Ensayo 1.- El silencio administrativo y sus efectos

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EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y SUS EFECTOS
Consultoría LAP, S.C.
Análisis jurídico
Cuaderno de análisis No.1
México, enero 2015
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D. R. © 2015, Consultoría LAP, S.C.
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EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y SUS EFECTOS
Sumario: 1. El silencio administrativo.- 2. El derecho de
petición.- 3. Los efectos del silencio administrativo.- 4. Negativa
ficta.- 5. Afirmativa ficta.- 6. Nota final.
1. El silencio administrativo
Para iniciar el estudio de este asunto, vale la pena acudir a la reflexión que hace
Agustín Gordillo en el sentido de que antaño “la doctrina consideraba que el
silencio era tan solo conducta inexpresiva de la administración, inapta como
manifestación de voluntad. Sin embargo, recientemente se ha apuntado que la
conducta omisiva de la administración puede permitir aplicar principios jurídicos
como el de la confianza legítima o buena fe, en el sentido que era razonable
extraer determinada interpretación de ese silencio.”1
El tema del silencio administrativo que en adelante analizaremos,
“corresponde a lo que en la doctrina y en la jurisprudencia se conoce como
silencio de la administración. Es el silencio de las autoridades administrativas o
abstención de resolver, frente a instancias presentadas o promovidas por
particulares, y que en la ley, transcurrido cierto tiempo, atribuye el efecto jurídico
de haberse dictado una resolución administrativa contraria o negativa a los
intereses de esas instancias o en su caso, favorable.”2
De lo anterior se desprende, que la figura jurídica del silencio administrativo,
para producir los efectos a que se refiere el diccionario antes citado, debe cumplir
elementos varios, a saber:
a) Que exista una instancia por parte de particular o particulares mediante la
cual se haga una solicitud a la administración. En esta parte, por solicitud,
debemos entender también cualesquier petición o incluso impugnación;
b) Que la autoridad o instancia administrativa se abstenga de resolver o
pronunciarse sobre la petición; y,
c) Que haya transcurrido cierto tiempo previsto por la legislación como el
prudente o razonable para resolver la solicitud.
Habiéndose cumplimentado los elementos anteriores, sobreviene el efecto
del silencio administrativo que es el de presumir la existencia de una resolución
1
GORDILLO, AGUSTÍN. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III, Edit. Porrúa-UNAM, México,
2004.
2
Voz silencio administrativo. Diccionario de Derecho Administrativo. Jorge Fernández Ruiz
(Coord.), Edit. Porrúa-UNAM, México, 2003, p. 253. La autoría de esta voz corresponde a Alfonso
Nava Negrete.
5
administrativa, sea en sentido negativo o en sentido positivo, según prevea la
propia ley para cada caso.
La figura del silencio administrativo presume pues, que la administración
debe, en todos los casos, pronunciarse ante los requerimientos de los particulares,
y que dicho pronunciamiento, también siempre, produce efectos jurídicos para el
gobernado; para Luis Humberto Delgadillo, “la manifestación de la voluntad de la
administración se realiza a través de un procedimiento que genera un acto válido y
eficaz, por lo que debe producir ciertos efectos jurídicos”3 El problema que
sobreviene respecto de los efectos jurídicos de los actos de la autoridad, es
precisamente el caso que nos ocupa, es decir, el caso de que la administración
simple y sencillamente no se manifieste; estamos entonces ante la falta de acto
administrativo, y consecuentemente ante el dilema de los efectos que dicha falta
produce o debe producir, ya que como es evidente, algún efecto debe producir el
hecho de que la autoridad no responda a los requerimientos de los particulares a
los que se debe.
Ante el dilema anterior, es decir, al de “la ausencia de acto, cuando debería
haberlo”4, -que además, no solo corresponde al mero plano teórico, sino que es de
práctica común-, la academia se dio a la tarea de diseñar diversas teorías al
respecto. Así, algunos autores, han estudiado el asunto como una consideración
del tema de la manifestación de la voluntad en los actos administrativos, mientras
que otros, lo abordan a propósito de la clasificación de los actos administrativos en
expresos, tácitos y presuntos.
De esta manera, quienes consideran que el silencio administrativo es un
tema vinculado al elemento de los actos administrativos, -acaso también de los
civiles-, conocido como voluntad, manifestación de la voluntad o manifestación
exterior de la voluntad, es decir, a la “disposición anímica de producir el acto, o,
además de hacerlo, de atribuirle un determinado contenido”5, asumen que aun
ante la ausencia de manifestación, el acto existe. Tal es el caso del maestro
Gabino Fraga, quien indica que “la abstención de la voluntad de la autoridad
administrativa, conocida como silencio administrativo, es una falta de forma del
acto administrativo”6.
Por nuestra parte, con Acosta Romero, sostenemos que “el silencio
administrativo no es falta de forma, sino que es falta absoluta de acto, pues
entendemos que la abstención de la administración Pública, con su silencio, es la
negación misma de la actuación o acto administrativo y, por lo tanto, afirmamos
que el silencio administrativo es consecuencia de una abstención de la autoridad,
3
DELGADILLO GUTIÉRREZ, LUIS HUMBERTO y LUCERO ESPINOZA, MANUEL. Compendio de
Derecho Administrativo, primer curso, Edit. Porrúa, México, 2005, p. 287
4
MARTINEZ MORALES, RAFAEL I. Derecho Administrativo 1er y 2do cursos. Ed. Oxford, México,
2006, p. 250
5
BANDEIRA DE MELLO, CELSO ANTÔNIO. Curso de Derecho Administrativo, Ed. Porrúa,
México, 2006, p. 334
6
FRAGA, GABINO. Derecho administrativo, Ed. Porrúa, México, 1979, p. 278
6
a la que la ley le reconoce presuntivamente diversos efectos jurídicos …”7, la
posición anterior se robustece con el dicho de Martínez Morales cuando señala al
respecto, que la manifestación de la voluntad es el acto administrativo en sí, y no
uno de sus elementos, aunque acepta finalmente que suele estudiársele de tal
modo.8
2. El derecho de petición
La problemática relacionada con el llamado silencio administrativo, tiene su origen
en el hecho de que los gobernados gozamos de la garantía individual consagrada
por el artículo 8vo de la Carta Magna; tal dispositivo constitucional, establece que:
Artículo 8º.- Los funcionarios y empleados públicos respetarán el
ejercicio del derecho de petición, siempre que esta se formule por
escrito, de manera pacífica y respetuosa; pero en materia política solo
podrán hacer uso de ese derecho los ciudadanos de la República.
A toda petición deberá recaer un acuerdo escrito de la autoridad a
quien se haya dirigido, la cual tiene la obligación de hacerlo conocer en
breve término al peticionario.
Como puede verse, el contenido de este artículo es tanto el derecho de
petición en si, como el de los requisitos para su ejercicio y la obligación del Estado
de responder a las solicitudes que le dirijan los particulares.
La garantía constitucional del derecho de petición, es “la facultad que tiene
toda persona para dirigirse a cualquier autoridad pública para solicitar información,
demandar su intervención o la prestación de algún servicio o trámite a cargo de la
autoridad. Se fundamenta en la misión de servicio inherente a la función pública,
como lo indica el nombre de servidor público”9 Es decir, este precepto, protege a
cualesquier persona10 precisamente de los perjuicios que le pudiere causar la
negativa de la autoridad a darle una respuesta a sus solicitudes, lo que desde
luego, no implica que necesariamente la respuesta a que obliga este artículo, sea
en sentido favorable a los intereses del promovente.11
7
ACOSTA ROMERO, MIGUEL. Teoría General del Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, México,
2004, p. 876
8
Véase MARTÍNEZ MORALES, ob. cit., p. 242
9
CÁRDENAS, JAIME, et. al. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos explicada.
Nostra Ediciones, México, 2007, p. 55. La explicación del artículo 8vo corresponde a Dora María
Sierra Madero.
10
El sujeto activo de este derecho es, en principio, cualquier persona que habite en territorio
nacional sin que sea necesario que se trate de un nacional mexicano, ni mucho menos un
ciudadano mexicano, a menos que la petición verse sobre asuntos políticos, en cuyo caso, como lo
señala expresamente el dispositivo constitucional, el promovente deberá ser precisamente un
ciudadano mexicano.
11
Al respecto la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya ha dicho que “Las garantías del artículo
8o. constitucional tienden a asegurar un proveído sobre lo que se pide y no a que se resuelvan las
peticiones en determinado sentido.” (DERECHO DE PETICION. Registro No. 390940, Localización:
Quinta Época, Instancia: Pleno, Fuente: Apéndice de 1995, Tomo III, Parte SCJN, Página: 36,
Tesis: 50, Jurisprudencia, Materia(s): Administrativa).
7
De lo anterior se desprende que para ejercer el derecho de petición, es
menester que la misma se realice por escrito, ya que hacerlo así, brinda la
seguridad y certeza jurídicas que permitan que el servidor público conozca con
precisión el contenido y los alcances de la solicitud.
Por otra parte, también se requiere que la citada petición, se realice con
respeto y de manera pacífica. Esta situación presume la buena fe de la partes,
tanto del solicitante como de la autoridad. Tal presunción se perdería
necesariamente ante cualesquier tipo de amenaza, injuria o violencia.
Por último, se requiere también, y así lo ha indicado la jurisprudencia, que la
petición, debe contener el nombre y firma del solicitante, así como un domicilio
para que la autoridad pueda notificarle la resolución.
Por su parte, el sujeto pasivo (el servidor público), también está obligado a
cierto actuar. Por principio de cuentas, está obligado a contestar por escrito en
breve tiempo. En su respuesta, el servidor público iniciará señalando su
competencia y de no ser competente para atender el asunto, de cualquier forma
contestará asentando esta situación y señalando cual es la autoridad competente
para el caso o a la que se le haya turnado el asunto.
La jurisprudencia ha señalado también, que por “breve término” debe
entenderse el tiempo razonable para atender la petición, a menos que la ley
correspondiente fije un plazo máximo para responder en cuyo caso la autoridad
debe ajustarse a este plazo. Por disposición de Ley Federal de Procedimiento
Administrativo, si la ley especial no señala un plazo concreto, deberá aplicarse el
establecido por su artículo 17, mismo que señala un plazo de tres meses.
Artículo 17.- Salvo que en otra disposición legal o administrativa de
carácter general se establezca otro plazo, no podrá exceder de tres
meses el tiempo para que la dependencia u organismo descentralizado
resuelva lo que corresponda. Transcurrido el plazo aplicable, se
entenderán las resoluciones en sentido negativo al promovente, a
menos que en otra disposición legal o administrativa de carácter
general se prevea lo contrario. A petición del interesado, se deberá
expedir constancia de tal circunstancia dentro de los dos días hábiles
siguientes a la presentación de la solicitud respectiva ante quien deba
resolver; igual constancia deberá expedirse cuando otras disposiciones
prevean que transcurrido el plazo aplicable la resolución deba
entenderse en sentido positivo.
En el caso de que se recurra la negativa por falta de resolución, y ésta
a su vez no se resuelva dentro del mismo término, se entenderá
confirmada en sentido negativo.
Para asuntos de carácter fiscal, el Código Fiscal de la Federación establece
también un plazo de tres meses para dar respuesta al gobernado.
8
Artículo 37. Las instancias o peticiones que se formulen a las autoridades
fiscales deberán ser resueltas en un plazo de tres meses; transcurrido
dicho plazo sin que se notifique la resolución, el interesado podrá
considerar que la autoridad resolvió negativamente e interponer los
medios de defensa en cualquier tiempo posterior a dicho plazo, mientras
no se dicte la resolución, o bien, esperar a que ésta se dicte.
El plazo para resolver las consultas a que hace referencia el artículo 34-A
será de ocho meses.
Cuando se requiera al promovente que cumpla los requisitos omitidos o
proporcione los elementos necesarios para resolver, el término
comenzará a correr desde que el requerimiento haya sido cumplido.
La autoridad tiene también la obligación de notificar la resolución al
particular. La jurisprudencia ha dicho al respecto, que en el servidor público recae
la carga de probar que hizo sabedor al gobernado del acuerdo que se haya
tomado, así como de las fases del trámite.
De todo lo anteriormente expuesto se deriva que el artículo octavo de
nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos consagra no
solamente el llamado derecho de petición, sino también, y quizá sobre todo, lo que
David Cienfuegos Salgado ha dado en llamar el derecho de respuesta, cuando
señala que: “En el caso que nos ocupa, mas que vulneraciones al derecho de
petición, encontramos violaciones al derecho de respuesta, y es precisamente en
tal tenor que dedicamos este capítulo a las consecuencias jurídicas visibles en el
caso de violaciones al derecho de respuesta (aunque como lo hemos reiterado ya,
la doctrina y los tribunales federales hablan de violación al derecho de petición)”.12
3. Efectos del silencio administrativo
Mucho ha preocupado e interesado a la academia el tema del silencio
administrativo. Determinar cuales han de ser los efectos jurídicos de la negativa de
la autoridad a contestar una solicitud del gobernado, definir cuales han de ser los
efectos pues, que produce el silencio de las autoridades administrativas, ha sido
un asunto ampliamente debatido por los pensadores del derecho administrativo de
todo el mundo.
Así, las principales propuestas que como posibles soluciones se han
presentado, son al menos cuatro:
a) Que a petición del particular, vencido el plazo para la decisión del negocio,
éste pase de la autoridad que debió resolver a otra;
b) Que de oficio una segunda autoridad se aboque al conocimiento del asunto
que no se hubiese concluido en el término inicialmente fijado;
12
CIENFUEGOS SALGADO, DAVID. El derecho de petición en México. Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Edit. UNAM, México, 2004, pp. 237-238
9
c) Que expirado el plazo, por una ficción legal, se entienda que la autoridad ha
decidido afirmativamente a las pretensiones del particular; o,
d) Que expirado el plazo, por una ficción legal, se entienda que la autoridad ha
decidido el caso en forma negativa al particular, de manera que puede éste
desde luego intentar los recursos administrativos o jurisdiccionales que
procedan, planteando el fondo del asunto ante la autoridad que deba decidir
el recurso.13
En el derecho mexicano, y prácticamente en el mundo entero, la academia
se ha inclinado –al menos una gran mayoría de autores-, por acudir a alguna de
las dos últimas propuestas que refiere Habelka, es decir, que ante el silencio de la
autoridad, una vez transcurrido cierto plazo definido en la ley y por una ficción del
derecho, se presuma que la respuesta ha sido en sentido negativo a los intereses
del promovente o que ha sido resuelto el asunto en sentido positivo a sus
intereses.
Dicho de otra manera, los administrativistas se han inclinado por debatir
sobre la pertinencia de aplicar la negativa ficta o de aplicar la afirmativa ficta,
llamada también por otros, positiva ficta. En este tenor, Don Andrés Serra Rojas,
refiriéndose precisamente a los efectos del silencio administrativo, ha dicho que
“no es conveniente darles los alcances de una respuesta positiva a favor del
particular porque ello afectaría muchas veces el interés nacional ante la ineptitud,
apatía, o mala fe del funcionario público, que la mejor solución adecuada es
aquella que estima que si pasado un término limitado no se obtiene una respuesta
de la administración, debe presumirse que hay una resolución negativa, que le
permita continuar los trámites y recursos administrativos”14
Por su parte, Acosta Romero sí ha aceptado la posibilidad de conferirle otros
efectos al silencio administrativo, distintos a la simple negativa, y señala que de
hecho, ya diversas disposiciones legales vigentes en México, confieren distintos
efectos a dicho silencio. Así las cosas, ha planteado las siguientes posibilidades:
“1) Que el silencio de la Administración equivalga a una resolución favorable al
particular […].
2) Que el silencio de la Administración, exclusivamente dentro del ámbito de los
órganos de ésta, sobre todo en aquellos que tienen jerarquía de órganos
superiores respecto de los inferiores, tenga el efecto de que el superior apruebe o
confirme las resoluciones o los procedimientos adoptados por el inferior […].
3) Que el silencio administrativo tenga los efectos de una resolución negativa por
parte de la autoridad respecto de las peticiones que le haga el particular […].
4) Que no tenga ningún efecto y necesariamente deba recaer una resolución a la
petición del particular […].”15
En nuestra opción, por lo que hace a la cuarta posibilidad planteada por
Acosta Romero, es decir, que el silencio de la autoridad no tenga efecto alguno,
13
Véase HABELKA, Cit. Pos., SÁNCHEZ GÓMEZ, NARCISO. Primer Curso de Derecho
Administrativo, Ed. Porrúa, México, 2003, p. 348
14
SERRA ROJAS, ANDRES. Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, México, 1977, Tomo I, p. 256
15
ACOSTA ROMERO, MIGUEL. Op. Cit. pp. 877-878
10
sino que necesariamente deba recaer resolución concreta a la petición, nos
parece que, si bien sin duda sería la situación ideal16, en la realidad no resuelve el
problema de fondo que significa la negativa de la administración a dar respuesta al
gobernado de frente a sus solicitudes, ya que como hemos señalado antes, es
práctica común de los servidores públicos que, así sea por descuido o negligencia,
falta de pericia, falta de recursos o incluso mala fe, desatiendan las peticiones de
los ciudadanos dejándolas sin respuesta por períodos muy largos e incluso
dejándolos sin respuesta en definitiva. Este fenómeno burocrático propicia la
comisión de una violación a las garantías individuales del gobernado, consagradas
por el artículo 8 de nuestra ley fundamental, que se ve sin la posibilidad de obtener
del Estado las respuestas y la atención que está obligado a proporcionar,
atropellándole en sus derechos humanos.
Por lo que hace a la segunda de las posibilidades a que alude Acosta
Romero, es decir, que el efecto del silencio de la administración, “exclusivamente
dentro del ámbito de los órganos de ésta, sobre todo en aquellos que tienen
jerarquía de órganos superiores respecto de los inferiores, tenga el efecto de que
el superior apruebe o confirme las resoluciones o los procedimientos adoptados
por el inferior”17, nos parece que tampoco resuelve el fondo de la discusión, ya que
si bien el planteamiento de Acosta Romero tiene mucho sentido, no alude a la
conculcación de derechos fundamentales del gobernado que se presenta al
negársele respuesta por parte del Estado a sus solicitudes, sino a una manera,
ciertamente sensata, de destrabar un problema posible que sobrevenga hacia el
interior mismo de la administración pública y que suceda cuando, necesitándose la
ratificación de un órgano (por lo general de mayor jerarquía, aunque no
necesariamente) para dársele validez al acto de otro, dicha ratificación nunca
llegue.
La propuesta de Acosta Romero para este caso, podría aplicarse a los
nombramientos de algunos funcionarios que requieren la ratificación de la Cámara
de Senadores del Congreso de la Unión como los son, el Procurador General de la
República, los Subgobernadores del Banco de México, los Embajadores ante
Estados extranjeros, el administrador general de Sistema de Administración
Tributaria, etc., o bien, para el caso de la falta de aprobación o de tardanza en la
aprobación, por parte de la Cámara de Diputados, del Presupuesto de Egresos de
la Federación, entre otros.
Ciertamente, de hacerse las reformas legales pertinentes a efecto de aplicar
la propuesta del maestro Acosta a situaciones como las señaladas en el párrafo
anterior, se resolverían eficazmente muchos problemas de la administración
pública; sin embargo, insistimos en que este planteo, tampoco atiende a lo
medular en el debate del silencio administrativo, como lo es el hecho de que son
los particulares (y no otros órganos de la propia administración), los mas afectados
ante la falta de respuesta por parte de los servidores públicos a sus peticiones.
16
Dromi lo señala con puntualidad cuando dice que “Lo regular y ordinario –también lo debido- es
que la Administración se pronuncie, resuelva, ejerza su competencia. Lo irregular y extraordinario –
también lo indebido- es que la Administración incurra en silencio o inactividad.” (DROMI,
ROBERTO. El procedimiento administrativo. Edit. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999, p. 120).
17
ACOSTA ROMERO, MIGUEL. Op. Cit.
11
Así las cosas, creemos que el debate, se centra en determinar la mejor vía
posible de entre las dos posibilidades adicionales, como lo son, la negativa ficta y
la positiva ficta, ya que como bien señala Roberto Dromi “la inactividad o retardo
administrativo, traducido en una actividad omisiva o de silencio, una vez operado
el transcurso de los plazos legales preclusivos del procedimiento, puede provocar
lesiones a las situaciones jurídicas subjetivas de los administrados”18.
4. La negativa ficta
Por negativa ficta se entiende el “sentido de la respuesta que la ley
presume ha recaído a una solicitud, petición o instancia formulada por escrito, por
persona interesada, cuando la autoridad no la contesta ni resuelve en un
determinado período”.19
Por su parte el Poder Judicial de la Federación ha definido esta figura
jurídica diciendo que “La institución de la negativa ficta, conforme a lo estatuido
por el artículo 37 del Código Fiscal de la Federación, consiste en que transcurrido
el plazo que la ley concede a una autoridad para resolver una petición formulada
por un particular aquélla no la hace. Por disposición de la propia ley se entiende
que ha emitido resolución en sentido adverso a los intereses del particular,
generándose el derecho del interesado para impugnar la resolución negativa
mediante el juicio anulatorio.”20
Esta figura jurídica, como hemos dicho, encuentra su principal regulación
dentro del marco jurídico mexicano, en el artículo 17 de la Ley Federal de
Procedimiento Administrativo21, y se constituye en principio, en un derecho cuyo
objeto “es evitar que el peticionario se vea afectado en su esfera jurídica ante el
silencio de la autoridad que legalmente debe emitir la resolución correspondiente;
de suerte que no sea indefinida la conducta de abstención asumida por la
autoridad, sino que al transcurrir cierto tiempo desde la fecha de presentación de
la solicitud, petición o instancia, el legislador ha considerado que esa actitud
pasiva del órgano hace presumir que su decisión es en sentido negativo para el
peticionario”.22 Sin embargo, hay autores que discrepan, y señalan que en realidad
la figura de la negativa ficta hace nugatorio lo dispuesto por el artículo 8 de la
Constitución Federal. Así, Acosta Romero, Herrán Salvatti y Venegas Huerta
señalan que “el silencio administrativo como negativa ficta, en el fondo es contrario
al espíritu del Artículo 8º de la Constitución, pues este último ordena que a toda
18
DROMI, ROBERTO. Op. Cit., p. 118
Voz negativa ficta. Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México, Edit. Porrúa-UNAM, México, 2001, p. 2181. La autoría
de esta voz corresponde a Federico Quintana Aceves.
20
CUARTO TRIBUNAL. COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 54/91.-Adolfo Moreno Cruz.-4 de abril de 1991.-Unanimidad de votos.-Ponente:
Hilario Bárcenas Chávez.-Secretario: Óscar Germán Cendejas Gleason. Semanario Judicial de la
Federación, Octava Época, Tomo VII, junio de 1991, página 331, Tribunales Colegiados de
Circuito, tesis I.4o.A.327 A.
21
Vid supra, p. 6
22
Voz, negativa ficta. Op. Cit.
19
12
petición deberá recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido,
la cual tiene la obligación de hacerlo conocer en breve término al peticionario y, la
negativa ficta consideramos que permite que no se dé cumplimiento a dicha
obligación, lo cual está en contradicción con lo señalado en el comentado del
Artículo 8º constitucional.”23
Por nuestra parte, consideramos que la negativa ficta en realidad sí se
constituye en un autentico derecho, ya que ante la realidad de que en la práctica,
por múltiples factores, se da una tardanza, mora o inactividad burocrática, es
menester obtener una respuesta, así sea por una ficción del derecho, a efecto de
estar en la circunstancia de poder acudir a la impugnación de la misma.
La propia ley señala cuales son los requisitos que han de reunirse para que
se considere producida la negativa ficta. Estos requisitos son básicamente dos:
primero, “es necesario que formulada una petición ante el órgano administrativo,
haya transcurrido el plazo fijado por la ley, sin que el órgano al que se dirigió haya
dictado resolución.”24, y segundo, “la constancia de tales requisitos por un acto de
la administración”.25
Por lo que hace al primero de los requisitos señalados, habrá que tomarse
en cuenta que contiene al menos dos elementos interesantes de debate. Por una
parte, la definición del momento a partir del cual se computa el plazo de los tres
meses y en su caso, las formas de suspender ese plazo, y por otra parte, la
autoridad que debe contestar, es decir, ¿se considera válido, por ejemplo, que
conteste un subalterno de la requerida?
Respecto de la primera cuestión, queda claro que el momento a partir del
cual se computa el plazo referido es el de la fecha de la petición, sin embargo, la
propia ley señala que dicho plazo no iniciará su curso cuando la autoridad requiera
al promovente que cumpla requisitos omitidos o proporcione los elementos
necesarios para resolver, sino hasta que ese requerimiento sea cumplido. No
obstante la sensatez de la disposición en comento, es claro también, que la
requisición que al efecto realice la autoridad, debe hacerse mucho antes de
transcurridos los tres meses, ya que de lo contrario, se derivaría nugatoria la
disposición de la negativa ficta, así también, cuando la autoridad realizase
requisiciones superfluas o numerosas en demasía que tengan por objeto
simplemente retardar o negar la respuesta que el promovente solicita.
Respecto de este punto particular, la jurisprudencia sentada por la Suprema
Corte de Justicia de la Nación señala que:
“Aunque es cierto que el derecho de petición no releva a los
particulares del cumplimiento de las exigencias que la legislación
23
ACOSTA ROMERO, MIGUEL, et. al. Ley Federal de Procedimiento Administrativo y Ley de
Procedimiento Administrativo del Distrito Federal Comentadas. Doctrina, Legislación y
Jurisprudencia. Edit. Porrúa, México, 2003, pp. 51-52
24
GONZALEZ PÉREZ, JESUS. Procedimiento Administrativo Federal. Edit. Porrúa-UNAM, México,
2006, p. 174.
25
Ibidem, p. 175
13
establezca en cada caso, también es verdad que, sea que el solicitante
satisfaga o no los requisitos reglamentarios, en todo caso debe la
autoridad dictar acuerdo, dentro de breve plazo, respecto de la petición,
y comunicarlo, también dentro de breve término, al solicitante. En el
supuesto de que el quejoso no haya cumplido las condiciones
reglamentarias correspondientes, no obstante que las mismas se le
hayan exigido por la autoridad, esto será motivo para pronunciar una
resolución denegatoria, pero no para abstenerse de emitir acuerdo
acerca de la solicitud”.26
Así mismo, la Corte ha sostenido, y sentado jurisprudencia en el sentido de
que aun incumplidos los requisitos por el particular, la autoridad debe dar
respuesta a la petición.
“La garantía que otorga el artículo 8o. constitucional no consiste en que
las peticiones se tramiten y resuelvan sin las formalidades y requisitos
que establecen las leyes relativas; pero sí impone a las autoridades la
obligación de dictar a toda petición hecha por escrito, esté bien o mal
formulada, un acuerdo también por escrito, que debe hacerse saber en
breve término al peticionario.”27
Así mismo, y respecto de lo que decíamos en torno a trámites sucesivos o
superfluos, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer
Circuito ha dicho que:
“El artículo 8o. constitucional establece que a toda petición deberá
recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la
cual tiene obligación de hacerlo conocer en breve término al
peticionario. Ahora bien, cuando la petición consiste en una solicitud
para el otorgamiento de una licencia de funcionamiento, o para una
autorización similar, y cuando la tramitación de esa solicitud requiera
legalmente que el particular satisfaga determinados requisitos, la
garantía constitucional sólo es respetada por la autoridad cuando hace
en un breve término los requerimientos necesarios al solicitante, para
integrar el trámite relativo, y además, en un breve término también va
proveyendo lo necesario a las promociones de la interesada y, por
último, en un término que también sea razonablemente breve, dicta la
resolución definitiva a la solicitud mencionada. Pues cuando la
autoridad es lenta en la tramitación de la solicitud y en cada uno de los
trámites correspondientes, y da la impresión de ser renuente en cuanto
a llegar a la resolución final del asunto, no puede decirse que se esté
26
PETICION, DERECHO DE, EN CASO DE REQUISITOS REGLAMENTARIOS. Registro No.
391018, Localización: Sexta Época, Instancia: Segunda Sala, Fuente: Apéndice de 1995, Tomo III,
Parte SCJN, Página: 87, Tesis: 128, Jurisprudencia, Materia(s): Administrativa.
27
PETICION, DERECHO DE. FORMALIDADES Y REQUISITOS. Registro No. 391019,
Localización: Quinta Época, Instancia: Segunda Sala, Fuente: Apéndice de 1995, Tomo III, Parte
SCJN, Página: 88, Tesis: 129, Jurisprudencia, Materia(s): Administrativa.
14
respetando por ella el orden constitucional, por lo que hace al derecho
de petición consagrado en el artículo 8o. de la Constitución Federal.”28
A mayor abundamiento, y también respecto de respuestas ambiguas por
parte de la autoridad, ese mismo tribunal ha señalado que:
“El artículo 8o. constitucional garantiza, como derecho constitucional de
los gobernados, que a toda petición debe recaer un acuerdo escrito de
la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene obligación de hacer
conocer ese acuerdo en breve término al peticionario. Ahora bien, si
ese derecho constitucional debe tener algún sentido y no ser una mera
norma hueca e inoperante, es claro que cuando la petición elevada a la
autoridad contiene la solicitud de una conducta de dar o de hacer a la
que el peticionario estima tener derecho, y si esa petición se funda y
motiva, la respuesta de la autoridad no debe ser evasiva, o sibilina, o
limitarse a dar largas al asunto, ni a embrollarlo, sino que en forma
clara y directa debe resolver sobre la pretensión deducida. Si las
autoridades consideran que la pretensión es infundada, así deben
decirlo claramente, expresando también claramente, por qué estiman
improcedente o infundada la petición, a fin de dar al peticionario una
respuesta congruente con su petición, en un sentido o en otro, pero en
un sentido que ese peticionario pueda acatar o impugnar con pleno y
cabal conocimiento de causa. Resultaría contrario al espíritu de la
norma constitucional que si la petición no cuenta con el beneplácito de
la
autoridad,
dicha
petición
se
tenga
por
contestada,
incongruentemente, con respuestas evasivas, o ambiguas, imprecisas:
eso no es satisfacer el derecho de petición, sino disfrazar la negativa a
satisfacerlo, y deja al peticionario en situación de indefensión,
violándose de paso el debido proceso legal que consagran los artículos
14 y 16 constitucionales. Es decir, para que no se respire un clima de
opresión y de decisiones no sujetas a derecho, sino un clima de paz y
precisamente el correspondiente a un estado de derecho, es menester
que las autoridades resuelvan las peticiones en forma franca y clara,
dando razón completa del porqué no se otorga lo solicitado, y dando al
gobernado los elementos para aceptar o impugnar su negativa, de
manera que dichas autoridades tengan por mayor interés que sus
conflictos con los gobernados sean compuestos (aun judicialmente), en
cuanto al mérito de sus pretensiones, que negar lo que no quieren
conceder mediante el camino de las imprecisiones de los laberintos, lo
que más bien da impresión de que se pretende obstaculizar la petición
del quejoso y el que pueda llegar a plantearla sólidamente ante los
tribunales, o sea, el prevalecer de la potestad sobre el derecho. Y es
fundada la argumentación del quejoso de que la respuesta recaída a su
petición no es congruente con ella, si esa respuesta no resuelve sobre
si procede o no, conceder la pretensión que deduce, sino que en forma
28
PETICION, DERECHO DE. TRAMITES SUCESIVOS. Registro No. 391603, Localización:
Séptima Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Apéndice de 1995, Tomo III,
Parte TCC, Página: 526, Tesis: 713, Jurisprudencia, Materia(s): Administrativa.
15
ambigua, imprecisa, se limita a decir que una vez que se cumpla con
los requisitos de ciertos preceptos "y demás relativos" se procederá en
los términos que ordenan los mismos. Para que la respuesta hubiera
sido congruente, debió decirse con toda claridad y precisión cuáles
eran todos los preceptos aplicables, qué requisitos concretos debió
satisfacer el peticionario en opinión de la autoridad, y cuáles serían las
consecuencias de satisfacerlos o no, a fin de que con esa respuesta el
gobernado supiese ya a qué atenerse respecto a su pretensión, o del
acatamiento o de la impugnación de la respuesta recibida.”29
Ahora bien, en cuanto a la autoridad que debe contestar la solicitud, también
el Poder Judicial de la Federación, ya ha aclarado mediante expedición de
jurisprudencia que es absolutamente válido el que la respuesta sea proporcionada
por un inferior jerárquico del requerido.
“Si la protección federal se otorgó por violación a la garantía de petición
consagrada en el artículo 8o. constitucional, para que las autoridades
responsables dieran contestación congruente por escrito y en breve
término a la solicitud formulada por el quejoso, tal exigencia se cumple
cuando una de las autoridades responsables, director general de
Recursos Humanos de la Procuraduría General de la República,
subordinada a otra autoridad responsable, oficial mayor de la misma
dependencia, da contestación a la solicitud por instrucciones de éste,
aunque esta última autoridad no haya dado contestación, en tanto que
se trata de autoridades de una misma dependencia y
fundamentalmente lo que pretende la garantía constitucional invocada
es la exigencia de dar contestación a la petición, toda vez que el
precepto constitucional únicamente establece que el derecho de
petición se cumpla en los términos antes especificados, por lo que la
autoridad, independientemente de su cargo o jerarquía, tiene la
obligación de contestar al peticionario y no dejarlo sin acuerdo
alguno.”30
Volviendo a los requisitos a que alude Jesús González Pérez a efecto de que
se considere producida la negativa ficta, en el sentido de que debe haber
certificación de que ese hecho ha ocurrido, es de comentarse que el propio
artículo 17 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo supracitado,
menciona que deberá expedirse constancia al interesado de que se ha producido
la negativa ficta.
29
PETICIÓN, DERECHO DE. RESPUESTAS AMBIGUAS.- Registro No. 912051, Localización:
Séptima Época, Instancia: Tribunales, Colegiados de Circuito, Fuente: Apéndice 2000, Tomo III,
Administrativa, P.R., TCC, Página: 454, Tesis: 486, Tesis Aislada, Materia(s): Administrativa.
30
PETICIÓN, DERECHO DE. CUÁNDO SE CUMPLE CON LA GARANTÍA CONSAGRADA EN EL
ARTÍCULO 8o. DE LA CARTA MAGNA.- Registro No. 920356, Localización: Novena Época,
Instancia: Primera Sala, Fuente: Apéndice (actualización 2001), Tomo III, Administrativa,
Jurisprudencia SCJN, Página: 19, Tesis: 10, Jurisprudencia, Materia(s): Administrativa. Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XI, junio de 2000, página 50, Primera Sala, tesis 1a./J.
6/2000; véase la ejecutoria en la página 51 de dicho tomo.
16
En nuestra opinión, la exigencia de tal constancia, hace sentido en
tratándose de la afirmativa ficta, mas no de la negativa, ya que para este caso
debe bastar el solo transcurso del tiempo para que el promovente se haga
acreedor a la facultad de acudir a las instancias legales que considere pertinentes
para exigir lo que a su derecho corresponda. En cambio, respecto de la afirmativa
ficta, al constituirse derechos por el solo transcurso del tiempo sin que se le de
respuesta, dichos derechos deben hacerse constar de alguna manera para que
puedan ser exigibles.
Aprovechando este último comentario, pasamos al tema de la afirmativa
ficta, también denominada positiva ficta.
5. La afirmativa ficta
La otra forma importante de expresión o posibilidad que genera el silencio
administrativo, es la positiva ficta, afirmativa ficta o silencio positivo. En virtud de
esta institución, se considera que “transcurrido el término legal sin que la autoridad
resuelva alguna instancia o petición de un particular, debe entenderse que la
resuelve de manera afirmativa.”31 Por su parte, David Cienfuegos Salgado nos
dice que “en esta figura, la consecuencia de la inactividad del órgano
administrativo se traduce en la ficción de considerar que la petición se ha resuelto
favorablemente”32 , y luego agrega que “algunos autores han pugnado porque tal
figura se incorpore en más cuerpos legales por las ventajas jurídicas que puede
aportar”33.
No obstante las bondades que ciertamente puede representar la
implementación de esta figura en mas dispositivos legales, es también de
atenderse lo dicho por el maestro Andrés Serra Rojas en el sentido de que “no es
conveniente […] una respuesta positiva a favor del particular porque ello afectaría
muchas veces el interés nacional ante la ineptitud, apatía, o mala fe del
funcionario público”.34
Por nuestra parte, y en mucho por lo señalado por Serra Rojas,
consideramos que lo mas pertinente es conservar la figura de la negativa ficta
como la regla general del efecto que produce el silencio administrativo, y que en
todo caso, y tal como de hecho ocurre hoy por hoy en nuestro marco jurídico
nacional, sean solo algunas legislaciones las que contemplen la figura del silencio
positivo, para que el mismo sea el efecto de la inactividad de la administración
solo para los casos bien regulados y que por una cuestión práctica así se
justifique.
31
DELGADILLO GUTIÉRREZ, LUIS HUMBERTO. Elementos de Derecho Administrativo, primer
curso. Edit. Limusa Noriega Editores, México, 2006, p. 241.
32
CIENFUEGOS SALGADO, DAVID. Op. Cit., p. 251
33
Ibidem.
34
Vid supra, p. 8
17
Así las cosas, podemos ver en nuestra legislación federal, varios casos en
los que la positiva ficta resulta aplicable, como son los siguientes:
Ley Federal de Protección al Consumidor:
Artículo 87. En caso de que los contratos de adhesión requieran de
registro previo ante la Procuraduría, los proveedores deberán
presentarlos ante la misma antes de su utilización y ésta se limitará a
verificar que los modelos se ajusten a lo que disponga la norma
correspondiente y a las disposiciones de esta ley, y emitirá su
resolución dentro de los treinta días siguientes a la fecha de
presentación de la solicitud de registro. Transcurrido dicho plazo sin
haberse emitido la resolución correspondiente, los modelos se
entenderán aprobados y será obligación de la Procuraduría registrarlos,
quedando en su caso como prueba de inscripción la solicitud de
registro. Para la modificación de las obligaciones o condiciones de los
contratos que requieran de registro previo será indispensable solicitar la
modificación del registro ante la Procuraduría, la cual se tramitará en
los términos antes señalados.
Ley Federal del Trabajo:
Artículo 366. El registro podrá negarse únicamente:
I. Si el sindicato no se propone la finalidad prevista en el artículo 356;
II. Si no se constituyó con el número de miembros fijado en el artículo
364; y
III. Si no se exhiben los documentos a que se refiere el artículo
anterior.
Satisfechos los requisitos que se establecen para el registro de los
sindicatos, ninguna de las autoridades correspondientes podrá
negarlo.
Si la autoridad ante la que se presentó la solicitud de registro, no
resuelve dentro de un término de sesenta días, los solicitantes podrán
requerirla para que dicte resolución, y si no lo hace dentro de los tres
días siguientes a la presentación de la solicitud, se tendrá por hecho el
registro para todos los efectos legales, quedando obligada la
autoridad, dentro de los tres días siguientes, a expedir la constancia
respectiva.
Ley Federal de Instituciones de Fianzas:
Artículo 85.- Las instituciones de fianzas deberán presentar ante la
Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, para efectos de registro y
vigilancia, la documentación que utilicen relacionada con la oferta,
solicitud y contratación de fianzas o la derivada de éstas, cuando
menos treinta días hábiles antes de su utilización o puesta en
operación. La citada Comisión dentro de los treinta días hábiles
siguientes a la fecha de recepción de dichos documentos y elementos,
18
podrá ordenar las modificaciones o correcciones que estime
pertinentes.
Las instituciones podrán justificar y comprobar la procedencia de su
solicitud de registro así como formular argumentos sobre las
observaciones que hubiere hecho la mencionada Comisión, la cual
resolverá lo que proceda dentro de un plazo no mayor de cinco días
hábiles adicionales a partir de la fecha en que se reciba las solicitudes
de las instituciones de fianzas.
En caso de que la Comisión no comunique modificaciones o
correcciones a los documentos y elementos presentados por las
instituciones dentro del plazo establecido en el segundo párrafo de
este artículo, o no dé respuesta a las solicitudes a que se refiere el
párrafo anterior, dentro de los plazos fijados para cada caso, se
entenderá que no tiene inconveniente para su utilización.
Es evidente que, si bien, como hemos dicho antes con Serra Rojas, no es
pertinente utilizar la figura de la afirmativa ficta como regla general, no cabe duda
de su utilidad para casos concretos, esto, por una parte “en tanto facultad del
gobernado de considerar que se ha accedido a su petición o solicitud, otorgando
certidumbre. Pero además, obliga al órgano o servidor público a revisar todas las
solicitudes, pues en última instancia se entiende que la responsabilidad derivada
de los derechos obtenidos por el gobernado es de la administración.”35
6. Nota final
Dromi señala que “El silencio de la administración opera como una modalidad
irregular de conclusión procesal administrativa, por ello es que la normativa prevé
ciertos medios de protección jurídica frente a la tardanza, mora, retardo o
inactividad de la Administración”36
La solución mas viable que se ha encontrado para evitar la violación de
derechos que significa la inactividad burocrática de cara a las solicitudes de los
gobernados, han sido las figuras jurídicas de la negativa y la positiva ficta. Una y
otra presentan ventajas y desventajas.
La negativa ficta por su parte, brinda seguridad a la administración, pero
también permite al promovente, obtener necesariamente una respuesta a sus
pretensiones y en su caso estar en posibilidad de acudir a un medio de
impugnación.
La afirmativa ficta por la suya, reviste un carácter de mayor justicia para el
gobernado, en tanto que, a falta de actividad del Estado para responder a sus
solicitudes, pasado el tiempo que señale la ley, se tiene por contestada su solicitud
en sentido favorable a sus pretensiones; sin embargo, la figura reviste también,
35
CIENFUEGOS SALGADO, DAVID. Op. Cit., p. 253
DROMI, ROBERTO. Derecho Administrativo. Edit. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, p.
1035
36
19
mayor incertidumbre para la administración, la cual, ante una posible falla por
descuido de un servidor público, puede terminar otorgando derechos a un
particular, mismos que no necesariamente ni en todos los casos serán a favor de
la sociedad.
20
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