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Nº 20, agosto de 2013
Doctrina
Posibilidades del inversor afectado por las
Participaciones Preferentes: ¿Procedimiento
Judicial, Canje por acciones o Arbitraje?
Antonio Caba Tena. Abogado, socio de Dictum
Lucía Moreno García. Abogada en prácticas
INTRODUCCIÓN: CONCEPTO Y REGULACIÓN
Pese a la ingente cantidad de reclamaciones de las que han sido objeto en los últimos tiempos,
las participaciones preferentes (PPR) son un producto lícito en nuestro ordenamiento jurídico,
ex Disp. Ad. 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, introducida en la misma por la Ley 19/2003,
de 4 de julio, y modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se
traspone a nuestro ordenamiento la Directiva Europea 2009/111/CE, del Parlamento y del
Consejo, de 16-09-2009, para admitirlas como recursos propios de las entidades de crédito. Y
precisamente por esa configuración, su función esencial no ha sido otra que la otorgar liquidez
a las entidades emisoras de estos productos financieros.
De naturaleza indeterminada, resulta ser un producto híbrido entre la renta fija y la variable,
aunque atendiendo a su régimen legal, parece más próxima a las acciones y valores
participativos, que a otros valores de deuda. En este sentido se pronuncia con acierto el JPI nº
1 de Valencia en la reciente Sentencia nº 152/13 de 23.7.2013. Así pues, El propio término
“participación preferente” induce a confusión a los posibles y potenciales adquirentes, pues no
conlleva participación en la entidad que la emite –no otorga derechos políticos–, ni suponen
una preferencia de cobro en el caso de liquidación de la entidad emisora, ex art. 92.2º Ley
Concursal. De hecho, la CNMV ha considerado a la participación preferente como un
‘instrumento complejo’ y de ‘riesgo elevado’, no estando por otro lado garantizada (no cuenta
con la garantía de recuperación –del nominal invertido– por parte del FGD).
OBLIGACIÓN DE TRANSPARENCIA E INFORMACIÓN: DIRECTIVA
2004/39/CE (MiFID)
La Directiva MiFID fue transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 47/2007,
de 19 de diciembre, por la que se modificó la LMV. Su finalidad fue reforzar el marco legislativo
comunitario de los servicios de inversión y mercados regulados; y con la clara intención de
proteger a los inversores y preservar la integridad del mercado, establece criterios de
transparencia, eficacia y armonización, instaurando expresamente deberes de información
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imparcial, clara y no engañosa a los clientes –a quienes hay que catalogar en función de sus
conocimientos, experiencia inversora y cualificación profesional–, de manera que comprendan
la naturaleza y riesgos del servicio de inversión así como del concreto instrumento financiero
ofertado, antes de tomar la decisión de invertir en el mismo (art. 79 bis LMV).
Consecuentemente, las entidades financieras comercializadoras de PPR deben ofrecer
información suficientemente clara, tanto en fase precontractual como contractual, debiendo
incluir “orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales
instrumentos”.
Pero es que incluso con anterioridad a la transposición de la Directiva MiFID, el régimen
jurídico resultante de la LMV a la luz de la Directiva 1993/22/CEE, exigía también una
información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para el cliente,
que evitara su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que la operación
conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo (así se ha expresado
nuestro Alto Tribunal en sentencia de 18.4.2013, en un caso de contrato de gestión
discrecional de carteras de inversión, considerando hechos a los que era de aplicación –ratione
temporis– la regulación anterior).
POSIBILIDADES DE RECLAMACIÓN:
Ante los problemas suscitados por la comercialización de las PPR las posibilidades a las que
pueden acudir –o que se han ofrecido– a los inversores perjudicados son fundamentalmente tres
(acción judicial, arbitraje y canje por acciones). Abordaremos sucintamente las distintas vías de
reclamación, indicando sus ventajas e inconvenientes (repárese en que cada caso presenta
circunstancias diferentes, por lo que se aconseja un estudio a fondo del supuesto concreto para
poder determinar la opción más viable, según sus peculiares características).
i.
Procedimiento Judicial:
Principalmente los asuntos planteados se han resuelto en sede jurisdiccional civil,
solicitándose, bien, la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, o bien su resolución
por incumplimiento contractual. Una vía incipiente ha sido la iniciación de procedimientos
penales para el enjuiciamiento de eventuales conductas fraudulentas y dolosas en que pudiera
haberse incurrido por la emisión y/o comercialización de PPR.
a.
Jurisdicción civil:
Hasta el momento, acudir a la Jurisdicción civil, ha sido la vía más rentable para los
perjudicados –de hecho, la mayoría de las resoluciones han declarado la nulidad del contrato
por vicio en el consentimiento, ya sea por error o falta de información, o la resolución del
mismo por cumplimiento negligente de la entidad comercializadora, obligando a la misma a
devolver el total de la inversión, incluso, en ocasiones con el interés correspondiente (vid., al
respecto, Ss AaPp Islas Baleares –Sección 3ª–, nº 82/2012, de 16.2; Madrid –Sección 10ª–, nº
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428/2012, de 26.6; Álava –Sección 1ª–, nº 336/2011, 22.6 y ATS –Sala de lo Civil, Sección 1ª–,
de 4.9.2012; Ss AaPp Alicante –Sección 4ª–, nº 377/2012, de 27.9; Córdoba –Sección 1ª–, de
30.1.2013; Pontevedra –Sección 1ª–, nº163/2013, de 4.4; Ss JjPpIi 1 Mataró 5.2.2013; 11
Bilbao, nº 83/2013, de 22.4; 10 Valencia, de 3.5.2013; 4 Palma de Mallorca, nº 79/2013, de
24.5; y 1 Valencia, de 23.7.2013)–. Asimismo cabe solicitar la nulidad del contrato
conjuntamente con la de la eventual operación de canje que pudiera haberse concertado (vid.
al efecto, SsJjPpIi 1 Santander, nº 223/2012, de 29.11 y 1 Valencia, nº 152/13, de 23.7).
Concretamente en esta última sentencia se declara la nulidad de la compra de valores y
órdenes de compra de suscripción de PPR, así como el contrato de canje, al considerar que
estaba acreditada que la información suministrada a la actora –tanto en fase precontractual
como contractual– fue insuficiente, además de no tratarse de persona experimentada ni tener
conocimientos financieros.
A pesar de las ventajas que la vía judicial civil puede presentar, dado el éxito de la casuística
forense hasta el momento, como inconveniente ha de ponderarse el encarecimiento de la
misma en los últimos tiempos, pues desde la entrada en vigor de la Ley 10/2012 de noviembre,
el inversor/perjudicado debe afrontar el pago de las consabidas tasas judiciales, requisito sin el
cual no dará trámite al procedimiento –salvo que se le haya reconocido el derecho a la
asistencia jurídica gratuita–. Sin embargo, si se opta por acudir a la Jurisdicción penal, sobre la
que trataremos a continuación, no resultaría sujeto pasivo de la tasa, al encontrarse dicho
orden jurisdiccional –por sus características– excepcionado de la misma.
b. Jurisdicción penal:
Otra alternativa de los afectados es acudir a la jurisdicción penal, donde el inversor minorista
puede obtener, además de la sanción del posible ilícito penal, la restitución de las cantidades
invertidas y una indemnización por los daños y perjuicios (ex arts. 100 LECrim y 109 y ss. CP).
Atendiendo al principio de intervención mínima que rige en el Derecho penal, deberá valorarse
la existencia de los elementos integrantes de una posible conducta delictiva
(fundamentalmente la estafa) , sobre todo la constatación de la concurrencia de dolo penal; ya
que, en caso contrario –conductas menos graves, y en las que el engaño no resulte acreditado,
lo aconsejable es acudir a otras alternativas (acción civil, arbitraje o canje por acciones).
Las resoluciones penales hasta la fecha han sido escasas, y la mayoría han sobreseído el
procedimiento provisionalmente (vid. entre otros, AaJjIi 37 Madrid, de 27.12.2010 y 1
Torrevieja, de 18.6.2012). Es destacable al efecto el AAP –Secc. 2ª– nº 613/2012, de 24.7, que
confirma el sobreseimiento acordado por el auto primeramente aludido en causa seguida,
entre otros, por un presunto delito de estafa, considerando que el engaño no es idóneo para
producir en los querellantes el error para inducirles a comprar, ya que los inversores eran
clientes anteriores de la entidad y fueron ellos los que solicitaron al banco un producto con
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rentabilidad alta. Sin embargo, cabe destacar que el JCI nº 4, en Auto de 10.6.2013, ha
admitido finalmente a trámite la querella contra varias entidades financieras y los que fueran
sus representantes, presentada por una formación política, por la presunta comisión de los
delitos de estafa (arts. 248 y 249 CP, en relación con el delito de estafa de inversores del art.
282 bis), de un delito de apropiación indebida (art. 252 CP); de un delito de publicidad
engañosa (282 CP), delito de administración fraudulenta o desleal (art. 295 CP), y de un delito
de maquinación para alterar el precio de las cosas (284 CP). Concretamente el instructor ha
considerado que los concretos actos, calificados desde la CNMV como “malas prácticas”,
deben ser objeto de investigación en sede penal, desde el momento en el que “se está
advirtiendo de una necesidad de captación de compradores, de una deliberada falta de
información a los clientes y de un claro conflicto de intereses entre estos y entre los mismos y la
entidad, conflicto de intereses que se resolvió a favor de la entidad, y en perjuicio de los
clientes”. Por contra, el Ministerio Público ha considerado que –al ser las PPR un producto que,
en sí mismo, no puede considerarse fraudulento y que en el momento de su comercialización
se encontraba autorizado y regulado por la CNMV–, los hechos no son constitutivos de ilícito
penal.
Por tanto, pese a que buena parte de los inversores se sienten engañados y puede que existan
indicios para instruir causa penal, insistimos en que la vía civil puede resultar más idónea para
solventar de manera satisfactoria los problemas de los adquirentes.
ii.
Procedimiento Arbitral:
Las ventajas que ofrece actualmente al perjudicado acudir a un arbitraje son las que se
desprenden de sus propias características, esto es, su rapidez y menor coste. Según el art. 37.2
de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, el plazo para la decisión de la controversia
y emisión del laudo –salvo prórroga consentida– es de seis meses desde la fecha de
presentación de la contestación o de expiración del plazo para presentarla.
No obstante, se insiste en estudiar en profundidad las circunstancias concurrentes, pues de
obtenerse un laudo que desestime las pretensiones del inversor, se le cierra la posibilidad a la
vía judicial, salvo la eventual acción de anulación del laudo y, en su caso, el recurso de revisión
(ex art. 43 LA).
De otro lado, el Real Decreto 6/2013, de 22 de marzo de 2013, impulsó una Comisión de
Seguimiento de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada emitidas por entidades
participadas por el FROB –aunque sin injerencia en las reclamaciones judiciales o
extrajudiciales–, estableciendo los criterios y condiciones para admitir las solicitudes arbitrales.
Los plazos de tales solicitudes finalizaron el 17.6.2013 para NCG Banco, el 12.7.2013 para
Catalunya Banc y el 15.7.2013 para BANKIA. Por lo tanto, una vez finalizados los plazos y
efectuado el canje en la mayoría de los casos, parece que la única posibilidad que resta a los
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perjudicados es acudir a la vía judicial; salvo que acuerden particularmente con la entidad de
que se trate, someterse a una solución arbitral.
iii.
Canje por acciones:
Finalmente, una de las vías por la que han optado gran parte de los afectados ha sido el canje
por acciones. En estos casos, es aconsejable que el inversor deje constancia expresa de que la
aceptación del canje no supone la renuncia a ejercitar las acciones que le corresponda en sede
judicial. Desde nuestro punto de vista, el canje podrías ser aconsejable, si no se condiciona a la
aceptación de una quita importante respecto al nominal de la inversión, así como para
aquellos inversores que quieran obtener rápidamente liquidez, pero en este último caso
reservándose oportunamente el posterior ejercicio de acciones judiciales.
Por último, el citado RD-ley 6/2013, dio la posibilidad a quienes aceptaran el canje por
acciones no cotizadas –emitidas por NCG Banco y Catalunya Banc– a obtener liquidez
mediante su venta al FGD en un plazo que finalizaba el 12.7.2013, salvo prórroga acordada por
dicho organismo, de lo que no tenemos constancia.
En definitiva, dado que cada asunto presenta elementos diferentes, la prudencia aconseja el
estudio de las posibilidades en función de las circunstancias del caso concreto, a fin de optar
por la vía que mejor se ajuste al mismo.
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