Reflexiones sobre la Sentencia C

From the SelectedWorks of Daniel Fernando Gómez Tamayo
August 3, 2014
Reflexiones sobre la Sentencia C-083/1995.(Las
Fuentes del Derecho)®
Daniel Fernando Gómez Tamayo
Available at: https://works.bepress.com/gomeztamayo/43/
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Gómez Tamayo
August 2014
Reflexiones sobre la Sentencia C-083/1995.(Las
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Estudio de las Fuentes del Derecho en la Sentencia C-083/ 1995
El objetivo principal de esta investigación es ofrecer una propuesta técnica que
permita armonizar las fuentes jurídicas nacionales con las internacionales,
determinar el uso adecuado de los métodos de interpretación y establecer un
sistema justo de la valoración de las pruebas.
Con la entrada en vigencia de la Carta de 1991 cambió el panorama de las
fuentes jurídicas en Colombia; en efecto, los constituyentes importaron la
Institución de la Corte Constitucional y la acción de tutela que proviene de
países como Argentina México y España. Igualmente implementó el habeas
corpus, el habeas data, el control de constitucionalidad
y un sistema de
fuentes que proviene de common law que entró en pugna con el modelo
romano germánico que tenía nuestro país cuya cultura fue similar a la
chilena(Código Civil de Andrés Bello) y a la francesa. Lo cierto es que la Corte
Constitucional Colombiana solamente crea reglas de interpretación que tiene
impacto en la política pública legislativa, pero no co-legisla.
I-) Discreción de Juicio
Cuando las partes han cometido alguna injusticia, y ellas mismas no han
podido repararla, al juez le corresponde corregirla mediante la justicia
correctiva (rectificativa).1 Para ello, deben discernir “iuris dictio”) lo justo
convencional, lo justo conmutativo, lo justo legal, lo justo distributivo y lo justo
por naturaleza según el título, la medida, y el modo (pruebas) para restablecer
la igualdad quebrantada según el decir de Aristóteles, pues lo dado debe ser
igual a lo debido. De suerte que discernir lo justo y lo injusto es lo mismo que
distinguir los derechos de aquellos que no lo son.
Ahora bien, por lo que respecta al juicio, el Doctor se hace varios interrogantes:
El primero de ellos consiste en saber si el juicio es un acto de la justicia, para
luego responder que: “el juicio es propiamente el acto del juez en cuanto da a
cada una de las partes lo suyo; por eso le llama así, pues juez significa: “el que
discierne los derechos conforme al título, al modo y a la medida”. Y el derecho
es objeto de la justicia, por tanto el juicio corresponde a lo justo, al derecho y es
un acto de la razón, pues a ella le corresponde definir los derechos y las
obligaciones”. 2
_____
1-)Santo Tomás de Aquino. ST I q 79 art 13. Cf. Aristóteles. La política Libro I
Capítulo II Número 1253 a . Aristóteles. La Ética a Nicómaco. Libro V Capítulo
4 N 1132 a
2-) Santo Tomás de Aquino, ST II-II q 60 art 1...Ibídem. Santo Tomás de
Aquino, ST II-II q 60 art 2
En segundo lugar, se pregunta: si es lícito juzgar. A lo cual responde que el
juicio será lícito en cuanto que es un acto de la razón, para lo cual se requiere
de tres condiciones: que proceda de una inclinación por la justicia, pues de lo
contrario será injusto y perverso; que proceda de la autoridad del que gobierna,
para que el que juzga no se convierta en usurpador; y proferido con la recta
razón de la prudencia, sin que quien juzgue se apoye en la simple conjetura y
temeridad, sino por un indicio evidente.3
El juicio se ha de proferir según las leyes escritas, lo cual puede ser justo, o por
la naturaleza de las cosas (ley natural) o porque así lo establecieron los seres
humanos (ley positiva), pero no se ha de juzgar atendiendo a la letra de la ley,
sino buscando la equidad que el legislador ha pretendido al establecer la ley. 4
El grado de certeza que se le exige al juez para dictar sentencia no es una
certeza absoluta(matemática), sino una certeza moral surgida de la valoración
del acervo probatorio recogido y probado, que excluye la duda razonable, por
cuanto tiene como soporte las leyes de la experiencia, es decir, lo que
comúnmente acontece: “Id quod plerumque fit”. De hecho, el oficio de juez
según la doctrina tomista, implica que: “…cada uno debe esforzarse de juzgar
de las cosas, según lo que son, y en verdad que en esto tiene toda la razón,
puesto que como él mismo lo afirma: “… la verdad es la ley de la justicia, dado
que el mundo tiene interés de la verdad que es justicia y de la justicia que es
verdad”.5
______
3-) Santo Tomás, ST, II-II, q. 60 , respuestas a los art 5. y 6.
4-) Ibídem.
5-) Ibídem.
El juez constitucional no puede aceptar las pruebas que presentan las partes
sin so pesarlas, dado que por regla general cada parte en un juicio suele
argumentar y demostrar el punto que le interesa; el acervo probatorio entonces
debe pasar por el tamiz de la sana critica que hace el juez, a través de la cual
se descubre y se distingue lo verdadero de lo falso (engaño), lo accidental de lo
sustancial. En una palabra, donde el juez sea capaz de descubrir dónde tiene
asiento la verdad, pues con evidencia insuficiente el juez no puede encontrar la
respuesta correcta. ¿Será suficiente prueba exigir un certificado de un médico
para que pueda proceder el aborto en los casos especificados por la sentencia
C-355/2006?. No me cabe la menor duda que los jueces constitucionales están
excluyendo la posibilidad de que el médico, en la realidad, se puede equivocar
en su diagnóstico. La justicia según John Rawls es imparcial 6, porque, en la
valoración de las pruebas existe: “el velo de la Ignorancia,” pues, en efecto, en
su obra intitulada: “Theory of Justice” nos dice: que ninguna de las partes
puede sentirse, ni vencedor, ni vencido en el estrado judicial, ni mucho menos
en situación de desventaja, ni de ventaja, dado que las partes no saben la
valoración, ni la teoría argumentativa del juez para decidir y motivar la
adjudicación de la respuesta correcta, y además, porque toda prueba debe
pasar por el legítimo contradictorio. (debido proceso). De lo contrario, habría
prejuzgamiento, que se presentaría cuando los jueces constitucionales
sentencian buscando lo que ellos quieren que diga la sentencia, sin tener en
cuenta la respuesta que debería ser la correcta. Otro tema que es fundamental
y que tiene que ver con las funciones judiciales es el atinente a la utilización de
los
métodos
de
interpretación
y
argumentación
jurídica,
pues
desafortunadamente, los juristas utilizan los métodos de hermenéutica de
manera discrecional según la conveniencia, y no en el momento indicado.
___
6-) John Rawls, Teoría de la Justicia. Fondo de Cultura Económica México
1997. Por ejemplo la enmienda II de la Constitución de USA, plantea una
trampa jurídica (feminista y machista); pues cuando una persona va a comprar
un arma a un local comercial, están generando una prueba testimonial
(vendedor), una prueba documental (contrato c-v-garantía del arma), una
prueba de video(cámaras de seguridad del local) y una prueba tributaria en
contra del comprador ; desvirtuando así el principio de la buena fe y de
inocencia, y lo peor dándole al estado las pruebas para que lo vigilen por ser
una persona sospecha de terrorismo, y por tener un perfil agresivo.
¿Qué sucede cuando el juez encuentra una colisión entre derechos y
libertades? o ¿cuándo existe una colisión entre libertades que pertenecen a
diferentes personas y que protegen intereses democráticos bipolares? Lo cierto
es que, el juez, en estos casos, debe garantizar la eficacia divergente de
ambas libertades mediante la creación de una regla interpretativa que concilie y
determine los límites del ejercicio de cada una de ellas. Hoy en día, y sobre
todo en los debates jurídicos existe un interés imperioso de que la verdad sea
bien dicha y bien argumentada, pues la retórica según Aristóteles es él: “ ars
expositionis et elocutio veritatis”, 7 como lo hizo magistralmente Santo Tomás
de Aquino en muchas de sus obras.
No obstante, para que una respuesta se aproxime a la verdad y sea correcta,
es necesario revisar los supuestos con los que se elabora el proceso
argumentativo para excluir los sofismas. Resulta obvio que se han de preferir
los argumentos verdaderos a los erróneos, los certeros a los falsos, los
raciocinios lógicos a los absurdos, los útiles a los inútiles, los correctos a los
incorrectos, los jurídicos (justicia) a los antijurídicos (injusticia), los razonables a
los imposibles, y finalmente, los argumentos persuasivos a los débiles. Empero,
no basta entonces que el operador jurídico en su retórica valore los argumentos
según una jerarquía de preferencia objetiva como lo hemos expresado
anteriormente, sino que además es importante que el método hermenéutico
que es presupuesto esencial del argumento, sea empleado en el momento
adecuado.
____
7-) Arturo Ramírez Trejo Aristóteles. Retórica, UNAM 2002 México página IX.
II-) FUENTES JURIDICAS EN LA CONSTITUCIÒN POLITICA DE 1991
El artículo 230 de la Constitución Política de 1991 establece que los jueces en
sus providencias solamente están sometidos al imperio de la ley. La equidad,
la jurisprudencia, los principios generales del derecho,
y la doctrina son
criterios de la actividad judicial.
Ello quiere decir que la ley solamente es aplicable cuando el texto de la ley sea
claro, no tenga vacíos ni tampoco contradicciones. Pero cuando la ley o la
norma tienen vacíos o tiene contradicciones el juez debe acudir a los criterios
auxiliares previsto en el artículo 230 de la carta magna porque la norma no se
puede aplicar. Estos criterios de la actividad judicial según la regla de
reconocimiento de 1991 son:
LA EQUIDAD
La equidad es un razonamiento judicial que puede aplicarse a casos similares,
es un criterio auxiliar de la actividad judicial que proviene del common law, en
virtud del cual los jueces crean reglas jurídicas para resolver la casuística y
problemas de interpretación de una forma razonable ante la ausencia de una
norma, de una ley o de un estatuto que disponga que se debe hacer cuando
ocurre un supuesto fáctico concreto. Los razonamientos de las sentencias (Tipo
T) que provienen de tutelas no constituyen precedentes per sè porque
producen efectos inter partes, pero pueden servir de punto de Arquímedes para
sustentar argumentativamente y jurídicamente una tesis en otros casos
similares en virtud de la (equidad)
LA JURISPRUDENCIA
Las sentencias que profieren la Corte Penal Internacional y las Cortes de
Derechos Humanos son precedentes en nuestro ordenamiento jurídico por
virtud del principio del bloque de constitucionalidad. Las sentencias de la Corte
Suprema de Justicia de la Unión Europea o de USA tienen que surtir el trámite
de exequátur o de homologación para ser aplicadas en nuestro sistema
(colombiano); salvo en áreas como el derecho comercial, financiero, marcas y
patentes, sociedades y propiedad industrial,
porque existe una propensión
común en políticas públicas de los estados hacia la globalización y unificación
de la legislación particular en virtud de los tratados internacionales.
Las sentencias de la Corte Constitucional Colombiana
(Tipo C)-
son
precedentes por cuanto que son productos de sentencias de control de
constitucionalidad que producen efectos erga omnes y siempre que la
argumentación sea persuasiva e interdisciplinaria; su desconocimiento genera
prevaricato según lo expresó la Corte Constitucional Colombiana en la
sentencia C -355 de 2008.
Las sentencias (Tipo SU) o de unificación de
jurisprudencia solamente trazan una línea de ratio decidenci con respecto a
una tópica concreta en un tiempo determinado.
En las Sentencias de la Corte Suprema de Justicia hay especificar si se trata
de sentencias de casación que produce efectos de precedente siempre que
su argumentación sea persuasiva y interdisciplinaria (Técnica).A contrario
sensu tres decisiones de la CSJ con respecto a un mismo tópico será doctrina
probable, pero no será precedente.
En las sentencias del Consejo de Estado se aplica los mismas criterios de las
Sentencias de la CSJ para efectos de valoración y tasación, esto es, será
precedente si
la sentencia del Consejo de Estado tiene argumentos
interdisciplinarios y técnicos; de lo contrario tres decisiones con respecto a un
mismo punto constituye valor de doctrina probable, porque son obiter dictum
pero no ratio decidendi.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
El artículo 230 de la Carta Magna se refiere a los principios generales del
derecho como aquellas normas fundantes y rectoras de la carta magna sobre
las que se edifica la pirámide normativa kelseniana; son los fundamentos sobre
los cuales se estructura una democracia civilizada y el estado social de
derecho v.gr: El respeto de la Dignidad humana(art 1 cp/1991), la prelación de
la norma constitucional (art 4 cp/1991), la soberanía popular y la
responsabilidad de los funcionarios públicos (art 6cp/1991),el debido proceso y
la presunción de inocencia (art 29 cp/1991), el principio universal de la buena fe
( art 83 cp/1991). Este último dice: “Las actuaciones de los particulares y de las
autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual
se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.”
DOCTRINA
La doctrina no solo es la “opinio iuris” como lo pensaban los juristas con
mentalidad romano germánica; sino también los argumentos técnicos y
forenses, y la episteme de otras disciplinas del conocimiento. vgr. La prueba
pericial, toxicología, balística, test psicológicos, exámenes de laboratorio, el
concepto de la economía, de la historia, de la sociología, la doctrina
constitucional (art 8 de la ley 153 de 1887). Las Sentencias de la Corte
Suprema de Justicia que sean de casación (tres decisiones) pero que no tenga
una ratio decidendi interdisciplinaria (técnica) sobre un mismo tópico o que
sean obiter dictum, adquieren el valor de doctrina probable.
LAS FUENTES SUBSIDIARIAS
El artículo 230 de la Carta Magna
parece que se excluyera otras fuentes
auxiliares de la ciencia jurídica como aquellos que están previstos en la ley 153
de 1887 que establece: "artículo 8°. Cuando no haya ley exactamente aplicable
al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias
semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de
derecho".
Con respecto a las fuentes subsidiarias, tenemos que advertir que el juez
cuando encuentra vacíos, contradicciones normativas o problemas del lenguaje
puede acudir a otras técnicas contempladas en la ley 153 de 1887 como la
analogía que se refiere a razonamientos legales que sirven para solucionar
problemas jurídicos de casos similares o de materias semejantes. La analogía
no se debe confundir con la equidad.
Las reglas generales del derecho son regulae iuris producto del razonamiento
lógico judicial (pretores) que proviene de la ciencia jurídica romana, vgr: la
norma superior prevalece sobre la inferior, la especial se prefiere a la general,
la posterior prevalece a la anterior, el que puede lo más puede lo menos.
Igualmente, tenemos la costumbre secundum leguem y praeter legem como
fuente subsidiaria, pues la costumbre contralegem no constituye fuente de la
ciencia jurídica, y en ningún caso se puede usar como técnica válida de
argumentación para resolver problemas jurídicos de interpretación.
La
costumbre para que sea fuente subsidiaria siempre debe ser general, debe
estar conforme con la ley y con la constitución política, y tener un referente
objetivo ético de aspiración (moral cristiana).
Los principios de derecho natural,(principios extrasistemáticos) (art 13); es una
fuente subsidiaria de la ciencia jurídica, y se refiere a los parámetros
razonables que respetan la dignidad de la persona humana, los derechos
fundamentales y la salud integral del ser humano. Existen muchos principios
del derecho natural que se pueden inferir de los tratados internacionales de
derechos humanos,
de los aportes de la ciencia médica y
de la sana
antropología.
Finalmente, la legislación canónica es una fuente subsidiaria de la ciencia
jurídica aunque sea independiente de la civil (art 16 de la ley 153 de 1887 y
Corte Constitucional sentencia C- 027 de 1993), por cuanto que la ciencia
jurídica canónica puede realizar aportes probatorios desde la Jurisprudencia
Rotal y otros dominios de la episteme a temas relacionados con la ciencia
jurídica.
Si la jurisdicción canónica es independiente de la jurisdicción del estado por la
sentencia de la Corte Constitucional Colombiana que declaró inexequible el
concordato, ¿cómo pueden funcionarios públicos del estado o civiles invadir los
derechos de la intimidad y privacidad de los funcionarios canónicos sin que las
pruebas sean ilegales o inconstitucionales?
Lo cierto es que la Corte Constitucional estableció que la ley 153 de 1887 no ha
sido derogada del todo, y por ende las fuentes subsidiarias siguen siendo
criterios auxiliares válidos y lícitos que se deben armonizar con la norma de
normas.(Regla de reconocimiento)
III-) HERMENEUTICA Y LOS CRITERIOS AUXILIARES
DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL
Asimismo, y en cuanto a la técnica de Interpretación constitucional es
importante precisar, que el método exegético (interpretación literal y restrictiva
del texto normativo) únicamente se emplea cuando la norma constitucional sea
clara y no esté en conflicto con otros derechos u otras normas constitucionales,
ello en virtud del aforismo: “In claris non fit interpretatio”.
Evento en el cual el juez aplica el silogismo judicial deductivo puro y simple, es
decir, aplica la norma jurídica al supuesto fáctico concreto, porque, la voluntad
del constituyente está claramente expresada en la norma constitucional. El
método de interpretación exegético fue pregonado por: Baudry Lacantinerie,
Aubry y Rau, Laurent y otros 8. Ellos eran partidarios de interpretar literal y
textualmente la ley, y se preocupaban por el significado exacto y la validez de
los textos legales, comenta: Alf Ross, pues las leyes existen y son válidas en la
medida en que se encuentren codificadas; el mejor prototipo es el código
Napoleónico; esa era la única forma de dar seguridad jurídica a los ciudadanos
en su interpretación. Es importante aclarar que el método exegético (textual) se
aplica cuando la norma es clara y contundente: “Dura lex, sed lex”, es decir,
cuando el mensaje del texto normativo da razón suficiente para ser aplicado al
contexto, y por ende, no admite discusión alguna entre los intérpretes, pues la
interpretación es conforme con la voluntad del legislador.(art 27 Código Civil
Colombiano).
Pero cuando el lenguaje textual normativo de la constitución política no es
claro, se emplearán las técnicas gramatical, sintaxis y filológica para buscar el
significado preciso del lenguaje jurídico y técnico (científico) que emplea la
norma constitucional, pues muchas veces el sentido y significado del texto
normativo depende de la sintaxis y de la forma como se empleen los signos de
puntuación.
La técnica lingüístico-gramatical únicamente se utiliza cuando el lenguaje de la
norma sea ambiguo y por ende, es necesario acudir a las razones que
provienen de las raíces filológicas para aclarar el significado de las palabras
confusas. Pero, cuando se trata de una palabra técnica, es necesario acudir al
significado que le da la ciencia especializada (art 29 Código Civil Colombiano).
Ahora bien, según el Exmagistrado: Carlos Gaviria Díaz “…el lenguaje fue fruto
de un proceso subterráneo e irracional como también lo es el arte. 9”
Sin embargo, fue precisamente don: José Rufino Cuervo, quien se encargó de
desvirtuar tal hipótesis con su obra “El Diccionario de Construcción y Régimen
de la Lengua Castellana”, pues quedó claro y comprobado que el lenguaje
surge de un proceso de “autopoiesis” racional que hacen los filólogos a partir
de las raíces de las lenguas muertas, del árabe y de las lenguas indígenas
como es el caso particular de la lengua española.
___
8-) Alf Ross Teorías de las Fuentes del Derecho. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales Madrid 2007 página 87.Cf Diego Eduardo López Medina,
Teoría Impura del Derecho. Página 145, Legis, Colombia, 2004.
9-)Fundación Santillana Debate sobre el Referendo Fernando Londoño Hoyos
vs Carlos Gaviria Díaz DVD con la participación de Eduardo Cifuentes Muñoz
Defensor del Pueblo.
En segundo lugar, porque el único arte que surge de un proceso irracional es el
abstracto. Por ello, queda claro que el lenguaje no surge de un proceso
subterráneo y mucho menos de la irracionalidad. Y es precisamente: John
Langshaw Austin, profesor de filosofía moral de Oxford y el fundador de la
Pragmalinguìstica, quien interroga a la gente con respecto a lo que hacen
cuando hablan, es decir, al significado de los signos, los símbolos y los gestos
que acompañan las palabras, advirtiéndonos que en la comunicación se
pueden configurar tres tipos de actos lingüísticos: Los primeros son los actos
“locucionarios” que son aquellos que se limitan a definir y a indicar algo como el
lenguaje universal de las señas que emplean los sordomudos para
comunicarse y las señales de tránsito preventivas, reglamentarias e
informativas; en segundo lugar, tenemos los actos “ilocucionarios” que son
aquellas órdenes emanadas de la autoridad legítima y competente que están
respaldas por la fuerza; y finalmente, tenemos los actos “perlocucionarios” que
son aquellos actos que buscan intrigar, intimidar, persuadir, evadir y disuadir de
hacer algo. Verbi gratia: el aviso que dice: “Prohibido entrar, ingreso sólo para
personas autorizadas”.10
Si seguimos la propuesta consensual de una ética civil de mínimos como la que
proponen los positivistas (radicales), los que se dicen ser demócratas deberían
ser consecuentes con su discurso laicista (tolerante), y entonces, deberían
colocarse en una posición interpretativa neutral, y aceptar de acuerdo a la
fidelidad y claridad del texto constitucional que la vida humana es inviolable, o
de lo contrario, la democracia no sería incluyente, ni mucho menos
participativa.
____
10-)J. L. Austin. How to do things with words. The Clarendon Press Oxford
1962. Traducción de Genaro R Carrió y Eduardo A Rabossi. Como hacer con
palabras. Ediciones Paidos Barcelona - Argentina 1981- 1982. Cf Teodoro de
Andrés. El nominalismo de Guillermo de Ockham, como filosofía del lenguaje.
Biblioteca Hispánica de Filosofía Editorial Gredos SA 1969. “ El interés
lingüístico de ockham se centra sobre el estudio del lenguaje mental, la
lingüística general moderna tiene por objeto de su estudio el lenguaje exterior.”
pág. 281
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¿Cómo se puede garantizar el “hiperpluralismo”11, y la política de pluralidad de
la que habla: David G. Lawrence profesor de ciencia política de Fordham
University, si los magistrados de la Corte Constitucional dan una orden
fundamentada en una decisión judicial cuya validez a la luz de la ciencia
jurídica
y
la
investigación
científica
(diseño
Inteligente),
es
incluso
controvertible.¨? Es más, la orden que establece que se debe ¨enseñar en los
colegios, y especialmente en los católicos la sentencia de la Corte
Constitucional C-355 /2006 que despenaliza parcialmente el aborto¨, cuando
una persona a ese nivel carece de la madurez de juicio suficiente, y de los
conocimientos científicos necesarios que les permita comprender y debatir
razonablemente las políticas de salud pública,
es aun todavía más
sospechoso a la luz de los Tratados Internacionales, y la Constitución Política
de 1991. Observando las reglas del método del eminente sociológico: Emilio
Durkheim, valorando los aportes a la sociología de: Lévy Bruhl y de los
científicos sobre Sociedad, Cultura y Personalidad, Su Estructura y Dinámica
de Pitirim A Sorokin (1966), en este método se procede al estudio contextual en
el caso “sub Iudice” para determinar si las costumbres “praeter legen” y et
secundum legen” se pueden emplear para aclarar un vacio interpretativo de la
norma o solucionar algún conflicto normativo, pues las costumbres contra
“legem” no se pueden institucionalizar.
____
11) David Lawrence. America: The Politics of Diversity. Wadsworth Publishing;
1 Edition 1998 Westmont College. Hiperpluralismo es el ¨énfasis y acento que
realiza el activismo judicial para garantizar materialmente la justicia objetiva y el
respeto de las libertades civiles en un estado laicista tales como la variedad en
dialectos y la libertad de culturas y de razas, la variedad gastronómica más allá
del simple reconocimiento formal del pluralismo (art 18 y19 Cp/91)¨ Entonces,
¿Será que esa orden impartida por los magistrados pro-abortistas será bien
recibida en los colegios Judíos? Ahora bien, será que esa orden judicial
implica, que se debe enseñar la sentencia con el sesgo proabortista que los
jueces constitucionales framers desean? O será, que los jueces
constitucionales pueden prohibir la enseñanza de las falacias y los errores
técnicos de la sentencia C-355 /2006 que despenalizó parcialmente el aborto?
http://works.bepress.com/gomeztamayo/16
A este respecto, por ejemplo, se expidió la ley: 769/2002 que regula la
velocidad en carreteras, pero según “el ingeniero Ary Bustamante y experto en
ciencias de tránsito de Cornell University, dijo que no todas las vías nacionales
fueron diseñadas geométricamente para superar los 80KM.” (Tiempo 6 de
marzo 2010). Pero, ¿qué sucede si se aprueba una nueva ley (1239/2008) que
permite el incremento de los límites de velocidad en carreteras, desconociendo
los conceptos técnicos?
Según Durkheim, la validez de la regla del método sociológico puede tener
fundamento en la “distinción entre lo normal y lo patológico”. El método
histórico tiene unos presupuestos hermenéuticos bien distintos a los de la
escuela de la exégesis francesa; a este respecto el Dr. Fernando Londoño
Hoyos nos recuerda que: “…el método de interpretación histórico surge en
Alemania como reacción a la exégesis francesa y fue pregonado por: Federico
Von Savigny y Jorge Federico Puctha” 12.
Este método parte de la interpretación de los antecedentes legislativos y
jurisprudenciales que se soportan en los hechos históricos que ha vivido un
pueblo con una historia y un “espíritu común (volksgeist)”; esa es la forma para
buscar la solución a un texto que crea dificultades de interpretación. Para la
corriente histórica y “a diferencia de lo que pensaba la exégesis francesa, la ley
vale en la medida en que sea conocida por la conciencia popular, y el legislador
al hacer la norma interpreta correctamente el espíritu del pueblo”, pues las
normas jurídicas provienen de las costumbres y de los usos sociales que han
sido vividos por la historia común. De ahí que para la corriente histórica, el
“legislador lo único que debería hacer era canonizar las costumbres para
unificar el orden jurídico Alemán como lo afirma el Dr. Carlos Gaviria Diaz”.13
____
12-) Cf. Fundación Santillana, Debate sobre el referendo. DVD, con la
participación del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, Defensor del Pueblo.
13-) Ibídem. Cf Alf Ross Teorías de las Fuentes del Derecho. Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales Madrid, 2007, página 183.
La interpretación sistemática se debe emplear cuando se trata de normas
jurídicas contradictorias y por ende, se hace necesario acudir a los principios, a
la equidad y a los valores para deducir una regla de interpretación judicial
(interpolación) que le dé coherencia a las normas y se garantice la eficacia
divergente de las normas jurídicas contradictorias.
En otros términos, el argumento sistemático está integrado por las
interpolaciones razonadas que no hacen parte del texto normativo, pero que se
pueden inferir de la integración de las normas que están yuxtapuestas con los
principios y los valores de la ley fundamental para garantizar la eficacia
divergente de las normas jurídicas que consagran derechos y libertades
bipolares. V.gr: La Corte Constitucional Colombiana ratificó recientemente en la
Sentencia T-055/09 la siguiente regla técnica: “El bypass gástrico tiene que ser
incluido en Plan Obligatorio de Salud(POS), siempre y cuando que esta cirugía
sea necesaria para mantener la vitalidad de la persona (paciente), y previo
concepto de un equipo médico, puesto que si es por simples motivos estéticos
no debe ser incluida en el POS”.
http://works.bepress.com/gomeztamayo/16
De suerte que las técnicas integrativas y de reglas interpretativas del método
sistemático se emplearán cuando existen casos difíciles, contradicción de
normas constitucionales de igual valor jerárquico, conflictos entre derechos y
libertades,
vacíos
y
sombras
normativas
constitucionales,
pues,
es
precisamente aquí y en virtud del activismo judicial y siguiendo a: R. Dworkin
14, cuando los magistrados de la Corte Constitucional pueden crear reglas de
interpretación constitucional(interpolación) que estén conformes con los
tratados internacionales, con los precedentes, las normas constitucionales, los
principios y los valores para garantizar de esta forma la eficacia divergente y
bipolar de las diversas normas constitucionales en conflicto.
A este respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho en la
sentencia T-406 /92 que: “Los valores representan el catálogo axiológico a
partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del
ordenamiento jurídico que pueden tener consagración explícita o no; lo
importante es que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de la
organización política. Los principios Constitucionales, a diferencia de los
valores que establecen fines, consagran prescripciones jurídicas generales que
suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia,
restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de
aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional”.15
A continuación expondremos algunas reglas técnicas de Interpretación
internacional y constitucional de los Derechos Humanos que ayudan a los
jueces en la solución técnica de controversias constitucionales: Una primera
regla internacional de interpretación de los Derechos Humanos dice: “Lo que es
técnicamente posible, no es por esa sola razón, moral y jurídicamente
admisible. 16
____
14-) Cf. Robert Alexy. Derecho y moral. Reflexiones sobre el punto de partida
de la Interpretación Constitucional. Eduardo Ferrer Mac-Gregor coordinador.
Interpretación Constitucional .Editorial Porrúa-Unam. México 2005.
15-) Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana T-406/92
16-)Cf Los Presupuestos Epistemológicos de los Derechos Fundamentales y el
Medio Ambiente.
Puesto que los avances tecnológicos no pueden atentar contra la Dignidad
humana, la familia nuclear y la integridad física, psíquica y moral de las
personas. (art 29 de la Convención de los Derechos de la Unicef adoptada por
la Asamblea General de Naciones Unidas.) La segunda regla técnica y de
carácter internacional establece: “El ser humano debe ser respetado y tratado
como persona desde el instante de su concepción y, por eso, a partir de ese
mismo momento se le deben reconocer los derechos de la persona,
principalmente el derecho inviolable de todo ser humano inocente a la vida.” 83
Una tercera regla de interpretación de los Derechos humanos es la que
configuró Joseph I Goldstein. Según el profesor de la escuela de leyes de Yale
University, para determinar la ubicación de los infantes y adolescentes, cuya
custodia es objeto de discusión judicial u objeto de acción legal, se debe tener
en cuenta el interés, bienestar de los menores, incluso se puede restringir los
derechos de los adultos en pro de los interés de los menores, mediante una
Orden Justificada de Restricción Judicial.17 Una cuarta regla de interpretación
de los derechos humanos la estableció la profesora de filosofía y teoría política
de Chicago University Hannah Arendt que dice: “…la línea que separa a los
menores, de los adultos debería significar que no se puede ni educar ni tratar a
los menores, como a personas mayores.”18 Según la VIII Asamblea General
de la Academia Pontificia para la Vida se estableció una quinta regla técnica de
interpretación de los Derechos Humanos que reza: “La distinción que suele
hacerse entre ser humano y persona humana para reconocer luego el derecho
a la vida y a la integridad física sólo a persona ya nacida, es una distinción
artificial sin fundamento científico y filosófico”.19 Una sexta regla técnica es la
de la “estabilidad laboral reforzada” y se estableció en la sentencia T-039/2010,
en virtud de la cual a la persona discapacitada no puede ser despedida
laboralmente en razón de su limitación (art 26 ley 361/97), incluso esta regla se
extiende a las personas que sufren limitaciones por la razón laboral.
____
17-) Cf La Vida Como Fuente Primigenia de los Derechos Humanos.
18-)Santidad Benedicto XVI en el año 2008, Instrucción Dignitas Personae.
Congregación para la Doctrina de la Fe 2008. Cf ¿En el interés superior de
quién?, Beyond the best interests of the child. Mary Beloff, Derecho Infancia y
Familia. Biblioteca Yale Estudios Jurídicos Editorial Gedisa 2000. Página 118.
Desde la perspectiva de la sociología de: Pitirim A Sorokin, la familia nuclear se
forma por la decisión de un hombre con una mujer, se trata de un “grupo
multivincular que está en función natural de la satisfacción del interés de los
menores,” no obstante, hoy por hoy, en el concepto de familia también se debe
incluir a la “familia extensiva” y también a la “familia ensamblada” como lo
denominan acertadamente los investigadores de Buenos Aires.
¿Por qué será que los gobiernos únicamente le dan prelación a proyectos
legislativos que son rentables? En medio de un ambiente de hostilidad hacia la
Iglesia
Católica,
los
gobiernos
de
corte
laicista
deberían
mirar
las
investigaciones que en el campo de la familia nuclear y las ciencias
antropológicas han venido realizado a través del estudio casuístico de procesos
de nulidad matrimonial. En efecto, y respetando opiniones contrarias, los
menores de edad no creo que necesiten un rol pasivo y uno activo, lo que ellos
requieren es que el gobierno y la Iglesia dialoguen para determinar cuáles son
los criterios para evaluar si una persona puede ser apta o no para asumir la
paternidad o maternidad (biológica u adoptiva) en pro de los intereses de la
infancia y adolescencia, de acuerdo a los parámetros y estándares de la
Jurisprudencia de la Rota Romana
______
En ciertos casos la violencia intrafamiliar puede estar relacionada según
expertos con el alcoholismo tanto del hombre como de la mujer, o, a posibles
trastornos, de los cuales en algunos casos el ser humano puede ser incluso la
víctima. Elizabeth Bartholet, profesora de Derecho de familia en la prestigiosa
Harvard University en su artículo intitulado: ¨Race Separatism in the family:
More on the Transracial Adoptions Debate,¨ estudia la jurisprudencia de la
Corte Suprema de EEUU cuando se trata de establecer el criterio idóneo que
se debe tener en cuenta a la hora de definir los casos de adopción interracial,
pues resulta preferible que los adoptados(as) lo sean, por padre, y, madre de
su misma raza, para evitar traumatismo en los menores . cf Duke Journal of
Gender Law & Policy vol 2 Spring 1995 Number 1. Cf. Corte Constitucional
Colombiana por medio de la sentencia C-468/2009 especifica que el abandono
de menores se tipifica si la víctima es menor de 18 años.(cf Ámbito Jurídico
10-23 agosto 2009 página 7) Cf. Corte Constitucional Colombiana por medio de
la sentencia C-468/2009 especifica que el abandono de menores se tipifica si la
víctima es menor de 18 años.(cf Ámbito Jurídico 10-23 agosto 2009 página 7)
http://works.bepress.com/gomeztamayo/16
Incluso, y según jurisprudencia de la Corte Constitucional, después de la
separación de los adultos con justa causa, las obligaciones de los progenitores
se hacen más fuertes con aquellos que por su condición de debilidad psíquica y
física manifiesta se encuentran en procesos de formación, identificación y en
circunstancias de indefensión.(Sentencia T- 500/93). Lo que queda por
debatirse, es si se debe o no exigir algún tipo test de personalidad a los que
van a contraer matrimonio, o más concretamente a los que van a desempeñar
el rol paterno o materno para garantizar un buen ambiente para el desarrollo de
los menores. El juez constitucional puede descubrir nuevos derechos que son
inherentes a la persona humana, aunque no se encuentren expresamente en el
texto constitucional, ni en los tratados Internacionales(art 94), por ello en la
sentencia T-406/92 se dijo con razón que: “Hoy, con la nueva Constitución, los
derechos son en términos de H. L. Hart aquello que los jueces dicen a través
de las sentencias de tutela, dado que la interpretación de los Derechos
Humanos es textura abierta,20 pero ello no quiere decir, que con el nuevo
constitucionalismo los jueces se puedan inventar por ejemplo anti derechos”.
No se puede crear una línea jurisprudencial de anti derechos, ya que esa
práctica no solamente va en contra del correcto uso de las reglas lingüísticas,
sino que además va en contra de la epistemología jurídica, porque el derecho
al aborto no tiene soporte lógico en la constitución política ni en los tratados
internacionales de derechos humanos. En conclusión, y cuando hay casos
difíciles el juez no puede crear la norma jurídica como quizás lo pensaba HLA
Hart 21, porque las leyes en un estado democrático únicamente las hace el
Congreso de la República.
____
19-)Consejo Pontificio para la Familia, Lexicón Pontificio. Derechos de los
Niños 2006 página 210
20-) L´osservatore Romano N 10-8 marzo 2002
21-)HLA.Hart. The concept of law, Oxford University Press, 1961
pp155-200.CF. Michigan Law Review, Dworkin. Notes, Dworkin´s Rights
Thesis. Vol 74 N 6- 05/1976 page 1167-1199
La Corte Constitucional siempre está sujeta a los tratados internacionales, a la
Constitución Política, a los precedentes, a los principios y a los valores
constitucionales. Por ello los jueces no pueden Co-legislar y no pueden
modificar los textos constitucionales y hacerle decir a la Carta Magna, lo que el
texto constitucional no dice, pues la Corte Constitucional Colombiana no
detenta el poder constituyente. Cuando hay casos difíciles el juez constitucional
lo único que puede hacer es crear reglas de interpretación constitucional para
garantizar la eficacia normativa.
De otro lado, lo que parece ser cierto, es que algunos adultos en su egoísmo o
por intereses económicos muchas veces no le dan importancia a los intereses
de los menores, e incluso llegan hasta el abandono, pues los resultados
investigativos en este campo muestran que la familia biológica permanece en la
mente del adoptado y eso genera conflictos con sus situación de vida. cf Malin
Irhammar y Marianne Cederblad de Kristianstad University & University of
Lund. Desarrollo de la Identidad y salud mental en un grupo de adoptados
internacionales de Suecia. Infancia y aprendizaje, 2005, (28) pp193.
Ciertamente el ideal en la interpretación constitucional es garantizar la eficacia
divergente de las normas constitucionales que consagran derechos y libertades
diferentes, pero el operador jurídico también se puede encontrar en ciertos
casos que no es posible garantizar la eficacia bipolar y por ende se hace
necesario jerarquizar y ponderar que derecho prevalece con respecto a otro,
evento en el cual se emplea la técnica del “balancin test”. 22 En efecto, el juicio
fuerte nos ayuda a establecer si hay violación de la igualdad a través del test
de razonabilidad, es decir, porque no se aducen razones objetivas para
justificar un trato diferente, y por ende se está discriminando a las personas,
pues cuando existen razones objetivas para justificar un trato diferente no hay
discriminación a la igualdad.
Por ello, se puede tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales sin que
se viole el artículo 13 de la carta magna, en cuyo caso estaríamos en presencia
de un juicio débil. De suerte que la acción afirmativa que busca restablecer la
igualdad formal y material de los grupos que se encuentran en desventaja
frente a la ley, será válida siempre que no haya discriminación inversa o
siempre que no haya un trato justificador y razonable que permita tratar igual a
los iguales y desigual a los desiguales.23
__
22-) HLA Hart. ibídem
23-)Fernando M Toller. La Resolución de los conflictos entre Derechos
Fundamentales, una metodología de interpretación constitucional alternativa a
la jerarquización y el balacing test, Cf. Interpretación Constitucional. Eduardo
Ferrer Mac-Gregor, op cit, pág. 1199. Cf. Sentencia C-022/96 y Sentencia. T
-422 /92.
En un verdadero “estado de derecho”, las sentencias de la Corte Constitucional
deben ser el resultado de un proceso deliberativo y argumentativo lógico que
resuelvan todos los problemas de fondo (aporías) que se puedan suscitar con
respecto a una tópica en virtud del control de constitucionalidad de normas
inferiores, y no deben ser fruto de los intereses ideológicos del partido político
que estén representando los magistrados en la Corte Constitucional y
funcionarios en los diferentes organismo del estado.
La decisión judicial al igual que las normas y las políticas públicas deberían ser
libres de presiones externas. Las sentencias y las leyes deben ser técnicas y
objetivas. La justicia constitucional siempre debe buscar la seguridad jurídica,
el dialogo interdisciplinario, y la coherencia del orden jurídico interno con el
orden jurídico internacional. De allí que la validez y la legitimidad de la decisión
judicial dependa de la precisión del lenguaje técnico y jurídico con la que se
construya el discurso argumentativo, del respeto de la línea jurisprudencial
(precedente), de la lógica y persuasión argumentativa, el método como se
abordan los problemas transdiciplinares (objetividad en la investigación
científica) y del correcto uso por parte del investigador de la hermenéutica y la
técnica jurídica universal.
Así, por ejemplo, en la sentencia SU-047/99 se estableció: “El respeto a los
precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos,
incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Para
comprender el alcance de la obligatoriedad de un precedente: “Stare decisis”,
resulta indispensable distinguir entre los diversos aspectos de una decisión
judicial: “Ratio decidendi”-razón de la decisión que adquiere el valor de
precedente vinculante y es criterio obligatorio para los otros jueces en casos
similares-, los “Obiter dicta”-dichos de paso- y el “Decisum” que es la resolución
concreta del caso”.24
_____
24-) Corte Constitucional Colombina, Sentencia SU-047/99
De todo lo anterior se infiere que los salvamentos de voto no constituyen
precedente, y que únicamente se puede cambiar el precedente constitucional
cuando la ciencia aporta suficientes evidencias científicas y elementos de
juicio, razonables y persuasivos que obligan a cambiar la línea jurisprudencial,
pues el desconocimiento del precedente puede constituir el delito de
prevaricato según lo determinó la sentencia de la Corte Constitucional C -355
de 2008.
A diferencia de lo que sucede con el precedente de la Corte Constitucional, con
la jurisprudencia de la corte Suprema de Justicia, y según el artículo 10 de la
ley 153 de 1887, tres decisiones dadas por la Corte Suprema de Justicia sobre
un mismo punto de derecho, tan sólo constituyen doctrina probable y los jueces
podrán aplicarla a casos similares. Igualmente, es importante precisar que
también se pueden presentar conflictos entre norma de diferente rango
normativo, en cuyo caso se deben tener presentes los siguientes supuestos
fácticos concretos, verbigracia, si existe conflicto entre una norma inferior con
una norma constitucional, es claro que prevalece la norma constitucional (art 4
de la Constitución política de Colombia) en virtud de la regla que establece que
la norma superior prevalece sobre la inferior.
No obstante lo anterior, y si llegare a existir un conflicto normativo entre una
norma constitucional y un tratado internacional vigente, es claro que prevalece
la norma internacional en virtud de los principios conocidos como: “Pacta sunt
servada y Principio de Estoppel”(art 26 y 45 Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados 1969), pues la Corte Constitucional Colombiana y
desde el punto de vista de la técnica jurídica, no puede hacer control de
constitucionalidad retroactivo, es decir, de un Tratado ya vigente y mucho
menos cuando la Corte Constitucional entró en vigencia desde 1991. De suerte
que la Corte Constitucional puede hacer control de Constitucionalidad de
futuros Tratados que suscriban después de 1991. Cosa distinta ocurre con un
texto internacional que todavía no ha entrado en vigencia, porque hacen falta
requisitos de trámite de orden jurídico interno para que sea un tratado
internacional.
V.gr: debate en el congreso y revisión constitucional (control automático e
integral) de la ley aprobatoria (art: 241,10 Constitución Política) para que
después
se
proceda
a
la
firma
y
canje
de
instrumentos
(art:
11,12,13,14,15,16,17 de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados 1969), momento en cual entrara en vigencia el tratado internacional.
De otro lado, y siguiendo con la teoría del Discurso y los Derechos humanos de
Robert Alexy, el operador jurídico tiene a su alcance el argumento genético, el
argumento sistemático, el argumento teleológico y el argumento deontológico
para fundamentar su posición jurídica. 25
______
25-) Robert Alexy. Teoría del Discurso y los Derechos Humanos U. Externado
de Colombia 1995. Cf. Robert Alexy. Derecho y Razón Práctica. Cf -Manuel
Atienza. Derecho y Argumentación. Colombia 1997. El argumento equitativo,
los jueces constitucionales en su práctica judicial suelen citar jurisprudencia de
la misma Corte Constitucional en casos similares, i.e., precedente y línea
jurisprudencial que justifica una decisión judicial similar y que se puede aplicar
a un caso semejante por estar bajos los mismos o similares supuestos. En la
sentencia No. C-083/95 se dijo: “La equidad es la aplicación de la ley a
situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de
las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a
aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma.
La consagración positiva de la equidad halla su justificación en el principio de
igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las
situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos
relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo
que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para
determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter
general. La equidad no constituye una fuente autónoma, diferente de la
legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al
imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta,
pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución”. El argumento genético se
debe aplicar cuando se quiere conocer las motivaciones y la argumentación de
una tesis del legislador al hacer la norma, e igualmente si se quiere conocer las
razones que tuvo el juez para tomar esa decisión judicial. El argumento finalista
se utiliza cuando se quiere examinar la finalidad de la norma, y garantizar que
la decisión judicial y la norma este conforme con los valores y principios
constitucionales e internacionales. El argumento deontológico se utiliza cuando
se quiere probar a quien corresponde asumir los deberes constitucionales y
legales. Finalmente tenemos el argumento técnico, que se utiliza cuando es
necesario conocer el peritaje y las razones de una ciencia especial”.
Los argumentos de las ciencias antropológicas son de gran utilidad para
esclarecer vacíos normativos y diagnosticar los errores de técnica legislativa y
jurisprudencial, sobre todo, cuando son objetivos, puesto que muchas veces se
puede confundir la opinión personal con la respuesta técnica que debería dar la
ciencia en un supuesto factico concreto. Si alguien por ejemplo, examina con
detenimiento el contenido del artículo 68 de la ley 1098/2006 sobre infancia y
adolescencia, se encuentra con la posibilidad de que las personas solteras
puedan adoptar menores.
Esta
norma
a
juicio
de
expertos,
puede
desconocer
los
derechos
fundamentales de la infancia y adolescencia, que se encuentran reconocidos
en la Convención de los Derechos de la Unicef, pues desde la epistemología
jurídica, son los menores, los que tienen el derecho a tener un padre y una
madre, es decir, que son los infantes y adolescentes, los que en términos de
Dworkin tienen el “derecho en serio” de tener una familia natural. Con respecto
a los nuevos esquemas familiares Annie de Acevedo psicóloga de los Andes y
especializada neuropsicología de Johns Hopkins University comenta:”Cada día
hay más niños que crecen solo con la mamá. En muchos casos las mamás
deciden criar a sus hijos solas porque quieren tenerlos, pero no quieren tener
que enfrentar la convivencia con un hombre. Eso suena bien, pero en la
práctica hemos visto que no funciona, porque a los niños definitivamente les
hace falta un papá. Les hace falta saber de dónde vienen y contar con el afecto
de sus dos progenitores”.26 En los últimos años vemos muchos niños que
tienen crisis en la adolescencia y deciden hacer todo lo posible para conocer a
sus papás, pues no entienden por qué su papá no los quiere y no se han
tomado el trabajo de aparecer.” 27 Esta tesis también la comparten: Kyle Pruett
(A Clinical Professor of Child Psychiatry at the Yale School of Medicine) y
Marsha Kline Pruett PhD, quienes afirman en cuanto al modelo de la
educación, desarrollo integral, saludable, feliz y emocional, de los menores de
edad, que “la situación ideal se da con el apoyo de un padre, y, una madre”28
Igualmente, tenemos el argumento científico cuando se recurre a las razones
que tienen la medicina, la genética y las ciencias antropológicas para poder
solucionar un problema interpretativo. En este sentido Bill Clinton dijo con
respecto a la decodificación del mapa del genoma humano que lideraron los
científicos, Francis S. Collins de Carolina del Norte y Eric Lander del MIT: “Hoy
estamos aprendiendo el lenguaje con el que Dios creó la vida. Estamos
llenándonos aún más de asombro por la complejidad del más sagrado
regalo”.26
__
(26) Francis S Collins. ¿Cómo habla Dios? La evidencia científica de la fe.
Editorial Planeta Colombia 2008 página 9-10 cf. Aristóteles. Metafísica. Libro
XII (Λ) 1072b Editorial Alianza 2008 Dios es el bien y por ello es la causa final
de la vida. Cf El Genoma Humano, Discovery Channel 2005, Eric Lander del
MIT dice que tenemos un genoma humano de tres mil millones de letras escrito
en un código de 4 letras (ACGT) que la comunidad científica ha logrado
decodificar.
27-) Casos y cosas, la Realidad de los niños y jóvenes de hoy. Grupo Editorial
Norma SA Colombia 2005 página 122.Cf. Mark Tushnet: ”El derecho a la
igualdad de oportunidades implica que los niños, o, las niñas, deben tener
acceso a suficientes medios de socialización y educación como para darles una
oportunidad justa de salir adelante en la vida. Esto a su vez exige que tengan
una relación estable con un padre psicológico. Hay unas formas de crianza que
ofrecen al niño el cuidado individualizado que moralmente se les debe dar,
otras no lo hacen.” Con respecto a esta última categoría, los expertos incluirían
v.gr: las familias monoparentales. Cf p125 Sociología Jurídica. Mauricio García
Villegas Editor. U. Nacional de Colombia 2005
(28) Partnership parenting page 5- 2009. Cf Kyle D. Pruett. MD. Father need.
Why father care is a essential as mother care for your child 2000 Printed USA.
Cf Catalyzing Research Theory and Practice. Family Relations, Vol. 38, No. 4
(Oct., 1989), pp. 469-470
En todo caso, para proteger la buena fe del cónyuge que manifiestó el
consentimiento contractual, la legislación civil prevé en el artículo 1771 la figura
jurídica y económica de las capitulaciones que se debe hacer por escritura
pública en una notaria antes de la celebración de matrimonio natural donde se
regula lo relativo a los bienes que se pueden excluir de la sociedad conyugal.
La violencia intrafamiliar no tiene una relación directa con el modelo de la
familia nuclear per sé. Siendo igualmente importante aclarar, que las víctimas
del maltrato físico y psicológico pueden ser tanto personas del género femenino
como del género masculino. El hombre no es el único causante de la violencia
intrafamiliar, en algunos casos la mujer también puede ser causante de
violencia intrafamiliar como lo demuestran investigaciones del Institute of Child
Development - Minnesota University,29 o acaso el aborto no es una acción
violenta contra un ser humano indefenso? En pocas palabras, el juez puede ir a
las fuentes del orden jurídico colombiano y al aporte de las ciencias
especializadas para resolver técnicamente los vacíos interpretativos de las
leyes y los conflictos entre normas, es decir que el juez debe ir directamente a
la ley, o en su defecto a los criterios auxiliares de la actividad judicial como lo
son la equidad, los principios generales del derecho, la doctrina y los
precedentes jurisprudenciales para solucionar las dificultades interpretativas.
Pero las preguntas que surgen son las siguientes: ¿si a la luz del (artículo 230
de la constitución política de Colombia) se puede acudir a fuentes extranjeras?,
¿si la jurisprudencia extranjera son fuentes de derecho observable en
Colombia? Y finalmente que paso con la costumbre y los principios generales?
________
(29)Jenifer L Powell, Valerie K Cheng y Byron Egeland, Transmisión del
Maltrato de padres a hijos. De Minnesota University. Infancia y Aprendizaje,
1995, 71 páginas 99-110, “identificaron 44 casos de mujeres que maltrataron a
sus hijos de dos años.” Cf. De hecho y como se informa en el diario El Tiempo
del viernes 14 de septiembre de 2007 página 1-15, investigaciones del Instituto
de Medicina legal demuestran que en el 29,3% de los casos, las mamás son
las promotoras de las golpizas y otras lesiones a los menores de un total de
17.895 casos denunciados”
En virtud de la libre autodeterminación de los pueblos prevista en la
Constitución Política, las sentencias norteamericanas ni las extranjeras son
fuentes de derecho observables en Colombia, solamente podrán ser criterios
auxiliares de interpretación judicial, siempre y cuando no sean contarías a las
normas constitucionales colombianas “exequátur”, pues las únicas sentencias
que vinculan al país son las que profieren las Cortes Internacionales de
Derecho Humanos y las de la Corte Penal Internacional. Ahora bien, en cuanto
a la doctrina como criterio auxiliar de interpretación judicial, hay que decir que
los jueces constitucionales pueden acudir a los argumentos técnicos que ofrece
una ciencia especializada para sustentar sus fallos, pues a la luz de la nueva
carta política la doctrina no se puede reducir a la que se refiere a la
epistemología jurídica. De otro lado, y en cuanto a la costumbre como fuente
del
orden
jurídico
colombiano
hay
decir
que
únicamente
las
costumbres:”Secundum et praeter legem” son fuentes formales del orden
jurídico a falta de legislación positiva (artículo 13 de la ley 153 de 1887),
siempre que esas prácticas comunes y reiteradas sean conformes a la moral
cristiana, advirtiendo que según la sentencia C 224/94 la moral cristiana debe
entenderse como la moral social. Finalmente los principios generales del orden
jurídico, tales como la buena fe, “Error communis facit ius” y el enriquecimiento
sin causa, siguen siendo criterios para resolver problemas jurídicos. A este
respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho: “El nuestro, lo
autoriza a recurrir a contenidos extra sistemáticos, a los que el propio sistema
refiere formalmente V.gr: el derecho natural, la equidad, los "principios
generales del derecho", expresiones todas que claman por una concreción
material que sólo el juez puede y debe llevar a término. Se trata entonces de
principios que no satisfagan las condiciones de la regla de reconocimiento y,
por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente
reductibles a la Constitución”. (Sentencia C- 083/95)
Lo que queda por revisar, es si el consumo de ciertos anticonceptivos por parte
de algunas mujeres puede incidir en la irascibilidad, o si el consumo de
esteroides también incide en el comportamiento violento de una persona.
En segundo lugar, nos podemos hacer las siguientes preguntas ¿Qué puede
hacer el juez cuando no existe norma aplicable al caso, cuando el lenguaje del
texto normativo es ambiguo y cuando existe contradicción de normas? Muchas
veces se habla comúnmente por los positivistas, de las lagunas(intersticios) del
derecho, pero realmente a la luz Tomista, las lagunas únicamente se presentan
en la interpretación del texto de la norma jurídica (ley), pues el derecho es un
bien jurídico atribuido al ser humano según un título, un modo y una medida
que no tiene vacios.
Según Hart, el sistema jurídico puede ser incompleto, pues existen normas
jurídicas que tienen vacíos y ambigüedades en el significado del lenguaje, y por
ello se puede identificar en las normas una zona de penumbra y otra zona de
claridad; la primera se presenta cuando el significado de las palabras resulta
ser equívoco y ambiguo en el texto normativo, porque el juez no puede aplicar
la norma de manera clara al supuesto fáctico concreto, mientras todavía exista
discusión y duda en la interpretación correcta de la norma que presenta la
laguna; por el contrario, la segunda zona se da en el caso en que el significado
de las palabras del texto normativo sea unívoco y la solución se encuentre
pre-establecida de manera clara por el que configuró la norma, de suerte que
en este caso, el juez no tiene ninguna duda y dificultad para aplicar la norma al
supuesto fáctico concreto.
Así por ejemplo, si una regla dice no más “se prohíbe el tránsito de
automotores en el parque,” que es el típico caso que trae la discusión entre
Hart y Dworkin, 30 la pregunta sería ¿la norma es absolutamente clara? ¿ Los
carros de la policía, la ambulancia y de los bomberos estarían exceptuados?,
¿habrá vacios?. Uno podría deducir que posiblemente se refiere a los carros de
motor que son particulares, pero nos podemos preguntar, ¿también estarán
prohibidos el tránsito de las bicicletas y los similares? ¿Qué tipo de medio de
transporte está prohibido realmente? Ronald Dworkin por su parte denominó a
la zona de penumbra de Hart como un caso difícil dado que en principio
pareciera que se admitieran muchas respuestas en la interpretación de una
laguna del texto normativo.
Mientras que a la zona de claridad la denominó un caso fácil, porque para ese
problema la respuesta interpretativa es única y correcta. De otro lado, y cuando
se trata de un caso difícil según Dworkin el juez le correspondía la difícil tarea
de crear o inferir una regla judicial correcta dentro de los límites impuestos por
el precedente judicial, los principios políticos y morales de la sociedad
generalmente aceptados y la costumbre.
Es decir, que cuando el juez no encuentra ley aplicable al caso, le corresponde
por medio de un proceso cetético (investigativo) inferir una regla lógica con el
sistema jurídico para salir de la laguna respectiva, siempre y cuando no exista
en un caso similar un precedente judicial: “Stare Decisis” que tenga fuerza
gravitacional sobre la nueva decisión, pues de lo contrario, el precedente
judicial sería el punto de Arquímedes y de referencia para la argumentación y
solución de la nueva decisión judicial. De lo anterior se infiere que para Dworkin
su capacidad discrecional está limitada por el precedente y los principios
políticos: (equidad e igualdad), ya que el juez le corresponde justificar su
decisión con argumentos fuertes y persuasivos de acuerdo a los principios y los
valores determinados por el precedente.
No se puede olvidar entonces que el juez, antes de adjudicar la respuesta tiene
que sopesar y escoger entre las muchas interpretaciones y argumentaciones
que se entrecruzan entre las partes, la más lógica, que solucione la aporía, es
decir, la más correcta y ella será la que tenga el argumento más fuerte que
justifique y motive persuasivamente la decisión judicial que se va aplicar al
supuesto fáctico concreto “Ratio decidendi”, de lo contrario, será un argumento
débil y un dicho de paso del juez “Obiter dictum” que no resuelve el conflicto
interpretativo planteado en el supuesto fáctico concreto. Sin embargo, para
Hart, cuando el juez se enfrente a un caso difícil, es discrecional al elegir la
respuesta más razonable que va adjudicar al supuesto fáctico concreto según
sus preferencias políticas.
De hecho, para Hart, cuando el sistema de reglas es de textura abierta y de
contextura indefinida y por tanto la ley no ofrece una respuesta determinada al
supuesto fáctico concreto, esa es la oportunidad que tiene el Juez Herbert para
crear una regla nueva de decisión judicial ad hoc de manera discrecional. 97,
pues la sentencia será en este caso lo que el juez quiere que ella sea y no lo
que la ley dice, siempre claro está que esa elección sea imparcial y se acepte
socialmente como el producto razonado y suficientemente informado.
Finalmente en este debate se encuentra Duncan Kennedy quien sostiene que
aunque él juez tiene libertad para crear reglas hermenéuticas, también tiene
restricciones internas y externas en el momento de la proferir la decisión
judicial, pues el sentido de la decisión depende de las primeras impresiones
que se forme el juez del caso, de los prejuicios, de las emociones, de las
pasiones, de la concepción filosófica y política, de la concepción económica y
social, es decir de las circunstancias jurídicas y meta-jurídicas de experiencia
que tenga el juez. Y además de las pruebas.
Es más, a mi juicio la persuasión jurídica y siguiendo a Duncan Kennedy el
caso será fácil o difícil dependiendo de la experiencia concreta que tenga el
juez en el manejo interpretativo de las normas, la jurisprudencia, los principios,
las reglas y la valoración del acervo probatorio al resolver el supuesto fáctico
concreto y no tanto de si la norma ofrece respuesta única o admite varias
respuestas 31, pues cuando el caso es difícil a mi juicio el juez debe ampliar el
periodo de las pruebas “instrucción suplementaria” para llegar a la certeza
moral.
____
30-) Dworkin R. Filosofía del Derecho, México Fondo de Cultura Económica
página 46-48.Cf Michael Mandel, Dworkin, Hart and the Problem of Theorical
Perspective. Law & society review vol 14. N 1 1979. Cf Cesar Rodríguez, La
decisión Judicial el Debate Hart -Dworkin páginas: 33-61. Siglo del Hombre
Editores los Andes 1997.
31-)Duncan Kennedy Libertad y Restricción en la Decisión Judicial, los Andes,
Siglo del Hombre Editores y el Instituto Pensar de la PUJ. Bogotá 1999
En conclusión, el juez debe ser técnico y apolítico, dado que no puede ser, ni
liberal, ni conservador, pues la justicia no puede tener partido; algunas veces el
juez debe actuar estrictamente mediante el uso del silogismo cuando se
encuentra frente a un caso fácil que se adecúe a una norma clara y que
resuelve correctamente el problema planteado, caso en el cual, la premisa
mayor está conformada por las normas generales, la premisa menor por los
supuestos fácticos concretos, y finalmente, en la conclusión se adjudicarán los
derechos y deberes a cada parte, pues según H.L Hart los derechos y deberes
humanos son lo que dicen los tribunales que son en sus sentencias.32
En esto consiste entonces el “trialismo jurídico”. Pero, también, en algunos
casos, el juez debe ser igualmente flexible y dúctil si se quiere emplear la
expresión Zagrebelsky al crear las reglas de interpretación cuando se enfrenta
a casos difíciles y complejos que no son resueltos de manera clara y perentoria
por una norma, bien sea porque existen dudas razonables, colisión de
derechos de diferente jerarquía, galimatías y ambigüedades en el contenido del
lenguaje de las normas. De otra parte, el (artículo 230 de la Constitución
Política de Colombia) nos dice que: “Los jueces en sus providencias, sólo están
sometidos al imperio de la ley”; pero, qué sucede si no hay norma o si la ley es
confusa o se contradice con otra? Aquí es precisamente cuando el sistema
jurídico reconoce la obligación de que el juez acuda a los criterios auxiliares, es
decir, permite que el activismo judicial entre en acción buscando mediante una
norma similar, interpretando gramaticalmente una palabra para esclarecer el
significado correcto del lenguaje ambiguo, creando una regla interpretativa o
una interpolación lógica basada en la jurisprudencia, en los principios
generales, en la doctrina y en la equidad para garantizar la eficacia divergente
de las normas en contradicción. Pero, ello no quiere decir que la Corte
Constitucional legisle, pues ella no es una corte Constituyente, sino constituida
y limitada por la Constitución Política.
___
32-) H. L A. Hart. Op cit Pág: 217 Definitividad e infabilidad de la decisión
judicial.
De suerte que los operadores jurídicos reconocen la capacidad que tiene el
juez superior para conciliar e integrar diferentes intereses normativos, y
diferentes derechos que resultan en la práctica eficazmente opuestos, según
una regla interpretativa y con fundamento en un texto, un pretexto y en un
contexto. ¿Pero cómo lo hacen? Obviamente mediante la construcción de
reglas lógicas avaladas por una teoría argumentativa fuerte y persuasiva que
justifique la aplicación de decisiones judiciales que llenen los vacíos de las
leyes, solucionen los problemas jurídicos que se presentan por la contradicción
de normas y garanticen la eficacia divergente de los derechos bipolares que
están en colisión, según los criterios de auto integración y los criterios judiciales
auxiliares.33 En categorías tomistas, y basado en la retórica de Aristóteles, el
juez siempre debe actuar con recto juicio, es decir, juzgando prudentemente las
situaciones ordinarias de la vida cotidiana, sin pasiones que afecten la
objetividad, invocando las reglas normales de la conducta para encontrar la
verdad. Ello implica que en los casos difíciles, el juez debe construir reglas
técnicas de interpretación constitucional, que tengan su propio discurso
argumentativo conducente a la verdad, pues las reglas se construyen con
razones lógicas, fuertes y de mayor persuasión que las razones entrecruzadas
que presentan las partes en conflicto en los estrados judiciales. Porque, si se
trata de un caso fácil, el juez, según Aristóteles y Tomás de Aquino, pueden
construir su argumentación a través de un entimema que es un silogismo
abreviado donde se sobreentiende una de las premisas. De ahí que la
argumentación sea la demostración retórica de un hecho, de una afirmación. La
credibilidad, el convencimiento y la aceptación de la decisión en el auditorio y
del jurado dependen del grado de persuasión que sufran los contrarios, de la
validez y de la eficacia del argumento. Y para llegar a ese punto, es necesario
que el juez antes de tomar una decisión que puede ser precedente,
diagnostique los problemas epistemológicos que plantea el caso sub judice,
con un método claro de investigación que le permita descubrir la verdad o la
respuesta correcta.
___
33-) Norberto Bobbio: Teoría General Del Derecho. Editorial Temis 2000
De lo contrario, se corre el riesgo de ser un juez que no busca la verdad, sino la
verosimilitud. En resumidas cuentas y como lo sostienen Jorge González
Jácome, “las fuentes se construyen en cada caso,” (34) y a mi juicio según
unas reglas técnicas de hermenéutica constitucional. ¿Por qué en la sentencia
C-355/2006 los magistrados de la Corte Constitucional no invitaron a la
comunidad científica (35) a un debate argumentativo antes de tomar una
decisión definitiva? Lo curioso es que la Corte Constitucional Colombiana
únicamente puede hacer control de constitucionalidad de tratados que se
celebren por el gobierno colombiano a partir de la constitución de 1991 con
personas jurídicas de “Derecho Internacional”, pero la Corte Constitucional
Colombiana no tiene competencia para hacer control de constitucionalidad
sobre tratados internacionales ya perfeccionados, pues si admitimos como
válido, el argumento de la Corte Constitucional según el cual se puede
examinar el Concordato como lo hizo en la sentencia C -023 /93, de igual
manera la Corte Constitucional tendría que examinar todos los demás tratados
que tenga Colombia con anterioridad de 1991 en virtud de la teoría del
precedente. Y el problema se les puede complicar internacionalmente, dado
que los tratados según el principio “pacta sunt servanda” y la buena fe son ley
para las partes, puesto que la Iglesia Católica a diferencia de las demás
confesiones religiosas, es sujeto de derecho internacional(36), observadora de
Naciones Unidas y Decana del Cuerpo Diplomático. Sin embargo, ¿Cuál es
valor de la palabra?
____
(34)Jorge González Jácome, El problema de las fuentes del Derecho, una
perspectiva desde la argumentación jurídica. Revista Universitas N 112:
265-293, Julio-Diciembre de 2006
(35) Glenn Cohen. The Constitution and the Rights not to procreate. Stanford
Law Review Vol 60:1135. Para el investigador y codirector del “Petrie-Flom
Center For Health Law Policy, Biotechnology, and Bioethics (Harvard), también
existe el derecho a no ser padre o madre genéticamente hablando, ni tampoco
el derecho a ser padre y madre legalmente hablando cuando por ejemplo se
hace donación de semen o de ovocitos a un Banco de células. “El científico
británico Robert Edwards recibió el premio Nobel de medicina por haber
descubierto la técnica de reproducción asistida logrando el primer bebé probeta
después de que a una paciente se le descubrió una obstrucción irreversible en
las tropas de Falopio. (El Tiempo 5 octubre 2010)Pero, cuál es la suerte jurídica
del embrión congelado? Qué sucede si el día de mañana una persona se
encuentra con alguien que puede tener los mismos rasgos genéticos de la
persona que donó sus espermatozoides, u, ovocitos a un Banco de Células?,
A este respecto Tomás Moro comenta: “En las partes en que reina la buena fe
y la religión de Cristo, la majestad de los tratados es tenida como santa e
inviolable. (37).”Otra cosa muy distinta es que el procedimiento para hacer un
tratado a la luz de la nueva constitución política haya cambiado, y que ahora el
gobierno designe un equipo negociador del texto, luego pase al congreso para
hacer aprobado el texto por ley, y en seguida vaya la ley a la Corte
Constitucional para su examen de constitucionalidad, y finalmente se proceda a
la firma del tratado y canje de instrumentos, pero este procedimiento no se
puede aplicar a tratados ya perfeccionados que se rigen por la Convención de
Viena sobre el “Derechos de los Tratados de 1969 y que Colombia aprobó
mediante la ley 32 de 1985, ya que según la Convención de Viena “una parte
no podrá invocar disposiciones de su orden interno como justificación del
incumplimiento de un tratado que ya está perfeccionado.”
Para evitar la inestabilidad y el incumplimiento del orden internacional, se
estableció el mecanismo de las reservas(art 19 a 23 de la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados 1969) que se tienen que hacer por el Ministro
plenipotenciario antes de firmar el respectivo tratado, v.gr cuando por ejemplo
existen normas del tratado que pueden ir en contra de ley fundamental del
estado, pero una vez firmado el tratado, las normas internacionales prevalecen
sobre las normas internas de cada estado. Según Aristóteles, los discursos no
se pueden desligar de la verdad
____
No comparto la tesis Glen Cohen, pues la paternidad y la maternidad biológica
no se puede desligar de la paternidad y maternidad legal, que pasa entonces
con las pruebas de ADN y los procesos de filiación? El derecho que tiene la
pareja conformada por un hombre con una mujer de planificar se debe
entender pero antes de la concepción que es cuando técnicamente estamos en
presencia del pre-embrión.
(36)Alfred Verdross. Derecho Internacional Público. Editorial Aguilar, Madrid
1957 Página 100. Cf Mattias Herdegen. Derecho Internacional Público, Unam y
Fundación Konrad Adenauer Stiftung 2005. ¿Por qué razón en el texto base de
los articulos 101 y102 cp/91, los constituyentes no especificaron el nombre de
los islotes y los cayos con las fuentes jurídicas? cf Corte Internacional de la
Haya fallo Nicaragua vs Colombia con respecto a la soberanía de San Andrés y
providencia. (12 noviembre 2012)
Los discursos pueden ser “asesorativo, de ceremonia y forense. El primero
aspira a la enseñanza y aclaración; los segundos buscan el elogio o la censura,
y los terceros buscan acusar o defender”.(38) No obstante lo anterior, parece
que el auditorio sabe de antemano como va a ser la argumentación de la corte
constitucional Colombiana de acuerdo a su composición política o a la filiación
política del magistrado.
CONCLUSIONES
Uno de los grandes problemas de la constitución política de 1991 es que haya
propiciado el llamado “choque de trenes”, y esto se manifiesta con una Corte
constitucional de naturaleza política y no de naturaleza técnica como lo debe
ser una Corte Constitucional contemporánea; pero el panorama de la justicia
constitucional Colombiana se complica cuando algunos de los jueces citan en
sus fallos sentencias de países extranjeros que no son fuente obligatoria del
orden jurídico colombiano según lo dice claramente el (artículo 230 de la
Constitución Política de Colombia).
__
37-)Tomas Moro. Utopía. Ciencia Política Alianza Editorial, España 2001,
página 176
38)Cf Ingemar Düring, Aristóteles. Unam México 2005 páginas 210-213
De hecho, Las sentencias norteamericanas, ni las extranjeras son fuentes
observables en Colombia, solamente podrán ser criterios auxiliares de
interpretación judicial, siempre y cuando no sean contarías a las normas
constitucionales colombianas (exequátur)(39), pues las únicas sentencias que
vinculan al país son las que profieren las Cortes Internacionales de Derechos
Humanos y las de la Corte Penal Internacional. Además, los juristas las citan
sin tener en cuenta que el “common law” también puede tener sus propios
problemas y deficiencias, creando inseguridad jurídica en Colombia y confusión
en la hermenéutica del orden jurídico interno e internacional. De allí de que las
sentencias de la Corte Constitucional Colombiana sean cada vez, más técnicas
y objetivas, pues solo de esa manera se garantiza en cierta medida la
entronización de esas dos culturas jurídicas que corresponde a realidades
históricas y sociológicas distintas. ¿Puede que la Corte Constitucional puede
tomar una decisión contra mayoritaria?(40), pues si el gobierno es legítimo y
tiene el respaldo popular, pueden los magistrados tomar una decisión que va
en contra de la mayoría popular que el gobierno representa?
_____
39-)Jaime Azula Camacho. Manual de Derecho Procesal Tomo II, séptima
edición Editorial Temis 2004. Página 252-255. N/A:Este mecanismo se debería
aplicar en la jurisdicción constitucional para determinar si las fuentes
extranjeras que los jueces constitucionales utilizan, están conformes con las
normas constitucionales y por ende pueden ser considerados como criterios
auxiliares de la actividad judicial, pues Colombia es un país soberano. Cf.
Hernán Fabio López Blanco. Procedimiento Civil Novena Edición 2009.Editores
Dupre Página 855 ss. ” la sentencia extranjera será válida siempre que no se
oponga al conjunto de condiciones fundamentales de la vida social instituidas
en una comunidad jurídica p 859 cita 6, y siempre que en el otro estado se
reconozca igual fuerza a las decisiones judiciales proferidas por jueces
nacionales p 857 cita 3.”
(40)Alexander M Bickel, Professor of Yale, The Least Dangerous Branch, The
Supreme Court at the Bar Politics, second edition 1986, p 16 Yale University
Press New Haven and London. ¿Qué sucede si en un caso difícil, los
magistrados que son de un partido político hacen mayoría a la hora decidir, y
vencen a una minoría que a la luz de la ciencia retorica puede tener la
respuesta judicial correcta y ponderada?. Este es el debate constitucional que
se plantea entre la corte de naturaleza política cuya decisión judicial puede
estar (pre-cocida) y sustentada en una opinión justificable según los intereses
de un partido, de un gobierno o del parlamento, y una Corte Independiente y
apolítica cuya decisión judicial se fundamenta en un estudio objetivo de las
pruebas, y los argumentos científicos e interdisciplinarios expuestos por las
partes en el debido proceso.
Por ende, es nuestra opinión que la justicia constitucional tiene que ser
imparcial e independiente de los intereses políticos del partido, sus fallos deben
ser objetivos y deben basarse en las pruebas que se allegan al proceso. Pero,
este no es el único problema, porque también se puede presentar otro
fenómeno; en efecto, la Corte Constitucional puede correr el peligro de
convertirse en una institución donde los jueces en vez de dedicarse a la
vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la tutela de los
derechos humanos, terminen cambiando su rol de jueces, y se dediquen a
hacer oposición política, por ejemplo, mediante las sentencias de control de
constitucionalidad, puesto que en la constitución Política no existen parámetros
objetivos y taxativos para determinar la inconstitucionalidad de una norma,
siendo el control constitucional e absolutamente discrecional(subjetivo)de los
jueces. Luego, de qué depende que suceda algún de estos dos situaciones?
Depende de la composición política del congreso y de los intereses de los
partidos políticos que represente los magistrados. Ya que es posible que sus
decisiones, sean según los intereses del partido, pues ¿cómo es posible, que
mediante una sentencia de tutela se impida a la Corte Suprema de Justicia
investigar a los congresistas que absolvieron al presidente del mismo partido al
que pertenecían la mayoría de los magistrados de la Corte Constitucional en
ese entonces?, O que se diga que según él (artículo 185 de la Constitución
Política) los congresistas son inviolables absolutamente en sus opiniones y en
sus votos desconociendo los (artículos 186 y 235 de la Constitución Política)
que establece la responsabilidad penal de los congresistas. Las sentencias de
la Corte Constitucional serán realmente independientes de los intereses
jurídicos y de las presiones políticas de los miembros del Congreso, cuando de
manera ilógica es el mismo órgano, el que finalmente los elige y los juzga ?
Pueden algunos magistrados de la Corte Constitucional modificar el precedente
constitucional adoptado anteriormente en las Sentencias de Control de
Constitucionalidad y que producen efectos jurídicos de cosa juzgada, por medio
de una Sentencia de Tutela?
A contrario sensu, se deduce que la Sentencia SU-047 / 99 debió haber tenido
en cuenta la decisión judicial anterior, es decir, el stare decisis adoptado en las
sentencias C – 245 / 96 y C – 222 / 96, pues ambas sentencias son res judicata
en la interpretación atinente a este tema. Y no fueron dichos al pasar (obiter
dictum), porque allí el juez constitucional confrontó las disposiciones sometidas
al control constitucional con todos los preceptos de la Constitución política. Por
ende hay que distinguir los roles, ya que si los congresistas hacen leyes tienen
inviolabilidad de sus opiniones y de su votos, pero cuando ejercen funciones de
investigación judicial son responsables por sus decisiones jurídicas. Por último,
y compartiendo la idea de Alf Ross, no me queda la menor dudad que “el
positivismo Jurídico Dominante no solo carece de profundidad y fundamentos
suficientes, sino que adolece también, en su propia construcción, de un vicio
oculto. Pese a sus buenos deseos, nunca ha conseguido superar el
planteamiento iusnaturalista(41), pues siempre que se debaten temas de
bioética los positivistas no aceptan argumentos iusnaturalistas, como si esta
escuela de la epistemología no tuviera las bases científicas objetivas que dan
razón suficiente para defender sus principios y valores en la sociedad. ¿Si se
abre espacio a las otras formas de organización familiar,(42) no se estará
desconociendo los derechos de los menores, a tener un padre y una madre?, a
mi juicio en la hermenéutica se debe tener en cuenta el espíritu de los tratados
internacionales y las normas constitucionales, puesto que la función
reproductiva no se puede desligar de la paternidad ni de la maternidad
responsable, pues “al menor se le debe garantizar el ejercicio pleno, no parcial
ni condicionado de sus derechos según lo manifestó la Corte Constitucional en
Sentencia C-459/95.”
__
41-)Alf Ross, Teorías de las Fuentes del Derecho. Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales Madrid 2007, página 48. Cf Joseph Ratzinger. Verdad,
Valores, Poder, piedras de toque de la sociedad pluralista. Rialp Tercera
Edición Madrid 2000. “Kelsen llegó al extremo de defender el interés de
imponer, con sangre y lágrimas si hiciera falta, la certeza relativista.” página 88
42-)Revista Javeriana familia siglo XXI agosto 2007 páginas 17 & 34-37.
Respetando lo que piensa Olga Isaza de Francisco e Isabel Cristina Jaramillo,
considero que el autoritarismo no se puede relacionar exclusivamente con
algunos hombres (familia patriarcal), o será que no existe en la sociedad, ni en
la historia, alguna mujer que sea quizás autoritaria? Véase La Familia
Iberoamericana 1550-1980.
Por ello los expertos internacionales aconsejan que no sea conveniente que la
fiscalía dependa del gobierno y peor aun cuando el gobierno en otros modelos
jurídicos tiene incidencia o interés en la elección de magistrados de las altas
Cortes creando un monstruo jurídico que se denomina “leviatán”.
Antes de terminar estas directrices, quiero insistir en que no toda producción
intelectual en el área de la ciencia jurídica puede ser catalogada como producto
de una investigación científica; únicamente lo puede ser, aquella que es
objetiva, y que fue fruto de una metodología específica y de unas técnicas de
argumentación interdisciplinaria. De suerte que la investigación debe tener un
“razonamiento lógico y debe tratar de ofrecer una solución correcta y
metodológica” a las dificultades que se pueden presentar con respecto a un
tópica de la epistemología jurídica (43), y la respuesta será metodológica y
correcta, si “proviene de la forma debida como por la materia cierta”(44).
____
Pablo Rodríguez. La Familia en Colombia página 247, Centro de Investigación
sobre Dinámica Social Externado de Colombia 2004. ¿Sera que la infidelidad
es un derecho de la persona?. La autoridad tampoco se puede relacionar
exclusivamente con el género masculino, pues la autoridad o la patria potestad
la detentan tanto el padre como la madre hasta que en un proceso de divorcio
el juez determina a quien se le adjudica. Es más, según el famoso antropólogo
norteamericano Lewis Henry Morgan, “en el estadio medio de la barbarie las
tribus indias comenzaron a cambiar la descendencia de la línea femenina a la
masculina, a medida que la familia sindiásmica del periodo comenzó a tomar
características de monogamia.”(La sociedad Primitiva. Editorial Ayuso p-536
1971)
43-)Karl R Popper, La Lógica de la Investigación Científica. Editorial Tecnos
España 2003. Cf Aristóteles. Tratados de Lógica (Organón) Tomo I,II Biblioteca
Clásica Gredos 2008. “Unas investigaciones son más fáciles y otras más
difíciles de argumentación”. 161
(44-)J. de Santo Tomás, Sobre la Naturaleza de la Lógica. Introducción de
Mauricio Beuchot. UNAM 1994. Página 15
Es decir, que toda investigación a nivel de maestría y doctorado debe tener un
marco
teórico,
el
estado
del
arte,
los
objetivos,
la
justificación(45)(pertinencia),el diagnóstico los problemas epistemológicos
interdisciplinarios que se pretenden resolver, las hipótesis que se pueden o se
van a probar, estudio casuístico, la técnica hermenéutica, la metodología de la
Investigación científica, los resultados, las conclusiones, las fuentes y la pureza
de la argumentación lógica de la tesis como lo sostiene Walter Burleigh.(46)
Muchas
veces
se
pueden
encontrar
investigaciones
especulativas
o
tendenciosas que se derivan de convicciones personales que no tienen
fundamento en las ciencias especializadas. (47) De ahí el interés de examinar
cuidadosamente la narrativa y la estructura argumentativa que sustenta la
monografía o la tesis para evitar que la investigación pierda la objetividad
requerida para ser catalogada como científica. En ciertos casos la investigación
puede llevar su propio sesgo, o ¿será que en algunos casos se trata
simplemente de la apología de ciertos intereses particularmente mayoritarios
(48)?.
Las conclusiones y resultados deben emanar y fluir espontáneamente de la
investigación y el sustento probatorio, pero que sucede cuando las premisas
del argumento no están verificadas totalmente como ciertas? Lo que suele
ocurrir normalmente es que a los investigadores de la ciencia jurídica e incluso
de otras áreas del conocimiento, no les conviene aceptar como objetivamente
verdaderas, tesis que pueden ir en contra de sus convicciones políticas o
filosóficas, e incluso pueden llegar al extremo de presentar ante la comunidad
académica, discursos de manera persuasiva sin que se permita la verificación
científica de sus argumentos. Estos son a mi juicio, precisamente los riesgos
técnicos de la epistemología jurídica que dificultan el avance y la innovación del
conocimiento para el bien y progreso de la humanidad.
La investigación científica en las ciencias antropológicas también debe
fundamentarse en la ética, pues una cosa son los conceptos técnicos y los
argumentos científicos que se fundamentan en los (artículos 1, 2, y 59 de la ley
1090 de 2006 que reglamenta el ejercicio de la psicología), y otra muy distinta
son las opiniones justificadas que pueden tener su propio sesgo.
Cuando el caso es complicado se debe formar una junta de profesionales
especializados para que emitan su concepto. Por ello la comunidad académica
y científica en un estado plural pueden hacer revisión de la argumentación de la
jurisprudencia, las leyes y las políticas públicas injustas que pueden atentar
contra los verdaderos valores democráticos, puesto que la verdad no se define
necesariamente por mayorías; y el orador que tiene la razón, no es siempre el
que puede obtener un consenso, sino aquel y como dice acertadamente
Cicerón, el que con “estilo expone calmosa y concisa, elegante, sobria y
controlada la verdad(oradores aticistas),y sin apelar a las pasiones que lo único
que buscan es impactar emocionalmente al auditorio.(49)”.
_
(45)Manuel Atienza. Las Razones del Derecho, Teorías de la Argumentación
Jurídica. UNAM 2003” Cuál es el estado del arte a este respecto? Veamos
algunas opiniones: Para Mac Cormick la argumentación persigue una función
de persuasión si los argumentos están justificados con los hechos y las normas
jurídicas vigentes. Justificar una decisión jurídica implica que debe haber
razones y que las decisiones aseguran la justicia de acuerdo a unas
referencias o premisas normativas. Según Toulmin: Un argumento es un tramo
de razonamiento, esto es, la secuencia de pretensiones y razones
encadenadas que, entre ellas, establecen el contenido y la fuerza de la
proposición a favor de la que argumenta un determinado hablante. Para
Perelman los argumentos retóricos no tratan de establecer verdades evidentes,
pruebas demostrativas, sino mostrar el carácter razonable, plausible de una
determinada decisión u opinión.”
(46) Walter Burleigh, Sobre la pureza del arte de la lógica. Los Andes 2009.
Ahora bien, cuando se habla de “las reglas de las consecuencias, en pocas
palabras, se está pensando en las que regulan la validez de las inferencias en
general, es decir, en las que garantizan que una vez que se acepte la verdad
de una proposición o de una serie de proposiciones, y que se asuma que de
esa proposición o de esa serie se sigue necesariamente otra proposición o
conclusión, no se dé el caso que a partir de la falsedad del consecuente se
infiera la falsedad del presupuesto, por ello en toda consecuencia válida simple,
el antecedente no puede ser verdadero sin el consecuente.”
(47)En un estudio evolutivo de Laguna de María-Dolores García y Miguel Ángel
Siverio lograron comprobar que los infantes y adolescentes, lloran por
problemas familiares, y porque temen la separación de su padre y de su madre.
(cf Infancia y Aprendizaje 2005, 28 (4) p 453-469) También pueden llegar a
sufrir trastornos de personalidad debido a los divorcios. Lo que queda por
revisarse, es si el divorcio y la disputa por la adjudicación de la patria potestad
de los menores se está realizando con fundamento en el interés de ellos, o si
es una estrategia jurídica y económica para que algunas mujeres adquieran el
statu-quo (mujer cabeza de hogar)y por ende obtengan los beneficios que
establece la ley 82 / 1993 y la ley 1232 /2008 acerca de la estabilidad
laboral.(Corte Constitucional Colombiana Sentencia SU- 388/2005)
La calidad de un estudio avanzado de profundización (Tesis Doctoral), depende
del cumplimiento de un protocolo de investigación científica, de la correcta
solución de problemas epistemológicos y de una técnica de argumentación
interdisciplinaria que la sustente, pues las citas a este nivel no pueden ser
“monoreferenciales”(50).
En
conclusión,
y según
Ingemar
Düring,
“la
epistemología significa inteligencia Objetiva en diversos dominios.”(51)
_______
Si para iniciar la amistad según cicerón se fundamenta en el dialogo razonable
entre personas decentes (respeto de la dignidad humana), ¿por qué razón
quieren convertir las discusiones de personas en algo normal? Cf Cicerón De la
Amistad. Bibliotheca Scriptorum Graecorum Et Romanorum Mexicana UNAM
1997.
48-) Cf Guillermo Pineda físico de U Antioquia, Revista Innovación y Ciencia,
página 37-38, 2009 volumen XVI Asociación Colombiana para el avance de la
ciencia. “En esto contó con el apoyo de importantes jerarcas de la Iglesia que
suscribían la idea de que la ley sagrada nos dice como ir al cielo, no como va el
cielo.”Por ejemplo, los enemigos de la fe, en el caso concreto del proceso de
Galileo, le han hecho creer a todas las personas que la decisión de los
inquisidores fue una decisión que cometió toda la Iglesia Católica,
desconociendo que dentro de ese contexto histórico, había parte de la
comunidad científica de ese momento que no estaba satisfecha con las
explicaciones de Galileo, y que además al interior de la Iglesia, hubo una sector
“incluso de la jerarquía” que compartían las ideas innovadoras del científico,
otra cosa muy distinta, imagino yo, es que esa decisión minoritaria no lograra
convencer a los otros de la verdad, precisamente por no reunir la mayoría
decisoria”. Situación que se puede aplicar también a los otros casos. A este
respecto, el físico colombiano Luis Corsi Otálora se pregunta, “¿por qué razón
los enemigos de la fe encubren los hechos atroces que se cometieron en la
historia por los partidarios de la revolución francesa, por ejemplo contra Antoine
Lavoisier creador de la química moderna?”Cf: Luis Corsi Otálora. ¿Se equivocó
Galileo? Más aún, tres de los diez cardenales que integraban el jurado se
negaron a firmar el veredicto; el más notable de los discrepantes, Francesco
Barberini sobrino de papa. Nova et vera, Bogotá Colombia 1988 página 15”
(49) Cicerón. Bruto. Editorial Alianza Madrid 2000, página 25 Introducción de
Manuel Mañas Núñez.
(50) Diego Eduardo López Medina. Las Fuentes del Argumento. Editorial Legis
2009 Bogotá. En mi opinión, cada cita debe estar sustentada por dos o más
fuentes de autoridad científica.
(51) Aristóteles UNAM 2005.
La investigación académica a nivel de maestría en la ciencia jurídica debe
concluir con un trabajo Monográfico independientemente que sea de
profundización o de investigación según lo dispone el Decreto del Ministerio de
Educación Nacional Número 1001/2006 por medio del cual se reglamenta la
oferta de postgrados. Lo que queda por debatirse, es si Colciencias en el área
de la ciencia jurídica debe enfocarse en la exigencia de la investigación
cualitativa, y no tanto en la cantidad de productos que se publican
(Investigación cuantitativa).
La investigación de maestría supone un estudio de profundización de las
causas y principios a través del discurso argumentativo y la razón práctica
sobre una tópica específica. Respetando opiniones distintas, para llegar al
Doctorado se requiere tener la maestría, y la investigación debe ser un
elemento de la esencia de éste, puesto que la tesis del doctorado además de la
profundización implica que el investigador es apto para diagnosticar y resolver
problemas epistemológicos de un área específica del conocimiento de una
manera objetiva, con una metodología y una técnica más avanzada
(interdisciplinar), realizando nuevos aportes al conocimiento científico y a la
realidad jurídica del país. En todo caso, e indistintamente de que se trate de
una monografía o una tesis, es necesario hacer un seguimiento al investigador
y que haya espacios académicos idóneos de socialización de los resultados
que de ella se derivan. En la medida de lo posible, el investigador en la ciencia
jurídica debe verificar las fuentes de información que sirven de sustento a la
argumentación científica de la investigación, y también debe tener en cuenta
según la disciplina de la epistemología las normas técnicas de citación de
fuentes. V.gr para el caso de la ciencia jurídica podría ser el “Bluebook: A
Uniform System of Citation 19 th, (52) las normas APA para las investigaciones
que se realizan en las ciencias antropológicas (psicología y afines), las normas
AMA de la (American Medical Association Manual Style 2007) para la
investigación en la ciencia médica, y las normas Style Chicago 14th B para las
ciencias sociales y humanas.
El Director de la Investigación y los evaluadores, deben determinar si el
problema epistemológico quedo bien resuelto, si la argumentación que sustenta
la tesis es lógica y está bien hilvanada, y si la técnica hermenéutica y la
metodología se ajusta a un protocolo de investigación científica. El investigador
en la ciencia jurídica debe estar abierto al dialogo interdisciplinario para
incorporar a su quehacer los conceptos especializados (técnicos) de otras
disciplinas de la epistemología. Pero además, debe ser una persona con
inquietudes y ser curioso por descubrir la razón de ser de las cosas en el
universo jurídico, puesto que las leyes y las decisiones constitucionales deben
tener una lógica de ser y existir en la sociedad globalizada. De la misma
manera como en otros campos del conocimiento científico se requiere ser
curioso y la capacidad de experimentar para descubrir las cosas nuevas.(53)
En fin, como puede verse, hay que descubrir cómo se articulan correctamente
las fuentes jurídicas con los principios generales, los valores y las reglas
técnicas de Interpretación (regulae iuris)(54), son las cualidades que
determinan el perfil del verdadero investigador de la epistemología.
_____
52) Christine Hurt, Indiana Law Review. Vol 82:49 p 49. Esta jurista de la
Facultad de Derecho de Illinois University en un texto publicado en la Revista
de la Facultad de Derecho de Indiana University, explica y hace unas
reflexiones muy acuciosas sobre “The Bluebook: A Uniform System of Citation
(2005) 18 th. Ella comenta que este libro tuvo como firme propósito unificar los
estándares de citación de fuentes que se utilizaron por los comités editoriales,
de las Revistas más prestigiosas en el área del Derecho, es decir, de (Stanford,
Columbia, Harvard, Pennsylvania y Yale). El antecedente del “Bluebook” fue
una edición que sacaron inicialmente y que se llamó, “The ALWD Citation
Manual” escrito por Darby Dickerson, Decano de la Facultad de Derecho de
Stetson, profesor y experto en citación legal. Pero este libro fue muy criticado
porque no fue de muy fácil enseñanza debido a su complejidad técnica hasta el
punto que se volvió poco práctico. El “Bluebook” se comenzó a elaborar en
1926 por Erwin Griswold, Decano de la Facultad de Derecho de Harvard
University. Este manual es común aceptado por las escuelas de leyes, las
empresas que publican textos legales y por las firmas de abogados. A este
respecto comenta la autora: “For example, the Eighteenth Edition ratifies
current practices of citing to electronic sources, including working papers, and
weblogs, and reflects controversies, such as debates over citing to unpublished
federal opinions.”
http://works.bepress.com/gomeztamayo/16
Hacer debates académicos e interdisciplinarios sobre políticas públicas, donde
se permita abiertamente el choque de los intereses particulares y de los
argumentos jurídicos, es la mejor forma para comprender la esencia y el
verdadero sentido de la ley y la sentencia. No obstante para que esto sea
eficaz, se requiere que se cumpla con la “competencia conversacional de la
ciudadanía” de la que habla el jurista de Yale Bruce Ackerman(55). De hecho,
las nuevas investigaciones no necesariamente revalúan las tesis de antaño,
aún más, existen tesis planteadas por científicos y iusfilósofos de vieja data,
que pueden tener pleno valor científico en los nuevos tiempos. Lo importante
entonces, desde la perspectiva de la epistemología jurídica es que haya más
calidad en las leyes y en las decisiones constitucionales, si es que se quiere
tener mayor estabilidad y claridad en el orden jurídico del país, precisamente
para evitar lo que el distinguido jurista de Harvard David Kennedy denomina
como la ”jurisprudencia políticamente orientada.(56),”puesto que las políticas
públicas que se adoptan mediante leyes o sentencias de la Corte
Constitucional a mi juicio deben ser apolíticas.
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(53)Investigación y Ciencia. Scientific American. N 358 Julio 2006 “En este
sentido, los físicos norteamericanos Michael Riordan y William A Zajc en un
ensayo intitulado los primeros microsegundos, explican cómo las
investigaciones científicas en la actualidad están simular las condiciones del
origen universo(Big-Bang) para averiguar su datación, de hecho a través del
“Colisionador de Iones Pesados Relativistas (RHIC) del Laboratorio Nacional
de Brookhavense EEUU,” así como a través del acelerador y colisionador de
partículas CERN que está funcionando en la frontera de Francia y Suiza, la
comunidad científica mediante el choque de partículas subatómicas a la
velocidad de la luz han descubierto un poco más acerca del funcionamiento del
universo. En esos primeros momentos, la materia era un caldo sumamente
caliente y denso de quarkz y gluones, que vagaban a gran velocidad y
chocaban entre sí al azar. Esta mezcla tenía una temperatura de billones de
grados, mas 100.000 veces la del núcleo del Sol. Pero la temperatura
descendió bruscamente a medida que el cosmos se expandía.” Cf El periódico
el Tiempo, miércoles 31 de marzo 2010 p 1-20 “Según James Guillies portavoz
del CERN dijo que estamos a una milmillonésima de segundo después del BigBang.” Estos aportes tienen conexión con el contenido de las leyes que rigen el
universo que expuso Agustín de Hipona y Tomas de Aquino.
(54)Rafael A Gómez Betancur. Las Reglas del Derecho. 2000.
(55)Bruce Ackerman. La Política del Dialogo liberal. Editorial Guedisa
Barcelona 1999
(56)David Kennedy. El Lado oscuro de la Virtud. Almazura. Revaluando el
humanitarismo internacional.
Traducción de Francisco Contreras e Ignacio de la Rasillas 2007. Cuando hay
debates jurídicos algunos positivistas (framers) desconocen los argumentos
interdisciplinarios. El científico estadounidense “Raymond Rogers quien trabaja
para la asociación Americana para la investigación de la Sabana Santa
demostró que el sudario era de hace 3000años, pues la forma de doblaje de la
tela era importante (codex pray húngaro). Por ello el sudario no es de la edad
media según la prueba de carbono 14, dado que un científico alemán plantea la
posibilidad de un cambio de piezas de la tela del sudario, pues hay una parte
del video de 30 minutos que no aparece grabado cuando se trasportaron los
trozos de la tela para los tres laboratorios. ¿Cuál era la intención de estos
científicos entonces? Según él, las muestras no concuerdan en peso ni tejido
con las que se enviaron.” Cf El Tiempo viernes 28 de enero de 2005,Cf
National Geographic. DVD El sudario de Turín. Cf Manuel Solé. La Sabana
Santa de Turín, su autenticidad y trascendencia. Ediciones Mensajero. España.
Cf National Geographic. DVD El sudario de Turín. Cf Science& Vie mai 2006.N
1064. P 64-69