la demandada Profuturo - AFP cumpla con reponer a la demandante en el cargo que venía desempeñando o en otro [de] similar categoría o
nivel, con costas y costos del proceso; segundo: que
obra a fojas setenta y cuatro el escrito de apelación
en el cual Profuturo - AFP, manifiesta que se ha reconocido la existencia de una relación de naturaleza laboral, afirmando que celebró con la actora un contrato de trabajo sujeto a modalidad por necesidades de
mercado, el cual se inició el 4 de enero del 2007 y
luego de varias renovaciones venció el 31 de octubre
del 2008, el fundamento jurídico de esta parte es que
los contratos de modalidad tienen vigencia hasta la
fecha de su vencimiento, según el inciso c) del artículo 16º del Decreto Legislativo Nº 728. Asimismo alega que el A quo yerra al decir que se encuentra frente
a un contrato de trabajo a plazo indeterminado, además considera que estando a los términos de la demanda se señala que ha sido discriminada por razón
de sexo y no se ha alegado una simulación, es por
ello que ninguno de los medios probatorios están dirigidos a probar simulación alguna, sino simplemente
su estado de gestación; argumenta que la actora cesó
de su puesto de trabajo debido al vencimiento del
plazo de su contrato de trabajo y no un despido injustificado, lo que pasó es que la relación laboral feneció por causal objetiva de vencimiento de contrato;
tercero: que obra de fojas veintidós y subsanada a
fojas cuarenta y cuatro la demanda de proceso de
amparo donde peticiona se deje sin efecto el despido
discriminatorio del que había sido objeto por razón
de sexo, además se ordene la reposición a su puesto
de trabajo con el abono de las remuneraciones que
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dejó de percibir; alega que inició labores con fecha
cuatro de enero del dos mil siete en Afp Profuturo bajo
la modalidad de contrato por necesidades de mercado, y de ahí sucesivamente fue renovada al principio
cada seis meses, luego dos meses y los últimos seis
meses fue de manera mensual; de otro lado afirma
haber puesto en conocimiento de su empleadora del
mal estado de salud por gestación, luego el 31 de
octubre del dos mil ocho fue informada verbalmente
que su contrato no había sido renovado; ante ello deduce despido arbitrario por no existir causa justa o
motivo justificado; cuarto: que de acuerdo al inciso
2) del artículo 200º de la Constitución Política del
Estado, la Acción de Amparo procede contra el hecho
u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás
derechos que reconoce, distintos a los protegidos por
las otras acciones de garantía; quinto: que mediante
sentencia emitida por el Tribunal Constitucional STC
Nº 206-2005-PA/TC se delimita los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relacionadas a la materia laboral individual privada, específicamente el fundamento 15 indica que los despidos
originados por discriminación de razón, sexo, raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a través del amparo, así como los
despidos producidos con motivo del embarazo, toda
vez que, conforme al artículo 23º de la Constitución,
el Estado protege especialmente a la madre. Deber
que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo,
prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el
despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del
estado civil y prestar protección especial a la mujer
durante el embarazo (artículo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer de
Naciones Unidas); sexto: que según los medios probatorios presentados por doña Mónica Patricia Peixoto Ríos se deja constancia, según instrumental obrante de fojas treinta y uno a treinta y tres (renovación de
contrato de trabajo para asesores de mantenimiento
por necesidades de mercado), que entre el demandante y demandado hubo una relación laboral al
amparo de lo dispuesto en el Texto Único Ordenado
de la Ley de Fomento del Empleo, Decreto Legislativo
Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D.S. 003-97-TR); asimismo se corrobora ello con
MARZO 2010 / JURISPRUDENCIA LABORAL
las boletas obrantes de fojas treinta y cuatro a cuarenta y también lo afirmado por la parte demanda[da];
sétimo: que en el presente caso habiéndose invocado el despido arbitrario por razón de sexo, es de precisar que [de] ello se hace referencia en el artículo
29º del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D.S. 003-97-TR) el
que señala lo siguiente: Es nulo el despido que tenga
por motivo: e) "El embarazo, si el despido se produce
en cualquier momento del período de gestación o
dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto.
Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto en
el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del
embarazo en forma previa al despido y no enerva la
facultad del empleador de despedir por causa justa".
octavo: que en ese contexto se advierte a fojas cuarenta y uno copia del cargo de recepción, de fecha
quince de setiembre del dos mil ocho, del certificado
médico donde consta que la accionante se encontraba gestando; asimismo a fojas cuarenta y dos obra la
carta notarial de fecha once [de] noviembre del dos
mil ocho por la cual la demandante solicita a su empleador le repongan en su puesto de trabajo; noveno:
que sin embargo aun teniendo conocimiento de su
estado la emplazada decidió despedirla y liquidarla,
argumentando tanto en la demanda como en su apelación que ello se hizo porque el plazo del contrato
había vencido; en consecuencia aplicando estrictamente la norma referida líneas arriba, el empleador al
no acreditar la existencia de una causa justa para
despedir, se presume que el despido tiene por motivo
el embarazo; concluyéndose que se ha vulnera[do] el
derecho constitucional; por estos fundamentos: CONFIRMARON la sentencia de fecha veintisiete de enero
del dos mil nueve, contenida en la resolución número
cuatro, la cual declara fundada en parte la demanda
de amparo, ordenando a la demandada Profuturo-AFP
cumpla con reponer a la demandante en el cargo que
venía desempeñando o en otro [de] similar categoría o
nivel, con costas y costos. En los seguidos por MÓNICA
PATRICIA PEIXOTO contra PROFUTURO AFP sobre PROCESO DE AMPARO. Notifíquese y devuélvase.
JAEGER REQUEJO
TÁVARA MARTÍNEZ
MARTINEZ ASURZA
JURISPRUDENCIA LABORAL
Comentario
1.
Aclarando conceptos y diferencias
En más de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional
como del Poder Judicial, se suele considerar como despido nulo
o injustificado y sancionable con la reposición, cualquier decisión del empleador que ponga fin a una relación laboral de
carácter subordinado y que no esté sustentada en una causa
justa debidamente prevista en la ley. Nos referimos, así, a las
causales atribuibles a la capacidad (Ley de Productividad y Competitividad Laboral - LPCL - Art. 23º) o a la conducta del trabajador (falta grave; condena penal por delito doloso; inhabilitación del trabajador – LPCL: arts. 24º, 25º, 27º y 28º–).
La misma ley, complementando estas situaciones, permite el
despido justificado del servidor y tipifica, además, los casos de
nulidad del despido: por afiliación o actividad sindical; por haber presentado alguna queja o participado en un proceso contra el empleador; por algún acto de discriminación; por el hecho de encontrarse embarazada la trabajadora afectada por el
despido, presumiéndose, en este caso, tal causal si no se acredita la existencia de causa justa para despedir.
Tratándose de los casos de despido nulo, el trabajador afectado con la medida será repuesto en su empleo si es que se prueba
o acredita la causal de nulidad y se declara fundada la demanda,
como lo asegura la parte final del artículo 34º de la LPCL.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que no todos los “ceses" de un trabajador constituyen “despido” y mucho menos
“despido injustificado” que obligue a la reposición del trabajador. Decimos esto pues es evidente que el cese en el trabajo por
parte de un servidor dependiente puede producirse por razones
diversas y distintas de las llamadas “causas justas” a que nos
hemos referido anteriormente.
En efecto, basta tener presente el contenido del artículo 16º de
la LPCL que enumera las diversas causales de extinción del contrato de trabajo dentro de las cuales se consideran variadas motivaciones distintas al “despido” en los casos y formas permitidos por la ley, que sólo constituye una de esas diversas causales.
Dentro de los alcances del citado artículo son causales de
extinción: el fallecimiento del empleador cuando éste es persona natural; la renuncia o retiro voluntario del trabajador; la
terminación de la obra o servicio que dio origen al contrato; el
cumplimiento de la condición resolutoria; el vencimiento del
plazo en los contratos temporales legalmente celebrados bajo
modalidad; el mutuo disenso; la invalidez absoluta permanente; la jubilación; el despido en los casos y forma permitidos por
la ley; y la terminación de la relación laboral por causa objetiva conforme a lo regulado por la ley.
Como puede apreciarse, no sólo el despido del trabajador
por acción directa o indirecta del empleador constituye única
manera de cesar a un trabajador. Existen, como queda dicho,
otras causales válidas para legalmente poner fin a una relación
laboral. Entre ellas, interesa para el presente comentario tomar
en cuenta la referida al “vencimiento del plazo en los contratos
legalmente celebrados bajo modalidad” como lo expresa la parte pertinente del literal c) del artículo 16º de la LPCL.
Esta causal específica resultará aplicable y válida en cuanto
se hayan cumplido las exigencias previstas en la ley y no resulte distorsionada por conductas incorrectas del empleador.
Este análisis tendrá que ser realizado al examinar la situación concreta expuesta en el caso que hoy nos sirve como objeto de comentario.
2.
Planteamientos contenidos en la demanda y en
su contestación
La demandante, que había sido contratada a plazo fijo mediante diversos contratos temporales bajo la modalidad de necesidades de mercado, acusa a su empleadora de haberla despedido arbitrariamente por razón de sexo, invocando la nulidad del cese dispuesto por el empleador ya que la afectada se
encontraba embarazada, situación que fue puesta en conocimiento oportuno de la empresa, por lo que de acuerdo a la
parte pertinente del artículo 29º de la LPCL se debe “presumir”
que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no
acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.
El empleador, a su vez, no niega la existencia de relación laboral, pero sí insiste en que se puso fin a ella por vencimiento del
contrato temporal suscrito entre las partes, lo que constituye una
causal objetiva contemplada en la ley, ya que el día 31 de octubre
(de 2008) se le comunicó que su contrato no había sido renovado,
dándose de esta manera por resuelta la relación laboral.
3.
Los criterios de la Sala Civil que se pronunció en
última Instancia
La litis entre empresa y demandante había sido resuelta en
Primera Instancia favorablemente a la trabajadora, ordenando
su reposición en el cargo que venía desempeñando, o en otro
de similar categoría.
Ante la apelación de la parte demandada, el conocimiento
de la causa quedó derivado a la Cuarta Sala Civil de la Corte
Superior de Lima.
El pronunciamiento definitivo se produjo el 3 de junio de
2009 en base a que jurisprudencialmente se reconoce protección, a través del amparo, respecto a los “despidos” producidos
con motivo del embarazo, así como también en cumplimiento
de lo dispuesto en el artículo 23º de la Constitución que exige
del Estado, especial tutela a la madre.
ANÁLISIS LABORAL / MARZO 2010
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Examinando el caso concreto sometido a su consideración
la Sala Civil concluye determinando que se ha producido el
despido arbitrario por razón de sexo (embarazo), denunciado
así por la demandante, al comprobarse que el empleador tuvo
conocimiento oportuno del estado de embarazo y que no obstante ello decidió “despedirla”, sin haber acreditado la existencia de causa justa que legalizara tal acción.
En consecuencia, al corroborarse la vulneración del derecho
constitucional reclamado por la trabajadora, quedó confirmada
la sentencia de Primera Instancia y ratificada la orden de reposición en el cargo a favor de la demandante.
4.
Analizando el pronunciamiento de la Sala Civil
Hemos podido apreciar los criterios diversos expuestos tanto
por la actora sobre la terminación de su relación laboral y acogidos por las dos instancias del Poder Judicial, como los manifestados por la entidad demandada.
Mientras unos (trabajadora y jueces de dos instancias) recogen y confirman la violación de derechos constitucionales a no
ser discriminada por razón de sexo y haber perdido el trabajo
por una medida arbitraria del empleador al ser “despedida” sin
existir causa justa que amerite tal medida, a más de que tal
decisión fue tomada por encontrarse la demandante en estado
de gestación, la parte contraria (el empleador) sostiene que el
cese de la servidora tuvo como única razón el vencimiento del
plazo del contrato modal que existía entre las partes que, precisamente por su carácter temporal, quedaba sujeto al período
prefijado por los interesados para su cumplimiento.
Si lo manifestado por la parte demandada resultase cierto
dado que, hasta donde tenemos entendido, en ningún extremo
de la sentencia de 2da. Instancia se niega la validez de tal aserto, no parece lógico que se recoja como única expresión aceptable lo manifestado por la parte demandante, sin antes demostrar que los criterios expuestos por el empleador carecían de
validez.
Si no llega a producirse este descarte y se afirma simplemente que se dio la infracción constitucional por el hecho del
embarazo de la trabajadora, no admitiendo la posibilidad de un
cese legítimo por vencimiento del plazo establecido contractualmente, tal conclusión permitiría aseverar que el hecho de
producirse el embarazo de cualquier trabajadora mientras se da
cumplimiento a un contrato modal, bastaría para convertir en
plazo indeterminado la relación laboral contraída legítimamente
dentro de las posibilidades permitidas por el Título II de la LPCL
que regula las características propias de la contratación laboral
sujeta a modalidad. De ser así, a la servidora embarazada sólo
podría dársele por terminado su contrato temporal de trabajo si
es que previamente resultara comprobada la comisión de una
falta grave.
Como resulta evidente, tal conclusión deviene en ilógica y
totalmente al margen de las normas legales sobre contratación
que no hacen alusión a tal posibilidad.
Entendemos que no siempre el término “cese” en el trabajo
equivale a “despido”. El “cese” también puede producirse sin
visos de despido por decisión voluntaria del propio trabajador
sea por renuncia del puesto de trabajo o para acogerse al derecho a la jubilación. De la misma manera se produce el “cese”
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MARZO 2010 / JURISPRUDENCIA LABORAL
del trabajador cuando se cumple el plazo por el cual fue contratado bajo modalidad. En este último caso no existe “despido”,
pues este término implica la decisión del empleador para poner
fin a la relación laboral por existir alguna de las causales contempladas en la ley asegurando, así, este derecho al principal.
Si esto es válido, entendemos que debería haber alguna razón en el proceder del empleador, para cuestionar la simple
afirmación que alega conclusión del plazo contractual. El texto
de la resolución de 2da. Instancia no hace esta crítica, pero de
alguna manera la deja entrever en el Tercer Considerando cuando
afirma que la contratación hecha por la demanda se hizo “bajo
la modalidad de contrato por necesidades de mercado y de ahí
sucesivamente fue renovada al principio cada seis meses, luego
dos meses y los últimos seis meses fue de manera mensual”.
Al parecer, en estas circunstancias la temporalidad de la contratación presenta características poco claras en cuanto a la
verdadera duración de la relación laboral, pudiendo, incluso,
parecer sospechosa al establecer cada vez períodos más cortos
en su vigencia, lo que podría traducir una oculta intención de
hacer cada vez más asequible a la empresa la posibilidad de
poner fin a la relación laboral alegando “vencimiento del plazo
del contrato”.
Para una apreciación válida conviene tener presente lo manifestado por el Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha 6 de noviembre de 2008 (Expediente Nº 05652-2007-PA/
TC) cuando en su Fundamento 56 expresa textualmente:
“De otra parte conviene señalar que cuando se sostenga que
se es objeto de una conducta discriminatoria, debe acreditarse
la existencia de indicios que generen una razonable sospecha,
apariencia o presunción en favor de semejante alegato, para lo
cual se requiere, por lo menos, la prueba indiciaria”.
Aunque no podemos conocer si realmente la parte demandante señaló en algún momento del proceso, las características
singularmente sospechosas que podrían derivarse de las cortas
y reiteradas renovaciones que se dieron durante la contratación
de la trabajadora, lo evidente es que suele ser calificado de
censurable este tipo de convenios temporales en que se evidencia más una preocupación para no comprometer por períodos
amplios la presencia de un trabajador, prefiriendo tener más a
la mano un medio fácil para liberarse de él en cualquier circunstancia que resulte incómoda su presencia.
Es posible, entonces, que la Cuarta Sala Civil haya analizado
esta particular característica de temporalidad en la contratación, para de allí concluir que el aludido “cese” de la trabajadora embarazada, encubría en realidad una medida discriminatoria que pretendía deshacerse de una servidora que no les iba a
resultar útil a corto plazo.
Sin embargo, no dejamos de sentir una válida preocupación si
es que la tendencia jurisprudencial pretendiera establecer como
regla general que el estado de gestación de una trabajadora contratada a plazo fijo dentro de las modalidades permitidas por ley,
ocasionaría necesariamente su permanencia ilimitada en el puesto
de trabajo, adquiriendo la estabilidad que hoy sólo se reconoce a
quienes han superado el período de prueba, pero que es ajena
para los contratados bajo modalidad, por tener una limitación
comprensible en cuanto a su temporalidad.