ROJ: STS 7309/2008 - ECLI

Roj: STS 7309/2008 - ECLI:ES:TS:2008:7309
Id Cendoj: 28079120012008100924
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 174/2008
Nº de Resolución: 885/2008
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley y preceptos constitucionales que ante Nos pende,
interpuesto por Javier Y Amparo , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial
de Alicante, de fecha tres de diciembre de dos mil siete que les condenó por un delito de estafa, los Excmos.
Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se
han constituido para deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de
Oliver y Tolivar, estando dichos recurrentes representado por la Procuradora Sra. Mirones Escobar. Como
parte recurrida la Inmobiliaria Azurque, S.L, D. Francisco y Lina representada por la Procuradora Sra. OrtízCañavete Levenfeld. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción núm. tres de los de Alicante incoó Procedimiento Abreviado con el número
163/2006, contra Javier y Amparo , por un delito de estafa y una vez concluso lo remitió a la Audiencia
Provincial de Alicante Sección Primera que, con fecha tres de diciembre de dos mil siete, dictó sentencia nº
773/07, que contiene los siguientes Hechos Probados:
<<Los querellantes (Mercantil Inmobiliaria Azurque S.L. D. Francisco y Dª Lina ) mediante escritura
de compraventa de 26-7-04 adquirieron de sus anteriores dueños las fincas sitas en el término de San Juan
(Alicante) nº NUM000 , NUM001 y NUM002 inscritas en el Registro de la Propiedad nº cinco de Alicante,
en cuya estipulación tercera constataba que la parte compradora conocía la existencia en las fincas objeto
de compraventa de un negocio de camping denominado "El Molino", siendo arrendataria del mismo y de las
propias fincas la mercantil "Campamento Familiar El Molino S.L., con arrendamiento actualmente en vigor
y que el mismo ostenta el derecho de retracto. Los querellantes a fin de disponer libremente de sus fincas
pactaron mediante Acta notarial de la misma fecha que la escritura de compraventa, 26-7-04, la resolución del
contrato de arrendamiento con la citada mercantil representada por la querellada Dña. Amparo con efectos
desde el día 26-7-04, y de renuncia expresa al derecho de retracto sobre las tres fincas descritas supeditado
a determinadas condiciones como el pago de una indemnización total de 8414 Euros más IVA de 13462, 72
Euros, en la siguiente forma: 3600 Euros que confiesa recibida la arrendataria de los propietarios -querellantes
y la cantidad restante de 48142 Euros más IVA de 13462,72 Euros que será abonada por los propietarios
querellantes en el momento de la entrega de las llaves por la explotación del camping (sic) que se encuentra
en las tres fincas antes descritas y cuya entrega deberá efectuarse mediante acta autorizada por el mismo
Notario, el 15-12-04, reconociéndose Campamento Familiar El Molino S.L, desde el día 26-7-04 hasta la fecha
antes indicada de 15-12-04 en situación de precario sobre dicho camping.
Según acta notarial de 17-12-04 la querellada Amparo en nombre y representación de Campamento
Familiar El Molino S.L. (inscrita en el Registro Mercantil de Alicante) como administradora única, manifiesta
que ha entregado las llaves de la explotación del camping que se encuentra ubicado en las fincas registrales
sobre las que existía el arrendamiento, cuyo acuerdo de resolución consta en documento notarial de 26-7-04 y
hace entrega a los propietarios-querellantes de la posesión de las fincas (nº NUM000 , NUM001 y NUM002
) donde se encuentra el camping arrendado a Campamento Familiar el Molino S.L. Asimismo Campamento
Familiar el Molino S.L. (sic) confiese haber recibido con anterioridad la cantidad pendiente de pago pactada
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como indemnización (=48142 + 13462,72 Euros de IVA) por haber resuelto el arrendamiento, renunciado al
derecho de retracto y por entregar las llaves y la posesión de las fincas donde se encuentra el camping.
Los tratos que dieron lugar a las mencionadas Actas notariales se verificaron con el acusado Javier ,
si bien las mencionadas Actas Notariales de 26-7-04 y 17-12-04 fueron suscritas por la querellada Amparo ,
hija del anterior, de acuerdo con el mismo y como administradora única de la Mercantil Campamento Familiar
El Molino S.L., (estando ambos acusados presentes en la Notaria) percibiendo la total indemnización pactada
de los querellantes 84.142 euros mas 13462,72 Euros de IVA (s.e.u.o.) haciéndoles creer falsamente que
cumplían con su obligación de entregar la posesión de las fincas y las dejaban expeditas a sus propietarios, lo
que en modo alguno tenían intención de realizar, desde el principio, oponiéndose a todo desalojo, continuando
hasta donde les fue posible con la explotación del camping.
Situación que solo puso fin al amparo judicial viéndose forzados los querellantes, para conseguir la
posesión de las referidas fincas y ante la tenaz resistencia de los acusados, a instar el correspondiente
procedimiento judicial de desahucio por precario, autos nº 1564/2005 del J. de Primera Instancia nº 7 de
esta ciudad, que finalizó por sentencia estimatoria de fecha 31-3-06 y consiguiente lanzamiento en fase de
ejecución provisional, confirmada íntegramente en apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial
de Alicante en sentencia de fecha 14-2-07.>>.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
<<FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Javier y a Amparo , como autores de un delito de
estafa de especial gravedad por la cuantía, a la pena, para cada uno, de 2 años de prisión, con la accesoria
de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a ambos al
pago de las costas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnicen, con la responsabilidad civil
subsidiaria de la mercantil Campamento Familiar El Molino S.L, a la mercantil Inmobiliaria Azurque S.L., D.
Francisco y Dña. Lina en 84.142 Euros y 13.462,72 Euros de IVA, con el interés previsto en el artículo
576 L.E.C.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se
impone, abonamos al/os acusado/s todo el tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por esta causa si no
lo tuviere/n absorbido por otras.
Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar
ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación. >>.
3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de ley y preceptos
constitucionales, por los recurrentes Javier y Amparo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a
esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución,
formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Javier y Amparo .
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción del art. 24 de la CE en relación con los arts 649 y siguientes, en
especial, 659, 781, 784 y 785 de la LECr.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción del art. 248.1 del Código Penal.
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECr por error de hecho en la apreciación de la
prueba.
4.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los acusados, impugnando todos los
motivos en él aducidos; la representación legal de la Inmobiliaria Azurque SL, Francisco y Lina evacuó
el trámite de instrucción conferido impugnando todos los motivos del recurso; la Sala admitió el recurso,
quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
5.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día tres de
diciembre de dos mil 0cho.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El primero de los tres motivos de casación del recurso interpuesto por los acusados contra
la Sentencia que les condena como autores de un delito de estafa, se formaliza sin cita del cauce casacional
utilizado, y alegando la infracción del art. 24 de la CE en relación con los arts. 649 y ss. en especial el art. 659,
781, 784 y 785 de la LECr relativos a la admisión de prueba, calificación y defensa.
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Bajo este planteamiento la queja formulada es que en el Juicio Oral el Tribunal admitió a la acusación
una serie de documentos que a su juicio debieron rechazarse porque pudieron haberse acompañado a la
querella inicial, y porque introducen nuevos hechos que previamente no pudieron ser considerados por la
defensa.
El motivo carece de fundamento y debe desestimarse: en efecto los documentos se incorporaron al
proceso al comenzar el Juicio Oral. Pero no puede olvidarse que en el Procedimiento Abreviado el art. 786-2
de la LECr dispone que en ese momento procesal se abrirá un turno de intervenciones para que puedan
las partes, entre otras cosas, proponer nuevas pruebas para practicar en el acto. Contra la decisión no cabe
recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso,
en el recurso frente a la Sentencia.
Sucede que aquí no se protestó la decisión del Tribunal, ni éste inadmitió a los acusados prueba alguna,
ni cabe impugnar la admisión de la prueba propuesta por la contraparte como evidencia el artículo 659 -que
citan en el motivo- y el art. 850-1º de la LECr que restringe la impugnación a las denegaciones de prueba, no a
las admisiones de ella. Además debe notarse: A) que la incorporación de documentos no supone aportación de
hechos nuevos. Los hechos integrados en el objeto del proceso son los alegados en los escritos de acusación
y defensa, en conclusiones provisionales y en las definitivas. Los documentos no son actos de alegación
sino prueba de los hechos alegados. B) que ninguna norma exige que las pruebas del Juicio Oral hayan de
tener algún antecedente en las diligencias practicadas en fase de instrucción. A la querella se acompañan
los documentos que proceda presentar para su sustanciación y en la fase sumarial los que sea oportuno
incorporar como diligencias en esa fase del proceso, cuya conclusión precluye la posibilidad de practicar otras
nuevas de esa naturaleza, pero en absoluto la facultad de proponer pruebas en el Juicio Oral, incluidas las
documentales, que es donde procede realizar la verdadera actividad probatoria del enjuiciamiento.
Por todo lo expuesto el motivo primero se desestima.
SEGUNDO.- El motivo segundo, sin invocar el cauce casacional del art. 849-1º de la LECr, que es el
que ampara su planteamiento, denuncia infracción del art. 248-1º del Código Penal en relación con la doctrina
de este Tribunal sobre el negocio criminalizado.
La Sentencia de instancia relata la compra por los querellantes de unos terrenos cuyo uso el vendedor
tenía cedido en arrendamiento a los ahora acusados para la explotación de un negocio de camping. Describe
el pacto a que el comprador ya nuevo propietario llegó con los arrendatarios ocupantes, por virtud del cual,
a cambio de pago de una determinada cantidad de dinero, los titulares del camping daban por extinguido el
arrendamiento, renunciaban al derecho de retracto, y se comprometían a entregar las llaves de acceso al
nuevo propietario, momento en que terminaría de pagarse el resto del precio. En cumplimiento de lo pactado
los explotadores del camping renunciaron al retracto, cobraron el precio y entregaron las llaves del acceso.
Pero continuaron ocupando el terreno, dando lugar a que el propietario adquirente instara un proceso judicial
de desahucio que produjo el lanzamiento algo más de un año después. La Sala de instancia declara probado
además que los titulares del camping cuando convinieron con el adquirente lo pactado le hicieron creer que
cumplirían con su obligación de entregar la posesión dejando expedita la finca, "lo que -añade el hecho
probado- en modo alguno tenían intención de realizar desde el principio". Y califica esta operación como
estafa, condenando a los acusados, como autores de este delito.
El motivo debe estimarse por las siguientes razones:
1) El delito de estafa exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que
viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un
tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el
sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento
patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de
causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra. Interesa subrayar en este
caso la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio
experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene
que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo
de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de
que se trate. El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente
de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al
desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el
patrimonio del sujeto víctima (SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997, entre otras). De este modo
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cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo
de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades
aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha
comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una
operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones
que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor
de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y
terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador.
2) En el caso actual el relato histórico pone de manifiesto el objetivo incumplimiento de la obligación
de entregar la posesión de la finca, inherente a la extinción del arrendamiento que era el título legitimador
de la posesión, y al acto de entrega de las llaves. Este incumplimiento sin embargo no es bastante por sí
mismo para deducir una intención defraudatoria al tiempo de contratar; exigencia inexcusable, como ya se
ha dicho, para apreciar delito de estafa frente a la hipótesis de mero incumplimiento civil, doloso o culposo,
de las obligaciones contractuales, con relevancia limitada al ámbito de las relaciones jurídico-privadas. No
decimos que con la extinción del arriendo, la renuncia al retracto, y la entrega de llaves cumpliera íntegramente
con lo debido, porque continuar en la posesión era incumplir la obligación de abandonar la finca. Pero no es
admisible limitar el ámbito civil de lo contractual al incumplimiento culposo de las obligaciones, y trasladar
automáticamente al campo penal los incumplimientos dolosos. Y en este caso lo declarado probado, en
cuanto relación de datos objetivos sucedidos según las pruebas no conduce necesariamente a la conclusión
ineludible de que el acusado tuviera decidido incumplir precisamente al tiempo de contratar. Esta hipótesis, que
sustenta la Sentencia recurrente, no es racionalmente más evidente que la contraria, porque los datos objetivos
y circunstancias probados son también razonablemente compatibles con un sobrevenido incumplimiento
contractual, culposo o doloso, no decidido anticipadamente por el acusado. Optar por lo primero carece de
otras apoyaturas suficientes, fuera del incumplimiento mismo. Por tanto no es que aquí positivamente se
evidencie la ausencia de un dolo criminal defraudatorio antecedente dentro de un contrato criminalizado como
medio engañoso, sino que, negativamente, lo que no queda claramente evidenciada es su concurrencia.
En definitiva, la inferencia de la Sala de instancia sobre la presencia no ya de dolo subsequens al
incumplir, sino de dolo defraudatorio al contratar, ni es la única conclusión o hipótesis razonable, ni es más
razonable que su contraria. No hay pues elemento bastante para estimar cometido el delito de estafa.
En consecuencia el motivo debe estimarse.
TERCERO.- La estimación del motivo segundo conduce a la absolución, y hace innecesario el examen
del motivo tercero.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y
vulneración de preceptos constitucionales, interpuesto por la representación legal de Javier Y Amparo , contra
Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha tres de diciembre de
dos mil siete que le condenó por un delito de estafa, estimando su motivo segundo y en su virtud casamos
y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas en
el presente recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos
procedentes interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Juan
Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil ocho.
Por la Sección 1ª A.P. Alicante en el P.A. nº 163/2006 tramitado por el J.I nº 3 de Alicante, se dictó
Sentencia de fecha 3/12/07, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por
esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, y bajo la
Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se hace constar lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
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ÚNICO.- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las
Sentencias de instancia.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa por las razones ya
expuestas en el Fundamento de Derecho segundo de nuestra anterior Sentencia de casación, que aquí damos
por reproducido. Procede en consecuencia la absolución de los acusados.
III. FALLO
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Javier Y Amparo , del delito
de estafa del que venían acusados en este procedimiento por la acusación particular, declarando de oficio
las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Juan
Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha
la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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