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Vol. XI, Nro. 2 - 2009
Arequipa, Perú
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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Vol. XI, Nro. 2 - 2009
Arequipa, Perú
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
1
IURIS OMNES
Nueva Época
Revista de la Corte Superior de Justicia de Arequipa
Vol. XI Nro. 2
Edición Semestral, Julio - Diciembre 2009
2
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
CONTENIDO
PRESENTACIÓN
Isaac Rubio Zevallos, Presidente de la Corte Superior de Arequipa
9
DOCTRINA INTERNACIONAL
LA INTERVENCIÓN DEL MENOR EN LOS PROCESOS
DE MEDIACIÓN FAMILIAR
Guillermo Orozco Pardo
13
DOCTRINA NACIONAL
LAS ARRAS
Aníbal TORRES VÁSQUEZ
31
CONTRATO DE TRABAJO TÍPICO Y CONTRATOS ATÍPICOS
Mario Pasco Cosmópolis
53
LOS DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES: ALGUNOS ALCANCES
PARA SU ESTIMACIÓN
Ana María Aranda Rodríguez
71
MAGISTRADOS
HERRAMIENTAS PARA EL ANÁLISIS ESTRUCTURADO DEL
DEBATE ORAL SOBRE PRISIÓN PREVENTIVA Y SUS EFECTOS
RELEVANTES
Jorge Luis Salas Arenas
LA REFORMA PROCESAL PENAL EN AREQUIPA A
UN AÑO DE SU VIGENCIA
Fernán Guillermo Fernández Ceballos
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
89
109
3
DESPIDO DEL TRABAJADOR POR HABER CONCURRIDO EBRIO
AL TRABAJO: A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DEL EXPEDIENTE 03169-2006-PA/TC
Edwin Adelo Flores Cáceres
TUTELA DE DERECHOS VS HÁBEAS CORPUS
Gino M. Valdivia Sorrentino*
HÁBEAS DATA: TIPOS Y SUBTIPOS EN EL DERECHO
COMPARADO LATINOAMERICANO
Kenneth F. del Carpio Barreda
117
127
133
ACERCA DEL CONTROL DISCIPLINARIO DE LOS MAGISTRADOS
Alberto Hilario Medina Salas
145
LA ACTUACIÓN PROBATORIA EN EL JUICIO
Carlos Mendoza Banda
153
ANÁLISIS DEL PRECEDENTE VINCULANTE SOBRE LA
DUPLICIDAD DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN: CASO MÁXIMO
CÁCEDA PEDOMONTE
Karla Luz Rodríguez Polanco
169
¿PUEDE AFECTARSE POR CONCEPTO DE PENSIÓN DE
ALIMENTOS, LA PARTICIPACIÓN DEL TRABAJADOR EN
LAS UTILIDADES DE SU EMPRESA?
Elio Duval Vásquez Rodríguez
175
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
David José Vizcarra Banda
181
DERECHO Y LITERATURA
NOTÍCULAS PARA UNA GALERÍA PERUANA:
ENRIQUE LÓPEZ ALBUJAR (1872-1966)
José Calvo González
195
EL HOMBRE ECONÓMICO Y LA MUJER LITERARIA.
UNA COMPARACIÓN
Robin West
209
4
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
AUXILIARES JURISDICCIONALES
“…Y TE PERSEGUIRÉ HASTA EL FIN DE LOS DÍAS”
A PROPÓSITO DE LA SUSPENSIÓN DE LOS PLAZOS DE
PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA EN LA CONTUMACIA
ANTIGUO Y NUEVO ENFOQUE
Luis César Salas Bejarano
223
INSTITUCIONAL
AREQUIPA, SEDE DE EFECTIVA DESCENTRALIZACIÓN
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
233
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
PRESENTACIÓN
La Revista “Iuris Omnes” es una publicación que tiene como objetivo principal el servir como cauce para acercar, y en lo posible divulgar y
debatir, diversos temas que atañen tanto a los operadores jurídicos como
a la sociedad, en el absoluto convencimiento de la necesidad de la investigación para el desarrollo del Derecho en el Perú. Los artículos que a
continuación encontrarán, tienen por autores a especialistas en Derecho,
profesionales de ámbito internacional y nacional, así como magistrados y
auxiliares jurisdiccionales arequipeños que ven, en la temática contenida en
la presente, el fruto de sus estudios de investigación con el claro objetivo
de fomentar la reßexión y el debate en torno a las nuevas ideas que vayan
surgiendo.
Así pues, esta revista es un medio en el que la inspiración, la capacidad creadora y el ansia natural de progreso y superación personal y colectiva, pueden expresarse en la opinión, polémica, tesis y desafío para superar
la burda rutina y estéril quietud.
No debemos perder de vista que existen buenos magistrados y servidores del Poder Judicial, Þeles insistentes en la cruzada por brindar un
servicio de justicia de calidad, quienes incansablemente brindan sus mejores esfuerzos hacia esa meta. Es indiscutible que en nuestro Poder Judicial
hay talento. Si bien hay casos en los que existe automotivación, en otros
sólo se requerirá del incentivo adecuado para desterrar la cultura del NO e
institucionalizar una cultura de servicio y, de manera particular, al usuario
judicial. Bajo esa óptica, esta revista no debe ser un objetivo en sí mismo
sino un punto de partida para la asimilación, difusión y debate de las nuevas tendencias que vienen apareciendo en las distintas ramas del Derecho y
en la Administración de Justicia y, sobre todo, en la necesidad de capacitación que, como operadores de justicia, constituye un deber que asumimos
y con el que contribuimos a través de un instrumento como el que hoy les
presento; todo ello, con el Þn de contribuir a forjar una administración de
justicia rápida, eÞciente, eÞcaz y democrática, ejercida por un juez probo,
moderno y humano.
En síntesis, IURIS OMNES ha sido desde su primera publicación,
hace doce años atrás, una revista institucional que ayuda a sus miembros a
prepararse en el campo del conocimiento, planteando retos e implantando
la necesidad de estudiar, pensar y producir conocimiento, en la convicción
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
9
de que la vigencia de un auténtico Estado de Derecho y de los derechos
fundamentales de la persona, requieren un sistema de justicia independiente, transparente, accesible y conÞable.
Finalmente, he de resaltar y reconocer el trabajo de la Comisión
de Elaboración, Edición, Publicación y Distribución de la Revista Institucional “IURIS OMNES” presidida por la doctora Columba del Carpio
Rodríguez de Abarca, por su tenaz y esforzado interés en esta publicación,
resultando, de su labor en equipo, este instrumento valioso para el intercambio de saberes.
ISAAC RUBIO ZEVALLOS
Presidente de la Corte Superior de Justicia de Arequipa
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
LA INTERVENCIÓN DEL MENOR EN LOS PROCESOS
DE MEDIACIÓN FAMILIAR
Guillermo OROZCO PARDO*
RESUMEN:
A través del presente artículo el autor pretende una aplicación de los mecanismos
alternativos para la resolución de conßictos como es la mediación al ámbito familiar,
para lo que se examina la posibilidad de elaborar perÞles de mediación, la profesionalización de los mediadores y la posición del menor frente a estos desarrollos.
PALABRAS CLAVE:
Resolución de Conßictos. Técnicas Alternativas. Mediación. Menor. Proceso. Mediación Familia.
ABSTRACT:
Through this article the author claims an application of alternative mechanisms for
conßict resolution such as mediation to the family, for examining the possibility of developing proÞles of mediation, the professionalization of mediators and the position
of the minor inside these developments
KEYWORDS:
Conßict Resolution. Alternative Techniques. Mediation. Minor. Process. Family
Mediation.
SUMARIO:
1. Introducción. 2. Las Técnicas Alternativas de Resolución de Conßictos. 3. PerÞles
de la Mediación Familiar. 4. La necesaria profesionalización. 5. El menor en los procesos de mediación familiar.
*
Catedrático de Derecho Civil - Universidad de Granada
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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Guillermo OROZCO PARDO - La intervención del menor en los procesos de mediación familiar
1. INTRODUCCIÓN
La Mediación, entendida como medio de resolver conßictos de intereses de diversa
índole es una Þgura que posee ya honda raigambre en muchos ordenamientos jurídicos (singularmente el anglosajón)1 y en nuestro país ha sido objeto de deÞnición
y tratamiento legal por multitud de leyes autonómicas en su modalidad aplicable al
ámbito familiar. En palabras de Puy Muñoz, el término mediación ha irrumpido con
fuerza inusitada en el articulado de las leyes positivas de nuestro tiempo.2 Todas las
deÞniciones, legales o doctrinales, hacen referencia a que se trata de un procedimiento
no-adversarial, extrajudicial y voluntario destinado a resolver un conßicto o controversia de diversa naturaleza jurídica. No obstante, en nuestro Derecho ha tenido un
carácter mercantil, siendo concebida con un contrato de Þjación destinado a la consecución de un Þn determinado de terceros, generalmente la conclusión de un negocio.
El contrato de mediación, o corretaje como lo denomina Garrigues,3 no está regulado
en el Código civil, tal vez porque su sede tradicional y lógica ha sido hasta la fecha el
Derecho Mercantil, es un contrato atípico de gestión de intereses ajenos que posee un
régimen jurídico complejo (STS 2/10/1999) integrado por los acuerdos de las partes,
normas del Derecho de los contratos, los usos y la jurisprudencia. Presenta unas notas de similitud con otros contratos como el de Agencia, prestación de servicios y el
mandato.4 Se trata de desplegar una actividad para lograr que unas partes suscriban un
contrato de reciproco interés o para resolver una contienda surgida entre ellas. Es por
tanto, consensual, oneroso y bilateral ya que el mediador interviene a petición de una
o ambas partes. Ha de tenerse presente que el mediador no puede sustituir el criterio
de las partes, ni comprometerse a lograr un resultado concreto y en caso de lograrse,
responde de su calidad en términos legales, pero si éste no se alcanza por una causa
que le es imputable, habrá de responder por ello.
El mediador cumple y cobra cuando realiza su gestión, no por el resultado, pero debe
responder por su negligencia profesional, pues el mediador ha realizado su tarea cuando
se perfecciona el contrato o se logra el acuerdo, no cuando se consuma o ejecuta, pues
ello queda ya a voluntad de las partes. Impone este contrato unos deberes al mediador
que podemos sintetizar de la siguiente manera: eÞcacia, buena fe, secreto profesional,
lealtad, conÞdencialidad, información, imparcialidad y rendición cuentas. Se trata de una
obligación de medios o de actividad donde la buena fe, la diligencia y la conÞanza poseen
una relevancia destacable como imperativos de conducta profesional, si bien el articulo
1258 del Código Civil impone además la Ley como criterio de integración del contenido
contractual, por lo que el mediador no puede intervenir para el logro de un contrato o
solución contrarios a la Ley o al orden público.5
2. LAS TÉCNICAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS (ADR)
Las ADR son técnicas, vías o medios alternativos para resolver disputas que no implican, en todo caso, acudir a decisiones objetivas y externas como son las de los Árbitros,
14
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Guillermo OROZCO PARDO - La intervención del menor en los procesos de mediación familiar
Jueces y Tribunales, si bien pueden estar al servicio o relacionadas con ellas. Para algunos
autores – Þrmes defensores de estas técnicas- se trata de otra dimensión diferente de la
Justicia, en la que se pretende superar la igualdad puramente formal que impera en el
sistema tradicional de la Administración de Justicia, potenciando la seguridad jurídica
extraprocesal y reforzando la tutela judicial efectiva de las personas.6 Se busca resolver
el conßicto, o impedir que surja, a través de un proceso consensuado dirigido por un
tercero – el mediador – en el que predominen la cercanía, la accesibilidad y la eÞcacia y
cuyo resultado – el acuerdo – sea sentido por las partes como propio y asumible por haber sido alcanzado por ellos mismos, frente al carácter externo y objetivo de la solución
impuesta por la decisión de un tercero, sea el árbitro o el juez.7 Como aÞrma Barona
Vilar la asunción de la ADR es resultado, uno más, de la globalización como fenómeno
de la realidad socioeconómica de la segunda mitad del siglo XX, que se moviliza hacia la
búsqueda de fórmulas, medios, técnicas que consigan efectivizar la justicia; la consabida
necesidad de desconßictivizar la sociedad es necesaria y para ello el movimiento de la
ADR actúa en su favor, dado que se pretende buscar soluciones a los problemas o conßictos jurídicos surgidos además de intentar que, en ocasiones, el conßicto no llegue a
plantearse.8 Sin entrar en mayores consideraciones acerca del pretendido antagonismo
entre dos universos de justicia, lo cierto es que parece lógico dotarnos de un sistema de
ADR eÞcaz, rápido y económico, si bien para dotar de conÞanza al sistema ha de ser justo, para lo cual habrá de estar adecuadamente regulado de forma unitaria y uniforme.
En nuestro país, las ADR ya se aplican en otros ámbitos de conßictos jurídicos como
la negociación colectiva laboral, la protección del consumidor o el Derecho Mercantil,
pero es relativamente reciente su aplicación en el campo del Derecho de Familia. Entre
estas técnicas cabe destacar la negociación, la conciliación, el arbitraje y la mediación, que
poseen notas comunes pero no son conceptos sinónimos, pues presentan diferencias
entre sí que las distinguen y pueden ser obligatorias o voluntarias, según vengan impuestas a las partes en conßicto o según sea vinculante o no la decisión que se adopte en el
proceso. Podemos hacer una breve referencia a sus perÞles:
1. La negociación, esta es una técnica en la que las partes, por si mismas siguen un protocolo negociador, sin intervención de terceros, que ha de fructiÞcar en un acuerdo
o convenio, de mayor o menos alcance, y en el que ambas asumen una cuota de ganancia y pérdida. Su más claro ejemplo es el de la negociación colectiva laboral que
culmina con una suerte de norma pactada que es el convenio colectivo.
2. La conciliación: en este caso interviene un tercero que puede reunir a las partes
entre sí o bien les transmite información mutuamente, pero sin implicarse en
la búsqueda o propuesta de una solución pactada. En este caso, es la voluntad
de las partes la que opera la resolución del conßicto, limitándose el conciliador a
acercar sus posiciones. El proceso conciliador culmina, si es posible, con un acto
contractual asumido por las partes y si no lo hay, si inicia otro procedimiento en
el que un tercero habrá de dictar una resolución, Es por ello que posee un carácter no vinculante y previo a otros procedimientos.9
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
15
Guillermo OROZCO PARDO - La intervención del menor en los procesos de mediación familiar
3. El arbitraje: en este caso interviene un tercero que dicta un fallo o laudo que supone
imponer una solución al litigio. El artículo 1 de la Ley 36/88 lo deÞne como aquella
técnica mediante la cual las personas naturales o jurídicas pueden someter, previo
convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o
que puedan surgir en materias de su libre disposición conforme a Derecho. Su fundamento, en Derecho o en Equidad, implica ya la aplicación de normas o principios
positivos por lo que se aproxima a las soluciones jurisdiccionales, razón por la cual
es el mecanismo más adecuado para resolver conßictos sobre interpretación y aplicación del Derecho. Como aÞrma nuestro Tribunal Constitucional, el arbitraje llega
donde llega la libertad, quedando extramuros de su ámbito las cuestiones sobre las
que los interesados carezcan de poder de disposición. El laudo sólo es revisable en
una serie de supuestos taxativamente impuestos por la ley, que poseen un marcado
carácter formal, y no es viable el amparo respecto del laudo. (STC 20/julio/1993) Al
margen del ámbito laboral, donde está plenamente consagrado e institucionalizado,
cabe citar la Ley 60/2003 de Arbitraje y el R.D. 231/2008 de 15 de febrero que
regula el sistema arbitral de consumo.10
4. La mediación: consiste en un procedimiento de resolución de conßictos en el que
interviene un tercero – mediador – dotado de amplias facultades de información y
propuesta, cuya función consiste en buscar el acuerdo de las partes mediante la propuesta de una solución. El mediador cuenta con más facultades de actuación que un
conciliador pues puede recabar opiniones de las partes, terciar en las controversias y
ofrecer soluciones al conßicto, aunque estas no son vinculantes, como en el caso del
árbitro. Este tercero mediador que aproxima a las partes y determina las posiciones
asumibles por ambas puede ser un profesional de diversa índole: juez, abogado, profesor, psicólogo, siquiatra, etc., según la materia o contexto del conßicto planteado.
Tomando como base el artículo 2 de la Ley de Mediación Familiar de Andalucía11
podemos deÞnir la mediación como el procedimiento extrajudicial de gestion de
conßictos no violentos que puedan surgir entre sujetos, mediante la intervención de
profesionales especializados que, sin capacidad de decisión sobre el conßicto, les asistan facilitando la comunicación, el diálogo y la negociación entre ellos, al objeto de
promover la toma de decisiones consensuadas en torno a dicho conßicto. Así pues,
su Þnalidad principal estriba en logar que las partes en conßicto alcancen acuerdos
equitativos, justos, estables y duraderos, contribuyendo así a evitar la apertura de procedimientos judiciales, o, en su caso, contribuir a la resolución de los ya iniciados.12
5. Notas comunes a todas estas ADR, destacadas por García Villaluenga, son las de
economizar el tiempo, descongestionar los tribunales, aumentar la participación
y la responsabilidad de las partes en la toma de decisiones y posibilitar las relaciones entre ellas tras el conßicto13. No menos destacable es la referida a la disponibilidad de la materia que es objeto de controversia,14 razón por la cual no cabe
imponer obligatoriamente a las partes que acudan a una de estas técnicas,15 pues
ello puede implicar una violación del derecho a la tutela judicial efectiva, consa-
16
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Guillermo OROZCO PARDO - La intervención del menor en los procesos de mediación familiar
grado en el artículo 24 de la Constitución Española de 1978, entendido como un
derecho al proceso que implica una sentencia congruente sobre el fondo en términos del Tribunal Constitucional (STC 14/1982 de 21 de abril).16 No obstante,
la mediación comienza a aplicarse cada vez más en los procesos penales, si bien
en todo caso se han de respetar ciertos límites a la autonomía de decisión de las
partes, que han de ser conocidos por el mediador.
3. PERFILES DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR
El acto de mediar, según el RAE, implica interponerse entre dos más personas que contienden para procurar conciliarlos o unirlos en amistad; esto supone que, inicialmente,
se dirige a recomponer la situación resolviendo la causa de la contienda, restableciendo
el orden precedente sobre criterios que las partes asuman como propios o adecuados.
Se conecta con la seguridad jurídica en cuanto dota de estabilidad a una relación jurídica,
en la medida en que resuelve el conßicto mediante una solución basada en criterios de
justicia (aspecto objetivo) y a la vez asumidos por la partes pues satisface sus interese en
base a criterios y valores personales (aspecto subjetivo) Esto implica conciliar las dos
grandes demandas de la Justicia: la estabilidad de las normas y los derechos adquiridos y
el necesario dinamismo que la evolución de la sociedad impone al Derecho, por cuanto
la estabilidad de la norma legal se dinamiza con los cambios habidos en los criterios de
interpretación de la misma, a través del propio sentido de lo justo que aportan las partes
en el proceso de mediación, limitado siempre por la condicionante ética de la Lex Artis
del mediador, que buscará la norma más ßexible y adecuada para resolver el conßicto,
utilizando técnicas de conciliación y basándose en criterios comunes para resolver los
problemas. En deÞnitiva, se trata de alcanzar una situación estable, que las partes asuman
como propia y justa.
Hemos aludido ya al origen contractual del concepto de mediación, sin embargo, el
termino Mediación cuando se aplica en el ámbito de las técnicas Alternativas de Resolución de Conßictos (ADR) y más concretamente a los conßictos que se suscitan en las
relaciones familiares, sea entre cónyuges, parejas o paterno-Þliales, adquiere un nuevo
perÞl más relevante, pues cobra una dimensión institucional. Inicialmente, la mediación
familiar se utilizó con un marcado Þn terapéutico para recomponer el clima afectivo de
la pareja, sin embargo en nuestros días se aplica a todo tipo de conßictos dentro del grupo familiar y, sobre todo, a las crisis conyugales para evitar que deriven en separaciones
o divorcios contenciosos, manteniendo su Þnalidad terapéutica en los conßictos entre
padres e hijos. Ello cobra especial relevancia en el ámbito de la familia donde estos conßictos destruyen las relaciones de pasado, más que construir las relaciones personales de
futuro y donde el sistema judicial está desbordado y no puede resolver todas las facetas
y causas del conßicto.
No podemos entrar ahora a comentar la temática relativa a la situación actual del Derecho de familia ni la llamada crisis de la institución familiar en su acepción más tradicional,
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
17
Guillermo OROZCO PARDO - La intervención del menor en los procesos de mediación familiar
pero lo cierto es que hoy la relevancia de la dimensión del matrimonio como contrato
y la crisis de su concepción tradicional, han provocado un aumento del componente de
pacto y su excesiva judicialización.17 Hoy los esquemas tradicionales de las relaciones
familiares han cambiado, y ello ha provocado un aumento de los conßictos familiares o,
al menos, una mayor facilidad para exteriorizar esos conßictos. La existencia de Þguras
como el defensor del menor o el papel que el Ministerio Fiscal, los Juzgados de Familia,
de Menores y de Violencia o la Administración juegan en el ámbito familiar, son prueba
del aumento del control que el Estado, la sociedad, realiza sobre el ejercicio de la patria potestad como derecho-función. Por otra parte, este aumento de la conßictividad
familiar que se pone de maniÞesto en separaciones, divorcios y, lamentablemente en la
llamada violencia doméstica, ha generado un aumento importante de la litigiosidad en el
ámbito judicial, con las consecuencias antes apuntadas que, en este caso, se hacen más
graves por los problemas de convivencia que acarrea. En deÞnitiva, la vía del proceso
contencioso o adversarial no es suÞciente, ni eÞcaz en muchos de los casos, razón por la
cual hemos de aportar nuevos cauces para conducir estas situaciones antes descritas, y a
ello se orienta la Mediación Familiar.18
Ahora bien, más que una alternativa, se trata de integrar la mediación familiar dentro de
la Justicia, como un instrumento que complete el sistema para colaborar en la solución
de los conßictos que precisen una tramitación de esta índole, porque la mediación puede
servir para alcanzar un acuerdo sobre todas las cuestiones a resolver en un supuesto de
crisis de la pareja, o bien se aplica solo a aquellas cuestiones concretas en las que no ha
habido un acuerdo previo.19 Por tanto, cabe que todo el Convenio regulador sea consensuado mediante la mediación, o que se sometan a ésta temas como custodia de los
hijos, el régimen de visitas, uso del domicilio familiar, pensiones de alimentos a los hijos
o la compensatoria, la liquidación del régimen matrimonial y cualquier otra cuestión de
índole familiar sobre la cual existe esa disponibilidad a la que antes aludíamos, quedando
siempre a salvo el criterio judicial en la necesaria homologación de tales convenios. No
obstante, como se verá en páginas posteriores, carecemos de una regulación jurídica
uniforme de esta actividad en nuestro país, que se viene desarrollando en la práctica,
a excepción de algunas CCAA que han dictado ya sus propias normas sobre la materia, pese a que existe un compromiso de hacerlo plasmado por el legislador en la Ley
15/2005, pues le fue exigido por muchos de los enmendantes durante su tramitación
parlamentaria.20
4. LA NECESARIA PROFESIONALIZACIÓN
Por su especial naturaleza, desde el punto de vista humano y jurídico, la mediación familiar exige unas características muy especíÞcas del mediador que, a nuestro juicio, habrá de
poseer una sólida formación jurídica, en la medida en que la calidad legal de la solución
que se alcance ha de ser incuestionable, pues no cabe admitir un acuerdo que implique
renuncia a derechos indisponibles o que pueda ser origen a una contienda judicial que
se ha pretendido evitar con la mediación. Esta Mediación familiar se rige por los prin-
18
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Guillermo OROZCO PARDO - La intervención del menor en los procesos de mediación familiar
cipios de voluntariedad, imparcialidad, conÞdencialidad y la propuesta del mediador no
es vinculante para las partes, que habrán de asumirla por propia voluntad. El mediador
familiar puede ser una sola persona o bien estar integrado por un equipo de distintos
profesionales con una preparación especíÞca en este campo de actividad. Así lo prevé la
Ley de Andalucía en su artículo 14 donde regula los requisitos de los equipos de mediación que pudieren constituirse.21
En todo caso, el mediador ha de estar cualiÞcado para la tarea, ser aceptado por las
partes, imparcial, hábil para la comunicación, debe mantener la conÞdencialidad, ser
paciente y poseer capacidad de persuasión. Ya hemos puesto de maniÞesto que la mediación, dentro del esquema de las ADR, supone más que una negociación asesorada y
menos que un arbitraje dirimente. En la mediación es básica la conÞanza de las partes
en la persona del mediador y que éste asuma las diÞcultades que el proceso va a plantear,
teniendo muy presente que no hay una actitud proclive a negociar, y resolver el conßicto
induciendo hacia una solución que ha de ser asumida de por las partes que la sienten
como propia. En tal sentido, es oportuno atender a la secuencia o protocolo de actuación del mediador que propone Barona Vilar:22
1. Inicial: creación de conÞanza en las partes y protocolo a seguir.
2. Localización de hechos y detección del problema.
3. Creación de alternativas y opciones.
4. Negociaciones, separadas y conjuntas, y toma de decisiones.
5. Esclarecimiento y relación de un plan.
6. Revisión legal y procesamiento.
7. Puesta en práctica, análisis y revisión.
Tal y como antes dijimos, es básica la conÞanza de las partes en el mediador, pues estas
deben informarle de su actitud y del grado de sacriÞcio y de éxito que están dispuestas a
asumir para alcanzar el acuerdo. El mediador debe tener muy presente la conÞdencialidad que protege la información que recibe, la lealtad e independencia que debe mantener
con respecto a las partes, evitando una implicación interesada a favor de una de ellas,
pues el éxito de la mediación se centra en el intercambio de información, en la creación
de un clima de conÞanza y un ánimo negociador, tareas que incumben al mediador.
Todo lo anterior nos lleva a aÞrmar la necesidad de regular y profesionalizar esta actividad sin privarle de esas características, imparcialidad, conÞanza y autodeterminación,
que la hacen tan ágil y atractiva. Ciertamente, es útil regular de alguna forma el procedimiento mediador, pero con la suÞciente ßexibilidad como para no encorsetar procedimentalmente su actuación. Del mismo modo, si bien vemos más adecuado pensar en un
equipo integrado por diferentes profesionales – tal y como hace la Ley de Andalucía en
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
19
Guillermo OROZCO PARDO - La intervención del menor en los procesos de mediación familiar
su artículo 14 - con cualiÞcaciones complementarias (Derecho, Psicología, etc.) parece
lógico exigir al mediador familiar una capacitación profesional especíÞca refrendada por
un Título habilitante23. No defendemos con ello convertir la mediación en una profesión
reglada y sujeta, pero sí consideramos necesario establecer un marco legal que regule los
aspectos nucleares de esta actividad, tal y como sucede con otra ADR como el Arbitraje.24
Y ello porque coincidimos con Villagrasa y Vall Riu cuando aÞrman que la mediación
supone la superación del binomio que se reßeja en el proceso judicial entre las partes,
actora – demandada, ganadora – perdedora o culpable – inocente; al dirigirse, de forma
pacíÞca y no competitiva, a través de un proceso voluntario, a obtener un resultado de
máxima satisfacción... para cada uno de los sujetos en conßicto.25 La Directiva 2008/52
aÞrma en esta misma línea: La mediación puede dar una solución extrajudicial económica y rápida a conßictos en asuntos civiles y mercantiles, mediante procedimientos adaptados a las necesidades de las partes. Es más probable que los acuerdos resultantes de la
mediación se cumplan voluntariamente y también que preserven una relación amistosa
y viable entre las partes. Estos beneÞcios son aún más perceptibles en situaciones que
presentan elementos transfronterizos.
En consecuencia, consideramos que se debe potenciar esta Þgura del mediador y la
mediación, como el resto las técnicas que integran las llamadas ADR, promoviendo la
regulación jurídica estatal de este fenómeno aprovechando las normas de la Unión Europea26, de las CCAA, la experiencia de otros países y las aportaciones doctrinales.27
5. EL MENOR EN LOS PROCESOS DE MEDIACIÓN FAMILIAR
Obviamente, nos referimos en este apartado a la problemática que genera la presencia
del menor en estos procedimientos, ya sea instando una mediación o bien cuando el
conßicto a resolver afecta al interés del menor. El primer problema que se plantea es
que no podemos avanzar soluciones univocas, dado que no existe un concepto unitario del menor, por lo que podríamos hablar de “menores” en función de diversos parámetros: edad, condiciones de madures, independencia, etc. Parece como si el legislador al aludir al menor en los distintos textos legales (Código Civil, Código Penal, LO
1/96, etc.) no dispusiera de un “centro de gravedad conceptual” sobre el que construir
de forma coherente todo el tratamiento legal referido a esta Þgura, lo cual diÞculta de
manera importante su estudio y la coherencia de las posiciones jurisprudenciales. Tal
y como se ha dicho, no existe una deÞnición legal del menor, su origen etimológico
– minor – es signiÞcativamente un comparativo que indica carencia en comparación
otro – mayor – es distintos aspectos: tamaño, edad, capacidad, etc. Tanto desde punto
de vista jurídico, como desde la Psicología y la Sociología, el concepto de menor hace
referencia a un estado social, psíquico y legal que requiere un tratamiento especial.28
La menor edad o carencia de de mayoría de edad es una circunstancia limitativa de
la capacidad de obrar y se traduce en restricciones en la capacidad de ejercicio de los
derechos. Tradicionalmente, se vino considerando al menor como un apersona incapacitada para el ejercicio de los derechos que le estaban reconocidos, siendo la patria
20
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Guillermo OROZCO PARDO - La intervención del menor en los procesos de mediación familiar
potestad y supletoriamente la tutela, las instituciones a través de las cuales el menor
podrá ejercitar plenamente tales derechos. Por tanto, la norma era la incapacidad, la
excepción la posibilidad de ejercicio autónomo.
Junto a ello, hemos de recordar que se trata de un estado civil que se caracteriza por la
falta de capacidad de obrar plena y por la necesidad de protección, lo que se realiza por
medio de distintas instituciones jurídicas de carácter “privado” que ostentan la patria
potestad y la representación legal del menor para ejercitarlas a favor de éste. Ello no
obstante, esta falta de capacidad se gradúa en función de distintos factores como la edad,
emancipación, matrimonio o tipo de acto o derecho cuyo ejercicio se pretende.
Obviando el supuesto del menor emancipado, que puede regir su persona y bienes
como si fuera mayor salvo determinados actos patrimoniales (ex art. 323 CC) podemos destacar la existencia de algunos preceptos del Código Civil que delimitan, con
mayor o menor precisión, el alcance de este estado civil del menor. Así por ejemplo,
el artículo 1263 – le sustrae el consentimiento contractual válido, so pena de “anulabilidad “(Cf. 1301 y 1304 CC) o el artículo 162 sobre excepciones a la representación
legal. El cambio del paradigma queda perfectamente plasmado por la L.O. 1/96 de
Protección Jurídica del Menor pues, frente a la presunción de “incapacidad total del
menor”, por inßuencia de las corrientes doctrinales y legales foráneas, cambia la situación a favor de éste, pues su artículo 2 sienta dos grandes principios, el primero de
los cuales supone que en la aplicación de la presente Ley primará el interés superior
de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Asimismo,
cuantas medidas se adopten al amparo de la presente Ley deberán tener un carácter
educativo. Siendo tal vez el más importante a nuestro propósito el de que las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva. Como
el propio legislador pone de relieve en la Exposición de Motivos, con ello se trata de
sintonizar con una realidad social consagrada por los textos internacionales, la jurisprudencia y la doctrina. Por ello cabe aÞrmar que el menor es hoy una persona “capaz
limitadamente” cuya esfera de actuación aumenta conforme progresan sus condiciones de madures, discernimiento y voluntad y lo hacen más “autónomo”, sobre todo en
la esfera personal de su vida.29 La doctrina viene utilizando el término de “capacidad
natural” para referirse a aquella que posee el menor cuyas condiciones de madurez y
discernimiento le permiten adoptar de decisiones válidas en distintos ámbitos de su
vida. Singularmente se destaca por la doctrina lo referido al ejercicio de sus derechos
de la personalidad a tenor del artículo 162 CC donde se consagra una excepción a las
reglas generales sobre la capacidad de obrar de los menores.30
En el ámbito patrimonial, el menor también está cada vez más presente en el mercado
de bienes y servicios como consumidor “autónomo” pese a la inseguridad derivada de
lo dispuesto por el Código Civil en relación a la validez de sus contratos. Este cambio
de orientación del sistema se traduce en distintos ámbitos de la capacidad natural del
menor, ejemplo de los cuales serían:
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
21
Guillermo OROZCO PARDO - La intervención del menor en los procesos de mediación familiar
En cuanto a la capacidad para crear o modiÞcar su estado civil: consentimiento en la
adopción, contraer matrimonio, pedir o consentir en su emancipación o reconocer hijos
B) En la esfera “personal” puede otorgar testamento, ejercitar sus derechos de la personalidad (ex 162 CC) consentir en los contratos en los que se le obligue a realizar prestaciones personales e impugnar las decisiones judiciales y administrativas que le afectan (ex
art. 18LJCA) Otros supuestos a destacar serían los de otorgar capitulaciones matrimoniales (salvo REM de gananciales) se testigos, administrar los bienes adquiridos por su
industria o consentir en la enajenación de sus bienes.
En relación al tema relativo de la posición del menor en los procesos de Mediación
familiar, éste puede verse inserto en ellos de dos formas distintas: Como parte que insta
el proceso y como persona afectada por un proceso de mediación instado por terceros.
Partamos de la base de que una mediación pueden verse afectado bienes y derechos del
menor, tanto de su esfera personal, como patrimonial, por lo que deberán extremarse las
precauciones legales al efecto y tener presente el interés preferente de éste, tal y como
nos recuerda la Ley de Mediación Familiar de Andalucía (LAMF) en su artículo 7: Las
actuaciones de mediación familiar se fundamentarán siempre en la protección de los derechos de las personas menores de edad y de las personas en situación de dependencia.
En esta misma línea, su artículo 5.b establece como un deber de las partes en conßicto
Actuar de buena fe, de forma respetuosa y con predisposición a la búsqueda de acuerdos
en todo el proceso de mediación familiar, velando por el interés superior de las personas
menores de edad y de las personas en situación de dependencia.31
No cabe la menor duda de que un menor emancipado podrá instar y negociar en una
Mediación Familiar por si mismo siempre que no supere los límites establecidos por la
ley a su capacidad y poder de disposición (ej.323 CC) El artículo 9 de la LO 1/1996 de
protección jurídica del menor establece el derecho de todo menor a ser oído en cualquier
procedimiento judicial en que esté implicado y que conduzca a una decisión que afecte a
su esfera personal, familiar o social pudiendo ejercitar este derecho por si mismo o mediante la persona que designe para que le represente.32 Ello es perfectamente aplicable
al procedimiento extrajudicial de mediación en la medida en éste la seguridad jurídica no
está tan reforzada como en el ámbito judicial. Sabemos que la LEC 1/2000 exige que los
convenios de separación y divorcio han de ser homologados por la Autoridad judicial,
con intervención del Fiscal, cuando afectan a menores o incapacitados, lo que refuerza
esta esfera de protección del menor y su interés preferente.
En cuanto a la legitimación activa y pasiva del menor para instar o ser parte en un proceso de mediación familiar, está reconocida en la LAMF de forma implícita y explicita en
su artículo 3 a cuyo tenor la mediación familiar podrá promoverse por:
a) Personas unidas por vínculo conyugal, o integrantes de parejas de hecho conforme a la deÞnición dada por el artículo 3.1 de la Ley 5/2002, de 16 de diciembre,
de Parejas de Hecho.
22
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Guillermo OROZCO PARDO - La intervención del menor en los procesos de mediación familiar
b) Personas con descendientes comunes no incluidas en el apartado anterior.
c) Hijos e hijas biológicos.
d) Personas unidas por vínculo de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad o aÞnidad.
e) Personas adoptadas o acogidas y sus familias biológicas, adoptivas o acogedoras.
f) Personas que ejerzan funciones tutelares o de curatela respecto de quienes estén bajo
su tutela o curatela.
El Tribunal Constitucional en su sentencia 183/2008 de 22 de diciembre es muy
clariÞcadora en cuanto a la posibilidad de que el menor pueda actuar de forma autónoma y válida en la defensa de sus intereses: Por otra parte, también debe recordarse
que si bien este Tribunal no se ha pronunciado especíÞcamente sobre la capacidad
procesal de los menores de edad para impugnar judicialmente decisiones que afecten a su esfera personal —que aparece regulada en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo en el art. 18 de su Ley reguladora (LJCA) al señalar que tienen
esa capacidad “los menores de edad para la defensa de aquellos de sus derechos e
intereses legítimos cuya actuación les esté permitida por el ordenamiento jurídico
sin necesidad de asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela”—, sin embargo, en diversas resoluciones ha estimado vulnerados el derecho a la
tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción
de medidas que afectaban a su esfera personal (como ejemplo, SSTC 221/2002, de
25 de noviembre, FJ 5, ó 17/2006, de 30 de enero, FJ 5). Así, se ha reiterado que el
derecho de los menores que estén en condiciones de formarse un juicio propio a
ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, ya sea
directamente o por medio de representante o de un órgano apropiado, aparece recogido en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de
noviembre de 1989, ratiÞcada por España por Instrumento de 30 de noviembre de
1990 (art. 12) y que en nuestro Ordenamiento, el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996,
de 15 de enero, de protección jurídica del menor reconoce el derecho de éste a ser
oído tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o
judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte
a su esfera personal, familiar o social (art. 9.1; por todas, STC 22/2008, de 31 de
enero, FJ 7). Además, cabe citar aquí el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, publicada en el DOUE de 14 de diciembre de 2007
e íntegramente reproducida en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de junio,
por la que se autoriza la ratiÞcación por España del Tratado de Lisboa, en que se
establece que “[l]os niños tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios
para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta
para los asuntos que les afecten, en función de su edad y madurez”
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
23
Guillermo OROZCO PARDO - La intervención del menor en los procesos de mediación familiar
En consecuencia el menor emancipado puede ser parte en los procesos remediación familiar siempre que se trate de bienes y derechos no excluidos de su poder de disposición
(ex art. 323 CC) A este propósito el artículo 1.2 de la Ley Andaluza establece las materias
que podrán ser objeto de mediación familiar:
Podrán ser objeto de mediación familiar los conßictos que en el ámbito privado surjan
entre las personas mencionadas en el artículo 3, sobre los que las partes tengan poder de
decisión, y siempre que guarden relación con los siguientes asuntos:
a) Los procedimientos de nulidad matrimonial, separación y divorcio.
b) Las cuestiones relativas al derecho de alimentos y cuidado de personas en situación
de dependencia, conforme a la deÞnición reßejada en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la autonomía personal y la atención a las personas en
situación de dependencia.
c) Las relaciones de las personas menores de edad con sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o aÞnidad, personas tutoras o guardadoras.
d) El ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela.
e) Los conßictos derivados del régimen de visitas y comunicación de los nietos y nietas
con sus abuelos y abuelas.
f) Los conßictos surgidos entre la familia adoptante, el hijo o hija adoptado y la familia
biológica en la búsqueda de orígenes de la persona adoptada.
g) Los conßictos surgidos entre la familia acogedora, la persona acogida y la familia
biológica.
h) La disolución de parejas de hecho.
Como podemos comprobar, se mantiene Þel al doble criterio asentado por la doctrina:
ser materia disponible por los particulares – conßictos privados - y que las partes tengan poder de disposición o decisión sobre las mismas. Ello se debe conectar al carácter
voluntario de la mediación, para impedir que su imposición pueda vulnerar el derecho a
la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE. Este poder de disposición y el alcance de la
representación legal, modulan o delimitan el campo de actuación del menor como parte
en el proceso de mediación; sobre todo cuando se trata de un menor no emancipado
cuyas condiciones de madurez deberá comprobar el mediador, además de que se trate
de una materia susceptible de transacción.
Hemos de tener presente que en estos proceso pueden tener intervención el Ministerio
Fiscal o, en su caso, el defensor judicial – ex artículo 299 CC – que pudiera nombrarse.
En lo relativo a al Acuerdo, cuya naturaleza contractual permite asimilarlo al contrato de
transacción regulado por el Código civil,33 podemos distinguir dos supuestos:
24
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Guillermo OROZCO PARDO - La intervención del menor en los procesos de mediación familiar
1.- Que por su contenido o circunstancias – mediación intrajudicial – esté sometido al
control u homologación judicial. En este caso, no plantea mayor problema dado que
la intervención del Ministerio Fiscal y del Juez competente, según dispone la LEC
1/2000, impiden la aprobación de cualquier estipulación, sea por terceros o por el
propio menor, que vulnere sus derechos o menoscabe sus intereses legítimos y preeminentes.
2.- Acuerdo que no precisa homologación judicial. Este será el supuesto más problemático y aquel en la que el “condicionante jurídico” de la labor del mediador
es imperativo. De salida, la LAMF exige un requisito básico: la validez de las estipulaciones acordadas. Así se deduce de su artículo 11: La actuación de la persona
mediadora y de las partes en conßicto se ajustará a las exigencias de buena fe. Las
partes se comprometerán a colaborar con la persona mediadora durante el desarrollo del proceso y al cumplimiento de los acuerdos que Þnalmente se adopten, si
en ellos concurren los requisitos necesarios para la validez de los contratos. Esto
ha de ser puesto en conexión con llos diversos preceptos del Código civil relativos
a la materia, tales como el 1255, 1256, 1258, 1261 y 1263 y demás que conÞguran
nuestra “teoría general del contrato”.
En concreto, debemos recordar que el menor debe tener capacidad natural para consentir en el acuerdo y versar éste sobre una materia sometida a su poder de decisión (p.ej.
323 CC); pero el Código civil contiene otros preceptos que debemos tener en cuenta
en cuanto se reÞere a la naturaleza del acuerdo transaccional y su alcance. En primer
lugar, lo dispuesto en el artículo 1810: Para transigir sobre los bienes y derechos de los
hijos bajo la patria potestad se aplicarán las mismas reglas que para enajenarlos. Además,
existe el condicionante del artículo 1811: El tutor no puede transigir sobre los derechos
de la persona que tiene en guarda, sino en la forma prescrita en el presente Código. El
artículo 1814 (No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las
cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros) es interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que no abarca a las consecuencias de naturaleza patrimonial, pues
tiene carácter privado y no afectan al orden público (STS 13/05/2000). También deben
tenerse en cuenta las reglas de interpretación restrictiva del artículo 1815 en cuanto a
su alcance material34 y como cosa juzgada entre partes y la “exceptio parti” que pueda
vincular al órgano judicial (TS 14/12/1988) El artículo 1819 impide la transacción en
caso de sentencia Þrme,35 pues en los demás casos sigue existiendo incertidumbre sobre
el resultado del pleito, que es lo que justiÞca la transacción, ya que no hay cosa juzgada.
(STS 4ª 11/01/2001)
Si bien está sometida a la doctrina de los vicios del consentimiento del artículo 1265,
según dispone el 1817, y el 1818 restringe el alcance una posible acción rescisoria (El
descubrimiento de nuevos documentos no es causa para anular o rescindir la transacción,
si no ha habido mala fe) a los supuestos de mala fe contractual.
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
25
Guillermo OROZCO PARDO - La intervención del menor en los procesos de mediación familiar
En deÞnitiva, entendemos que el menor emancipado puede actuar como parte en los
proceso de mediación familiar, siempre que se respeten los límites establecidos por la
Ley en cuanto a su objeto, siendo el menor que no lo está el que plantea un mayor diÞcultad, dado que sólo sus condiciones de madurez, el objeto del proceso, el alcance del
acuerdo, su interés preferente y la necesidad de que, en su caso, intervengan sus representantes legales36 o, en caso de conßicto con éstos, su defensor, hará bastante más difícil
su acceso a esta vía de resolución de conßictos.
NOTAS BIBLIOGRÁFICAS
Así por ejemplo, existen en Estados Unidos más de 2.500 normas que hacen referencia a esta técnica de ADR. Vid. Hughes,
Sc.: La protección institucionalizada de los mediadores en los Estados Unidos: una breve mirada a través del Acta Uniforme de
Mediación. Traducción de G. Orozco Pardo y C. Sánchez González. Revista de la Facultad de Derecho de Granada. Número
5 de 2002. Páginas 699 y siguientes.
2
Vid. La expresión mediación jurídica. Un análisis tópico. En la obra: Mediación y solución de conßictos. Soleto Muñoz y
Otero Parga, Coord. Técnos, Madrid, 2007. Páginas 24 y siguientes.
3
Pues... Frente a la terminología de origen italiano, que habla de contrato de mediación, optamos por la denominación de
contrato de corretaje, de remoto abolengo histórico en nuestro Derecho. Ésta es también la terminología de nuestro Código
de Comercio cuando habla de los corredores de comercio
Vid. Curso de Derecho Mercantil. Revisado con la colaboración de F. Sánchez Calero. Tomo II
4
Medina de Lemus lo encuadra dentro de los contratos de representación, pero el mediador no es un mandatario ya que no
representa ni decide por las partes. Vid. Contratos de Comercio Exterior. Dykinson, 1998. Páginas 221 y siguientes.
5
Algunos autores, de procedencia anglosajona, deÞende la validez de un acuerdo subjetivo aún cuando no sea homologable
en términos legales. Vid. Marlow, L. Mediación familiar. Gránica, Barcelona, 1999. Paginas 287 y siguientes.
6
Vid. Pérez Luño, A. E. La seguridad jurídica. Ariel, Barcelona, 1991. Páginas 82 y siguientes.
7
Si bien la resolución judicial posee su propio matiz subjetivo. Véase Nieto, A. El arbitrio judicial. Ariel, Barcelona, 2000.
Paginas 397 y siguientes.
8
Vid. Aproximación al movimiento de ADR (Alternative Dispute Resolutions) en EEUU, RFA e Italia. Revista de la Corte
Española de Arbitraje. 1998 páginas 55 y siguientes.
9
Así lo entiende nuestro legislador cuando prevé una posible conciliación previa de las partes en el acto de la vista de Arbitraje
de consumo (ex art.42.1 RD), distinta al proceso de mediación que se ha podido intentar con anterioridada a la citación (ex
art.38 RD).Vid. Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero,por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo.
10
Vid. Lionnet, K.: Arbitration and Mediation: Alternatives or Opposites? Journal of International Arbitration. Vol. 4º de
1987, páginas 69 y siguientes.
11
Cfr. BOPA numero 178 de 17/02/2009
12
En determinados ordenamientos conciliación es sinónimo de mediación. Así sucede en la Ley de Conciliación de Perú (nº
26872 modiÞcada por el D.L. 1070) cuyo artículo deÞne la conciliación extrajudicial como una institución que se constituye como
un mecanismo alternativo para la solución de conßictos, por el cual las partes acuden ante un centro de Conciliación o al Juzgado
de Paz letrado a Þn de que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conßicto. Vid. Orosco Vega, E. G: El retroceso en la conciliación judicial con el decreto Legislativo 1070. Revista Iuris Omnes, número 2 de 2008, páginas 211 y siguientes.
13
Vid. Mediación en conßictos familiares. Madrid, Reus, 2006. Paginas 169 y siguientes.
14
Según lo dispuesto en los artículos 751 y 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la disponibilidad del objeto del proceso
está prohibida a las partes en los supuestos de la renuncia, el allanamiento y la transacción y de forma limitada en cuanto al
desistimiento. Como aÞrma la doctrina, ello implica: 1º El demandante no puede renunciar al derecho material debatido en el
proceso; 2º El demandado no puede allanarse a la pretensión del actor; 3º No cabe que las partes acuerden una transacción
sobre el objeto del proceso. En cuanto al desistimiento, el articulo 750 LEC subordina su eÞcacia a la conformidad expresa del
Ministerio Fiscal, si bien ello no se aplica en los procesos de separación y divorcio, pero hemos de recordar que si el Convenio
regulador afecta a menores o incapacitados, deberá informar el Ministerio Público. Vid. Torres Fernández Sevilla, Duro Ventura y Casero Linares: Los Procesos Civiles. Dirigida por Garberí Llobregat, J. Ed. Bosch, Barcelona, 2001. Tomo 5, páginas
560 y siguientes.
1
26
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Guillermo OROZCO PARDO - La intervención del menor en los procesos de mediación familiar
No obstante, en la mediación no hay una solución dirimente que cierre las puertas del proceso. Vid. Vasquez Rodríguez, E.;
¿Es obligatoria la conciliación extrajudicial en materias sobre Derecho de Familia?. Revista Iuris Omnes, número 2 de 2008, páginas 2007 y siguientes, donde se aborda la problemática reforma de la Ley peruana por el D. L. 1070 que impuso la conciliación
previa obligatoria, por lo que se declaraban improcedentes las demandas que no cumplían tal exigencia.
16
Vid. De la Oliva, Diez Picazo y Vegas Torres: Derecho Procesal. Introducción. Ed. Centro de Estudios Ramón Areces. ;
Madrid, 2ª edición de 2002. Páginas 420 y siguientes.
17
Para ello véase Alonso Pérez, M. La familia entre el pasado y la modernidad. Reßexiones a la luz del Derecho Civil. Actualidad
Civil. 1998
18
El cauce consensual del artículo 777 LEC supone ya de por sí un avance, pero no resuelve los conßictos de origen, ni es
muy frecuente su aplicación. No obstante, existen opiniones contrarias a la idea de que la Mediación sea el instrumento más
adecuado para resolver esta conßictividad. Vid. Guilarte Gutiérrez, V.: La mediación familiar: panacea cuestionable. Revista de
Derecho de Familia. Número 6 de 2000
19
Vid. Ortuño Muñoz, P.: La mediación familiar intrajudicial. (Un reto para la práctica del Derecho de Familia)Revista de Derecho de Familia. Número 7 de 2000
20
Razón por la cual consideramos necesario que el Legislador estatal asuma de una vez su responsabilidad aprobando una norma que discipline esta actividad, para evitar una babel jurídica como la que denuncia Hughes en EE.UU. Vid. op.cit. loc. Cit.
21
Artículo 14. Equipos de personas mediadoras.
1. Las personas mediadoras, que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 13, podrán agruparse
entre sí a través de las fórmulas que estimen más convenientes, con el objeto de fomentar la colaboración interdisciplinar
entre profesionales, sin perjuicio de la necesaria actuación individual de un profesional o una profesional en cada procedimiento concreto de mediación.
2. Para poder constituir un equipo de personas mediadoras será requisito imprescindible que al menos tres de las personas
integrantes del equipo tengan titulaciones distintas, dentro de las exigidas en el artículo 13.1.
3. Los equipos de personas mediadoras deberán estar inscritos en el Registro.
4. A excepción de la persona mediadora interviniente en el procedimiento concreto de mediación, el
resto de profesionales que integren el equipo no tendrán relación alguna con las partes en conßicto, prestando únicamente
apoyo, si es preciso, al profesional la profesional interviniente.
5. Los miembros del equipo que presten apoyo a la persona mediadora no podrán exigir a las partes en conßicto honorarios
o percepción económica alguna.
22
Vid. Op. Cit. Página 62. Véase también W.F.Fox International Commercial Agreements. 2ª ed. London, 1992, páginas 193 y
siguientes.
23
Artículo 13 de la Ley de Andalucía:
1. La mediación familiar se efectuará por profesionales de titulación universitaria o título de grado en las disciplinas de Derecho, Psicología, Psicopedagogía, Sociología, Pedagogía, Trabajo Social o Educación Social o cualquier otra homóloga de
carácter educativo, social, psicológico o jurídico.
2. La persona mediadora deberá estar inscrita en el Registro de Mediación Familiar de Andalucía. 3.Asimismo, la persona
mediadora deberá acreditar:
a) La formación especíÞca o la experiencia en mediación familiar en los términos que reglamentariamente se determine.
b) El cumplimiento de cualquier otro requisito exigido para el ejercicio de su función por la legislación vigente.
24
Vid. Balossini, c. E. Usi e tarife della Mediazione in Italia. Giuffré, Milano, 1959, páginas 38 y siguientes.
25
Vid. La mediación familiar: una nueva vía para gestionar los conßictos familiares. La Ley, número 5049 de 2000
26
Así lo aÞrma el Legislador comunitario en la Directiva 2008/52:
Para promover el uso más frecuente de la mediación y garantizar que las partes que recurran a ella puedan contar con marco
jurídico predecible, es necesario establecer una legislación marco que aborde, en particular, los aspectos fundamentales del
procedimiento civil.
(8) Las disposiciones de la presente Directiva solo se reÞeren a los procedimientos de mediación en litigios transfronterizos,
pero nada debe impedir que los Estados miembros apliquen dichas disposiciones también a procedimientos de mediación de
carácter nacional.
27
Tarea a la que se comprometió el Legislador en la Ley 15/2005 mediante su Disposición Þnal tercera. A cuyo tenor: El
Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación basada en los principios establecidos en las disposiciones
de la Unión Europea, y en todo caso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y conÞdencialidad y en el respeto a los
servicios de mediación creados por las Comunidades Autónoma
28
Vid. Diccionario UNESCO de Ciencias Sociales. Tomo III.
29
Ejemplo de ello es lo dispuesto en el Artículo 13 del REAL DECRETO 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba
15
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
27
Guillermo OROZCO PARDO - La intervención del menor en los procesos de mediación familiar
el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.
Consentimiento para el tratamiento de datos de menores de edad.
1. Podrá procederse al tratamiento de los datos de los mayores de catorce años con su consentimiento, salvo en aquellos
casos en los que la Ley exija para su prestación la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela. En el caso de los
menores de catorce años se requerirá el consentimiento de los padres o tutores.
2. En ningún caso podrán recabarse del menor datos que permitan obtener información sobre los demás miembros del
grupo familiar, o sobre las características del mismo, como los datos relativos a la actividad profesional de los progenitores,
información económica, datos
sociológicos o cualesquiera otros, sin el consentimiento de los titulares de tales datos. No obstante, podrán recabarse los
datos de identidad y dirección del padre, madre o tutor con la única Þnalidad de recabar la autorización prevista en el apartado anterior.
3. Cuando el tratamiento se reÞera a datos de menores de edad, la información dirigida a los mismos deberá expresarse en un
lenguaje que sea fácilmente comprensible por aquéllos, con expresa indicación de lo dispuesto en este artículo.
4. Corresponderá al responsable del Þchero o tratamiento articular los procedimientos que garanticen que se ha comprobado de modo efectivo la edad del menor y la autenticidad del consentimiento prestado en su caso, por los padres, tutores
o representantes legales.
30
Las razones que justiÞcan esta habilitación han sido sintetizadas por García Garnica, MC en la obra: Bienes de la personalidad. APDC. Universidad de Murcia, 2008. Páginas 157 y siguientes
31
Ello no debe comprometer en absoluto la imparcialidad del mediador, dado que se trata de una discriminación positiva
ordenada por la ley.
32
Artículo 9. Derecho a ser oído.
1. El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial
en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. En los
procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad.2. Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo
o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suÞciente juicio. No obstante, cuando ello no sea
posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que
no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión
o relación de especial conÞanza con él puedan transmitirla objetivamente.3. Cuando el menor solicite ser oído directamente
o por medio de persona que le represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y
a aquéllos.
33
Artículo 1809: La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa,
evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado.
34
La transacción no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella, o que, por una inducción necesaria de
sus palabras, deban reputarse comprendidos en la misma.
La renuncia general de derechos se entiende sólo de los que tienen relación con la disputa sobre que ha recaído la transacción.
35
Si estando decidido un pleito por sentencia Þrme, se celebrare transacción sobre él por ignorar la existencia de la sentencia
Þrme alguna de las partes interesadas, podrá ésta pedir que se rescinda la transacción. La ignorancia de una sentencia que pueda
revocarse, no es causa para atacar la transacción.
36
En este punto, aunque el artículo 10 LMFA establece el carácter personalísimo del proceso de mediación, estando las personas obligadas a asistir personalmente a las sesiones, sin que puedan valerse de representantes o terceras personas, no cabe duda
de que tales sujetos deben estar informados del transcurso de lo acordado en las sesiones.
28
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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Guillermo OROZCO PARDO - La Clausula de Sumisión Arbitral como Clausula Abusiva.
30
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
LAS ARRAS
Aníbal TORRES VÁSQUEZ*
RESUMEN
A través del presente trabajo de investigación, el autor propone un estudio sistemático
de las arras en nuestro ordenamiento civil, diferenciando las Þguras de las arras conÞrmatorias, arras de retractación y las arras penales, para lo cual cumple con determinar
sus efectos y sus diferencias con la cláusula penal.
PALABRAS CLAVE:
Arras. Arras ConÞrmatorias. Arras de Retractación. Arras Penales. Resolución. Renuncia. Contrato DeÞnitivo. Cláusula Penal.
ABSTRACT:
Through this research the author proposes a systematic study of the arras in our
civil order, separating the Þgures of the arras conÞrmatory, arras of withdrawal and
criminal arras, then continues to determine its effects and its differences with the
penalty clauses.
KEYWORDS:
Arras. ConÞrmatory Arras. Arras of withdrawal. Criminal Arras. Resolution. Disclaimer. DeÞnitive Agreement. Penalty Clauses
SUMARIO:
1. Introducción. 2. Antecedentes Históricos. 3. Arras ConÞrmatorias. 3.1 Concepto.
3.2 Arras Penales. 3.3 Ejecución o Resolución del Contrato. 4. Arras de Retractación.
4.1 Concepto. 4.2 Efectos. 4.3 Renuncia del Derecho de Retractación. 4.4 Destino de
las arras por celebración del contrato deÞnitivo. 5. Diferencias con la cláusula penal.
*
Miembro del Consejo Nacional de la Magistratura
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
31
Aníbal TORRES VÁSQUEZ - Las Arras
1. INTRODUCCIÓN
Cuando en el momento de la conclusión del contrato, una de las partes entrega a la
otra una suma de dinero o una cantidad de otras cosas, la dación puede cumplir varias
funciones; puede tratarse: a) de un pago a cuenta de la prestación debida; b) de una
garantía por el cumplimiento de las obligaciones que nacen del contrato; c) de una
cantidad que cumpla la función de indemnización de daños que puedan surgir como
consecuencia del incumplimiento; o d) puede tratarse de arras (del griego arrhas: garantía), denominadas también seña o caparra.
No hay una deÞnición que comprenda a todas las arras. El rasgo común que existe entre
ellas es que todas consisten en una dación; se perfeccionan in re. Consisten en una cantidad
de dinero o de otros objetos. “Los romanos tenían costumbre de dar por arras un anillo”1.
La dación a título de arras puede perseguir una triple Þnalidad: a) conÞrmar la conclusión
del contrato (arras conÞrmatorias) (art. 1477); b) establecer una garantía de cumplimiento
del contrato, mediante la pérdida de las arras o su devolución doblada en caso de incumplimiento (arras penales) (art. 1478); y b) Þjar una retribución para tener el derecho de
retractarse del contrato preparatorio, mediante la pérdida de las arras por quien las dio o
la restitución doblada por quien la recibió (arras de retractación o arras penitenciales o de
desistimniento) (art. 1480)2. Cuando tiene esta última función, el contratante podrá retractarse del contrato perdiendo las arras si se arrepiente el que las dio o devolviéndolas doblas
si se arrepiente el que las recibió. El que se arrepiente no incumple sino ejecuta el contrato,
o sea las arras no signiÞcan una pena, razón por la que nuestro código, acertadamente, ha
desechado la expresión “arras penitenciales” sustituyéndola por la de “arras de retractación” (arts. 1480 a 1483).
Las arras conÞrmatorias tienen por Þnalidad reforzar el vínculo contractual, así como la
posición del contratante que sufre el incumplimiento del contrato, conÞriéndole la posibilidad, además de poder optar por el cumplimiento o la resolución del contrato (art. 1479),
de dejar sin efecto el contrato, reteniendo las arras recibidas o exigiendo el doble de las arras
entregadas (arras penales) (art. 1478).
Solamente caliÞcan como arras conÞrmatorias o de retractación lo que se entrega con la
celebración del contrato o con posterioridad3. Lo que se entregue en la etapa de la negociación de un contrato no constituye arras, sino pactos atípicos que no se regulan por la
normatividad que disciplinan las arras, sino por lo que acuerden las partes.
En ambos tipos de arras, lo que hay de común es la entrega de un bien, en cambio,
son distintos sus orígenes, sus funciones, sus efectos y su área de acción. Se trata de
instituciones independientes.
Desde ya señalemos las diferencias más saltantes:
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Aníbal TORRES VÁSQUEZ - Las Arras
1) Las conÞrmatorias se entregan como seña de la celebración del contrato, contrariamente, las de retractación, denominadas también penitenciales o de arrepentimiento,
se entregan para adquirir el derecho de retractarse del contrato.
2) Las arras conÞrmatorias vigorizan, refuerzan el contrato, en cambio, la de retractación
debilitan el contrato.
3) Las arras conÞrmatorias refuerzan la posición de la parte contratante que sufre el
incumplimiento de la parte contraria, al conferirle la posibilidad de: a) dejar sin efecto
el contrato reteniendo las arras recibidas o exigiendo el doble de las arras pagadas;
o b) demandar la ejecución o la resolución del contrato con la indemnización de los
daños efectivamente causados.
4) Las arras conÞrmatorias proceden en los contratos deÞnitivos y en los preparatorios,
las de retractación solamente son válidas en los contratos preparatorios.
5) Si el contrato se cumple, el que recibió las arras conÞrmatorias debe devolverlas o imputarlas a su crédito, según la naturaleza de la prestación que se le debe; en cambio,
en caso de incumplimiento del contrato: si incumple el que las dio, las pierde a favor del
que las recibió, y si incumple el que las recibió, deberá devolverlas dobladas.
6) Con las arras de retractación las partes quedan en libertad cumplir o de incumplir el
contrato. Si una de las partes se retracta, o sea se arrepiente de celebrar el contrato
deÞnitivo, la otra no puede forzarlo para que cumpla ni exigirle el pago de daños.
El único efecto del incumplimiento del contrato preparatorio, mediante el ejercicio
legítimo del derecho de retractación, es la pérdida de las arras por quien las entregó o
la devolución dobladas por quien las recibió.
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Desde tiempos antiguos la celebración de ciertos contratos estaba acompañada de la entrega
de una cantidad de dinero o de otros bienes en señal de prueba que el contrato se ha celebrado o como un quantum indemnizatorio para el caso de incumplimiento del contrato.
Se dice que su origen se encuentra en los mercaderes fenicios4 o en las costumbres
de los comerciantes púnicos o que tienen origen semítico5, para luego pasar a Grecia
y de allí a Roma.
Las arras fueron penitenciales en el Derecho griego, y conÞrmatorias en el primitivo Derecho romano. La inßuencia helenística debió Þnalmente prevalecer por obra de Justiniano, quien innovando sobre el Derecho romano clásico, dio siempre a las arras carácter
penitencial6. En el siglo pasado se volvió a las arras conÞrmatorias del Derecho romano
clásico, pero sin desechar las arras penitenciales o de retractación.
En el Derecho romano clásico, las arras eran signo de prueba de la celebración del contrato. Si se trataba de objetos distintos al dinero (monedas, anillos) se devolvían si
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Aníbal TORRES VÁSQUEZ - Las Arras
el contrato era cumplido; si era dinero se imputaba al precio en la compraventa y
signiÞcaba, también, principio de cumplimiento. El Derecho romano justinianeo acogió
la teoría griega de las arras penitenciales. Sin embargo, dice Spota, “las arras desempeñaban una función de garantía: en caso de incumplimiento, las perdía quien las
entregó y debía devolverlas dobladas la otra parte si el incumplimiento era imputable al que las recibió”7.
Derecho intermedio. En el antiguo derecho germánico las arras son penitenciales, cabe
el arrepentimiento, resolviéndose el contrato y liberándose con el dinero del arrepentimiento. En el Derecho alfonsino las arras eran penitenciales, en cuanto así
surgieran inequívocamente; de lo contrario eran conÞrmatorias, como ocurre con la
cláusula “por señal o por parte del precio”. La Part. 5ª, tít. 5°, ley 7 dispone: “Señal
dan los homines unos a otros en las compras, y acaece después, que se arrepiente alguno. Y por ende decimos, que si el comprador se arrepiente después que da la señal
que la debe perder, más si el vendedor se arrepiente después debe tomar la señal
doblada al comprador e non valdrá después la vendida. Pero si cuando el comprador
dio la señal, dixo assi: que le daba por señal o por parte del precio o por otorgamiento, entonce non se puede arrepentir ninguno de ellos, ni desfacer la vendida que non vale.
Legislación moderna. Algunos códigos optan por la teoría de Justiniano de las arras penitenciales (Francia, Argentina, España, Grecia, Colombia, Chile, Ecuador, Portugal); otros
siguen el sistema del Derecho romano clásico de las arras conÞrmatorias (Proyecto de
Freitas, BGB alemán, Código de las obligaciones Suizo, Código Polaco); y otros regulan
las arras distinguiéndolas entre conÞrmatorias y penitenciales (Italia, Bolivia, Perú).
Derecho francés. El Código civil francés de 1804 prevé la estipulación de arras penitenciales en las promesas de ventas; la doctrina la ha extendido a la venta misma. El art.
1590 del Code Napoleon dispone: Si la promesa de vender ha sido hecha con arras, cada
uno de los contratantes es dueño de apartarse de ella.- El que las haya dado, perdiéndolas.- Y el
que las haya recibido, devolviéndolas dobladas. Esta norma otorga a las arras un carácter
exclusivamente penitencial. Los Mazeaud8 dicen que las arras son una suma que
abona el comprador, en el momento de la formación de la compraventa, y que perderá si no cumple el contrato; pero que se devolverán dobladas por el vendedor si
el incumplimiento se debe al hecho de éste. La promesa de vender prevista por el
texto legal es la obligación asumida por el comprador tanto en la compraventa como
en la promesa de vender y comprar como en la promesa unilateral de venta. Así las
arras no son sino una retractación recíproca. Pero las arras pueden ser estipuladas
cuando no se haya conferido ninguna facultad de retractación en la compraventa o
en la promesa. En tal supuesto las partes no tienen derecho de liberarse; el que no
cumple con su obligación se torna culpable del incumplimiento; debe las arras cuya
estipulación no es otra cosa que una cláusula penal, denominada pacto comisorio
o cláusula resolutoria que sanciona la resolución del contrato. La doctrina francesa
distingue entre el derecho convencional de retractación mediante el pago de una
pena pecuniaria y las arras9.
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Aníbal TORRES VÁSQUEZ - Las Arras
Derecho argentino. El Código argentino de Dalmacio Vélez SársÞeld de 1871 regula a
las arras penitenciales. El art. 1202, inspirado en el art. 1590 del Código francés, prescribe: Si se hubiere dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede
arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. Puede también arrepentirse
el que la recibió, y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor. Si el contrato se
cumpliere, la señal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie
que lo que por el contrato debía darse, la señal se tendrá como parte de la prestación, pero no si ella
fuere de diferente especie, o si la obligación fuese de hacer o no hacer.
Derecho español. Siguiendo al Código francés, el español trata de las arras peniténciales
que autorizan a las partas a desistirse lícitamente del contrato perdiéndolas el comprador que las entregó o devolviéndolas duplicadas el vendedor, que las recibió.
El art. 1454 establece: “Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta
podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas”. El Tribunal Supremo español, en abundante jurisprudencia, ha declarado
que la norma del art. 1454 del C.C. es meramente interpretativa de la voluntad de
las partes, y puede resultar de los términos del contrato de las circunstancias que
acompañen que la entrega de arras se hizo con algún otro carácter, como el medio
de prueba o anticipo del precio. Según la sentencia del 17 de febrero de 1982, la expresión arras o señal consiste “en las arras propiamente dichas, o arras conÞrmatorias,
que consisten en la entrega de una cosa o cantidad por una parte a la otra, en señal
de conÞrmación del contrato, una vez perfeccionado éste, en las arras penitenciales o
arras de arrepentimiento, consistentes en la misma entrega hecha en previsión de
un posible desistimiento o retractación, que se autoriza de antemano, mediante la
pérdida de lo entregado, o la devolución del doble, y arras penales, derivadas de igual
entrega hecha en garantía de la indemnización que pudiera originar el incumplimiento pero que no lo autoriza, por lo que la parte a quien se entregaron podrá exigir el
cumplimiento en la forma ordinaria, así como que dichas arras o señal, que como
medio o garantía del contrato de compraventa permite el artículo 1454, tiene un carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales, en que se establezca, de las que resulte la voluntad indubitada de las partes
en aquel sentido. En otras sentencias se establece que el artículo 1454 del C.C., tiene un carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas
contractuales, en que se establezca, de las que resulte que la voluntad indubitada de
las partes en aquel sentido. En otras sentencias se indica que la norma del art. 1454
es meramente supletoria e interpretativa de la voluntad de las partes, sin tener en
consecuencia alcance alguno imperativo o prohbitico10.
Derecho portugués. En el código civil portugués, las arras son penitenciales. Art. 399
prescribe: Si, en la celebración de un contrato o en un momento posterior, una de las partes entrega
a la otra una cosa que coincida, en todo o en parte, con la prestación a que se encuentre adscrita,
la entrega será tenida como anticipo total o parcial de cumplimiento, salvo que los contratantes
quisieran atribuir el carácter de señal a la cosa que fue entregada. Art. 400. La señal entregada
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Aníbal TORRES VÁSQUEZ - Las Arras
en el momento de celebración del contrato debe ser imputada a la prestación debida o ser restituida
en el momento del cumplimiento, cuando esa imputación no se posible. Si quien constituyó la seña
dejara de cumplir, tendrá la otra parte el derecho de rescindir el contrato y guardar la señal. Si
fuese ésta quien faltase al cumplimiento, tiene el otro contratante el derecho de rescindir el contrato y
exigir el doble de la señal que haya prestado. La existencia de la señal impide a las partes reclamar
cualquier otra indemnización, además de la Þjada en el número anterior, o de ejercer el derecho
conferido por el art. 813.
Código de Andrés Bello. Este código, que rige en Colombia (C.c. de 1873: art. 1859),
Chile (C.c. de 1855: art. 1803) y Ecuador (art. 1769), conÞere a las arras naturaleza
penitencial o de retractación al dispone: Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en
prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá
retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas. También se reÞere a las arras conÞrmatorias que pueden tener la condición de
señal o pago a cuenta, siempre que así lo hayan establecido las partes por escrito, en
su defecto, se consideran arras de retractación.
El Proyecto de Freitas. Disciplina las arras conÞrmatorias. El art. 910 establece que “la
señal quiere decir lo que una de las partes ha dado a la otra parte contratante para seguridad del
cumplimiento del contrato”. En el art. 1911, añade que concluido el contrato, lo que una
de las partes dé, en su virtud, a la otra, se considera como pago o principio de pago,
con estas excepciones: a) si media declaración expresa de que se daba como señal o
simple señal o de que no se daba en pago o como principio de pago; b) si se tratase
de cosa de distinta especie con respecto a lo que debe darse según el contrato; c) si
la obligación emergente del contrato fuere de hacer o de no hacer. En el art. 912,
menciona cuales eran los efectos de la señal en esos casos excepcionales: 1) si el contrato fuere cumplido, el que recibió la señal, o la aplicará a su pago, si la cosa dada y la que se debe
dar en virtud del contrato fueren de la misma especie, o la restituirá a la otra parte en el estado en
que se hallare, en cuyo caso rigen las normas relativas a los efectos de las obligaciones
de restituir; 2) si no fuere cumplido por culpa de quien dio la señal, quedará ésta, perteneciendo a
la otra parte, sin dependencia de cualquier acción o procedimiento judicial, o podrá ésta demandar
el cumplimiento del contrato. Dice Freitas que la señal debe restituirse si se resolvió por
mediar condición resolutoria, por convención posterior de las parte o por imposibilidad. En el inc. 5 del art. 912, dispone que si el contrato fuere cumplido en virtud de haberse
demandado su cumplimiento, los efectos serán los mismos que en los casos en que se lo cumpliere
voluntariamente. Según el art. 914, para que la señal autorice el arrepentimiento se
exige expresa estipulación de tal cláusula o cuando se la hubiera estipulado como
pena para el caso de incumplimiento, o cuando mediare forma convenida a otorgar
(reducción del contrato a escritura pública) y se declarase en el instrumento privado
que nada se ha hecho antes de extenderse escritura pública, que después de que una parte cumpliere
en el todo, o en parte, no cabe el arrepentimiento sin anuencia de la contraparte (inc.5). El art.
916 aÞrma que en caso de duda, se trata de pago a cuenta de precio y que no existió
cláusula de arrepentimiento o pena.
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Aníbal TORRES VÁSQUEZ - Las Arras
Derecho alemán. Las arras funcionan como conÞrmatorias. El BGB de 1900, en el art.
336 dispone que si es dado algo en concepto de arras, vale esto como signo de la conclusión de un
contrato. Tienen función de garantía, pues, el art. 337 establece: Las arras, en la duda,
han de imputarse a la prestación debida por el dador o, si esto no puede realizarse, han de devolverse
al cumplirse el contrato. Si el contrato es inválido, las arras han de devolverse. El art. 338 prescribe: “Si la prestación debida por el dador se hace imposible a consecuencia de una circunstancia
de la que él ha de responder o si dicho dador es culpable de la invalidación del contrato, el que recibió
las arras está autorizado a retenerlas. Si el que recibe las arras exige indemnización de daños a
causa del no cumplimiento, en la duda las arras han de imputarse, o, si esto no puede realizarse,
devolverse al llevarse a cabo la prestación de indemnización de daños”.
Derecho italiano. El derogado Código civil de 1865 consideró que salvo disposición
distinta de los contratantes, las arras desempeñan una función de garantía de cumplimiento del contrato, o sea se trata de las arras conÞrmatorias (art. 1217), la parte
inocente podía retener la seña dada o exigir la devolución doblada, según se trate del
que la recibió o del que la entregó, o bien exigir el cumplimiento. El Código vigente
de 1942 separa las arras conÞrmatorias de las penitenciales. El art. 1385 regula las arras
conÞrmatorias en los siguientes términos: Si en el momento de la conclusión del contrato una
de las partes diera a la otra, a título de seña, una suma de dinero o una cantidad de otras cosas
fungibles, la seña, en caso de cumplimiento, deberá ser restituida o imputada a la prestación debida.
Si la parte que hubiese dado la seña no cumpliese, la otra podrá rescindir el contrato reteniendo
la seña; si por el contrario la incumplidora fuese la parte que la recibió, la otra podrá rescindir
el contrato y exigir el doble de la seña. Pero si la parte que no es incumplidora preÞriese demandar la ejecución o la resolución del contrato, el resarcimiento del daño se regulará por las normas
generales. Las arras conÞrmatorias son estipuladas para el caso de incumplimiento
injustiÞcado y tienen como funciones: reforzar el contrato; ejercer una coacción
indirecta sobre el deudor para que cumpla; resarcimiento del daño; tiene un carácter
satisfactivo11. La seña penitencial está regulada en el art. 1386: Si en el contrato se hubiese
estipulado el derecho de rescisión a favor de una o de ambas partes, la seña tendrá únicamente la
función de retribución de la rescisión. En este caso, el que rescindiese perderá la seña dada o deberá
restituir el doble de la recibida.
Derecho peruano. El derogado Código civil de 1852 legisló sobre las arras penitenciales en la promesa de compraventa. El art. 1334 señalaba: Si en la promesa se da alguna
cantidad por arras, cualquiera de las partes puede revocar su consentimiento, perdiendo las arras el
que las dio, y devolviéndolas dobladas el que las recibió.
El también derogado Código civil de 1936 reconoció las arras conÞrmatorias y las penitenciales. El art. 1348, con relación a las arras conÞrmatorias, dispuso: Las arras que se
entreguen por uno de los contratantes al otro, se reputan dadas en señal de conclusión del contrato.
El art. 1339 trató de las arras penitenciales en los siguientes términos: Pueden las partes estipular el derecho de retractarse. En este caso, si se retractare la parte que dio las arras, las
perderá en provecho del otro contratante; si se retractare el que las recibió, las devolverá dobladas.
Conforme al art. 1350, si no hay estipulación en contrario, las arras se consideran
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Aníbal TORRES VÁSQUEZ - Las Arras
como parte de pago de la obligación. Cuando por la naturaleza de la prestación estipulada, no fuese ello posible, deberán ser restituidas al tiempo en que el contrato sea
ejecutado. El Código de 1936 reunió en un mismo título (Título XIII, de la Sección
Cuarta, del Libro Quinto) las arras conÞrmatorias y las penitenciales.
El vigente Código civil de 1984 regula en títulos separados las arras conÞrmatorias
(arts. 1477 a 1479) y las arras de retractación (arts. 1480 a 1483).
3. ARRAS CONFIRMATORIAS
3.1. Concepto
Artículo 1477.- La entrega de arras conÞrmatorias importa la conclusión del contrato.
En caso de cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su
crédito, según la naturaleza de la prestación.
La entrega de una suma de dinero o de otros bienes por una de las partes a la otra a título
de arras conÞrmatorias es prueba irrefutable de la celebración del contrato. En caso de
cumplimiento del contrato, salvo pacto en contrario, las arras deben ser restituidas o
imputadas a la prestación debida.
La fuente del art. 1477 es el Código etíope, el cual dispone: Art. 1883. La entrega de arras
por una parte a la otra establece de manera incontestable la conclusión del contrato. Art. 1884. Aquél
que recibe las arras debe, salvo estipulación en contrario, restituirlas o imputarlas sobre su crédito cuando
la ejecución tenga lugar. La misma regla está contenida en el primer párrafo del art. 1385 del
Código italiano de 1942: Si en el momento de la conclusión del contrato una de las partes diera a
la otra, a título de seña, una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungibles, la seña, en caso de
cumplimiento, deberá ser restituida o imputada a la prestación debida.
Las arras (arrha) tienen, principalmente, una función conÞrmatoria12. En la práctica de
los negocios, no hay duda que cualquier cosa que se entregue con la Þnalidad de manifestar exteriormente el contrato tiene mucho signiÞcado para los contratantes. “Dame una
seña” es la frase que se escucha con frecuencia en el mundo de los negocios. La entrega
de arras conÞrmatorias es la prueba incontestable del perfeccionamiento del contrato.
En caso de cumplimiento del contrato, hipótesis normal, el efecto de las arras conÞrmatorias consiste en que quien las recibió, salvo pacto en contrario, las aplicará al
cumplimiento de la prestación a cargo de quien las entregó, pero si, por la naturaleza
del bien dado en arras, ello no fuera posible deben ser restituidas a quien las entregó13. Por ej., si las arras consisten en dinero y el objeto de la prestación debida por
el que las entregó consiste también en una suma de dinero, las arras deben aplicarse
como pago a cuenta de la suma debida. Pero si, por ej., las arras están constituidas
por un juego de muebles y lo que debe el que las dio es dinero, entonces las arras (el
juego de muebles) le deben ser restituidas.
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Aníbal TORRES VÁSQUEZ - Las Arras
Como dice Pothier14, “el comprador que ha dado arras después de haber ajustado el contrato, aunque se hubiese negado a cumplirlo y a pagar el precio, sí, a pesar de todo, se le
ha obligado a ello y lo ha satisfecho, no por esto debe perder las arras, antes al contrario,
se le deben devolver o descontárselas del precio si consistieran en una cantidad de dinero, porque sólo debe perderlas en caso de haberse resistido a cumplir el contrato; pero
con tal que haya pagado la venta, aunque sea a la fuerza, siempre resulta consumada”.
En opinión de Scognamiglio15, el pacto accesorio de arras cumple la función de medio de reforzamiento del contrato principal. Se trata de una cláusula de naturaleza real,
porque al acuerdo de las partes debe seguir la entrega de una suma de dinero o de una
cantidad de cosas fungibles; que en hipótesis normal de cumplimiento debe ser restituida
o imputada a la prestación debida.
En cuanto a la naturaleza del pacto por el cual se incorporan las arras en un contrato, podemos decir que proviene del acuerdo de ambas partes contratantes, es de
naturaleza accesoria y tiene carácter real, porque se perfecciona con la entrega del
bien o bienes a título de arras. No se excluye que, cada parte contratante entregue a
la otra un bien a título de arras.
La entrega de arras por una de las partes contratantes a la otra indica de manera indubitable que el contrato se ha perfeccionado16 y que los contratantes están dispuestos a
cumplirlo. Como está previsto en el primer párrafo del art. 1447, la entrega de arras conÞrmatorias importa la conclusión del contrato. Es decir, las arras conÞrmatorias cumplen la función de prueba y de conÞrmación de la conclusión del contrato. No permiten
el arrepentimiento, sino refuerzan el contrato dando fe de su celebración.
Conforme al segundo párrafo del art. 1447, si se cumplen las obligaciones emergentes del contrato, la función que cumplen las arras conÞrmatorias depende de si
el bien o bienes entregados como arras son o no de la misma naturaleza de la prestación debida: a) Si las arras son de la misma naturaleza de la prestación debida, el
contratante que las recibió las imputará sobre su crédito. Esto es, si el que recibió las
arras imputa su monto a la prestación que le debe el tradens, las arras representan, a
posteriore, una anticipada y parcial ejecución de la prestación convenida por parte del
que las entregó; y b) Si las arras no son de la misma naturaleza del objeto de la prestación debida, entonces, no siendo posible imputarlas al pago, deben ser restituidas
por haber cesado la función a que estaban destinadas.
Por ejemplo, se celebra un contrato de arrendamiento por el plazo de un año, por una renta
mensual de 2,000 soles, y en una de sus cláusulas se declara que el arrendatario entrega al
arrendador la suma 1,000 soles en concepto de arras conÞrmatorias. Si el arrendatario recibe el bien arrendado de parte del arrendador, éste tiene el derecho de elegir entre devolver
las arras o imputarlas al pago de la renta. Esto último es posible porque tanto las arras
como la prestación debida por el arrendatario consisten en dinero; la cantidad dada en arras
conÞrmatorias devienen a posteriore en un adelanto o anticipo de la prestación debida. Pero
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Aníbal TORRES VÁSQUEZ - Las Arras
si el arrendatario entrega en concepto de arras, no 1,000 soles, sino un reloj de oro, este
objeto no es posible aplicarlo al pago o amortización de la renta debida por consistir ésta en
dinero, por lo que el arrendador debe devolver el reloj al arrendatario, salvo que convengan
lo contrario asignándole al reloj un valor determinado.
Nada impide, que en ejercicio de la autonomía de voluntad privada, las partes contratantes pueden convenir diversamente a los dispuesto en el segundo párrafo del art. 1477
(norma dispositiva), por ej., que el que recibió las arras no podrá devolverlas sino que
necesariamente las aplicará sobre su crédito o no podrá imputarlas sobre su crédito, sino
que necesariamente debe devolverlas.
También el derogado Código de 1936 veía en las arras la prueba de la conclusión
del contrato. Este Código estableció: Art. 1348. Las arras que se entreguen por uno de
los contratantes al otro, se reputarán dadas en señal de la conclusión del contrato. Art. 1350. No
habiendo estipulación en contrario, las arras se considerarán como parte de pago de la obligación.
Cuando por la naturaleza de la prestación, no fuese ello posible, deberán ser restituidas al tiempo en
que el contrato sea ejecutado. Barandiarán17 expresó que “el art. 1348 estima que las arras
deben reputarse como conÞrmatorias del contrato y no como pactum displicentiae,
pues para esto último se requiere, conforme al art. 1349, que así lo hayan estipulado
las partes, y como tal estipulación viene a constituir una excepción a la regla del
artículo anterior, tal estipulación debe ser expresa”. En efecto, el citado art. 1349
disponía: “Pueden las partes estipular el derecho de retractarse. En este caso, si se retractare la
parte que dio las arras, las perderá a provecho del otro contratante; si se retractare el que las recibió,
las devolverá dobladas”
3.2. Arras penales
Artículo 1478.- Si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligación por
causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras.
Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y
exigir el doble de las arras18.
Las arras conÞrmatorias devienen en penales por incumplimiento del contrato.
Si se incumple el contrato, el efecto de las arras conÞrmatorias es perderlas o devolverlas
dobladas, según que el incumplimiento se deba a causa imputable al que las entregó19
o al que las recibió. Es decir, las arras que en un principio fueron conÞrmatorias devienen en penales. La pérdida o la devolución doblada de las arras es una sanción civil
para el contratante que ha incumplido el contrato y evita a la parte perjudicada con el
incumplimiento el tener que recurrir necesariamente a jueces o árbitros demandado el
cumplimiento o la resolución del contrato, más la indemnización de daños, con los consiguientes gastos y pérdida de tiempo.
Frente al incumplimiento del contrato por una de las partes, la otra puede optar por:
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Aníbal TORRES VÁSQUEZ - Las Arras
i) Solicitar el cumplimiento del contrato y la indemnización de daños (arts. 1428
y 1479);
ii) Solicitar la resolución del contrato y la indemnización de daños (arts. 1428 y 1479);
iii) Dejar sin efecto el contrato, conservando las arras si el que incumple es el tradens, o
exigiendo el doble de las arras si quien no cumplió es el accipiens (art. 1478).
Como la norma del art. 1478 es dispositiva, las partes contratantes pueden convenir que
las arras conÞrmatorias, en caso de incumplimiento, no adquirirán el carácter de penales, es
decir, que el contratante que no ha incumplido la obligación solamente puede hacer uso de
las acciones que le conÞere el art. 1479, o también pueden pactar imponiendo el régimen
establecido en el art. 1478 y excluyendo el del art. 1479. Igualmente, pueden acordar que, si
optan por lo dispuesto en el art. 1478, el que recibe las arras se quede solamente con parte
de ellas o el que las recibe devuelva más o menos del doble de las arras.
El acreedor puede optar arbitrariamente por cualquiera de estas tres alternativas. En la
tercera de estas alternativas, conforme al art. 1478, el mecanismo de las arras es distinto,
según que no cumpla el que las ha dado o la contraparte:
i) Si incumple el que ha dado las arras, la contraparte tiene derecho a dejar sin efecto el
contrato quedándose con las arras; y
ii) Si incumple el que ha recibido las arras, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato
y exigir el doble de las arras. Como la norma del art. 1478 es de carácter dispositivo,
nada impide que las partes pacten para que el que dio las arras pueda exigir más o
menos del doble de las arras.
En ambos casos, las arras desempeñan el papel de una indemnización predeterminada,
no requiriéndose de prueba al respecto, de modo que el acreedor no podrá solicitar
adicionalmente el pago de una indemnización por daños. Si el acreedor considera que el
valor de las arras no cubre el monto de los daños, no hará uso de la facultad que le conÞere el art. 1478, sino de la potestad que le otorga el art. |479 y demandar la ejecución
o la resolución del contrato más la indemnización de los daños efectivamente causados
con el incumplimiento del contrato.
Se aprecia que las arras conÞrmatorias, además de cumplir la función de prueba fehaciente
de la celebración del contrato, tienen una función de garantía, pues, constituye un incentivo para el cumplimiento tanto para el que las entregó, quien buscará siempre evitar
perderlas, como por el que las recibió, quien tratará de evitar devolverlas dobladas. Está
presente también una función sancionadora, al ejercer las arras una coacción indirecta sobre las partes contratantes para que cumplan con sus respectivas obligaciones, bajo pena
de perder o devolver dobladas las arras.
Con el incumplimiento del contrato por una de las partes, las arras conÞrmatorias adquieren el carácter de arras penales. Estas cumplen la importante función de evitar al acreedor
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el tener que recurrir al proceso judicial o arbitral demandado la resolución del contrato,
sino que bastará, en aplicación del art. 1478, dejar sin efecto el contrato de pleno derecho,
extrajudicialmente, reteniendo o devolviendo dobladas las arras, según que incumpla el que
las dio o el que las recibió. Las arras penales facilitan la composición de la litis y permiten al
acreedor obtener una indemnización de un modo rápido y seguro. Se aprecia que las arras
conÞrmatorias devenidas en penales cumplen la misma función que la resolución extrajudicial del contrato, como sucede, por ej., con la cláusula resolutoria expresa.
Sólo si se incumple el contrato, por excepción, las arras conÞrmatorias se convierten en penales, pues el principio es la conservación del contrato y la excepción es la disolución. En
cambio, si se cumple el contrato, cesa por el hecho mismo del cumplimiento, toda razón
para distinguir entre arras conÞrmatorias y arras conÞrmatorias penales.
Se llaman arras penales porque conllevan la aplicación de una pena civil al que no cumple
con su obligación, como es el de perder las arras o devolverlas dobladas.
Los efectos penales de las arras conÞrmatorias en caso de incumplimiento del contrato
están señalados con toda precisión en el art. 1478, pero esto no impide que los contratantes convengan expresamente que en caso de incumplimiento de la obligación por
quien entrega las arras, el que las recibe puede dejar sin efecto el contrato reteniendo las
arras; y que si incumple el que las recibió, la contraparte podrá dejar sin efecto el contrato
exigiendo el doble de las arras.
La función de las arras penales es análoga a la de la cláusula penal, es decir, de reforzamiento o de coacción indirecta sobre el deudor, además de resarcimiento del daño.
Respecto de la cláusula penal, el art. 1341 dispone: El pacto por el que se acuerda que, en caso
de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de
limitar el resarcimiento a esta prestación y que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se
haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro
de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores. Si las arras
penales y la cláusula penal tienen una función análoga, tenemos que concluir que las
arras penales tienen como consecuencia limitar el resarcimiento al valor de las arras.
Es de opinión contraria Messineo20, quien sostiene que puede pedirse a quien ha
prestado la seña y no cumple un suplemento de resarcimiento del daño cuando resulta un daño de entidad superior al valor de la seña, en virtud del concepto de que
el resarcimiento debe ser proporcionado al daño: la seña en este caso constituye sólo
una parte de ese resarcimiento. Este planteamiento, por las razones expuestas, no es
de aplicación en el Derecho peruano.
El art. 1478 no regula el supuesto en que no cumplan ambos contratantes. Al respecto,
la Corte suprema ha resuelto: El supuesto de hecho contenido en el artículo 1478 sobre
las arras penales no prevé, el caso cuando, no obstante haberse pactado las arras, ambas
partes incumplen las prestaciones a su cargo, en este caso, se deja sin efecto el contrato y
corresponde a las parte que recibió las arras devolverlas (Cas. 1144-1998-Lima). Consi-
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deramos que esta es una solución justa en el extremo relativo a la devolución de las arras
por el accipiens, por carecer éste de razón para retenerlas. Pero en cuanto a la obligación
principal, cada parte conserva el derecho de solicitar o el cumplimiento o la resolución
del contrato, derecho que las arras no pueden menoscabar.
El contratante Þel (que no ha incurrido en incumplimiento) puede dejar sin efecto el
contrato invocando las arras cuando la contraparte ha incumplido, pero no al contrario.
Es decir, el contratante incumpliente no puede dejar sin efecto el contrato invocado las
arras frente al contratante Þel. Si ambas partes han incumplido, ambas pueden resolver el
contrato por mutuo disenso (art. 1313) o cualquiera de ellas puede demandar el cumplimiento o la resolución del contrato (art. 1428), pero en ninguno de los dos casos puede
invocarse las arras. Si el acreedor opta entre pedir el cumplimiento o la resolución del
contrato, tiene siempre el derecho al resarcimiento del daño, pero este será regulado por
los principios generales, mas no por los que regulan las arras, o sea, se debe probar en
qué consiste el daño o daños y establecer su verdadero quantum.
3.3. Ejecución o resolución del contrato
Artículo 1479.- Si la parte que no ha incumplido la obligación preÞere demandar la
ejecución o la resolución del contrato, la indemnización de daños y perjuicios se regula por
las normas generales.
Si el acreedor, en vez de dejar sin efecto el contrato conservando las arras recibidas o
exigiendo el doble de las pagadas, opta por solicitar, a su elección, el cumplimiento o la
resolución del contrato con la indemnización de los daños efectivamente causados, las
arras pierden su función resarcitoria de daños, los que se regulan por las normas generales, no por las normas relativas a las arras.
Señalemos el ejemplo más común y más simple: Juan compra un bien de Pedro y da diez
mil soles de arras. Sucesivamente Juan no quiere pagar el saldo del precio; Pedro, ante el
incumplimiento de la otra parte, puede dejar sin efecto el contrato reteniendo las arras,
pero puede también demandar el cumplimiento o la resolución del contrato, además del
resarcimiento del daño según las normas generales.
Supongamos ahora que sea el vendedor Pedro quien no quiere cumplir el contrato, o sea
no quiere entregar el bien vendido. Juan, en este caso, puede dejar sin efecto el contrato
por incumplimiento de la otra parte, exigiendo el pago del doble de las arras; pero si
preÞere, puede hacer valer sus derechos en vía judicial o arbitral, demandando el cumplimiento o la resolución del contrato por incumplimiento de la otra parte, además del
resarcimiento de los daños efectivamente causados.
Sin duda, el antecedente del art. 1479 es el tercer párrafo del art. 1385 del Código italiano, el cual establece: “Pero si la parte que no es incumplidora preÞriese demandar la ejecución o
la resolución del contrato, el resarcimiento del daño se regulará por las normas generales”. Tanto en
el Derecho italiano como el peruano es la parte Þel la que, en lugar de dejar sin efecto
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Aníbal TORRES VÁSQUEZ - Las Arras
el contrato por el mecanismo de las arras, puede optar por demandar la ejecución o la
resolución del contrato, a su elección. En uno u otro caso tiene derecho a acumular a su
demanda la indemnización de daños, los que se regularan por las normas generales, mas
no por las normas relativas a las arras.
4. ARRAS DE RETRACTACIÓN
4.1. Concepto
Artículo 1480.- La entrega de las arras de retractación sólo es válida en los contratos
preparatorios y concede a las partes el derecho de retractarse de ellos.
Las arras conÞrmatorias acreditan la celebración del contrato, lo vigorizan; impiden
que las partes se puedan arrepentir. Por el contrario, las arras de retractación, denominadas en la doctrina arras penitenciales (arrha poenitentialis) o arras de arrepentimiento o arras de desistimiento, no conÞrman la celebración del contrato ni aseguran su
cumplimiento, sino, por el contrario, permiten retractarse del contrato preparatorio,
no cumplirlo, es decir arrepentirse y desvincularse de la relación contractual; en vez
de reforzar, debilitan el contrato, mediante la posibilidad de extinguirlo por el ejercicio del derecho de retractación.
Las arras de retractación no se entregan como seña de la celebración del contrato, sino
como retribución para que las partes adquieran el derecho de desistirse del contrato
preparatorio que han celebrado; constituyen el precio que se paga para tener el derecho de retractarse, es decir, de separase unilateralmente del contrato sin tener que dar
explicaciones. Con la entrega de las arras de retractación las partes contratantes están
acordando que, cualquiera de ellas, puede decidirse alternativamente por cumplir o por
no cumplir el contrato; tanto el cumplimiento como el incumplimiento del contrato
constituyen el ejercicio legítimo de un derecho.
En el contrato con arras de retractación, es legítimo que cualquiera de las partes opte por
cumplir el contrato o por retractase del mismo, de ahí que es acertado que el Código civil
peruano hable de arras de retractación en vez de arras penitenciales.
Las arras conÞrmatorias se pueden pactar en un contrato deÞnitivo o en un contrato
preparatorio, en cambio, las de retractación solamente se pueden establecer en un contrato preparatorio no ejecutado.
A tenor del artículo 1480, la entrega de las arras de retractación solo es válida en los contratos preparatorios, el compromiso de contratar y el contrato de opción, y conceden a
las partes el derecho de retractarse de ellos, sin que esto signiÞque un incumplimiento
contractual. Por lo tanto, la pérdida de las arras o la devolución de las mismas dobladas
constituyen un efecto de la voluntad de no querer celebrar el contrato deÞnitivo, y no de
la inejecución del contrato. Las arras de retractación constituyen únicamente la retribu-
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ción del derecho de retractarse, o sea del derecho de incumplir el contrato y desvincularse unilateralmente de él.
El art. 1386 del Código civil italiano, fuente de los arts. 1480 y 1481 del Código patrio,
dispone: “Si en el contrato se hubiese estipulado el derecho de rescisión a favor de una o de ambas partes,
la seña tendrá únicamente la función de retribución de la rescisión. En este caso, el que rescindiere perderá
la seña dada o deberá restituir el doble de la recibida”. Conforme al Derecho italiano, las arras
penitenciales se pueden pactar tanto en los contratos preparatorios como en los deÞnitivos, en cambio, de acuerdo al Derecho peruano, las arras de retractación solamente se
pueden pactar en los contratos preparatorios.
El presupuesto de las arras de retractación es diverso del de las arras conÞrmatorias
penales. En ambas existe el poder de una de las partes contratantes de dejar sin efecto el contrato cuando la otra incumple con ejecutar la prestación a su cargo. Pero las
arras conÞrmatorias penales suponen el incumplimiento del contrato; la disolución del
contrato es una facultad del acreedor subordinada al evento del incumplimiento por la
contraparte. En cambio, las arras de retractación atribuyen a las partes contratantes el
derecho de retractarse del contrato preparatorio que han celebrado; cualquiera de ellas
puede de retractarse, ilimitada y arbitrariamente, del contrato, prescindiendo del comportamiento de la contraparte.
Por regla, el contrato solamente se puede dejar sin efecto extrajudicialmente por mutuo
disenso (art. 1313), no es posible que una de las partes se pueda separar unilateralmente
del contrato. Pero una de las excepciones a esta regla está dada por las arras de retractación que conÞeren a las partes contratantes el poder de desistirse unilateralmente del
contrato, es decir, las arras de retractación son pactadas como una contraprestación a
pagar para ejercitar tal poder. La parte contratante que ejerce el derecho de retractación
no incumple sino cumple con lo acorado en el contrato.
Si hay duda sobre si las arras son conÞrmatorias o de retractación de entenderse en
el primer sentido.
El derogado Código civil de 1852, art. 1334, reguló a las arras penitenciales en el contrato de promesa recíproca de compraventa. Para el derogado Código de 1936, las arras
tenían carácter conÞrmatorio, no asumían carácter penitencial sino cuando las partes lo
estipulaban expresamente. El pacto para la pérdida de las arras o su devolución dobladas
podía llevarse a cabo tanto en los contratos preparatorios como en los deÞnitivos. El
art. 1349 disponía: Pueden las partes estipular el derecho de retractarse. En este caso, si se retractare
la parte que dio las arras, las perderá en provecho del otro contratante, si se retractare el que las recibió,
las devolverá dobladas21. Si no se había pactado el derecho de retractarse, las arras tenían el
carácter de conÞrmatorias, en cuya virtud, el incumplimiento del contrato solamente
daba lugar a solicitar el cumplimiento o la resolución; sin perjuicio de la indemnización
de daños, apreciando las circunstancias que han dado lugar al incumplimiento.
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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Aníbal TORRES VÁSQUEZ - Las Arras
4.2. Efectos
Artículo 1481.- Si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en provecho del
otro contratante.
Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar
el derecho.
El efecto de las arras de retractación cuando una de las partes contratantes opta por
retractarse es perderlas o devolverlas dobladas, salvo que las partes hayan convenido
efectos distintos, por ej., que la pérdida sea solamente de parte de las arras o que la devolución sea más o menos del doble.
La pérdida o devolución doblada de las arras no es una sanción, sino la contraprestación
que paga el contratante por ejercer su derecho previsto en el contrato y en la ley.
Si las partes no han dispuesto lo contrario, el derecho de retractación puede ser ejercitado tanto por el tradens como por el accipien. Cuando el que ejercita el derecho de
retractación es el que dio las arras, las pierde a favor del otro contratante; en cambio,
si se retracta quien recibió las arras, deberá devolverlas dobladas. Es decir, la pérdida
de las arras o la devolución dobladas constituye la única contraprestación que paga
quien se retracta, cualquiera que sea el perjuicio sufrido por la otra parte como consecuencia de la retractación.
Con las arras de retractación, los contratantes adquieren el derecho de escoger entre el
cumplimiento y la disolución del contrato. Si una de las partes contratantes opta por
ejercer su derecho contractual de retractación no está incumpliendo sino cumpliendo el
contrato, razón por la que la otra no podrá exigirle el cumplimiento del contrato ni la
indemnización de daños por incumplimiento. Los contratantes tampoco podrán alegar
que los daños son inferiores o superiores al valor de las arras.
La disolución del contrato por retractación se realiza por voluntad unilateral, renunciando a las arras en manos de la contraparte, si quien se retracta es el sujeto que las ha
entregado o devolviendo doblas las arras recibidas en la hipótesis inversa. Por ej., Juan y
Pedro celebran un contrato de compromiso de compraventa por el cual el prometiente
comprador Juan entrega diez mil soles en concepto de arras de retracción al prometiente
vendedor Pedro. Juan puede optar por celebrar el contrato deÞnitivo de compraventa o
por retractarse del contrato de compromiso, perdiendo las arras en provecho del prometiente vendedor Pedro. Pero Pedro, prometiente vendedor, frente a la pretensión del
prometiente comprador Juan de celebrar el contrato deÞnitivo, puede contraponer su
derecho de retractarse del contrato de compromiso restituyendo a Juan el doble de las
arras recibidas. En otros términos, los contratantes pueden disolver el contrato preparatorio perdiendo o devolviendo doblas las arras, según el caso.
El que entregó las arras puede retractarse del contrato manifestando su voluntad expresa
o tácitamente, la cual produce sus efectos desde el momento en que llega a conocimiento
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Aníbal TORRES VÁSQUEZ - Las Arras
del otro contratante, quien, a partir de este instante, hace suyas las arras recibidas. En
cambio, si se retracta quien recibió las arras, su declaración de arrepentimiento irá acompañada con las arras dobladas y si el que las dio se niega a recibirlas serán consignadas,
es decir, no basta el ofrecimiento de devolución ni la indicación que se encuentran a su
disposición, sino que es necesario que las reciba efectivamente o que pueda recibirlas
cuando quiera por haber sido consignadas.
En suma, las arras de retractación no representan una garantía contra el incumplimiento, sino constituyen la retribución que se paga para tener el derecho dejar sin
efecto el contrato unilateralmente. No se puede hablar de incumplimiento injustiÞcado, porque con el ejercicio del derecho de retractación, la obligación contractual
se entiende legalmente disuelta.
El derogado Código civil de 1852, en su art. 1334 dispuso que si en la promesa se da alguna
cantidad por arras, cualquiera de las dos partes puede revocar su consentimiento, perdiendo las arras el
que las dio, y devolviéndolas dobladas el que las recibió. El también derogado Código civil de
1936, en el art. 1349 señala: Pueden las partes estipular el derecho de retractarse. En este caso, si se
retractare la parte que dio las arras, las perderá en provecho del otro contratante; si se retractare el que
las recibió, las devolverá dobladas.
Si en el contrato preparatorio de compromiso de contratar con arras de retractación, una
de las partes, sin haberse retractado del contrato, se niega injustiÞcadamente a celebrar
el contrato deÞnitivo, la otra parte puede optar alternativamente por: 1). Exigir judicialmente la celebración del contrato; y 2) Solicitar se deje sin efecto el compromiso de
contratar; y, en uno y otro caso, exigir la indemnización de daños (art. 1418).
4.3. Renuncia al derecho de retractación
Artículo 1482.- La parte que recibe las arras puede renunciar al derecho de retractación.
Las arras de retracción permiten a ambas partes contratantes retractarse del contrato
celebrado: el que las dio, perdiéndolas en favor del que las recibió o el que las recibió,
devolviéndolas dobladas. Sin embargo, conforme al art. 1482, el contratante que recibe
las arras puede renunciar al derecho de retractación, en cuyo caso el único que puede
desligarse válidamente del contrato es el que dio las arras.
La norma permite que el contratante que recibe las arras pueda renunciar al derecho de
retractación, pero no permite la renuncia de tal derecho al que entrega las arras. Esto
debido a que por el contrato preparatorio de opción, una de las partes queda vinculada
a su declaración de celebrar en el futuro un contrato deÞnitivo y la otra tiene el derecho
exclusivo de celebrarlo o no (art. 1419). Por ej., Pedro concede la opción de compra de
un bien a Juan, quien le entrega la suma de diez mil soles a titulo de arras de retractación.
Pedro puede renunciar al derecho de retractación, lo que signiÞca que mantendrá su
opción de venta por el plazo convenido, sin posibilidad de dejarla sin efecto. En cambio,
conforme al art. 1482, el optante Juan, quien entregó las arras, no puede renunciar a su
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Aníbal TORRES VÁSQUEZ - Las Arras
derecho de retractarse, porque se desnaturalizaría el contrato de opción, pues quedaría
obligado, de todos modos, a celebrar el contrato deÞnitivo de compraventa.
La renuncia al derecho de retractación puede constar del contrato o de pacto posterior.
4.4. Destino de las arras por celebración del contrato deÞnitivo
Artículo 1483.- Si se celebra el contrato deÞnitivo, quien recibe las arras las devolverá
de inmediato o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación.
Conforme al art. 1483, si el contrato preparatorio se cumple, o sea si se perfecciona el
contrato deÞnitivo, la parte que recibió las arras las devolverá inmediatamente o las imputará sobre su crédito, lo primero si se trata de bien de distinta especie con respecto a
la prestación según el contrato deÞnitivo; y lo segundo, en caso contrario.
El cumplimiento del contrato importa la renuncia al derecho de retractación, razón por
la que quien recibió las arras las devolverá o aplicará sobre su crédito, según la naturaleza
de la prestación debida por el que entregó las arras.
También se devolverán las arras si se declara la nulidad del contrato o se disuelve por
resolución, rescisión o cualquier otra causa. En estos casos, la indemnización por daños
se regula por las normas generales; las arras de retractación no desempeñan ningún papel; no constituyen una predeterminación de eventuales daños, los que no pueden ser
sustituidos por la pérdida o devolución doblada de las arras. El acreedor puede ejercitar
el derecho de retención de las arras hasta que se le indemnice los daños (art. 1123).
También el derogado Código civil de 1936 en el art. 1350 estableció: No habiendo estipulación
en contrario, las arras se consideran como parte de pago de la obligación. Cuando por la naturaleza de la
prestación estipulada, no fuese ello posible, deberán ser restituidas al tiempo en que el contrato sea ejecutado.
La solución es la misma que la señalada en el Esboco de Freitas, en cuyo art. 1912 disponía: 1) si el contrato fuere cumplido, el que recibió la señal, lo aplicará a su pago, si la cosa dada y
la que se debe dar en virtud del contrato fueren de la misma especie, o la restituirá a la otra parte en el
estado en que se hallare, en cuyo caso rigen las normas relativas a los efectos de las obligaciones de restituir. Por ej., Pedro y Juan celebran un contrato de opción de compra de
un bien por 100 mil soles; el opcionista Juan entrega 10 mil soles en concepto de arras
de retractación. Si Juan ejerce la opción queda perfeccionado el contrato deÞnitivo de
compraventa. El acreedor Pedro aplica los 10 mil soles recibidos como arras a amortizar
su crédito, por lo que sólo exigirá al comprador Juan que le pague el saldo de 90 mil
soles. Esto porque el bien dado por Juan en concepto de arras es dinero (10 mil soles),
y lo que debe en concepto del precio del bien que compra también es dinero. Pero si
en vez de entregar 10 mil soles hubiese entregado una barra de oro, como las arras y el
bien objeto de la prestación debida son de distinta especie, el acreedor Pedro tendrá que
restituir a Juan la barra de oro, salvo que acuerden asignarle un valor en dinero con el Þn
de aplicarlo a la amortización del precio.
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Aníbal TORRES VÁSQUEZ - Las Arras
5. DIFERENCIAS CON LA CLÁUSULA PENAL
En realidad las dos instituciones, la cláusula penal y las arras, tienen la misma función de reforzar el derecho del acreedor y el resarcimiento de daños; la fuente de
ambas es común: la voluntad de las partes; la cláusula penal y las arras penales
constituyen una valoración convencional y anticipada de los daños causados con el
incumplimiento del contrato.
Las arras se diferencian de la cláusula penal, porque ésta consiste en una promesa de dar y
aquellas consisten en una dación actual. Como dice Trabucchi22, la diferencia fundamental
es que la cláusula penal consiste en una obligación accesoria, en una obligación que se
agrega a otra obligación, mientras que la caparra consiste en una suma de dinero o en
una cantidad de cosas fungibles que una parte efectivamente entrega en manos de la
contraparte; es una vieja experiencia que enseña melius esse rem habere quam verba!
Las arras no tienen un expreso carácter penal, sino conÞrmatorio, carácter que es innato
de la cláusula penal.
En caso de cumplimiento del contrato, el que recibió las arras conÞrmatorias puede imputarlas sobre su crédito, lo que no sucede nunca con la cláusula penal que sustituye a la
indemnización por los daños causados con el incumplimiento del contrato.
Se paga la cláusula penal cuando se incumple el contrato, en cambio, se pagan las arras
de retractación ejerciendo un derecho estipulado en el contrato. Las arras de retractación
dan derecho a desistirse del contrato, en cambio, la cláusula penal no faculta a las partes
para arrepentirse del contrato preparatorio. Se puede establecer la cláusula penal en los
contratos preparatorios y en los deÞnitivos, contrariamente, las arras de retractación solamente se pueden pactar en los contratos preparatorios.
Las arras solamente se pueden pactar en los contratos, en tanto que la cláusula penal
puede ser prevista aun en los actos jurídicos unilaterales.
Las arras penales solamente operan en caso de incumplimiento del contrato, mientras que la cláusula penal puede convenirse también para el caso de retardo en el
cumplimiento.
En la cláusula penal, el monto de la pena puede ser disminuida equitativamente por
el juez, lo que no puede hacer con las arras. El juez no puede reducir aun cuando el
daño producido por el incumplimiento sea inferir al valor de las arras, el acreedor
tiene siempre el derecho de retener lo recibido o exigir el pago del doble de lo que
dio en concepto de arras.
Expresa Messineo23 que “la seña no puede considerarse una declaración accesoria como
la cláusula penal. En el caso de la seña el contratante realiza un acto de los que se suelen
llamar “reales” o “efectuales”, en antítesis a las declaraciones de voluntad. El contratante no
declara (ni comunica) tener una voluntad determinada, sino que da; pero la suya es una
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Aníbal TORRES VÁSQUEZ - Las Arras
dación de cosa; la voluntad del contratante está dirigida a la consecución de un resultado
inmediato”. No compartimos esta opinión del gran jurista italiano por cuanto las arras
son establecidas de mutuo acuerdo, por la declaración de voluntad de ambas partes
contratantes; se entregan las arras porque así lo acuerdan las partes; que el pacto de arras
se perfecciones con la entrega del bien no quiere decir que esté ausente la voluntad de
ambas partes contratantes. Las arras no son un elemento esencial o natural del contrato,
sino un elemento accesorio que existe en el contrato únicamente por incorporación de
las partes; y son reales, porque, además de la declaración de las partes el pacto se perfecciona solamente con la entrega del bien a título de arras.
NOTAS BIBLIOGRÁFICAS
Pothier, R.J., Tratado de los contratos, t. I, Tratado del contrato de venta, Atalaya, Buenos Aires, 1948, p. 246.
La doctrina asigna a las arras una triple función: “a) ser prueba o señal de la celebración del contrato (arras conÞrmatorias);
b) establecer una garantía de cumplimiento del mismo, mediante la pérdida de las arras o su devolución dobladas en caso de incumplimiento (arras penales); y c) constituir un medio lícito de desligarse las partes del contrato, mediante ese mismo abandono
de las arras por quien las entregó o la restitución dobladas por quien las recibió (arras penitenciales o de desistimiento” (Jaime
Santos Briz, Derecho civil, teoría y práctica, t. II, Derecho de obligaciones, los contratos en particular, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1975, p. 59).
3
Opiniones contrarias: Pothier dice que hay dos tipos de arras; las unas se dan en señal de un contrato que está sólo en proyecto; las otras cuando el contrato de venta ha sido convenido. “Las arras que se dan en ocasión de proyectarse una venta y antes
de quedar ajustada, forman la materia de un contrato particular, en cuya virtud, el que me da las arras consiente en tomarlas
y transferirme la propiedad de las mismas en caso de negarse a ultimar la compra propuesta, obligándome yo en cambio a
devolverlas dobles, caso que por mi parte faltase a igual cumplimiento” (Pothier, R.J., ob. cit., p. 244). Enneccerus opina: “Las
arras pueden darse también para asegurar un contrato todavía no concluido (arrha pacto imperfecto data), principalmente
cuando el contrato deba concluirse por escrito y las partes, por ahora, sólo se han puesto de acuerdo de palabra. En tal caso,
según el derecho común, el que dio las arras las pierde si se niega a concluir el contrato. Como quiera que esto será casi siempre
conforme a la presumible voluntad de las partes, debe admitirse aun hoy, a pesar de que la ley no habla de esta especie de arras
“… las arras, además de la Þnalidad de manifestar exteriormente el contrato, tienen la ulterior signiÞcación de otorgar al que las
recibe una especie de indemnización, para el caso de que el contrato quede sin efecto por culpa de la otra parte” (Enneccerus,
Ludwig, Theodor Kipp y Martín Wolff, Tratado de Derecho civil, trad. del alemán por Blas Pérez González y José Alguer, Segundo
tomo, Derecho de obligaciones, Bosch, Barcelona, 1954, p. 185).
4
Arias-Schreiber Pezet, Max, Exegesis del Código civil peruano de 1984, t. I, Contratos: Parte General, con la colaboración de:
Carlos Cárdenas Quiros, Angela Arias-Schreiber M. y Elvira Martínez Coco, Gaceta Jurídica, Lima, 1998, p. 333.
5
De la Puente y Lavalle, Manuel, Estudios sobre el contrato privado, t. II, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1983, p. 299.
6
López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los contratos, t. 1, Parte general, Zavalia Editor, Buenos Aires, 1991, p. 427.
7
Spota, Alberto G., Instituciones de Derecho civil. Contratos, v. III, 3ª reimpresión, Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 643.
8
Mazeaud, Henri, y léon y Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho civil, Parte general, v. III, Los principales contratos, trad. de Luís
Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1974, p.72.
9
“Es frecuente, en la compraventa de inmuebles y de fondos de comercio, que las partes comiencen por redactar un documento privado, que los prácticos denominan, inexactamente por lo demás, un “compromiso”. En el mismo puntualizan las
condiciones de la compraventa, la cosa, el precio, y agregan que la compraventa se “otorgará” por un documento auténtico
notarial. Pero si el “compromiso” es susceptible de dos interpretaciones, que dependen de la intención de las partes: a) O bien
han querido las partes, mediante el compromiso, concluir el contrato de compraventa … La escritura notarial, que se han obligado al propio tiempo a Þrmar, no servirá sino para facilitar la prueba y para permitir la publicidad … No obstante cada una
de las partes o una de ellas habrá podido reservarse, en el compromiso, una “facultad de retractación”; es decir, el derecho de
“renunciar” a la compraventa pagando una suma que constituye, según los casos, una simple pena o arras. Se puntualiza luego
que la estipulación de una facultad de retractación, que es un derecho convencional de arrepentimiento mediante el pago de
una pena pecuniaria, no impide que se perfeccione la compraventa, sino que el ejercicio de esa facultad lleva consigo la resolución retroactiva de la compraventa. Por el contrario, si las partes, sin reservarse en el compromiso la facultad de renunciar a la
compraventa, han abonado o estipulado tan sólo unas arras, estas se traducen en una pena, que sanciona el incumplimiento de
las obligaciones contraídas. Entonces, el compromiso es un contrato deÞnitivo de compraventa, acompañado de una cláusula
1
2
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Aníbal TORRES VÁSQUEZ - Las Arras
penal denominada pacto comisorio o cláusula resolutoria. b) o bien el compromiso no es sino un simple proyecto; las partes
han querido reservar su decisión deÞnitiva hasta la redacción y la Þrma de la escritura notarial … c) ]Es posible que, en el compromiso, una sola de las partes se haya obligado a vender o a comprar. Se está entonces ante una promesa unilateral de venta o
de compra, que obliga a su autor; pero que le deja al otro contratante la facultad de aceptarla o la de rechazarla al Þrmar o no
Þrmar la escritura notarial” (Mazeaud, Henri, Léon y Jean, ob. cit., pp. 43-44).
Ver Sentencia de la Sección 3ª de la A.P. de Tarragona de 16 de abril de 2000 (Rollo 347/19999). Ossorio Serrano, Juan
Miguel, El contrato de compraventa, en Curso de Derecho civil II, Derecho de obligaciones, t. II, contratos y responsabilidad por
hechos ilícitos, Francisco Javier Sánchez Calero (coordinador), Tirant lo blllanch, Valencia, 2004, p. 307.
11
Messineo, Francesco, ob. cit., p. 221.
12
Pothier expresa que el vulgo “llama a estas arras dinero de adios, porque es efectivamente una pieza de moneda que el comprador da a al vendedor cuando las partes luego de convenida la venta, se separan, diciendose “Adios” (Pothier R.J., ob. cit., p. 246).
Código de las obligaciones suizo: Art. 158. Se reputa que quien entrega arras lo hace en señal de conclusión del contrato, y no
da título en dédit (arrepentimiento). Salvo uso local o acuerdo en contrario, aquél que ha recibido las arras, las guarda sin tener
que imputarlas a su crédito. Cuando se estipula un dédit, cualquiera de los contratantes está facultado para rescindir el contrato,
perdiendo la suma quien la entregó, devolviéndola dobla quien la recibido.
13
Pothier reÞere que Justiniano dijo: “que el comprador que se niega a consumar el contrato debe perder las arras, y que el
vendedor, en idéntico caso, está obligado a devolver el doble de las arras” (Pothier, R.J., ob. cit., p. 247).
14
Pothier, R. J., ob. cit., p. 248.
15
Scognamiblio, Renato, Contratti in generale, 3ª edizione, Casa Editrice Dr. Francesco VAllardi, Milano, 1980, p. 152.
16
Conforme a lo dispuesto en el art. 1477 del Código civil, si las partes celebraron un contrato deÞnitivo de compraventa debe
entenderse que las arras entregadas tenían la calidad de conÞrmatorias y que importan la conclusión del contrato, conforme a
la norma acotada, y no se trata del pago de la cuota inicial del precio (Cas. N. 943-2005-Lima).
17
Barandiarán, José León, Comentarios al Código civil peruano, t. III, p.120.
18
La fuente de los arts. 1478 y 1479 es el art. 1385 del Código civil italiano, el cual prescribe: “Art. 1385. Arras conÞrmatorias.
Si en el momento de la conclusión del contrato una de las partes diera a la otra, a título de seña, una suma de dinero o una
cantidad de otras cosas fungibles, la seña, en caso de cumplimiento, deberá ser restituida o imputada a la prestación debida.
Si la parte que hubiese dado la seña no cumpliese, la otra podrá rescindir el contrato reteniendo la seña; si por el contrario la
incumplidora fuese la parte que la ha recibido, la otra podrá rescindir el contrato y exigir el doble de la seña. Pero si la parte que
no es incumplidora preÞere demandar la ejecución o la resolución del contrato, el resarcimiento del daño se regulará por las
normas generales”.
19
Enneccerus, Ludwig … ob. cit., p. 185.
20
Messineo, Francesco, ob. cit., p. 223.
21
Conforme a esta norma, la jurisprudencia estableció: “Las arras penitenciales, o sea, las pactadas para el caso de retractación,
eliminan la acción de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato. En la promesa de venta no hay al mismo tiempo
promitentes vendedores y promitentes compradores. En este caso, existe una compraventa, en la que no hay posibilidad legal
de una retractación, sino de su rescisión (hoy resolución) o incumplimiento, máxime si los compradores entregaron parte del
precio en calidad de arras conÞrmatorias (Guzmán Ferrer, Fernando, Código civil, t. III, 4ta Edición, Cultural Cuzco; Lima,
1982, p. 1545).
22
Trabucchi, Alberto, Istituzioni di Diritto civile, settima edizione, Padova, Cedam, 1953, p. 553
23
Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, trad. de R. O. Fontanarrosa, S. Sntis Melendo y M. Volterra, Ejea, Buenos
Aires, 1986, 221.
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
CONTRATO DE TRABAJO TÍPICO Y
CONTRATOS ATÍPICOS
Mario PASCO COSMÓPOLIS*
RESUMEN:
A través del presente artículo el autor desarrolla los Contratos Típicos y Atípicos en
sus diversas clasiÞcaciones y otras modalidades contractuales, para abordar la precarización del empleo provocada por la proliferación de contratos temporales, para luego
sostener que la contratación permanente debería ser estimulada por la ley.
PALABRAS CLAVES:
Contrato Típico. Contrato Atípico. Contratación Precaria. Contratos Temporales.
Contratos Modales. Otras Modalidades Contractuales. Derechos Laborales.
ABSTRACT:
Through this article the author develops the typical and atypical contracts in various
classiÞcations and other contractual arrangements, to study the insecurity caused by
the proliferation of temporary contracts, and then argue that the permanent employment should be encouraged by law.
KEYWORDS:
Typical contract. Atypical contract. Precarious job. Temporary contracts. Contracts
Manners. Other contractual arrangements. Labor Rights
SUMARIO:
Introducción. 1. El Contrato de Trabajo Típico. 2. Contratos Atípicos por su duración.
3. Contratación Precaria, Empleo y Remuneraciones. 4. A manera de conclusión.
*
Catedrático Principal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ex Viceministro de Justicia del Perú.
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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Mario PASCO COSMÓPOLIS - Contrato de Trabajo Típico y
Contratos Atípicos
INTRODUCCIÓN
Las notas características de la legislación laboral tradicional en materia de contratación
individual giraban en torno a unas pocas ideas de gran fuerza: la protección del trabajador, la irrenunciabilidad de los derechos, la igualdad de los trabajadores, la universalidad
uniforme del ordenamiento, la intervención tuitiva del Estado.
El fenomenal cambio producido en el orden económico mundial a través de la globalización, sobre el que se han gastado cantidades inconmensurables de tinta, y la tendencia
correlativa a la competitividad y a la ßexibilización de las relaciones laborales han tenido
un fuerte impacto en la legislación. La proliferación de las formas atípicas de la contratación es uno de los más notables y notorios.
Tres son, podríamos decir, las formas como se comporta la legislación frente al
cambio: anticipándolo, induciéndolo o siguiéndolo. La legislación, en efecto, puede
prever ciertas conductas e intentar regularlas, o puede, más intensamente, estimular
su adopción, como también, en el último supuesto, actual ex post facto, cuando el
fenómeno ya ha ocurrido y para legitimarlo.
Nuestra legislación reciente muestra todas estas formas. Así, por ejemplo, en materia
de contratación modal, incorporó a principios de la década de los noventa un variadísimo elenco de tipos de contrato, comenzando a moldear desde ese momento la manera
como se contrataría en lo sucesivo. Pero en algunos casos fue un poco más lejos, pues algunas de estas modalidades, que habían estado prohibidas por la legislación precedente,
fueron introducidas y, de algún modo, incentivadas por la nueva. Finalmente, ha habido
casos en que la realidad ha marchado por delante y la legislación tuvo que adaptarse a
posteriori, como sucedió con las cooperativas de trabajadores, que aparecieron como intermediarias de mano de obra por una especie de generación espontánea y tuvieron que
ser después reguladas con carácter especíÞco.
Lo que sí surge como evidencia es que, en épocas anteriores, la regulación del contrato de trabajo se cimentaba en una idea de generalidad o universalidad: la deÞnición del contrato, sus elementos y características, sus vicisitudes, incluso hasta sus
modalidades y terminación, fueron concebidos en función del contrato típico. La
atipicidad era un fenómeno esporádico. La ola ßexibilizadora, por el contrario, ha
traído consigo una repotenciación del contrato modal e incorporado nuevas formas
de vinculación contractual que o no existían o existían dentro de moldes muy tradicionales, que en gran medida han tenido que ser actualizados, cuando no ha sido
necesaria toda una nueva normativa.
Es que no ha cambiado sólo el contrato, como instrumento jurídico. Está cambiando
el trabajo mismo. En el tránsito global de una economía industrial a otra post o meta
industrial, los paradigmas productivos basados en el método conocido como fordistataylorista, que se basaba en la división especializada del trabajo y su concatenación serial,
vienen siendo sustituidos por nuevas y muy novedosas maneras de producir, al inßujo y
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Mario PASCO COSMÓPOLIS - Contrato de Trabajo Típico y
Contratos Atípicos
bajo el impulso de tecnologías avanzadas, que aparecen, se renuevan y se esfuman cada
día, a un ritmo vertiginoso que supera a la propia imaginación.
La atipicidad ha pasado así a entronizarse en el núcleo de las relaciones de trabajo, y devenido en el desafío central para el Derecho del Trabajo y su legislación.
1. EL CONTRATO DE TRABAJO TÍPICO
La Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que inicialmente formaba parte de
la Ley de Fomento del Empleo (Decreto Legislativo No. 728, modiÞcado por Ley No.
26513), y que es en verdad una Ley del Contrato de Trabajo, sienta lo siguiente:
“Art. 4º. - En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se
presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado
o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo,
en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece.
También pueden celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna”.
Salta en evidencia la vocación preferente por el contrato por tiempo indeterminado,
para el que no se establece formalidad ni requisito alguno, y cuya existencia es presumida
salvo que se demuestre lo contrario. Tal demostración, a su vez, únicamente puede darse
en el sentido de que, constatada la presencia de los elementos esenciales y al ser el contrato, por necesidad ontológica, uno de trabajo, es forzoso acreditar que no es a tiempo
indeÞnido; en tal supuesto empero, será necesario probar además el cumplimiento de los
requisitos de fondo y forma establecidos por la ley.
La misma norma desarrolla los elementos esenciales - trabajo personal, remuneración y
subordinación - del modo siguiente:
“Art. 5º. - Los servicios, para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma
personal y directa sólo por el trabajador como persona natural. No invalida esta condición que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de él,
siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores”.
La Ley destaca la nota personalísima de la relación de trabajo, y sólo admite por excepción la colaboración de familiares cercanos dentro de formas laborales como el trabajo
en el campo o a domicilio, en los que, al ser común la labor en conjunto, tal hecho no
desnaturaliza el carácter intuito personae del contrato.
“Art. 6º. - Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador
recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación
que se le dé, siempre que sea de su libre disposición. La alimentación otorgada en crudo o
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55
Mario PASCO COSMÓPOLIS - Contrato de Trabajo Típico y
Contratos Atípicos
preparada y las sumas que por tal concepto se abonen a un concesionario o directamente al
trabajador tienen naturaleza remuneratoria cuando constituyen la alimentación principal
del trabajador en calidad de desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena”.
“Art. 7º. - No constituyen remuneración para ningún efecto legal los conceptos previstos en los Artículos 19º y 20º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
N° 650”.I
La remuneración se deÞne por una doble vía concurrente: de modo positivo, a través,
tanto de un desarrollo conceptual, cuanto de una ejempliÞcación cerrada relativa a la
alimentación; y de manera negativa, mediante la indicación de qué conceptos no constituyen remuneración, para lo cual remite a otra norma legal, el decreto legislativo 650 relativo a la compensación por tiempo de servicios. Tal remisión puede resultar engorrosa,
en cuanto obliga a manejar dos textos, con la curiosidad de que la norma más importante
y genérica se apoya en la secundaria y especíÞca; pero tiene la virtud de evitar, por un
lado, una inútil reiteración, y por otro la posibilidad de discrepanciaII.
“Art. 9º.- Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su
empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar
las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente,
dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las
obligaciones a cargo del trabajador.
El empleador está facultado para introducir cambios o modiÞcar turnos, días u horas de
trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios
de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.”
La subordinación es, sin duda, el rasgo más nítido cuando se trata de diferenciar un contrato laboral de uno civil de locación de servicios o de obra, en los que existe también una
prestación de servicios personal y remunerada. La norma asume que la subordinación se
plasma a través del ejercicio, por el empleador, de las facultades de reglamentación, dirección y sanción, comúnmente englobadas dentro de la expresión “poder directivo”. A
Conforme a dichos artículos, no constituyen remuneración las gratiÞcaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el
trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas
en los procedimientos de conciliación o mediación o establecidos por resolución administrativa o por laudo arbitral, incluyendo la boniÞcación por cierre de pliego; cualquier forma de participación en las utilidades; el costo o valor de las condiciones
de trabajo; la canasta de Navidad y similares; el valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de
trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado; la asignación o boniÞcación por educación, siempre que sea de un
monto razonable; las asignaciones o boniÞcaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas
de semejante naturaleza, así como las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean
consecuencia de una negociación colectiva; los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores de su propia producción, en
cantidad razonable para su consumo directo y de su familia; todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal
desempeño de su labor, o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y
en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneÞcio o ventaja patrimonial para el trabajador; y
el refrigerio que no constituya alimentación principal.
II
Que la ley principal remita a la secundaria es consecuencia de un hecho circunstancial, el de la secuencia temporal : el
D.Leg.650 fue anterior al 728, como es fácil colegir de su sola numeración. Si la legislación laboral fuera consolidada o codiÞcada, es lógico suponer que esta situación se revertiría y que la remuneración sería contemplada en la parte relativa al contrato
de trabajo.
I
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Mario PASCO COSMÓPOLIS - Contrato de Trabajo Típico y
Contratos Atípicos
ello añade una nota peculiar cual es el reconocimiento explícito del llamado “jus variandi”,
aquí aludido en sus rasgos más generales.
2. CONTRATOS ATÍPICOS POR SU DURACIÓN
Los contratos temporales
Contratos de duración determinada los ha habido siempre. Las legislaciones más antiguas los aceptaba sin mayores requisitos, librándolos al simple acuerdo de las partes:
en buena cuenta, la posibilidad de contratar a una persona por un tiempo deÞnido de
antemano estaba abierta a la sola voluntad del empleador.
La evolución doctrinaria y legislativa que fue desarrollando el concepto de la estabilidad
laboral trajo aparejada una regulación restrictiva de esta modalidad contractual. De la
estabilidad se predica, en efecto, que suele ubicarse, bien al inicio, bien a la terminación
de la relación laboral: al inicio, al restringirse o incluso prohibirse la concertación de
contratos a término Þjo, salvo cuando mediare la existencia de una justa causa para ello;
al término, al restringirse o prohibirse el despido, excepto ante la existencia de una causa
justa para la terminación.
En tal orden de ideas, la estabilidad podía ser deÞnida como la subsistencia necesaria de
un contrato de trabajo mientras se mantenga la causa que le dio origen y no sobrevenga
otra que justiÞque su terminación.
Es que el contrato de trabajo tiene vocación de permanencia; su duración debiera ser la
de la causa que lo motivó: de persistir ésta, el contrato debiera continuar. En esa línea,
la contratación temporal debiera corresponder a una necesidad transitoria, que recién al
desaparecer haría posible la extinción del contrato. Es ésta la característica que, elevada a la
categoría de Principio del Derecho Laboral, se reconoce como Principio de Continuidad.
De acuerdo a ello, el contrato temporal tendría que ser necesariamente causal, fundarse siempre en una necesidad transitoria. Resultaría así no admisible y hasta reprobable la contratación temporal incausada, no sustentada en un requerimiento
objetivo, sujeta o derivada de la simple voluntad de una de las partes -el empleador-,
encubierta bajo la apariencia de bilateralidad contractual. Sabido es que, en efecto,
el común de los contratos de trabajo se celebra bajo un estado virtual de necesidad
del laborante y resulta ser para éste, en la práctica, casi un contrato por adhesión ya
que la voluntad del empleador prevalece de modo absoluto, mientras que la del trabajador está casi ausente, a no ser como pasiva aceptación. Así las cosas, admitir el
contrato temporal no causal representa permitir que el empleador Þje, de modo unilateral y hasta arbitrario, un plazo cualquiera, no determinado por una contingencia
constatable. Por eso las legislaciones por lo general limitan su utilización, llegando
incluso a la prohibición del plazo no derivado de un hecho veriÞcable.
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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Mario PASCO COSMÓPOLIS - Contrato de Trabajo Típico y
Contratos Atípicos
2. 1 La contratación temporal clásica
De otro lado, y ya dentro del campo de la contratación temporal por causa especíÞca,
existen situaciones que, por su propia naturaleza, imponen la transitoriedad de la contratación. Tal sucede, sin más, con los trabajadores de la construcción civil, actividad que
se desarrolla en periodos determinados de tiempo; a diferencia de actividades como la
industria, el comercio, la agricultura, la minería y muchas otras, la construcción se liga
a obras especíÞcas, que siguen una ruta crítica que se desenvuelve en periodos más
o menos breves, dependiendo de la envergadura de la ediÞcación. En la construcción
cabe distinguir, por tanto, entre la empresa, que es permanente y tiene personal en esa
condición, y las obras que ejecuta, para las que debe servirse de trabajadores eventuales,
lo cual no obsta para que, cuando se trata de empresas de gran magnitud y que realizan
obras simultáneas o sucesivas, el personal vaya rotando de unas a otras, generándose así
una relativa continuidad.
Son también temporales los contratos de artistas y deportistas. En el caso de los
primeros, por lo general deben trabajar en obras que tienen también un ciclo predeterminado que comprende un periodo previo de ensayos y otro posterior de representaciones, lo cual vale igual para teatro, que para ballet, ópera, conciertos, etc.
Sólo por excepción puede una obra permanecer en cartelera más allá de unas pocas
semanas o meses, como también es excepcional la formación de conjuntos estables,
que asumen sucesivos espectáculos. La temporalidad de los contratos está, por ende,
invívita en la naturaleza de la prestación.
Los deportistas están sometidos a un régimen privativo en el que entran en juego regulaciones de índole nacional e internacional, y que conjugan intereses económicos del jugador,
pero también de los clubes, de empresarios privados y de representantes, en una compleja
trama de pases, primas, premios, etc. Lo fundamental es que, en el contrato deportivo, la
regla es la discontinuidad, sujetos los deportistas a un itinerario que los desplaza por sucesivos equipos, dentro y fuera de su país de origen.
En las tres categorías señaladas - construcción civil, artistas, deportistas -, la eventualidad es connatural al trabajo mismo y tiene carácter prácticamente universal, es decir,
afecta a todas las plazas comprometidasIII.
Hay también, sin embargo, otras formas de eventualidad, nacidas de las características
de una determinada prestación, más no con aplicación genérica y universal, sino especíÞca y concreta; tales son las de los contratos para obra o servicio determinado, los
contratos eventuales por circunstancias de producción y los contratos para trabajos
Þjos de carácter discontinuo.
III
La ley peruana impone que la contratación de personal extranjero sea a plazo determinado, sin que exista otra explicación
posible que la protección a la mano de obra nacional. La norma resulta inocua y muy fácil de superar en la práctica subsistiendo
sólo como un anacronismo burocrático.
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Mario PASCO COSMÓPOLIS - Contrato de Trabajo Típico y
Contratos Atípicos
El contrato para obra o servicio determinado está sometido a término Þnal de carácter relativamente incierto, pues depende del tiempo que se invierta para la ejecución de la obra o la realización del servicio. No resulta adecuado al respecto el
señalamiento de un plazo Þjo, pues si la obra o el servicio no quedaran concluidos
se haría necesaria, bien una prórroga del contrato, bien una recontratación para el
mismo objetivo; en la otra mano, si concluyeran antes de la fecha Þjada, la obra estaría terminada pero el contrato subsistiría formalmente vigente. Ambas anomalías
se superan si el término del contrato es la obra o el servicio mismos, pudiéndose, sí,
Þjar un plazo máximo a efectos de que la ejecución no quede librada a la voluntad
de la propia parte obligada.
La naturaleza especial del contrato eventual por circunstancias de la producción radica
en la necesidad de atender necesidades coyunturales y transitorias, aún cuando normales,
de la empresa. Opera este tipo de contrato como consecuencia de un incremento de los
requerimientos productivos, inducido por el mercado, que no puede ser absorbido por la
plantilla Þja de la empresa.
Los contratos para trabajos Þjos de carácter discontinuo pueden corresponder a dos
situaciones: los contratos de temporada y los de interinidad o suplencia. En ambos se
trata de tareas normales de la organización pero que no se presentan de manera permanente sino cíclica, en el primer caso, o eventual en el segundo, aunque en éste puede
haber también situaciones cíclicas.
Según Martínez Emperador1, trabajos de temporada son aquellos que surgen en
la empresa “en épocas coincidentes, durante periodos de extensión análoga y con
repetición cíclica” generando una “necesidad de fuerza de trabajo con intensidad
similar en cada período, que haya de ser atendida por trabajadores distintos a los
que componen la plantilla permanente de la empresa, cuyo número y categorías
profesionales sean también similares en cada periodo”.
Su tratamiento legal oscila, en las diversas legislaciones, entre tres opciones: contratos independientes, que se celebran en cada oportunidad en que los servicios son requeridos; derecho de preferencia, que otorga una prioridad para el reingreso; y suspensión, que supone
un solo contrato que sufre interrupciones.
La interinidad o suplencia está referida a la sustitución transitoria de un trabajador cuyo
contrato está temporalmente suspendido o interrumpido, pero que goza de estabilidad y,
por ende, de derecho a la reserva del puesto de trabajo.
2.2 Los nuevos contratos modales
Lo expuesto hasta aquí corresponde a lo que podríamos caliÞcar de situación tradicional,
por cuyos cauces discurrió por décadas el Derecho Laboral y la correlativa legislación.
De modo súbito, empero, surgió una poderosa corriente que propendía a facilitar la
contratación temporal, privilegiando así lo que, por tradición, constituía la excepción y
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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Mario PASCO COSMÓPOLIS - Contrato de Trabajo Típico y
Contratos Atípicos
transformándola virtualmente en la nueva regla. Son contratos “precarizados por ley”,
según expresión de Goldín2.
Las normas de principios de los noventa introdujeron un variado elenco de formas
o modalidades de contratación basadas en muy diversas causas. Dichas modalidades
corresponden, casi exactamente, a las previstas por la legislación española de la década anterior, que se vio reßejada además en la legislación argentinaIV, que es coetánea
de la nuestra. Sin embargo, en España se ha producido un retorno a las fuentes, que
ha sido también seguido por Argentina: los dos países privilegian hoy nuevamente la
contratación por tiempo indeterminado, por motivos y razones que asumen considerable peso. Sólo el Perú mantiene el esquema implantado en 1991 con la Ley de
Fomento del Empleo.
Aunque la Ley de Fomento de Empleo ha conservado su articulado, ha perdido
totalmente su estructura puesto que, a partir de 1997, ha sido desdoblada en dos
normas de nombre y contenido diferentes: la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que es la que mantiene todo lo relativo a esta materia, y la Ley de
Formación y Promoción Laboral, que recoge lo atinente a los contratos formativos
y cooperativas de trabajadores.
La incongruencia de esta legislación, destinada en esencia a desmontar la estabilidad absoluta que regía desde 1970, es que participa en cierta forma de la misma desmesura de
ésta: si dicha legislación abarcaba los dos extremos de la estabilidad, limitando tanto la
contratación como el despido, la nueva recae también en ambos extremos y permite, en
uno de ellos, contratar a plazo casi con total libertad, dada la enorme variedad de formas
ofrecidas, mientras en el otro permite también despedir a sola decisión del empleador,
con el simple pago de una indemnización tarifada.
Una legislación más centrada y coherente, que hubiera tenido esa esencial Þnalidad, se
habría concentrado en la facilitación del despido, acompañándola de una auténtica promoción de la contratación permanente.
La contratación temporal en la legislación
Llama la atención en la legislación peruana la gran variedad de formas modales de contratación y de su tratamiento, sea en materia de requisitos, sea en materia de plazos o renovaciones, etc. La cuestión que surge es preguntarse si era necesaria tanta minuciosidad
o habría sido suÞciente una autorización genérica para contratar a plazo cuando la obra a
desempeñar o el servicio a contratar lo justiÞquen ( o lo hagan necesario); esto es, una simple autorización abstracta y abierta a la contratación temporal y no una especíÞca que la sujetara
a la existencia de una causa explícita y concreta.
IV
La Ley Nacional de Empleo (No.19 promulgada en 1991) de la República Argentina es una compleja norma de 160 artículos,
que incorporó una gama muy variada de contratos de duración determinada ( por lanzamiento de nueva actividad, de práctica
laboral, de Trabajo-Formación, de fomento de empleo, etc.), muchos de los cuales constituyeron formas promovidas o estimuladas a través de la exoneración de contribuciones al sistema previsional.
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Mario PASCO COSMÓPOLIS - Contrato de Trabajo Típico y
Contratos Atípicos
Resulta que una ley de tal tipo ya existió en el Perú: el Decreto Ley 18138 decía
más o menos eso, con la diferencia ostensible de que la norma no tenía un sentido promotor o estimulante de la contratación a término, sino todo lo contrario,
uno restrictivo y casi prohibitivo. Por ende y con un antecedente así, un enunciado
amplio daría margen para intensas disputas sobre la legitimidad o legalidad de las
contrataciones, en la medida en que la apreciación de la causa y de su necesidad
o justiÞcación tendría una fuerte carga subjetiva, variable según la perspectiva de
quien la examinara: la empresa, el trabajador, el sindicato, la autoridad administrativa, los jueces y tribunales, etc.
Un catálogo de contratos modales, en cambio, permite una mejor y más precisa deÞnición de cada causa y, correlativamente, de cada contrato, así como el ajuste preciso de
los elementos accesorios (requisitos, plazos, renovaciones), que no pueden ser iguales,
verbigracia, para un contrato de reemplazo o interinidad que para otro de temporada.
La ley, según lo dicho, abre una gama de posibilidades de contratación a término muy
amplia, a través de una clasiÞcación dos veces triple, al distinguir las siguientes:
CONTRATOS DE NATURALEZA TEMPORAL
Por inicio o incremento de actividad
Referidos al inicio de una actividad productiva, apertura de nuevos establecimientos o
mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes
dentro de la misma empresa. Su duración máxima es de tres años.
Por necesidades del mercado
Tiene por objeto de atender incrementos coyunturales de la producción, originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa, que no puedan ser satisfechas
con personal permanente. Puede ser renovado sucesivamente hasta por cinco años.
En estos contratos debe constar la causa objetiva que justiÞque la contratación
temporal, la cual debe sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del
ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas
de carácter estacional.
Por reconversión empresarial
Referidos a la sustitución, modiÞcación o ampliación de las actividades desarrolladas en
la empresa, y en general a toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos. Su duración máxima es de dos años.
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Contratos Atípicos
CONTRATOS DE NATURALEZA ACCIDENTAL
Contrato ocasional
Para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duración máxima es de seis meses al año.
Contrato de suplencia
Su objeto es sustituir temporalmente a un trabajador estable de la empresa cuyo vínculo
se halle suspendido o se encuentre desarrollando temporalmente otras labores dentro
de la misma empresa, por razones de orden administrativo. Su duración depende de las
circunstancias, pero el empleador deberá reservar el puesto a su titular, quien conserva su
derecho de readmisión, con la cual opera la extinción del contrato de suplencia.
Contrato de emergencia
Para cubrir las necesidades producidas por caso fortuito o de fuerza mayor. Su duración
debe coincidir con la de la emergencia.
CONTRATOS DE OBRA O SERVICIO
Contrato para obra determinada o servicio especíÞco
Tiene un objeto previamente establecido y de duración determinada. Su vigencia
será la requerida para la culminación de la obra o la prestación del servicio, pudiendo
celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación
de la obra o servicio.
Contrato intermitente
Para cubrir las necesidades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero
discontinuas. Estos contratos pueden celebrarse con el mismo trabajador, quien goza
de un derecho preferencial para la contratación, pudiendo consignarse tal derecho en el
contrato primigenio, el que opera de forma automática sin necesidad de celebración de
nuevo contrato ni renovación.
En el contrato deben consignarse con la mayor precisión las circunstancias o condiciones a
observar para que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del contratado.
El tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador se determinan en función
del tiempo efectivamente laborado.
Contrato de temporada
Tiene por objeto atender necesidades propias del giro de la empresa que sólo se
cumplen en determinadas épocas del año, y que están sujetas a repetición en períodos equivalentes en cada ciclo en función a la naturaleza de la actividad productiva.
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Mario PASCO COSMÓPOLIS - Contrato de Trabajo Típico y
Contratos Atípicos
El trabajador contratado durante dos temporadas consecutivas o tres alternadas
tiene derecho a serlo en las siguientes. Para hacer efectivo tal derecho, deberá presentarse en la empresa, explotación o establecimiento dentro de los 15 días anteriores al inicio de la temporada, vencidos los cuales caduca su derecho a solicitar su
readmisión en el trabajo.
Se asimilan a esta modalidad los incrementos regulares y periódicos de nivel de la actividad normal de la empresa o explotación, producto de un aumento sustancial de la
demanda durante una parte del año, en el caso de los establecimientos o explotaciones
en los cuales la actividad es continua y permanente durante todo el año. Igualmente se
asimilan a este régimen las actividades feriales.
Otras modalidades
Finalmente, aunque la Ley hace un cuidadoso y exhaustivo listado de modalidades, permite contratar a término siempre que el objeto del contrato sea de naturaleza temporal y
por una duración adecuada al servicio que debe prestarse, lo cual deja abierta una ancha
puerta a cualquier forma de contratación, siempre que se pueda demostrar la naturaleza
transitoria del encargo.
2.3 CONTRATACIÓN TEMPORAL Y DERECHOS LABORALES
En la regulación de los contratos temporales determinados aspectos apuntan a la
garantía de derechos básicos de los trabajadores, en orden, por un lado, al respeto
del principio de igualdad y no discriminación, así como a lo relativo a la extinción
del contrato en circunstancias diversas a las contempladas en sus estipulaciones.
Otra cuestión gravitante tiene que ver con la eventual disfuncionalidad entre el
contrato y la realidad, ante el uso impropio de contratos, que tienen una Þnalidad, requisitos y características especíÞcos, para cubrir el desempeño de tareas
ordinarias, que debieran en puridad ser objeto de contratación común; esto es,
situaciones de desnaturalización del contrato o de divergencia entre el contenido
de éste y la realidad.
Constituye también especiÞcidad de este tipo de contratación el que se la sujete a formas
especiales y a controles más o menos rigurosos.
Desnaturalización de los contratos
Los contratos modales se considerarán como de duración indeterminada en los casos
siguientes: a) si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del
plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si éstas exceden del límite máximo
establecido; b) cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio especíÞco, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra
materia de contrato, sin haberse operado renovación; c) si el titular del puesto sustituido
no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
63
Mario PASCO COSMÓPOLIS - Contrato de Trabajo Típico y
Contratos Atípicos
continuare laborando; d) cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o
fraude a las normas establecidas.
No pueden ser contratados bajo modalidad trabajadores permanentes que hayan cesado,
salvo que haya transcurrido un año del cese.
Derechos de los trabajadores
Los trabajadores eventuales gozan de los mismos derechos que los permanentes,
cualquiera sea su origen (ley, pacto o costumbre), lo que aparece consagrado en el
artículo 79 de la LPCL, la que agrega que el trabajador contratado tiene asimismo
derecho a la estabilidad laboral durante el tiempo que dure el contrato, una vez
superado el periodo de prueba, de donde se colige que, a diferencia de otras legislaciones, vg. la colombiana, es factible estipular un periodo de prueba aun dentro de
un contrato a plazo Þjo.
Es regla absoluta que los trabajadores eventuales deban gozar de los mismos derechos
que los permanentes, pues, como precisa De la Villa3 “el contrato temporal sólo se diferencia del indeÞnido en la duración y en los efectos de su extinción, mientras que en
todo lo demás no se justiÞcan excepciones ni en beneÞcio ni en perjuicio del trabajador,
por lo que en principio las diferencias de trato basadas en el mero dato de la ‘temporalidad’ son necesariamente discriminatorias; frente a esa regla operan lógicamente las excepciones legales o las diferencias anejas a la permanencia en el empleo que constituyen
condiciones ad personam o que respondan al distinto valor del trabajo efectivamente
realizado, ninguna de cuyas circunstancias tolera la presunción”.
Terminación natural y ante tempus
En cuanto a la terminación, la duración natural del contrato es la de su plazo, cuyo
término acarrea la terminación de aquél en forma automática, sin necesidad de aviso
o requerimiento previo. Interesa, sin embargo, dadas ciertas peculiaridades, examinar la conclusión del contrato ante tempus por acción o iniciativa del empleador. Las
opciones que se le presentan al legislador son básicamente dos: (i) conferir a la extinción anticipada tratamiento idéntico al despido o (ii) darle carácter de incumplimiento contractual. En el primer caso, la derivación sería la misma que en los contratos
por tiempo indeterminado, esto es, reinstalación si hay estabilidad absoluta o pago
de una indemnización tarifada. En el segundo caso, la consecuencia suele ser el pago
de las remuneraciones hasta el vencimiento del plazo convenido, vale decir, el cumplimiento de la obligación estipulada.
Sin embargo, la legislación ha innovado en esta materia de modo un tanto errático.
Así, en nuestro país ocurre un hecho paradójico; por la evolución de la legislación
ocurrida en la última década: muchas veces resulta más oneroso despedir a un trabajador sujeto a un contrato Þjo que a uno vinculado por tiempo indeterminado. De
modo inconsciente, ya que no deliberado, con ello se fomenta la contratación típica
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Mario PASCO COSMÓPOLIS - Contrato de Trabajo Típico y
Contratos Atípicos
(o plazos cortos en la contratación precaria), pues si el empleador decide extinguir
el contrato en el primer supuesto debe abonar una remuneración y media por cada
mes que el trabajador deje de laborar, con un tope de doce remuneraciones. En cambio,
si el mismo trabajador se encuentra vinculado por un contrato típico le corresponde
como indemnización una remuneración y media por cada año de antigüedad que tenga
en la empresa. Ergo, un trabajador con 8 años de antigüedad recibe doce remuneraciones como indemnización, al igual que el trabajador nuevo contratado por 20
meses que es despedido arbitrariamente al décimo segundo mes, es decir, con sólo
un año de antigüedad
Formalidades y sanciones
Los contratos temporales deban celebrarse por escrito; es exigible la veriÞcación posterior de la causa que los justiÞca y del plazo a que se sujetan, el cual normalmente no puede ser probado por medio distinto, presumiéndose juris et de jure que si no hay documento
escrito, el contrato es necesariamente por tiempo indeÞnido.
El contrato, cualquiera sea su modalidad, debe ser objeto de registro ante la autoridad
competente.
El fraude a la ley nuliÞca el plazo, más no el contrato; consecuentemente, queda transformado en uno de duración indeterminada, con todo lo que ello signiÞque en términos
de estabilidad laboral absoluta o relativa, según el régimen legal común.
2.4 OTRAS MODALIDADES CONTRACTUALES ESPECIALES
Exportación no tradicional y Ceticos
En el Perú es posible contratar a plazo determinado a cualquier trabajador, aún sin
encajar dentro de alguno de los supuestos de contrato modal expresamente autorizados por ley, cuando se trata de labores vinculadas a la exportación no tradicional. A tal efecto, basta que la industria se encuentre comprendida en el decreto ley
22342, sobre exportación no tradicional, para que proceda la contratación excepcional autorizada a dicho régimen.
Ha habido polémica acerca de la subsistencia de este régimen, tanto a nivel legiferante
como jurisdiccional. En lo primero, los gremios sindicales obtuvieron que la Comisión
de Trabajo del Congreso de la República aprobara un proyecto de ley para su supresión,
y el Ministerio de Trabajo, por su parte, adelantó una iniciativa, no para su eliminación,
sino para su modulación a través de un régimen más exigente en materia de requisitos,
pero ninguna de la dos iniciativas ha prosperado hasta el momento.
A nivel judicial, ha habido también pronunciamientos aislados que lo cuestionan o
pretenden someter los contratos a las reglas comunes del contrato modal, básicamente en cuanto al plazo máximo de cinco años, pero que entra en colisión con la
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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Mario PASCO COSMÓPOLIS - Contrato de Trabajo Típico y
Contratos Atípicos
jurisprudencia, tanto de la Corte Suprema cuanto del Tribunal Constitucional, que
es reiterada y unánime..
La importancia del tema amerita un desarrollo amplio, que apunte a ser esclarecedor.
La lógica del contrato laboral para exportación no tradicional tiene por objeto permitir
a las empresas exportadoras ajustar su plantilla laboral de modo eÞcaz y eÞciente a las
necesidades del mercado mundial, que las sujeta a cambios súbitos e imprevisibles dada
las elevadas cotas de competitividad que lo caracterizan.
Sus características son las siguientes:
1. Es un régimen condicionado, sujeto a requisitos especiales, el principal de los cuales
es exportar cuando menos el 40% de la producción.
2. La contratación debe estar sustentada en (i) contrato de exportación, orden de compra o documentos que la originan, y (ii) programa de producción de exportación para
satisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exportación.
3. Los contratos se celebran para obra determinada en términos de la totalidad del
programa y/o de sus labores parciales integrantes y podrán renovarse entre las partes
cuantas veces sea necesario.
4. En cada contrato debe especiÞcarse la labor a efectuarse y el contrato de exportación,
orden de compra o documento que la origina.
5. El contrato debe constar por escrito y ser presentado a la autoridad administrativa de
trabajo.
En cuanto a la validez y subsistencia del régimen, con todas sus características originales –la principal de las cuales es la posibilidad de renovarlo cuantas veces sea necesario-,
los pronunciamientos jurisprudenciales son unánimes y categóricos. Así, la Corte Suprema, en la Casación Nº 1370-2005-LIMA, señala que “la norma antes examinadaV
no circunscribe la celebración de los contrato de trabajo bajo su amparo a un parido
máximo de tiempo.”
Algo semejante se desprende de las Casaciones 228-2006-LIMA y 2793-2008-LIMA,
que declaran fundada la casación en razón de que –como dice la primera y virtualmente
reproduce la segunda- “los órganos de mérito(…)no explican adecuadamente cómo
sustentan la desnaturalización de los contratos de trabajo del demandante en el hecho de
haber prestado servicios por más de diez años cuando la norma antes examinada que
no circunscribe la celebración de los contratos de trabajo celebrados a su amparo a un
periodo máximo de tiempo…”
V
Se reÞere obviamente al Decreto Ley 22342, que la resolución explícitamente señala en el considerando anterior.
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Mario PASCO COSMÓPOLIS - Contrato de Trabajo Típico y
Contratos Atípicos
Finalmente, el Tribunal Constitucional ha reconocido también, en su sentencia de
18 de mayo de 2009 (Exp. 02900-2008-P/TC-La Libertad), la validez y vigencia
del régimen especial sobre exportación no tradicional, de modo que, habiéndose
pronunciado de modo tan rotunto los dos órganos con competencia suprema, toda
discusión al respecto queda zanjada.
De otro lado, tienen regulación propia autoritativa de la contratación temporal las empresas que desarrollan actividades en zonas francas.
3. CONTRATACIÓN PRECARIA, EMPLEO Y REMUNERACIONES
Ningún enfoque, por teórico que pudiera ser, podría sustraerse a la necesidad de
revisar, aunque sea someramente, los efectos que la contratación promovida por la
legislación vigente ha tenido en el mercado del empleo. Es evidente que todos estos
modos de contratación precaria fueron introducidos con una doble Þnalidad: por
un lado, promover empleo; por otro, otorgar a las empresas un instrumento ßexible,
que les permitiera adaptar de modo rápido su plantel de trabajadores a las necesidades ßuctuantes del mercado.
¿Se han conseguido estos propósitos? Respecto de lo primero, la respuesta es rotundamente negativa: la contratación modal no ha estimulado la creación de nuevos puestos
de trabajo. Sólo ha contribuido a precarizar y con ello a disminuir la calidad de los
contratos. En un estudio que sobre el tema han desarrollado Tokman y Martínez44 en
Argentina, Colombia, Chile y Perú se destaca además que uno de los efectos de esa
precarización es la reducción de los niveles de salarios que perciben los trabajadores
según tipo de contrato que posean. “El menor salario - dicen - puede explicarse por las
características personales de los trabajadores, ya que los que tienen contrato por tiempo
indeterminado son de mayor edad y con mayor nivel educativo. Los mayores costos de
los contratados permanentes responden también a las condiciones de las empresas,
pues los contratos temporales y los sin contratoVI predominan en las microempresas
que poseen menor capacidad de pago. Por último, los diferenciales de costo se asocian
también a la mayor debilidad en la negociación colectiva, resultado del mayor peso de las
formas atípicas de contrato asalariado.”
Respecto de lo segundo, es indudable que las empresas disfrutan hoy de márgenes de
decisión en materia contractual de los que carecían tradicionalmente, y que se beneÞcian
de los menores costos salarialesVII, lo cual “sugiere - según Tokman y Martínez5 - que, al
menos en este aspecto, la reforma habría logrado los objetivos buscados”. De ese modo
VI
Aluden al contrato “en negro”, aquel que no tiene contrato escrito, no Þgura en planilla y no se le hacen los descuentos
establecidos por ley para Þnanciar las diversas prestaciones sociales. En Argentina se reÞere también a aquel que, aún teniendo
un contrato temporal, no recibe beneÞcio social alguno y no está en las obras sociales.
VII
El trabajador con contrato temporal representa un costo 34% inferior al contratado por periodo indeterminado. A su vez,
el trabajado sin contrato representa en promedio una disminución del costo laboral de entre el 15% y el 30% en relación al
trabajador temporal
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Mario PASCO COSMÓPOLIS - Contrato de Trabajo Típico y
Contratos Atípicos
indudablemente que las empresas disponen de una mayor capacidad de adaptación a
los cambios. La pregunta que subsiste, empero, es si el mejor medio para conseguirla era
la precarización del trabajo o si hubiera sido posible un resultado semejante o aún mejor
a través de otros mecanismos.
La respuesta se encuentra, quizás, en el viraje que en esta materia vienen experimentando
las normativas española y Argentina, que dejan de lado la contratación temporal para
privilegiar la creación de plazas permanentes.
Es que la contratación temporal o precaria adolece de graves limitaciones y las
ventajas que podría acarrear se ven ampliamente superadas por sus inconvenientes, algunos de los cuales son -según Sanguinetti66- el que “además de traducirse
en una elevación puramente coyuntural de los índices de empleo, terminó por
generar una marcada ‘dualización’ de los trabajadores entre un contingente cada
vez más reducido de ‘Þjos’ y una cantidad progresivamente amplia de ‘temporales’, una degradación de los niveles de formación y profesionalización de estos
últimos y una importante elevación de los índices de ‘rotación’ laboral para la cobertura de los mismos puestos de trabajo...”. Federico Durán López7, con asiento
en la realidad española, apunta así mismo que “un desarrollo continuado de las
modalidades de contratación temporal parece que provoca perjuicios innegables
para la productividad y para la competitividad de las empresas y de la economía en
general. Presiona indebidamente sobre los costos del desempleo (por la rotación
mano de obra que produce), aumenta la siniestralidad laboral (en España, la tasa
de siniestralidad laboral de los trabajadores vinculados a la empresa por contrato
temporal fue, en 1993, exactamente el doble que la de los trabajadores vinculados
por un contrato de duración indeÞnida) y diÞculta o impide las actividades de
formación continua de los trabajadores, cada vez más importantes. Además, por
último, diÞculta también el desarrollo de los mecanismos de colaboración y de
participación de los trabajadores en la empresa...”
Hay otras desventajas que se suman a las ya anotadas, como los gastos extra de administración derivados de la proliferación de los contratos, que exigen siempre una
formalización escrita, su legalización o registro ante las autoridades, controles internos
que deben ser implementados para el seguimiento de los plazos, medidas a ser aplicadas al momento de su renovación (o no renovación), etc., todo lo cual se traduce
en auténticos sobrecostos, invisibles pero reales, puesto que una manejo desaprensivo
puede derivar en la transformación de los contratos en permanentes, no por acto de
decisión sino por simple descuido.
Tampoco es desdeñable el que muchas veces los contratos temporales son utilizados
de mala manera, para cubrir como temporales actividades de suyo permanentes o para
generar una especie de periodo de prueba más prolongado del legalmente autorizado. La
desnaturalización de los contratos, sea por no corresponder a la realidad, sea por haberse
despegado de ella durante su ejecución, provoca idéntica consecuencia no querida. Por
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Mario PASCO COSMÓPOLIS - Contrato de Trabajo Típico y
Contratos Atípicos
eso resulta explicable que los desarrollos modernos apunten en la dirección opuesta a
aquella seguida al inicio de las reformas.
A MODO DE CONCLUSIÓN
Es indudable que la reforma laboral en el Perú, introducida a comienzos de la década
postrera del siglo XX, tiene como uno de sus núcleos emblemáticos el de la modalización del contrato de trabajo.
La Ley de Fomento del Empleo, más allá de su nombre y de su explícita intención, era en
verdad una Ley del Contrato de Trabajo, ya que son más trascendentes las normas que
a éste se reÞere que las que, casi tangencial o coyunturalmente, se vinculan al propósito
expresado en su nombre.
Como ya se ha señalado, la Ley no contribuyó el fomento del empleo, pero sí a su precarización: estadísticamente, en un momento determinado eran muchísimos más los
contratos que se celebraban sujetos a modalidad que a tiempo indeterminado, lo que
generó una intensa movilidad en la mano de obra.
Algunas medidas legislativas – fruto más de la impericia que de la meditación – introdujeron, sin embargo, algunas incongruencias, como la relativa a la indemnización por
terminación ante tempus, que han hecho onerosa y hasta peligrosa la contratación a plazo.
De ese modo, sin querer queriendo, se ha limitado su utilización.
No es tal, a nuestro ver, la vía adecuada de legislar. La ley debe tener metas y propósitos
claros, y uno de ellos debiera ser fortalecer la contratación permanente, reservando a
la temporal un espacio reducido y condicionado, cuando circunstancias diferenciales
la hagan necesaria. Esa es la línea de tendencia moderna de las legislaciones en España
y Argentina, que fueron, en su momento, las inspiradoras de la contratación modal en
nuestro ordenamiento.
Y ojalá vuelvan a serlo, pero esta vez para bien.
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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Mario PASCO COSMÓPOLIS - Contrato de Trabajo Típico y
Contratos Atípicos
NOTAS BIBLIOGRÁFICAS
1
MARTINEZ Emperador, Rafael: Estabilidad en el empleo y contratación temporal. Instituto de Estudios Laborales y de
la Seguridad Social, Madrid 1983, p. 212
2
GOLDIN, Adrian: “Las empresas de mano de obra”. En: Memorias del Décimo Encuentro Iberoamericano de Derecho
del Trabajo. Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Gobierno del Estado de Tlxcala.
México 1997, p.229
3
DE LA VILLA, Luis Enrique: “Nueve reglas sobre duración de contratos”. En: Reforma de la legislación laboral. Estudios dedicados al profesor Manuel Alonso García. Cood. L.E.de la Villa. Asociación Española de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social. Marcial Pons, Madrid 1995, p. 112.
4
TOKMAN, V.E; Martínez, D: Flexibilización en el margen: La reforma del contrato de trabajo. OIT; 1999, P.33-34.
5
Ibid p.33
6
SANGUINETTI Raymond, Wilfredo: Los contratos de trabajo de duración determinada. Ara Editores, 1999. p.14
7
Cit por DE BUEN Lozano, Néstor: “Las empresas de mano de obra”. En: Memorias del Décimo Encuentro Iberoamericano de Derecho del Trabajo. Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Gobierno del
Estado de Tlxcala. México 1998, p.132.
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
LOS DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES: ALGUNOS
ALCANCES PARA SU ESTIMACIÓN
Ana María ARANDA RODRÍGUEZ*
RESUMEN:
El presente artículo trata de uno de los temas más complicados en la responsabilidad
civil, el resarcimiento del daño extrapatrimonial, y es por ello que a partir de diversos
enfoques se trata de establecer la mejor manera de resarcir lo que aparentemente no
puede ser cuantiÞcado, todo ello a partir de la regulación del artículo 1332 del Código
Civil.
PALABRAS CLAVE:
Responsabilidad civil. Daños. CuantiÞcación. Criterios.
ABSTRACT:
This article is one of the toughest issues in civil liability, extra-compensation for damage, and that is why from a variety of approaches is to establish the best way to redress
what they apparently can not be quantiÞed, all it from the regulation of article 1332
of the Civil Code
KEYWORDS:
Civil liability. Damages. Quantitation. Criteria.
SUMARIO:
1. Noción de daño. 2. Daños Patrimoniales. 2.1 Daño emergente. 2.2 Lucro Cesante.
Daños Extramatrimoniales. 3.1 Daño Moral. 3.1.1 Daño Moral en la Legislación peruana. 3.1.2 Limitaciones al daño moral. 3.2 Daño a la persona. 4. Noción de indemnización. 5. CuantiÞcación del daño extramatrimonial. 5.1 CuantiÞcación en base al
Análisis Económico del Derecho. 5.2 CuantiÞcación en base al Análisis Sociológico
del Derecho. 5.3 En el caso peruano: Una propuesta en base al criterio prudente.
5.3.1 CuantiÞcación de daños extramatrimoniales. 5.3.2 La predictibilidad del Poder
Judicial peruano en base a una interpretación adecuada del artículo 1332 del Código
Civil. 6. Conclusiones.
*
Jueza Superior de la Corte Superior de Lima. Actual Jueza Suprema Provisional.
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
71
ANA MARÍA ARANDA RODRÍGUEZ - LOS DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES: ALGUNOS ALCANCES PARA SU ESTIMACIÓN
1. NOCIÓN DE DAÑO
Constituye daño la alteración negativa de una determinada situación de la víctima, económica o incluso física o psíquica1. El daño no puede ser entendido solo como la lesión
de un interés protegido, lo cual es impreciso. Es por ello que el daño se aprecia mejor en
los efectos que derivan de la lesión del interés protegido2.
Es un fenómeno exógeno que afecta el interés del individuo, este daño si bien afecta
un interés, no siempre está dentro de la esfera patrimonial. Lo que sucede es que para
resarcir el daño, éste se expresa en términos patrimoniales.
La responsabilidad civil es un mecanismo de tutela de intereses patrimoniales o extrapatrimoniales. Como resultado de la protección del mismo, al producirse el daño, éste se
expresa en términos patrimoniales, en una función de equivalencia.
2. DAÑOS PATRIMONIALES
Es la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada3. Otros aprecian los daños patrimoniales como una alteración negativa del patrimonio4. Son lesiones
que afectan los valores económicos de los sujetos, modiÞcando la situación pecuniaria
del perjudicado, afectando bienes de contenido patrimonial de las personas.
2.1. Daño Emergente
Es un empobrecimiento en el patrimonio de la víctima del daño, es la perdida de una utilidad que ya existía en el patrimonio de la víctima al momento de la comisión del daño5.
Puede entenderse también como la perdida que sobreviene en el patrimonio del
sujeto afectado por el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado
por un acto ilícito6.
2.2. Lucro Cesante
Es toda aquella utilidad que será imposible de obtener como consecuencia del daño, esta
utilidad esta fuera del patrimonio de la víctima al momento de la comisión del daño. En ese
sentido, de no haberse producido el daño esa utilidad hubiera ingresado a su patrimonio7.
En ese sentido, también puede ser entendida como el no incremento en el patrimonio
dañado, tanto por inejecución de obligaciones o por hecho ilícito, por lo que se le entiende como la ganancia dejada de percibir.
3. DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES
Es en Francia en donde se crea la doctrina del daño extrapatrimonial, y es a partir de allí
que la doctrina entiende que el daño extrapatrimonial tiene que ver con la lesión a la per-
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
ANA MARÍA ARANDA RODRÍGUEZ - LOS DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES: ALGUNOS ALCANCES PARA SU ESTIMACIÓN
sona en sí misma, estimada como un valor espiritual, psicológico, inmaterial entendiéndose como un sinónimo de daño moral. Asimismo, dentro de la estructura del Código
Civil peruano, la categoría de daño extrapatrimonial o subjetivo (concebido como daño
no patrimonial a los sujetos de derecho) comprende el daño a la persona, entendido
como la lesión a los derechos existenciales o no patrimoniales de las personas y al daño
moral, deÞnido como el ansia, la angustia, los sufrimientos físicos o psíquicos, etc., padecidos por la víctima, que tienen el carácter de efímeros y no duraderos8. Se afecta de
esta manera la esfera interna del individuo, menoscabándose con ello los sentimientos,
afectos e intimidad del sujeto de derecho.
3.1. Daño Moral
De cierta manera, al abonarse una suma por resarcimiento del daño moral, lo que se está
produciendo en términos prácticos es un retorno a la idea de venganza privada, nada
más lejos del resarcimiento del daño en términos modernos, toda vez que el daño extrapatrimonial no es susceptible de ser reparado económicamente, razón por la cual lo que
se produciría es el abono de una multa privada, dado que no puede existir resarcimiento
de lo extrapatrimonial,9 pues el daño moral strictu sensu es aquél que no tiene contenido
patrimonial10. Sin embargo, debemos tener presente que si bien no puede ser cuantiÞcado exactamente, éste puede ser estimado.
De esta manera, conforme lo señala la doctrina, el daño moral es una minoración en la
subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modiÞcación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender,
querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en
un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y
anímicamente perjudicial11. Esto quiere decir que es una afectación no patrimonial, en
la esfera individual que se traduce en un cambio en el comportamiento del sujeto de
derecho, lo cual redunda en perjuicio para éste.
3.1.1. Daño moral en la legislación peruana
La existencia del daño moral en los tres cuerpos normativos civiles que hemos tenido, se aprecia sólo a partir del Código de 1936, dado que esta institución jurídica era
inexistente en el Código de 1852, no por desconocimiento de los legisladores sino
porque éste aún no había sido distinguido claramente tanto en la legislación como en
la doctrina. Siendo ello así, podemos dejar establecido que el daño moral se encontraba previsto en el artículo 1148 del Código Civil de 1936, pero en cuanto al daño
moral extracontractual, con carácter facultativo, dándole al juez la posibilidad de Þjar
una indemnización por este concepto, pero no en el caso de responsabilidad contractual; siendo, el desarrollo del daño moral en la responsabilidad contractual labor de la
jurisprudencia, lo cual creemos debe ser el norte en lo que respecta a la cuantiÞcación
del daño extrapatrimonial en la actualidad12.
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
73
ANA MARÍA ARANDA RODRÍGUEZ - LOS DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES: ALGUNOS ALCANCES PARA SU ESTIMACIÓN
En el caso del Código Civil de 1984, se produce el reconocimiento legislativo de lo que
había sido desarrollado jurisprudencialmente, y se consigna el daño moral contractual
en el artículo 1322, además de continuar con el reconocimiento del daño moral extracontractual en el artículo 1985. En ese sentido, conforme puede apreciarse, la labor de la
judicatura nacional resulta ser fundamental para determinar la vigencia o no de las instituciones del derecho civil, y el caso del daño moral, así como del daño a la persona, no
es la excepción, toda vez que su desarrollo jurisprudencial ha permitido a los operadores
del derecho resarcir el daño causado a la víctima, lo cual no quiere decir que el referido
resarcimiento haya estado exento de parámetros que lo justiÞquen13.
3.1.2. Limitaciones al daño moral
Los problemas respecto a la cuantiÞcación del daño y a quiénes debe resarcirse se torna
en un tema de capital importancia, toda vez que no puede tenerse como un dogma que
cualquiera que alegue este daño así como cualquiera que haya estado en relación con la
víctima del daño este en posición de reclamar o en su caso reparar el daño moral existente;
toda vez que se producirían cadenas inÞnitas orientadas a ello, por el sólo hecho de haber
compartido momentos con la víctima, llegándose a supuestos absurdos como el daño
producido por la presencia de un conocido o alguien que se saludo de vista o incluso alegando supuestos traumas que no tienen el sustento debido. Siendo ello así, se considera
que quienes están en la posibilidad de reclamar el resarcimiento del daño moral, ergo legitimados para solicitar el mismo, además de la víctima del daño, son aquellos que tenían una
relación íntima y particular con la víctima, que podría ser el caso de los padres, la esposa, lo
cual constituiría la familia nuclear de éste, razón por la cual no creemos que deba aplicarse
a la familia extendida ni a personajes extraños al entorno familiar14, y para mayor precisión
deberíamos orientar la prelación a los entroncamientos existentes en la normativa del Libro
III que trata del Derecho de Familia y nada más; asimismo, en el caso del titular del daño
moral, éste no es el que simplemente alega, sino que también debe estar respaldado con
pruebas mínimas en la ocurrencia del mismo, pues de lo contrario nos encontraríamos
frente a alegaciones sin sustento que no merecen el más mínimo análisis.
3.2. Daño a la Persona
Tomamos la deÞnición de Carlos Fernández Sessarego, la cual establece que el daño
a la persona en su más honda acepción, es aquel que tiene como consecuencia la frustración del
proyecto de vida de la persona. Es decir, se trata de un hecho de tal magnitud, que truncaría la realización de la persona humana de acuerdo a su más recóndita e intransferible vocación. Agrega el
citado autor que el daño a la persona puede afectar radicalmente el proyecto de vida de la persona
o lesionar alguno de los derechos de la persona15. Siendo ello así, uno de los contenidos del
daño a la persona es el daño al proyecto de vida.
Por ello es que Fernández Sessarego sostiene que El daño al proyecto de vida, como está dicho,
incide sobre la libertad del sujeto a realizarse según su propia libre decisión. Como lo hemos reiterado, es
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un daño de tal magnitud que afecta, por tanto, la manera en que el sujeto ha decidido vivir, que trunca
el destino de la persona, que le hace perder el sentido mismo de su existencia. Es, por ello, un daño
continuado, que generalmente acompaña al sujeto durante todo su existir en tanto compromete de modo
radical, su peculiar y única manera de ser. (…) El daño al proyecto de vida es un daño futuro y cierto,
generalmente continuado o sucesivo, ya que sus consecuencias acompañan al sujeto, como está dicho, durante su transcurrir vital (…).16
Sobre el particular, cabe precisar que la concepción del ponente del libro de personas del Código Civil de 1984, tiene como sustrato a la persona humana como centro
del derecho; siendo ello así, la afectación a ésta, tanto en su entidad física, aßictiva
o en su proyecto de vida, tiene la mayor importancia en lo que caliÞca como daño a
la persona, sea que con ello se afecte los denominados derechos de la personalidad,
que no son otra cosa que los derechos de la persona, que entre nosotros no sólo
tienen base legal sino también sustrato constitucional. Asimismo, dentro del daño a
la persona, esta el denominado daño al proyecto de vida, anteriormente señalado, el
cual, si bien no tiene ubicación en la legislación vigente, ha sido desarrollado jurisprudencialmente a partir del daño a la persona.
Uno de los aspectos que han llevado y llevan a la confusión, es el referido a la identiÞcación del daño a la persona como aquel que afecta la unidad sicosomática que es el
hombre17. Esto se produce de manera sistemática y reiterada, dado que el daño moral
en la judicatura nacional, ha sido identiÞcado como el dolor, aßicción o angustia que
se produce en el sujeto.
Sobre el particular, cabe precisar que una autorizada doctrina ha resistematizado la voz del denominado daño a la persona, partiendo de la clasiÞcación de los daños desde dos puntos de vista: el primero
por la naturaleza del ente afectado, dentro del cual encontramos el daño subjetivo (daños de los sujetos de
derecho), que comprende al daño sicosomático (daño biológico y daño a la salud) y al daño a la libertad
(daño al proyecto de vida), en contraposición al cual se encuentra el daño objetivo (daño a los objetos del
derecho). El segundo criterio clasiÞcatorio está en función de las consecuencias del hecho dañoso, conÞgurándose así el daño personal o extrapatrimonial y el daño extrapersonal o patrimonial18. De lo anotado precedentemente, se aprecia que en base al daño a la persona se han desarrollado una
serie de clasiÞcaciones, que incluso se han confundido con el daño moral deÞnido previamente, al punto que dentro de estas clasiÞcaciones, incluso tenemos al denominado
daño a la salud que representaría el aspecto dinámico del daño a la persona (…) un déÞcit en lo que
atañe al bienestar integral del sujeto, derivado de la acción del daño biológico. Su apreciación corresponde
normalmente al juez, sobre la base de los informes proporcionados por los médicos legistas sobre la entidad
y alcances del daño biológico producido. Dentro de esta faceta quedaría incluido el llamado daño síquico,
entendido como minoración a la salud mental del damniÞcado19, lo cual se confunde con el daño
moral, como lo hemos apreciado.
Sin perjuicio, de lo antes señalado, debemos tener en cuenta que el daño a la persona
tiene como único antecedente normativo su desarrollo a partir del Código Civil de 1984,
en normas como el artículo 1985, la cual establece que la indemnización comprende las conse-
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cuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la
persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño
producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.
De esta manera se puede apreciar que tanto el daño moral como el daño a la persona
tienen existencia distinta e independiente, siendo inexistente una relación de género a
especie, como ha sido consignada en reiteradas sentencias de la Corte Suprema20.
Sobre el particular, cabe precisar que es a partir del desarrollo del daño a la persona en
la normativa vigente, y su posterior aplicación por la judicatura nacional, que se inicia la
confusión y/o contradicción entre lo que es el daño moral y el daño a la persona, dado
que el daño extrapatrimonial estaría conformado por el daño moral y por el daño a la persona. Este último sería “el que lesiona a la persona en sí misma, estimada como un valor espiritual, psicológico, inmaterial. En cambio el daño moral habría quedado reducido al “dolor de afección, pena, sufrimiento”.21 Es
en base a consideraciones como estas que se genera la contradicción de fallos judiciales
y hasta la confusión de conceptos.
Algunos autores señalan que no hay necesidad de crear una especie adicional bajo el nombre de
“daño a la persona”. En Derecho, las categorías son fundamentalmente operativas: se justiÞcan en la
medida en que establecen distinciones entre derechos y obligaciones diferentes. Pero la categoría “daños a
la persona”, no parece conllevar derechos u obligaciones diferentes a las que usualmente se atribuía una
categoría “daño moral” (en el sentido más puro del término, habiendo excluido de este concepto el daño
patrimonial vago o impreciso)22. Esta posición es respaldada por alguna doctrina, quienes
claman por la inutilidad del daño a la persona y su subsunción en el daño moral23; sin
embargo, por muy respetable que sean estas opiniones, consideramos necesario dejar en
claro que la existencia tanto del daño moral como del daño a la persona se presenta en la
legislación vigente así como en pronunciamientos no únicamente emitidos por la Corte Suprema sino de todos los órganos jurisdiccionales de la República, razones por las
cuales estos institutos que forman parte de la doctrina del daño extrapatrimonial, deben
ser aplicados, por lo que ignorar su existencia o no responder al pedido del justiciable en
base a estos daños extrapatrimoniales, sería violatorio de la normativa vigente que así los
ha establecido, siendo por ello, una obligación de los órganos jurisdiccionales, al amparo
del derecho de acción y de la tutela jurisdiccional efectiva, admitir, analizar, valorar y emitir el fallo correspondiente, en el cual se estime o desestime una indemnización en base
a los institutos del daño extramatrimonial antes precisados.
Citamos de manera enunciativa, conforme lo señala Espinoza Espinoza, algunas normas
donde se haya incorporado el daño a la persona como es el caso del art. 1985 c.c.: también
la encontramos en el art. 32 de la Ley de Protección al Consumidor, en materia de responsabilidad civil
por productos defectuosos (al lado del daño moral) (D. Leg. N° 716, del año 1991, ordenado por el
T.U.O., aprobado por D.S. N N° 039-2000-ITINCI, del 11.12.00), así como en el art. 345-A
c.c., (incorporado por la Ley N° 27495, del 07.07.01) que se reÞere, en su segundo párrafo, al “daño
personal”24. Ello signiÞca que no nos encontramos frente al capricho de alguna doctrina,
ni en modo alguno, ante la terquedad del legislador en adoptar categorías foráneas, sino
que el denominado daño a la persona ha sido incorporado a la legislación peruana y que
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paralelamente a ello, ha desarrollado una abundante jurisprudencia, independientemente
de la tradición de llamar a los daños extrapatrimoniales como daño moral.
4. NOCIÓN DE INDEMNIZACIÓN
El concepto de indemnización en el derecho civil patrimonial ha sufrido variaciones;
siendo ello así, una deÞnición tradicional es la que establece que es el pago de una suma de
dinero equivalente al daño sufrido por el damniÞcado en su patrimonio25. Sin embargo esta es una
compensación muy imprecisa y desigual como bien señala alguna doctrina26, lo cual se
produce en el sistema dual de responsabilidad que tenemos, sea que se trate de la responsabilidad contractual, inejecución de obligaciones, o extracontractual, por violación del
deber general de no causar daño a nadie.
Es por ello que, a efectos de que se produzca un adecuado resarcimiento, éste debe
apoyarse en que quien alega sufrir un daño lo individualice y fundamente puntualmente
los daños por los que solicita la indemnización, para de esta manera no llegar a un pronunciamiento que solo permite la pervivencia del daño producido, lo cual signiÞca que
el detrimento patrimonial en la esfera de la víctima no ha sido restablecido.
En el caso del incumplimiento, cuando tratamos la responsabilidad contractual, como la
violación del deber genérico de no causar daño a nadie, en el caso de la responsabilidad
extracontractual, lo importante es que el pago por daños y perjuicios causados, deba ser
efectuado por el responsable a favor de quien ha sufrido un daño, esto quiere decir que
la materialización de la responsabilidad patrimonial del deudor en la hipótesis de incumplimiento en el
supuesto contractual como en la violación del deber general de no causar daño a nadie en el extracontractual27; es un daño casi siempre resarcido a través del pago de una suma de dinero, lo cual
constituye una deuda de valor.
En la deÞnición tradicional una deuda de dinero es la deÞnición actual de una deuda de
valor. Por ello en el esquema tradicional de la Responsabilidad Civil, el incumplimiento de una obligación, por tratar solo del tema de responsabilidad contractual aplicable
también a la responsabilidad extracontractual, produciría según algunos, el nacimiento
de una “nueva obligación”, lo cual no es correcto, pues tanto en la responsabilidad civil
contractual como en la extracontractual, lo que se genera es la transformación y modiÞcación de la obligación originaria, o del deber general de no causar daño a nadie,
originándose con ello una prestación sustituta, que no implica una nueva obligación, no
surgen las obligaciones de la nada, ésta sigue siendo la misma obligación, pues el vínculo
jurídico no muta y en este caso puntual no ha mutado, éste pervive.
El resarcimiento, es un ejemplo de una deuda de valor. En ese sentido, una deuda de
valor se convierte en una indemnización, al existir una utilidad liquidable a través del
dinero. En el caso de los daños extrapatrimoniales, al no ser exacta la cuantiÞcación de
los mismos, debemos abordar el tema en base a estimaciones razonables, que permitan
restablecer el equilibrio patrimonial en la victima del daño. En ese sentido, el dinero tiene
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jurídicamente por misión ordinaria servir como medio de pago tanto en la responsabilidad civil contractual como en la extracontractual, por más que, en este último caso, no
pueda calcularse de manera exacta el monto del daño producido.
En consecuencia, el dinero será el común denominador de valor de todos los bienes y servicios; el dinero
tendrá dos funciones: (i) La primera es que sirve como medio de cambio o pago valiéndose de la noción
de unidad o signo monetario, sirviendo para el intercambio de bienes o servicios, esto es lo que se conoce
como obligaciones dinerarias; y (ii) El dinero puede servir como medida de valor28, la cual constituye
su función principal.
Consideramos que la indemnización constituye, un aspecto fundamental en la Responsabilidad Civil29,
sin embargo, la judicatura nacional impone sumas irrisorias a quien resulta el causante o
responsable del daño o sumas que no son adecuadamente calculadas ni mucho menos
motivadas en el caso de los daños extrapatrimoniales. Siendo ello así el quantum indemnizatorio resulta insuÞciente para restablecer el desequilibrio patrimonial originado en la
esfera jurídica de otro sujeto de derecho y peor aún, no genera la paz social que requiere
la resolución de un conßicto que tiene como signo, la producción de un daño, máxime si
los daños que estamos tratando son de naturaleza extrapatrimonial, los cuales no pueden
ser calculados con exactitud, pero si estimados.
5. CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO EXTRAPATRIMONIAL
El tema más controvertido en materia de responsabilidad es el de la Þjación del quantum indemnizatorio; sin embargo, la Þjación del mismo se da desde la interposición
de la demanda, la que luego será debidamente merituada a efectos de declarar fundada o no la indemnización interpuesta. Lamentablemente la Þjación de los daños que
serán materia de resarcimiento, son muchas veces confundidos e incluso indebidamente
señalados, puesto que muchas veces se confunden los conceptos y medios probatorios que acreditarán la
indemnización solicitada.30
No cabe duda que el resarcimiento solicitado por la víctima, muchas veces cita todos
los institutos que hemos precedentemente señalado, sean daños patrimoniales o extrapatrimoniales, a efectos que se le restablezca el detrimento sufrido; sin embargo el
problema se agudiza en el restablecimiento de los daños no patrimoniales, que de por
si son irreparables, quedando por ello aplicable la función aßictivo consolatoria de la
indemnización, esta última referida al restablecimiento producido cuando se ha generado afectación a los sentimientos, al espíritu, sin embargo no se trata de establecer estimaciones arbitrarias o carentes de fundamentos; siendo ello así, nos parecen valiosos
los aportes de la doctrina nacional que buscan soluciones para el cálculo de lo que, a
primera vista, parece ser incalculable, pero ello no quiere decir que no pueda estimarse
en su magnitud. Sobre este particular, existen posiciones así: los daños inmateriales que
tienen la posibilidad de resarcimiento distinta a la dineraria, deberían ser reparados por esta vía, como
por ejemplo el daño al honor y a la reputación: por vía de una retractación pública31. Asimismo,
precisa la autora que el daño inmaterial debe probarse, no presumirse, aunque resulte de difícil
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probanza (…) respecto a los parámetros a considerar para la cuantiÞcación del daño, debe tomarse
en cuenta no sólo las características de la víctima (edad, sexo), y las circunstancias en que se produjo
el hecho dañoso, sino también las características del agresor, incluyendo el grado de dolo o culpa, pero
no con la Þnalidad de aplicar una sanción o punición (por cuanto esto podría distorsionar la función
aßictivo-consolatoria y convertirla en un vehículo para el enriquecimiento de la victima), sino porque
este aspecto, generalmente, es generador de sufrimiento 32.
Sobre estos criterios de cuantiÞcación del daño extrapatrimonial, si bien resulta importante determinar que los mismos efectivamente deben existir, no es menos importante
sistematizarlos, a efectos de realizar un examen más ordenado y alejado de consideraciones singulares, que en el caso que nos ocupa, abundan. Por ello es necesario buscar parámetros más generales que permitan el análisis completo del caso, no en base a mínimos
ni a máximos que deban ser tomados en cuenta para resarcir a la víctima del daño, ello
se producirá dependiendo del caso concreto, acrecentando o disminuyendo el monto
que se otorgará pero de manera motivada, no por pareceres o sentimientos de justicia o
simpatía con la parte que sufre un detrimento extrapatrimonial.
5.1. CuantiÞcación en base al Análisis Económico del Derecho
Debemos empezar por señalar que para el análisis económico del derecho, todo sistema de responsabilidad debe tener una razón de ser, debe desarrollar una determinada función,
cualquiera que esta sea. Nada justiÞca trasladar el daño por el mero hecho de trasladarlo. Si el
sistema de responsabilidad carece de toda función, entonces no existe razón válida para incurrir en
los costos de trasladar los daños33.
En ese sentido, debemos apreciar, conforme lo señala Calabresi, las tres funciones que
afectan al sistema de responsabilidad civil, (i) la primera es la desinsentivación de accidentes o la
reducción de la gravedad o cantidad de accidentes (que Calabresi llama la reducción de los “costos primarios”), lo cual se logra a través de internalizar las externalidades que genera la conducta humana; (ii) el
segundo, es compensar a la víctima en aquellos casos donde la trasferencia del daño reduce el sufrimiento
social (reducción de los “costos secundarios”); y esto se logra teóricamente, a través de la famosa Teoría de
la Difusión Social del Riesgo de la que habla Fernando de Trazegnies o a través de la Teoría del deep
pocket o bolsillo profundo; que busca que las personas con más recursos sean las que asuman el costo del
accidente; esas teorías reßejan una idea compensatoria; y (iii) en tercer lugar, la reducción de los costos
administrativos del sistema (“costos terciarios”), es decir, el intentar que el sistema de transferencia de
daños no sea costoso.34
Conforme puede apreciarse, los términos de un análisis económico del derecho
aplicados en el sistema de responsabilidad civil, se reducen a la aplicación en términos de eÞciencia del traslado del coste de los daños producidos, en donde no se
aprecian contenidos de justicia o valoraciones subjetivas, pues la eÞciencia los tiene,
pero ello no invalida este tipo de análisis, por eso es que en la afectación de daños
extrapatrimoniales de difícil cuantiÞcación, a lo más lo que se logra es una estimación. Siendo ello así, la eÞciencia es un concepto que ha trascendido el lenguaje económico, hasta
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llegar a admitir una interpretación social. El problema es que, en cualquiera de estos casos, la
solución jurídica que se inspira en la búsqueda de la eÞciencia ) ya económica, ya social) podría ser
distinta, o no coincidir con lo que, colectivamente, se valora como justo35.
En ese sentido, el análisis económico del derecho, al desarrollar lo que considera un
sistema de responsabilidad eÞciente y práctico, se orienta a buscar en base a un análisis
costo-beneÞcio, trasladar el coste del daño al agente que lo causó, que se quede en
la propia víctima, o que sea asumido por todos en una especie de seguro obligatorio
difuminado en todo el tejido social regulado, lo cual signiÞcaría un traslado a todos
de una parte del daño producido; sin embargo, la cuantiÞcación de los daños extrapatrimoniales no entran a este traslado del coste del daño, toda vez que no tenemos
aún mecanismos eÞcientes que nos permitan aquilatar su real magnitud, razones por
las cuales el intento de trasladar el coste de estos daños no sería eÞciente, puesto que
estaríamos creando una seria distorsión en el sistema en términos de costo-beneÞcio,
en donde no queda claro no sólo el monto que se destinará para el resarcimiento, sino
incluso el daño que se pretende resarcir.
Estas son las razones por las cuales consideramos inaplicable el análisis económico del
derecho strictu sensu, en el caso de la cuantiÞcación de los daños extrapatrimoniales,
a efectos de que puedan ser trasladados a otro para poder repararlos en términos de
eÞciencia del sistema, en base al análisis costo beneÞcio, más aún cuando si el sistema de
responsabilidad civil no funciona adecuadamente puede estar creando subsidios que distorsionan el funcionamiento del sistema económico36.
5.2. CuantiÞcación en base al Análisis Sociológico del Derecho
El enfoque que presentamos a continuación nos permite ingresar a las ciencias sociales,
las cuales estudian los diferentes fenómenos asuntos humanos que integran las relaciones y procesos
sociales que surgen como consecuencia de la asociación humana37.
Un enfoque multidisciplinario debe ser aplicado para estimar el daño extrapatrimonial,
por ello es que la sociología con sus aportes en torno a las relaciones y componentes del
tejido social de nuestro país multicultural, cobra la mayor importancia, más aún cuando
los fallos en materia de responsabilidad civil, en el caso de daños extrapatrimoniales,
tendrán un impacto en nuestra sociedad.
Por ello es que la jurisprudencia sociológica se sustenta en que la aplicación de las normas jurídicas dependen o deben estar determinadas por la realidad social y por los efectos que causarán en esa
realidad. En ese sentido, a efectos de proceder a la estimación de un daño, patrimonial o
extrapatrimonial, debemos partir de la sociedad a la que se pretende regular en base a los
fallos que emitirá el Poder Judicial, pues de no tomarse en cuenta ello, se corre el riesgo
que los fallos sean inejecutables.
De allí que utilizar el método de la sociología en la búsqueda del principio jurídico que guie la atribución de contenido a la decisión judicial correcta supone (…) poner en funcionamiento (…) el poder de la
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justicia social, para con ello lograr el restablecimiento del daño extrapatrimonial causado,
utilizando para ello las ciencias sociales en apoyo de la determinación del quantum correspondiente a los daños extrapatrimoniales producidos, y con ello también nos referimos a la psicología, teniendo en cuenta la aßicción, angustia o pesar involucrada en estos
daños, que no son cuantiÞcables, sino estimables.
5.3. En el caso peruano: Una propuesta en base al criterio prudente
Todo magistrado, en ejercicio de la función jurisdiccional, además de la independencia en el ejercicio del cargo, tiene que aplicar la norma aplicable al caso concreto, y
buscar que las formas procesales no sean un Þn en si mismas, sino que propendan a
la resolución del conßicto de intereses. En el caso del daño extrapatrimonial, en sus
dos variantes, daño moral y daño a la persona, no nos cabe la menor duda que en
el caso que su resarcimiento sea solicitado, se deberán compulsar los fundamentos
de la pretensión y valorar los medios probatorios ofrecidos para tal efecto. Sin embargo, nos encontramos frente a una prueba compleja, pues se tendrá que acreditar
estos daños no con un medio probatorio, sino con el conjunto de ellos, y ni siquiera
a través de la valoración de todos éstos se tendrá una cantidad exacta, pues sólo
se llegará a un estimado, pero en base a la apreciación de lo actuado en el proceso,
evaluando para ello la situación personal de la víctima del daño, su carga familiar, su
situación socioeconómica, etc.
La normativa civil peruana, presenta una gran complejidad desde que contamos con
normas como el artículo 132238 del Código Civil, el cual consigna el daño moral pero no
el daño a la persona, y el artículo 198539 de la norma acotada, en responsabilidad extracontractual, que coloca primero al daño a la persona y luego al daño moral.
Al respecto, cabe precisar que en nuestro Código Civil subsiste la diferenciación, en
cuanto a los daños extrapatrimoniales, de daño moral y daño a la persona, y es por ello
que muchos autores pretenden interpretar esta situación, más aún si el daño a la persona
no está establecido en la responsabilidad contractual. En ese sentido, también debe interpretarse el artículo 1985, dado que tampoco se ha mencionado al daño emergente, por
lo que consideramos que estas referencias son meramente enunciativas y no taxativas,
de allí que para comparar este artículo con el artículo 1322 del Código Civil, nos llevaría,
según sostienen algunos autores, a una primera conclusión, que el daño moral debe ser
el género respecto al daño a la persona, más aún, teniendo en cuenta la temporalidad y
permanencia de estos daños.
Sobre el particular, cabe precisar que no compartimos esta interpretación sesgada en
géneros y especies de daños extrapatrimoniales, porque el daño moral y personal en
esencia pertenecen a la categoría de daños no patrimoniales y no obstante el sistema
dual de la responsabilidad civil que regula nuestro ordenamiento civil, estos pueden ser
resarcidos en ambos casos si es que en efecto se hubieran producido y probado.
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5.3.1. CuantiÞcación de daños extrapatrimoniales
El supuesto normativo que ha servido de apoyo en la cuantiÞcación de los daños resarcibles, tanto en el caso de la responsabilidad civil contractual como en la extracontractual, en
especial en el caso de los daños extrapatrimoniales, ha sido el artículo 133240 del Código
Civil, recurriendo con ello a la valoración equitativa que puede realizar el magistrado para
Þjar daños cuando no pudiera ser probado su monto, pero una pregunta válida es cómo se
hace esta valoración equitativa, pues, como todos sabemos, no existe jurisprudencia vinculante que establezca ésta; sin embargo, para citar alguna pautas al respecto, existe en nuestro
ordenamiento, un criterio tabular: al menos a nivel legislativo, en materia de accidentes de tránsito.
En efecto, el art. 29 del Reglamento Nacional de Tránsito, aprobado por D.S. N° 049-2000-MTC,
del 10.10.00, establece que: “El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito cubrirá, como mínimo, los
siguientes riesgos por cada persona ocupante o tercero no ocupante de un vehículo automotor asegurado: (i)
Muerte c/u: Cuatro (4) UIT; (ii) Invalidez permanente c/u hasta: Cuatro (4) UIT; (iii) Incapacidad
temporal c/u hasta: Uno (1) UIT; (iv) Gastos médicos c/u hasta: Cinco (5) UIT; Gastos de sepelio c/u
hasta: Uno (1) UIT41. Asimismo, el artículo 114.1 de la Ley de Aeronáutica Civil, N° 27261, del
09.05.00 precisa que “el transportador es responsable de los daños y perjuicios causados por muerte, lesión o
daño sufrido por un pasajero, cuando el accidente que los ocasionó se produjo a bordo de la aeronave o durante
las operaciones de embarque o desembarque”. Esta prescripción se repite en el art. 266 del Reglamento de
la Ley de Aeronáutica Civil, aprobado por el D.S. N° 050-2001-MTC, el 21.12.01. El art. 267 del
Reglamento establece que en el transporte de personas, el monto indemnizatorio del transportador con relación a cada pasajero es el siguiente: a) En caso de muerte, la suma de 45,000 Derechos Especiales de Giro
(DEG); b) En caso de lesión corporal, hasta 45,000 DEG.42
Sin embargo, la Þjación de estos criterios en cuanto al resarcimiento de los daños extrapatrimoniales, no es la regla en nuestro ordenamiento jurídico, ni tampoco a nivel
jurisprudencial, a diferencia de lo establecido en ordenamientos jurídicos, que son aÞnes
al nuestro, como es el caso italiano, el cual a través de su experiencia jurisprudencial han
establecido unas tablas mínimas que son adoptadas para los casos de invalidez permanente43, según lo
reseña Juan Espinoza Espinoza, en el caso del Tribunal Civil de Milano, en el 2005 se
estableció una tabla de liquidación de daño biológico dependiendo del porcentaje de invalidez y la edad de la víctima, asimismo se agregó que por valorización personalizada se
daba hasta un 30%, por daño moral desde un cuarto hasta la mitad de la liquidación del
daño biológico y por daño no patrimonial de intereses constitucionalmente protegidos,
diversos al derecho a la salud, hasta dos tercios de la suma liquidada a título de daño biológico44. Adicionalmente, por la muerte de familiares se establecieron diferentes montos,
dependiendo de la cercanía del familiar, sean padres o hijos, estableciendo rangos de
suma ha ser determinadas. Estos mismos u otros parámetros se han Þjado para otros
casos de daños extrapatrimoniales en diferentes tribunales italianos como el de Torino,
con sus tablas de liquidación de daño moral del 2004, o los Tribunales de Venezia, el de
Bologna, de Firenze y Cagliari45.
En el caso de la legislación española, a partir de la Ley 30/1995, de fecha 08 de noviembre de 1995, empieza a ordenarse la legislación sectorial correspondiente al sistema de
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seguros, creándose de esta manera un sistema tabular con baremos determinados; en ese
sentido se establece la baremación con motivo de la circulación de vehículos a motor, con carácter vinculante para el juzgador46. De esta manera resultan ser vinculantes a los órganos jurisdiccionales las tablas establecidas, a efectos de evitar la discusión del quantum indemnizatorio
y lograr en el menor tiempo posible el resarcimiento de la víctima del daño producido,
lo cual es Þnalmente el objetivo último de la responsabilidad civil. Sin embargo, no son
pocos los ordenamientos que son ajenos a tarifar los daños materia de resarcimiento, de
esta manera en Alemania rige el principio de libre apreciación judicial; en Bélgica, el juez goza de plena
discrecionalidad; en Francia, el Código Civil prohíbe al juez remitirse a una regla o baremo; en Gran
Bretaña, no hay escalas o baremos para Þjación de las indemnizaciones; en Grecia, el juez soberano, y en
Holanda, el Código Civil establece el principio de la apreciación discrecional del Juez.47.
En el caso de la legislación argentina, en el Título VIII, referida a los actos ilícitos,
de la Sección Segunda, precisa en su artículo 1069 El daño comprende no sólo el perjuicio
efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damniÞcado por el acto ilícito,
y que en este código se designa por las palabras “pérdidas e intereses”. Y precisa que Los jueces,
al Þjar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere imputable a dolo
del responsable. En ese sentido, no sólo se establece la discrecionalidad en el magistrado, sino que también se considera el criterio equitativo en atención a la situación de
quien resultare el responsable de resarcir el daño producido.
En el caso de la legislación colombiana, en su Código Civil, en el Título XII que trata del
efecto de las obligaciones, señala en el artículo 1604, en cuanto a la responsabilidad del
deudor que El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo
son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneÞcio recíproco de las
partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneÞcio, añade que El
deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito
de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso
fortuito haya sobrevenido por su culpa, y precia que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que
ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Teniendo en cuenta que el sistema
colombiano también es un sistema de responsabilidad dual como el nuestro, ha previsto
en el Título XXXIV, artículo 2341: El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a
otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa
o el delito cometido; siendo ello así, al igual que en el sistema argentino también se deja un
margen de discrecionalidad al juez, esta vez sin mencionarlo, toda vez que corresponderá
al caso concreto apreciar la responsabilidad de quien tiene que resarcir el daño.
5.3.2. La predictibilidad del Poder Judicial peruano en base a una
interpretación adecuada del artículo 1332 del Código Civil
Como puede apreciarse en el caso de los Tribunales italianos y españoles, la Þjación
de tablas produce como efecto la predictibilidad de los fallos y la seguridad jurídica en
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cuanto al resarcimiento de los mismos respecto al quantum indemnizatorio, no estando
sujeto a ninguna arbitrariedad o “sentimiento de justicia” de los operadores jurídicos.
Siendo ello así, consideramos que la adecuada regulación del artículo 1332 del Código
Civil, norma que va dirigida a los órganos jurisdiccionales puesto que son los únicos que
la aplican, es fundamental para la cuantiÞcación del daño extramatrimonial.
De esta manera, debe incidirse en la situación socioeconómica de la víctima del daño así
como en la carga familiar de ésta, adicionalmente, debe prestarse atención a la posibilidad económica del responsable en el resarcimiento del daño, a efectos de no crear falsas
expectativas en el restablecimiento de la esfera jurídica extramatrimonial afectada por
el daño; toda vez que debe llegarse a la ejecución de sentencias que lo mitiguen y no a
sentencias inejecutables.
En ese sentido, creemos que Þjándose los parámetros antes señalados, que permitan
establecer reglas que permitan estimar montos adecuados en la ocurrencia de este tipo
de daños, se contribuiría a la predictibilidad en los daños extrapatrimoniales. Asimismo,
la psicología podría orientarnos a apreciar los diferentes traumas, angustias o dolores que
se causan en la víctima de los daños a la persona o en el daño moral, estableciéndose
las posibles atenuaciones que pueden realizarse y que contribuyan a la atenuación de los
daños producidos en la psique de la persona, como podrían ser las disculpas públicas
o desagravios, cuando se ven afectados los derechos de la persona al honor, nombre,
reputación o la estimación de la frustración del proyecto de vida afectado.
6. CONCLUSIONES
1. Existen en nuestro ordenamiento jurídico dos tipos de daños extrapatrimoniales: el
daño moral y del daño a la persona
2. Es necesario el establecimiento de parámetros para la cuantiÞcación del daño extrapatrimonial, en base a métodos multidisciplinarios como sería el caso del método
sociológico, el auxilio de la sicología, entre otros.
3. A efectos del cálculo de los tipos de daño extrapatrimonial se requiere la adecuada
regulación del artículo 1332 del Código Civil, atendiendo a la carga familiar de la
víctima y su situación socioeconómica.
NOTAS BIBLIOGRÁFICAS
SALVI, Cesare. El daño. En: Estudios sobre la responsabilidad civil. Traducción y edición al cuidado de Leysser L Leon.
Lima: ARA Editores, 2001. p 285 a 286.
2
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Lima: Gaceta Jurídica. Segunda Edición. 2003. P 178
3
Ibid
4
SALVI, Cesare. Op cit 290 a 291.
1
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
ANA MARÍA ARANDA RODRÍGUEZ - LOS DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES: ALGUNOS ALCANCES PARA SU ESTIMACIÓN
5
DE TRAZEGNIES, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Lima: Fondo Editorial de la PontiÞcia Universidad
Católica del Perú. Tomo II. 2003, pp 35 a 36.
6
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op., cit., 179.
7
DE TRAZEGNIES, Fernando. Op cit 37 a 45
8
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Lima: Gaceta Jurídica. Quinta Edición. Setiembre de
2007. pp 227 a 228.
9
DE TRAZEGNIES, Fernando. Op cit p 93
10
DE TRAZEGNIES, Fernando. Op cit p 94
11
PIZARRO RAMON DANIEL. Daño Moral. Prevención. Reparación. Punición. Editorial Hammurabi SRL: Buenos Aires.
Segunda Edición. 2004. p 43.
12
DE TRAZEGNIES, Fernando. Op cit 101
13
DE TRAZEGNIES, Fernando. Op cit 108 a 109.
14
DE TRAZEGNIES, Fernando. Op cit 109 a 110
15
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero
del Código Civil Peruano. Lima: Grijley. Octava Edición. 2001. P 318.
16
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Daño al Proyecto de Vida. En: Derecho PUCP. N° 50. 1996. p 86.
17
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Op., cit., pp 318 a 319.
18
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op cit., pp 228 a 229.
19
PIZARRO RAMON DANIEL. Daño Moral. Prevención. Reparación. Punición. Editorial Hammurabi SRL: Buenos Aires.
Segunda Edición. 2004. p 66
20
DE TRAZEGNIES, Fernando. Op., cit p 110
21
Ibid
22
DE TRAZEGNIES, Fernando. Op., cit., p 112
23
LEON, Leysser. Funcionalidad del Daño Moral e Inutilidad del Daño a la Persona en el Derecho Peruano. En: La Responsabilidad Civil. Líneas Fundamentales y Nuevas Perspectivas. Lima: Jurista Editores. Segunda Edición. pp 223 a 275.
24
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op., cit., p 232
25
DE CUPIS, Adriano. El Resarcimiento. Teoría General de la Responsabilidad. Traducción de la 2da edición italiana por Ángel
Martínez Sarrión. Barcelona, Bosh, Casa Editorial S.A. 1975, p 747 y siguientes.
26
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op cit p 201.
27
FORNO FLORES, Hugo. Apuntes sobre el contenido patrimonial de la obligación. En Advocatus. Año 1. 1ra entrega, 1991,
pp 21 a 27.
28
PERAL RODRÍGUEZ, Fernando. La restitutio in integrum. El resarcimiento de los daños como deuda de valor. En Tapia,
Publicación para el mundo del derecho. Año IX, Nº 63. Madrid, marzo-abril de 1992, pp 28 a 31.
29
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Responsabilidad Civil y otros estudios. Buenos Aires: Abeledo Perrot, s.f., pp 143 a 152.
30
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Hacia una Predictibilidad del Resarcimiento del Daño a la Persona en el Sistema Judicial
Peruano. En: Responsabilidad Civil. Tomo II. Lima: Rodhas. 2006. p 262.
31
JIMENEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. Los Daños Inmateriales: Una Aproximación A su Problemática. En: Themis,
Revista editada por alumnos de la PontiÞcia Universidad Católica del Perú. N° 50. 2005. P 281.
32
Ibid.
33
BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Derecho y Economía. El Análisis Económico de las Instituciones Legales. Lima: Palestra. Segunda edición. 2006. P 705.
34
BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Op., cit., 708.
LEON Leysser. El Análisis Económico del Derecho Civil en Italia. Un Inventario Histórico-BibliográÞco Mínimo. En: La
Responsabilidad Civil Líneas Fundamentales y Nuevas Perspectivas. Segunda Edición. Jurista Editores. Lima. 2007. p 117.
36
BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Op., cit., p 710
37
CAMPAGNA CABALLERO, Ernesto. Sociología, Derecho y Sociedad. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria.
2004. P 13
38
Artículo 1322.- Indemnización por daño moral
El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento.
39
Artículo 1985.- Contenido de la indemnización
La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
85
ANA MARÍA ARANDA RODRÍGUEZ - LOS DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES: ALGUNOS ALCANCES PARA SU ESTIMACIÓN
cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño
producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.
40
Artículo 1332.- Valorización equitativa del resarcimiento
Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá Þjarlo el juez con valoración equitativa.
41
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Hacia una Predictibilidad del Resarcimiento del Daño a la Persona en el Sistema Judicial
Peruano. En: Responsabilidad Civil. Tomo II. Lima: Rodhas. 2006. p 265
42
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op., cit., p 268
43
Ibid
44
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op., cit., Hacia una Predictibilidad del Resarcimiento del Daño a la Persona en el Sistema
Judicial Peruano. En: Responsabilidad Civil. Tomo II. Lima: Rodhas. 2006. pp 268 a 269.
45
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Hacia una Predictibilidad del Resarcimiento del Daño a la Persona en el Sistema Judicial
Peruano. En: Responsabilidad Civil. Tomo II. Lima: Rodhas. 2006. pp 269 a 273
46
MANZANARES CAMPO, Mercedes. Criterios Para Valuar El Quantum Indemnizatorio En La Responsabilidad Civil
Extracontractual. Lima: EditoraJurídica Grijley. 2008. pp 180 a 181.
47
MANZANARES CAMPO, Mercedes. Op., cit., p 225.
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
HERRAMIENTAS PARA EL ANÁLISIS ESTRUCTURADO
DEL DEBATE ORAL SOBRE PRISIÓN PREVENTIVA Y
SUS EFECTOS RELEVANTES
Jorge Luis SALAS ARENAS*
RESUMEN:
La legitimización del ejercicio del ius puniendi por parte del Estado se encuentra en
el respeto al principio de legalidad, que establece el marco en el cual se encuentran
las actuaciones judiciales.
Siendo responsabilidad de la judicatura la correcta solución de los problemas jurídico penales, y estableciendo el alto grado de complejidad que algunos de ellos
presentan, es que debemos utilizar como base y como método el análisis estructurado del caso en cuestión.
El presente documento establece pautas (que en realidad son herramientas) para facilitar este análisis en los casos de restricción de la libertad y de establecimiento de
medidas cautelares personales.
Estas pautas están contenidas en cuadros esquemáticos, los cuales están orientados a
establecer un orden en el debate de ideas presentado por la defensa y por el Ministerio
Público, facilitando de esta manera el análisis de los presupuestos establecidos por ley
para cada requerimiento y de los argumentos expresados al respecto por las partes
con su correspondiente contradicción, así como los aspectos relevantes que para el
presupuesto en concreto planteen la doctrina y la jurisprudencia.
De esta manera el debate, así como el recabamiento de información se hace más ordenado, facilitando la formalización por las partes y la toma de decisiones motivadas
de los magistrados judiciales.
PALABRAS CLAVE:
Observar. Recabar. Ordenar. Organizar. Analizar. Herramienta. Metodología.
*
Juez Superior Penal.
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Jorge Luis SALAS ARENAS - Herramientas para el Análisis Estructurado del Debate Oral Sobre Prisión Preventiva y sus Efectos Relevantes
ABSTRACT:
The legitimizatión of the exercise of ius puniendi on the part of the State is in the
respect at the plural essentials of legality, that establishes the frame in as are the judicial
performances.
Being responsibility of the judicatura the correct solution of the penal legal problems,
and establishing the high degree of complexity that some of them present, is that we
must use as bases and as method the structured analysis of the case at issue.
The present document establishes guidelines (that in fact are tools) to facilitate this
analysis in the cases of restriction of the freedom and of establishment of measures
you will prevent personal.
These guidelines are contained in schematic pictures, which are oriented to establish
an order in the debate of ideas presented by the defense and the public ministry, facilitating this way the analysis of the budgets established by law for each requirement
and of the arguments expressed to the respect by the parts with their corresponding
contradiction, as well as the excellent aspects that the budget stops in particular raise
the doctrine and the jurisprudence.
Of this way the debate, as well as the get of information is made ordered more,
facilitating the formalization by the parts and the decision making motivated of
the judicial magistrates.
KEYWORDS:
Observe. Successfully Obtain. Order. Organize. Analize. Tool. Methodology.
SUMARIO:
1. Pautas Fundamentales. 2. Herramientas para el Análisis Estructurado del Requerimiento, Contradicción y Decisión de la Prisión Preventiva. 3. Herramientas para Estructurar las Decisiones Conexas a la Prisión Preventiva. 4. Análisis Estructurado de
la Comparecencia Restrictiva y Simple. 5. Análisis Estructurado del Impedimento de
Salida y otras Inhabilitaciones Temporales. 6. Análisis Estructurado del Pedido del
Imputado para ModiÞcar la Cautela de Prisión por la de Comparecencia. 7. Anexos.
1. PAUTAS FUNDAMENTALES
1.1. El procesamiento penal implica la materialización del ejercicio de proceso debido en
pos de la aplicación del ius puniendi que en el Estado Democrático de Derecho debe
respetar el principio de legalidad material y legalidad procesal, por lo que corresponde a los jueces actuar dentro de los marcos normativos, si estos son constitucionales
y si no lo son, proceder como el sistema legal ha previsto para cumplir con el deber
funcional y democrático de cautelar la constitucionalidad.
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Jorge Luis SALAS ARENAS - Herramientas para el Análisis Estructurado del Debate Oral Sobre Prisión Preventiva y sus Efectos Relevantes
1.2. Partiendo del reconocimiento de las diÞcultades para la determinación de una correcta solución para un problema jurídico penal complejo, el análisis estructurado
ofrece una metodología de organización lógica para la deÞnición del problema y la
generación de soluciones.
El análisis estructurado se basa en la observación por separado de todos los elementos o componentes que integran el todo, esto es, la materia – problema (o fenómeno
– problema), sin omitir ningún componente o detalle relevante, para obtener como
resultado la comprensión completa del fenómeno observado, análisis que en lo judicial se halla enderezado a la toma de decisiones que solucionen el problema de
manera plena y eÞciente.
Se requiere por tanto de una herramienta para recabar (capturar) los datos y los detalles que provienen de las fuentes de información.
1.3. Es importante recalcar que tanto el requerimiento de prisión preventiva, como la
contradicción y la decisión judicial, así como lo concerniente a la impugnación, se
hallan legalmente ordenados en cuanto a forma, contenido y tramitación.
Las cuestiones directamente concernientes a la indicada petición y a las posibles decisiones relacionadas o conexas a la prisión preventiva, tales como comparecencias e inhabilitaciones, merecen también la realización de los correspondientes análisis estructurados.
2. HERRAMIENTAS PARA EL ANÁLISIS ESTRUCTURADO DEL
REQUERIMIENTO, CONTRADICCIÓN Y DECISIÓN DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA
A partir de la propuesta contenida en la “Tabla Matriz de Evaluación Procesal de
Una Causa Penal” que se presentó a la comunidad jurídica por el propio autor, el
debate oral sobre la prisión preventiva y sobre todas las otras materias sometidas a
contradicción ante los estrados judiciales, pueden ser a su vez sometidos a un análisis estructurado para garantizar el orden, la concentración y el empleo racional y
adecuado de los tiempos.
Se trata de una propuesta ßexible de estructuración del debate oral en una tabla cuyas
celdas pueden extenderse si se tratara de varios imputados o imputadas.
Esta herramienta permite, además, recoger en los resúmenes que el esquema implica, los planteamientos de la dogmática sustantiva y procesal, así como de la jurisprudencia fundamental internacional, constitucional, jurisdiccional penal nacional,
aspecto por aspecto, habida cuenta del deber de motivación de las decisiones judiciales que contiene el art. 139.5 de la Constitución Peruana vigente y el art. 184.1 del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 122 del Código
Procesal Civil y art. 123.1 del NCPP.
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
91
Jorge Luis SALAS ARENAS - Herramientas para el Análisis Estructurado del Debate Oral Sobre Prisión Preventiva y sus Efectos Relevantes
2.1. Siendo necesario organizar la información y pudiendo hacerse de diversas formas,
la tabla estructurada que acto seguido se alcanza a la consideración jurídica y social, presenta una de las varias maneras de proponer, debatir y analizar los datos que en un caso
concreto resultan pertinentes.
Esta herramienta perfectible, puede emplearse por el Ministerio Público y las defensas
técnicas de cada una de las partes, por la Judicatura y por los propios interesados directos, para los efectos indicados.
2.2. La prisión preventiva es una cuestión de particular connotación jurídica y social,
debido al reconocido carácter “última ratio” de la afectación de la libertad personal que
implica, de modo que la indicada medida de coerción personal, ha sido objeto atención
especial en la legislación internacional de los derechos humanos (PIDCP, PSJCR, etc.) y
es objeto de frecuentes ejecutorias de los Tribunales Constitucionales del ámbito democrático, dentro de ellos, del TC del Perú.
HERRAMIENTA PARA EL ANÁLISIS ESTRUCTURADO DEL
REQUERIMIENTO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA, LA DECISIÓN DE
INCOMUNICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE PLAZO DE PRISIÓN
PREVENTIVA
92
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Jorge Luis SALAS ARENAS - Herramientas para el Análisis Estructurado del Debate Oral Sobre Prisión Preventiva y sus Efectos Relevantes
Además de decidir la prisión preventiva, teniendo en cuenta cada uno de sus componentes, el Juez de la Investigación Preparatoria puede ordenar la incomunicación
del imputado y debe tener en cuenta la duración de dicha medida cautelar, conforme
el art. 272 NCPP.
3. HERRAMIENTAS PARA ESTRUCTURAR LAS DECISIONES
CONEXAS A LA PRISIÓN PREVENTIVA
3.1. Varias decisiones judiciales pueden ser adoptadas a partir de la determinación de la
prisión preventiva, la primera es la que se contrae al control de los plazos, luego, la
revocación de la libertad por incumplimiento de la primera asistencia, pues deriva en
prisión preventiva inmediata.
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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Jorge Luis SALAS ARENAS - Herramientas para el Análisis Estructurado del Debate Oral Sobre Prisión Preventiva y sus Efectos Relevantes
HERRAMIENTA PARA EL ANÁLISIS ESTRUCTURADO DEL
CONTROL DE PLAZOS DE PRISIÓN PREVENTIVA
3.2. Es factible que el incumplimiento del imputado que no concurre a la primera citación judicial derive en la revocación de su libertad.
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Jorge Luis SALAS ARENAS - Herramientas para el Análisis Estructurado del Debate Oral Sobre Prisión Preventiva y sus Efectos Relevantes
HERRAMIENTA PARA EL ANÁLISIS ESTRUCTURADO DE LA
REVOCACIÓN DE LIBERTAD POR INCUMPLIMIENTO DEL
IMPUTADO DE ASISTENCIA A LA PRIMERA CITACIÓN
4. ANÁLISIS ESTRUCTURADO DE LA COMPARECENCIA
RESTRICTIVA Y SIMPLE
4.1. Teniendo en cuenta el sentido del art. 271.4 del NCPP, si el Juez de Investigación
Preparatoria decide no mandar la detención carcelaria (prisión preventiva) solicitada
por el Ministerio Público, entonces tendrá que aplicar la comparecencia simple (art. 291
NCPP) o la restrictiva (arts. 287 y 288 NCPP), de modo que resulta prudente que las
partes se preparen para alegar y acreditar lo pertinente respecto a los extremos correspondientes.
Es también factible que con motivo de la comparecencia restrictiva, se decida la imposición de caución, en cuyo caso, las reglas de su aplicación pueden ser también objeto de
análisis estructurado, como acto seguido se propone.
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Jorge Luis SALAS ARENAS - Herramientas para el Análisis Estructurado del Debate Oral Sobre Prisión Preventiva y sus Efectos Relevantes
HERRAMIENTA PARA EL ANÁLISIS ESTRUCTURADO DE LA
COMPARECENCIA CON RESTRICCIONES DE LIBERTAD
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Jorge Luis SALAS ARENAS - Herramientas para el Análisis Estructurado del Debate Oral Sobre Prisión Preventiva y sus Efectos Relevantes
4.2. Es probable que en algunos casos, dadas las circunstancias particulares del presunto
agente delictivo, sea factible la adopción de una detención domiciliaria; en tal caso, es factible organizar la información que corresponde del modo que acto seguido se detalla:
HERRAMIENTA PARA EL ANÁLISIS ESTRUCTURADO DE LA
APLICACIÓN DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
4.3. Las reglas de la comparecencia simple son elementales y concretas: prognosis de
sanción leve o los actos de investigación aportados no justiÞque una comparecencia
con restricciones.
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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Jorge Luis SALAS ARENAS - Herramientas para el Análisis Estructurado del Debate Oral Sobre Prisión Preventiva y sus Efectos Relevantes
HERRAMIENTA PARA EL ANÁLISIS ESTRUCTURADO DE LA
DECISIÓN DE COMPARECENCIA SIMPLE
5.- ANÁLISIS ESTRUCTURADO DEL IMPEDIMENTO DE SALIDA Y
OTRAS INHABILITACIONES TEMPORALES
5.1. Las inhabilitaciones son en esencia limitaciones a libertades fundamentales que solían imponerse, al calor de las disposiciones del anterior sistema procesal, con la sentencia, pero, es claro que diversas situaciones sugieren la prudencia de la imposición
de determinaciones anticipadas y provisionales (temporales).
5.2. La determinación de comparecencia puede ir además acompañada de una decisión
de suspensión preventiva de derechos, estando al sentido del art. 301 NCPP, en casos
de prognosis de imposición de alguna de las penas de inhabilitación principales o
“accesorias” o para impedir la reiteración delictiva.
98
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Jorge Luis SALAS ARENAS - Herramientas para el Análisis Estructurado del Debate Oral Sobre Prisión Preventiva y sus Efectos Relevantes
HERRAMIENTA PARA EL ANÁLISIS ESTRUCTURADO DE LA
SUSPENSIÓN PREVENTIVA DE DERECHOS
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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Jorge Luis SALAS ARENAS - Herramientas para el Análisis Estructurado del Debate Oral Sobre Prisión Preventiva y sus Efectos Relevantes
6. ANÁLISIS ESTRUCTURADO DEL PEDIDO DEL IMPUTADO
PARA MODIFICAR LA CAUTELA DE PRISIÓN POR LA DE
COMPARECENCIA
6.1. Siendo la persona el Þn supremo de la sociedad y del estado, cabe la posibilidad de
que el Ministerio Público, conforme con la permanencia en prisión provisional del
imputado, no solicite su modiÞcación y el lapso de vigencia de aquella medida de
cautela esté aún operativo.
En aquel supuesto, es coherente con el concepto de igualdad de armas y además del
principio de proporcionalidad, el de temporalidad y el de necesidad que subyacen en
las medidas cautelares, que se faculte al propio procesado para que plantee la extinción de la carcelería que padece y se adopte en su lugar otra cautela menos intensa,
6.2. Deviene en necesario establecer una forma de organizar los datos para la adopción
de una correcta decisión cuando el detenido pide el cambio de su extrema situación
procesal personal.
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Jorge Luis SALAS ARENAS - Herramientas para el Análisis Estructurado del Debate Oral Sobre Prisión Preventiva y sus Efectos Relevantes
HERRAMIENTA PARA EL ANÁLISIS ESTRUCTURADO DEL PEDIDO
DEL IMPUTADO PARA EL CESE DE LA PRISIÓN PREVENTIVA POR
COMPARECENCIA
7. ANEXOS
ANOTACIONES FINALES (EN ABONO Y SUSTENTO DE LOS
PÁRRAFOS DEL DOCUMENTO)
1. Presidente de la Comisión Interna de Implantación del NCPP de la Corte Superior de Justicia de Arequipa y de la Sala Superior Penal de Arequipa (denominada
“de apelaciones”).
2. En 1998, en medio de la intervención al Poder Judicial, se desarrolló en Ocucaje,
Ica un Pleno Jurisdiccional Penal, bajo la conducción académica de César San Martín Castro y César Azabache Caracciolo, con temario concreto, que fue abordado,
admitiéndose la presentación de dos ponencias que alcanzó el mismo autor de este
estudio; en ellas se cuestionó la constitucionalidad del procesamiento sumario y de
las normas reductivas aprobadas para el juzgamiento de los delitos denominados de
“emergencia”, esto es, los denominados “terrorismos agravados”.
Con tal motivo, los planteamientos presentados por SALAS ARENAS, fueron, tras
las discusiones allí producidas, aprobados por unanimidad; es de resaltar que ninguno
de ellos postuló el desconocimiento ipso facto del D. Leg. 124 o de la Ley del procesamiento de los terrorismos agravados, sino su modiÞcación por el Poder Legislativo,
sin perjuicio, claro está de los correspondientes controles constitucionales difusos.
Han quedado escritas las conclusiones, sin perjuicio de acudir al texto de las
ponencias:
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
101
Jorge Luis SALAS ARENAS - Herramientas para el Análisis Estructurado del Debate Oral Sobre Prisión Preventiva y sus Efectos Relevantes
TEMA 8
REFORMA DEL PROCEDIMIENTO PARA DELITOS AGRAVADOS
A propuesta del Señor Vocal Superior Salas Arenas han adoptado, por aclamación
el siguiente
Acuerdo Plenario:
EL PLENO ACUERDA:
Proponer a los poderes públicos que las causas seguidas por delitos de terrorismo
agravado sean procesadas conforme a las normas ordinarias del procedimiento penal, derogándose toda disposición que imponga, de manera directa o indirecta, limites al ejercicio de la defensa, la contradicción o la facultad de los Jueces de adoptar o
no adoptar, resoluciones cautelares en atención a las especíÞcas condiciones de cada
caso sujeto a su conocimiento.
TEMA 9
REFORMA DEL PROCEDIMIENTO SUMARIO
A propuesta del Señor Vocal Superior Salas Arenas, han adoptado, por aclamación, el
siguiente
Acuerdo Plenario por el que se propone la modiÞcación legislativa del Procedimiento
Sumario:
EL PLENO: POR UNANIMIDAD
ACUERDA:
Proponer a los poderes públicos la modiÞcación del Decreto Legislativo N° 124, a Þn de
instaurar el juicio oral en todos los delitos sometidos a su conocimiento, sin perjuicio de
entender que debe instituirse un modelo de enjuiciamiento célere para los delitos menos
graves.
Comisión de Magistrados del Pleno Jurisdiccional Penal:
Dr. HUGO PRÍNCIPE TRUJILLO
Dr. JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES
Dra. MARÍA ZAVALA VALLADARES
Dr. VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA
102
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Jorge Luis SALAS ARENAS - Herramientas para el Análisis Estructurado del Debate Oral Sobre Prisión Preventiva y sus Efectos Relevantes
Cfr.http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/cij/documentos/II_PLENO_JURISDICCIONAL_PENAL_1998.pdf
3. Se trataba de una rebeldía intelectual desde la vertiente judicial, como hubieron otras
en varias partes del país, contra las normas inconstitucionales, dentro del marco de
las previsiones constitucionales, en épocas de autoritarismo.
La II Sala Penal de Arequipa efectuó por mayoría, en junio de 2007, un control
constitucional respecto de los arts. 95 y primer párrafo del art. 100 del C de PP, en
relación a los arts. 2.2. y 139,3 de la Constitución, en materia de traba de embargo
inaudita pars (por los Vocales Superiores Salas Arenas y Arce Villafuerte, con el voto
en discordia del Vocal Castañeda Moya), habiendo la Sala Constitucional y Social de
la Corte Suprema con la intervención de los Srs. SANCHEZ PALACIOS PAIVA,
GAZZOLO VILLATA, PACHAS AVALOS, FERREIRA VILDOZOLA y SALAS MEDINA, en la decisión emitida en la causa con el registro Consulta 2342-07
Arequipa, su fecha 29 de noviembre de aquel año, aprobado la indicada declaración
de inaplicabilidad, dejando sentado que:
“UNDÉCIMO: Que si bien en anteriores ocasiones este Colegiado ha sostenido
que el control constitucional difuso, se realiza cuando los jueces fallan el fondo de la
cuestión controvertida; nada impide que el control constitucional, se realice también
al expedirse otro de resoluciones, como es el caso del auto que deniega la nulidad
planteada contra la resolución que ordena el embargo de los bienes de un tercero
civilmente responsable; pues el presupuesto esencial para ejercitar el control difuso
no es otro que la cautela de la preeminencia de la norma constitucional sobre cualquier otra norma de rango inferior que sea contraproducente con la primera, defensa
que no puede estar relegada únicamente al instante de fallar el fondo de la cuestión,
sino por el contrario los jueces deberán ejercer este control en todas las actuaciones
procesales, pues es deber ineludible de todo juez la defensa de la Constitución y la
vigencia de los derechos fundamentales.
Por tales consideraciones APROBARON la resolución consultada de fojas setenta
y uno, su fecha seis de junio del dos mil siete, que declara inaplicable para el presente
caso el articulo 95 y el articulo 100, primer párrafo del Código de Procedimientos
Penales; en el proceso penal tramitado contra Cesar Sixto Vargas Arcana por delito
de Homicidio Culposo; en agravio de Regina Anastasia Arenas Huaynasi; y los devolvieron .- SEÑOR VOCAL PONENTE: FERREIRA VILDOZOLA”.
Con ello ha quedado en claro que, de haber motivo razonable, no se requiere solo
de una decisión sentencial para la consulta de la decisión de inaplicación por control
constitucional difuso.
4. El sistema de “desagregación de los componentes” es propio de la dogmática penal,
cuando al calor de la teoría del delito se somete un hecho criminal dado, al análisis de
tipicidad y al análisis de antijuridicidad y al presunto agente al análisis de culpabilidad,
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
103
Jorge Luis SALAS ARENAS - Herramientas para el Análisis Estructurado del Debate Oral Sobre Prisión Preventiva y sus Efectos Relevantes
para luego efectuar el análisis de punibilidad, para tener como conÞgurada o no una
conducta delictiva.
5. Los frutos expectables del proceso correcto del análisis estructurado son, la minimización de los costos y errores judiciales y por tanto, la maximización de la calidad de
las decisiones.
6. Conforme al modelo procesal penal peruano, en materia de prisión preventiva, los
datos provienen del contenido de la “carpeta” o expediente Þscal y la información
aportada por las partes, datos que se debaten o “validan” por las propias partes, al someterse a contradicción, en la audiencia correspondiente, bajo la imparcial dirección
del Juez de Investigación Preparatoria correspondiente, o de la Sala Superior en lo
Penal, en caso de impugnación.
7. Según lo previsto como resultado de la concordancia de los artículos 268.1 y 64.2 del
NCPP los requerimientos Þscales deben ser escritos, motivados y sustentados.
8. No debe confundirse el esquema para la preparación y análisis de las cuestiones propuestas con la exposición de las mismas, como tampoco ha de confundirse con el alegato de entrada del juicio (la teoría del caso), ni con la exposición de la teoría del caso.
9. Trabajo publicado en la Revista Iuris Omnes, año 2003-2004, págs, 57 a 64; Arequipa, 2004.
10. El factor tiempo debe ser siempre vinculado al factor complejidad de la materia, para
no generar sensaciones de “eÞcientismo”, cuando lo que socialmente se aspira y es
propio de la democracia, es la certeza de la decisión judicial.
11. Decidida la revocación será útil, como herramienta de análisis, el cuadro de estructuración de la comparecencia.
12. ARTÍCULO 287° La comparecencia restrictiva
1. Se impondrán las restricciones previstas en el artículo 167°, siempre que el peligro de fuga o de obstaculización de la averiguación de la verdad pueda razonablemente evitarse. También podrá utilizarse, alternativamente, alguna técnica o
sistema electrónico o computarizado que permita controlar no se excedan las
restricciones impuestas a la libertad personal.
2. El Juez podrá imponer una de las restricciones o combinar varias de ellas, según
resulte adecuada al caso, y ordenará las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las restricciones impuestas al imputado.
3. Si el imputado no cumple con las restricciones impuestas, previo requerimiento
realizado por el Fiscal o por el Juzgador en su caso, se revocará la medida y se dictará mandato de prisión preventiva. El trámite que seguirá el Juez será el previsto
en el artículo 288°.
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ARTÍCULO 288° Las restricciones
Las restricciones que el Juez puede imponer son las siguientes:
4. La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución
determinada, quién informará periódicamente en los plazos designados.
5. La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a
determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le Þjen.
6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no afecte el derecho de defensa.
7. La prestación de una caución económica, si las posibilidades del imputado
lo permiten. La caución podrá ser sustituida por una Þanza personal idónea
y suÞciente.
13. ARTÍCULO 289° La caución
1. La caución consistirá en una suma de dinero que se Þjará en cantidad suÞciente para asegurar que el imputado cumpla las obligaciones impuestas y las
órdenes de la autoridad.
La calidad y cantidad de la caución se determinará teniendo en cuenta la naturaleza del delito, la condición económica, personalidad, antecedentes del imputado, el
modo de cometer el delito y la gravedad del daño, así como las demás circunstancias que pudieren inßuir en el mayor o menor interés de éste para ponerse fuera
del alcance de la autoridad Þscal o judicial.
No podrá imponerse una caución de imposible cumplimiento para el imputado,
en atención a su situación personal, a su carencia de medios y a las características
del hecho atribuido.
2. La caución será personal cuando el imputado deposita la cantidad Þjada en la
resolución en el Banco de la Nación. Si el imputado carece de suÞciente solvencia económica ofrecerá Þanza personal escrita de una o más personas naturales
o jurídicas, quienes asumirán solidariamente con el imputado la obligación de
pagar la suma que se le haya Þjado. El Þador debe tener capacidad para contratar
y acreditar solvencia suÞciente.
3. La caución será real cuando el imputado constituya depósito de efecto público o valores cotizables u otorgue garantía real por la cantidad que el Juez
determine. Esta caución sólo será procedente cuando de las circunstancias
del caso surgiera la ineÞcacia de las modalidades de las cauciones precedentemente establecidas y que, por la naturaleza económica del delito atribuido, se
conforme como la más adecuada.
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105
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4. Cuando el imputado sea absuelto o sobreseído, o siendo condenado no infringe
las reglas de conducta que le fueron impuestas, le será devuelta la caución con
los respectivos intereses devengados, o en su caso, quedará sin efecto la garantía
patrimonial constituida y la Þanza personal otorgada.
14. ARTÍCULO 290º Detención domiciliaria
1. Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado:
a) Es mayor de 65 años de edad;
b) Adolece de una enfermedad grave o incurable;
c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad
de desplazamiento;
d) Es una madre gestante.
2. En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida de detención
domiciliaria está condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización pueda
evitarse razonablemente con su imposición.
3. La detención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del imputado o en otro
que el Juez designe y sea adecuado a esos efectos, bajo custodia de la autoridad
policial o de una institución -pública o privada- o de tercera persona designada
para tal efecto.
Cuando sea necesario, se impondrá límites o prohibiciones a la facultad del
imputado de comunicarse con personas diversas de aquellas que habitan con
él o que lo asisten.
El control de la observancia de las obligaciones impuestas corresponde al Ministerio Público y a la autoridad policial. Se podrá acumular a la detención domiciliaria una caución.
4. El plazo de duración de detención domiciliaria es el mismo que el Þjado
para la prisión preventiva. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 273° al 277°.
5. Si desaparecen los motivos de detención domiciliaria establecidos en los literales
b) al d) del numeral 1), el Juez –previo informe pericial- dispondrá la inmediata
prisión preventiva del imputado.
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15. ARTÍCULO 291º Comparecencia simple
1. El Juez prescindirá de las restricciones previstas en el artículo 288º, cuando el
hecho punible denunciado esté penado con una sanción leve o los actos de investigación aportados no lo justiÞquen.
2. La infracción de la comparecencia, en los casos en que el imputado sea citado
para su declaración o para otra diligencia, determinará la orden de ser conducido
compulsivamente por la Policía.
16. La denominación de “penalidades accesorias” atribuida a las penas ADICIONALES que concurren con la privación de libertad no es la mas feliz; es equívoca y
generadora de paradojas, por cuanto la accesoriedad implica siempre la presencia
de una pena principal de cuya naturaleza lo accesorio depende y debido a ello,
por ejemplo, cuando se plantea la suspensión de la efectividad de la privación de
libertad, no es infrecuente el error de considerar que las inhabilitaciones deberían
también suspenderse.
En realidad las co penalidades se presentan como principales o como principal y
adicional.
17. LA SUSPENSIÓN PREVENTIVA DE DERECHOS
ARTÍCULO 297º Requisitos
1. El Juez, a pedido del Fiscal, podrá dictar las medidas de suspensión preventiva de
derechos previstas en este Título cuando se trate de delitos sancionados con pena
de inhabilitación, sea ésta principal o accesoria o cuando resulte necesario para
evitar la reiteración delictiva.
2. Para imponer estas medidas se requiere:
a) SuÞcientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo
b) Peligro concreto de que el imputado, en atención a las especíÞcas modalidades y circunstancias del hecho o por sus condiciones personales, obstaculizará la averiguación de la verdad o cometerá delitos de la misma clase de aquél
por el que se procede.
ARTÍCULO 298º Clases
1. Las medidas de suspensión preventiva de derechos que pueden imponerse
son las siguientes:
c) Suspensión temporal del ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela, según el caso.
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d) Suspensión temporal en el ejercicio de un cargo, empleo o comisión de carácter público. Esta medida no se aplicará a los cargos que provengan de
elección popular.
e) Prohibición temporal de ejercer actividades profesionales, comerciales o empresariales.
f) Suspensión temporal de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo
o para portar armas de fuego.
g) Prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél o la suspensión
temporal de visitas.
2. La resolución que imponga estas medidas precisará las suspensiones o prohibiciones a los derechos, actividades o funciones que correspondan.
ARTÍCULO 299º Duración
1. Las medidas no durarán más de la mitad del tiempo previsto para la pena de
inhabilitación en el caso concreto. Los plazos se contarán desde el inicio de su
ejecución. No se tomará en cuenta el tiempo transcurrido en que la causa sufriere
dilaciones maliciosas imputables al procesado o a su defensa.
2. Las medidas dictadas perderán eÞcacia cuando ha transcurrido el plazo sin
haberse dictado sentencia de primera instancia. El Juez, cuando corresponda,
previa audiencia, dictará la respectiva resolución haciendo cesar inmediatamente las medidas impuestas, adoptando los proveídos que fueren necesarios
para su debida ejecución.
ARTÍCULO 300º Sustitución o acumulación
El incumplimiento de las restricciones impuestas al imputado, autoriza al Juez a sustituir o acumular estas medidas con las demás previstas en el presente Título, incluso
con las de prisión preventiva o detención domiciliaria, teniendo en cuenta la entidad,
los motivos y las circunstancias de la trasgresión.
ARTÍCULO 301° Concurrencia con la comparecencia restrictiva y trámite
Para la imposición de estas medidas, que pueden acumularse a las de comparecencia
con restricciones y dictarse en ese mismo acto, así como para su sustitución, acumulación e impugnación rige lo dispuesto en los numerales 2) y 3) del artículo 274°.
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LA REFORMA PROCESAL PENAL EN AREQUIPA A UN
AÑO DE SU VIGENCIA
Fernán Guillermo FERNÁNDEZ CEBALLOS*
RESUMEN
A un año de la vigencia del nuevo Código Procesal Penal en Arequipa resulta importante efectuar una evaluación sucinta de la gestión de la reforma en nuestro Distrito
Judicial respecto de cada uno de los operadores del sistema, detectando algunas externalidades producidas en la operación del mismo y sugiriendo acciones que permitan
internalizar los sobrecostos que se hubieren generado.
Las fortalezas y debilidades de la reforma deben mostrarse o hacerse evidentes para
procurar su corrección y mejora, sin perder de vista que este es un proceso gradual
cuyo objetivo Þnal es el usuario de justicia.
PALABRAS CLAVES:
Ministerio Público. Poder Judicial. Juez de Investigación Preparatoria. Juez de
Juzgamiento. Organo de Revisión. Policía Nacional. Defensoría Pública. Defensoría Privada.
ABSTRACT:
A year after the term of the new Criminal Procedure Code in Arequipa is important
to make a summary assessment of the management reform in our judicial district for
each of the operators of the system, detecting some externalities produced in the
operation of it and suggesting actions that internalize the cost overruns which may
have been generated.
The strengths and weaknesses of the reform should be displayed or made evident to
seek correction and improvement, without losing sight that this is a gradual process
whose ultimate goal is the name of justice.
KEYWORDS:
Public Ministry. Judiciary. Preparatory Judge. Judge of Judging. Review Body. National
Police. Public Defender. Private Defender.
*
Juez Superior Titular.
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Fernán Guillermo FERNÁNDEZ CEBALLOS - La Reforma Procesal Penal en Arequipa a Un Año de su
Vigencia
SUMARIO:
1. Introducción. 2. Cuestiones preliminares. 3. Poder Judicial. 4. Ministerio Público. 5.
Policía Nacional. 6. Defensa Pública. 7. Defensa Privada. 8. Conclusión.
1. INTRODUCCIÓN
Hace un año atrás (Octubre 2008) en un artículo publicado en nuestra revista formulé algunas apreciaciones sobre la visión que mantenía del proceso de implantación del
Nuevo Código Procesal Penal (en adelante NCPP) en nuestra ciudad1 .
En esa misma oportunidad exprese la importancia de Þjar una línea de base o de inicio a
octubre de 2008, para veriÞcar posteriormente (a un año) los avances de la reforma que
permitan establecer las omisiones, errores y aciertos en la gestión de este proceso.
No está demás señalar, que la visión del autor sobre la reforma es una perspectiva particular y personal, que puede o no concordar con otras apreciaciones sobre el proceso,
más creo que todas ellas, en general, coincidirán en la necesidad de corregir errores y
optimizar procesos.
2. CUESTIONES PRELIMINARES
Atendiendo a la brevedad del espacio y del tiempo, vamos a señalar algunas bondades e
imperfecciones del sistema, desde la posición del Ministerio Público, Policía Nacional,
Defensa Pública y Privada, así como del Poder Judicial.
No debe olvidarse que el paso de un sistema (inquisitivo o mixto) a otro (acusatorio con
rasgos adversariales), ha generado en los operadores una lucha permanente de prácticas.
Se utiliza el concepto de “buenas prácticas”2 en el procesamiento de la información de
los casos3, aquellas que operativizan o instrumentan las normas dentro de una perspectiva de reducción de costos o maximización de recursos, esto es, bajo un concepto de optimización o eÞciencia y “malas prácticas”4 aquellas que generan sobrecosto al sistema,
lo burocratizan, lo hacen lento, inoportuno, en resumen costoso.
3. PODER JUDICIAL
El nuevo proceso produce un cambio fundamental en el accionar de los jueces y de la
administración del modelo, cada estamento adquiere autonomía en la decisión y en la
gestión del proceso penal.
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Fernán Guillermo FERNÁNDEZ CEBALLOS - La Reforma Procesal Penal en Arequipa a Un Año de su
Vigencia
El juez sólo debe dedicarse a decidir y el servidor judicial a gestionar el proceso y resolver todos aquellos aspectos administrativos que están en el entorno del proceso, sea de
personal, logística, sistemas, etc.
Nos referiremos a continuación de estos dos aspectos: jurisdiccional y administrativo,
cruciales en la reforma.
3.1 Aspecto jurisdiccional
Jueces de Investigación Preparatoria.
La operación de nuevos procesos en la Corte Superior de Justicia de Arequipa signiÞcó
un reto para la judicatura, en especial para quienes cumplieron la labor de control de la
investigación preparatoria, en razón que esta instancia recibió el primer embate de audiencias del nuevo proceso.
Las primeras audiencias preliminares fueron de prisión preventiva y terminación anticipada, ocupando el mayor porcentaje en el rubro correspondiente de procesos en la
estadística judicial5.
Si bien al inicio se produjeron algunas desviaciones en los procesos antes mencionados6,
también lo es que con el transcurso del tiempo se fueron superando criterios y posiciones sobre los diversos procesos que llegaron para decisión.
La carga procesal fue mínima en los meses iniciales, siendo que a la fecha se ha incrementado notablemente, por efecto de la propia aplicación general del Código y por la
introducción de algunas prácticas negativas que ha saturado la capacidad operativa de
jueces y servidores.
Juez de juzgamiento
A nivel de juzgamiento, se advierte la necesidad de conocer y aplicar con mayor relevancia las técnicas de litigación oral que exige el principio de contradicción.
Si bien en la praxis del juicio oral, tramitado bajo los lineamientos del Código de
Procedimientos Penales de 1940, se ha venido incorporando con antelación a la
vigencia del NCPP y con anuencia de las partes7, las técnicas de litigación oral, no
menos cierto es que en el NCPP éstas aún son débiles. Las partes procesales necesitan fortalecer estas prácticas.
Dentro de este contexto, se ha de insistir en la mejora de la planiÞcación estratégica que
implica el desarrollo de la teoría del caso. La necesidad de aplicar técnicas de examen y
contraexamen, Þnalmente, utilizar la metodología de introducción de la evidencia en el
juicio oral (material, documental y demostrativa) a través de testigos o peritos, eliminando paulatinamente la etapa de oralización de prueba instrumental que aún persiste en el
Código Procesal vigente8.
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Fernán Guillermo FERNÁNDEZ CEBALLOS - La Reforma Procesal Penal en Arequipa a Un Año de su
Vigencia
Órgano de revisión.
La segunda instancia tiene la difícil función de promover, orientar y consolidar la
reforma, sin embargo, en el caso particular de Arequipa encontramos que algunas
de sus decisiones vienen afectando la misma, produciendo un fenómeno muy particular, la contrareforma.
Las decisiones de la Sala de Apelaciones, que merecen especial comentario para el presente artículo son dos: a) la primera, que obliga a los jueces de investigación preparatoria
y auxiliares jurisdiccionales (bajo sanción de procesárseles por el órgano de control), a
transcribir la audiencia y decisión oral por escrito (audiencias preliminares)9 y la segunda,
que exige el fotocopiado de documentos que contiene el expediente Þscal para cada
requerimiento, inclusive para Þnes de apelación.
Respecto de la primera, tenemos a jueces y servidores judiciales destinando parte de su
tiempo valioso a transcribir resoluciones y actas, cuando esta actividad es innecesaria
ante la existencia del registro en audio.
La lucha constante entre oralidad y escritura ha sido materia de análisis y discusión en el
Primer Pleno Regional sobre el Código Procesal Penal, realizado en nuestra ciudad el 03
y 04 de junio de 2009, en el tema: “Los actos procesales del órgano jurisdiccional dentro del Código
Procesal Penal. Oralidad vs. Escritura”, cuyo ACUERDO fue que: “las decisiones judiciales deben
ser preferentemente orales, en especial aquellas que se dicten en audiencias preliminares, siendo el audio
medio de registro y el acta debe contener una síntesis de la actuación”.
En este evento se analizó también, la sentencia del Tribunal Constitucional No. 050102008-PHC/TC-La Libertad, del 27 de mayo de 2009, caso: Paúl Gamboa Marín, que
valida decisiones orales tomadas por el Juzgado de Investigación Preparatoria y Sala de
Apelaciones de La Libertad, reconociendo la legalidad de dichos fallos y la no afectación
del derecho a una debida motivación de las decisiones judiciales.
Si bien los acuerdos de los plenos jurisdiccionales de la instancia superior no son vinculantes, sin embargo, se espera que merezcan reßexión y consideración de los jueces y
decidan conforme a los mismos10.
Respecto de la segunda decisión, que dispone formar expediente judicial y cuadernos
documentados con fotocopias de los actuados Þscales, cosidos y foliados; viene ocasionado un uso innecesario de horas/hombre que descuida la atención de otras funciones
por el fotocopiado de actuados, hacinamiento del personal ante el escaso espacio que
debe ser ocupado por muebles dedicados a la custodia y tramitación de los referidos
expedientes, aumento en el consumo de papel, y otros costos adicionales innecesarios.
Esta externalidad puede superarse con la implementación del expediente electrónico que
contenga la información (actos procesales escaneados y audios) que requieren las partes
y el órgano jurisdiccional.
112
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Fernán Guillermo FERNÁNDEZ CEBALLOS - La Reforma Procesal Penal en Arequipa a Un Año de su
Vigencia
Las decisiones antes anotadas sólo son algunas de las que debieran reorientarse en beneÞcio de una reforma que promueve la oralidad.
3.2. Aspecto administrativo
En el ámbito judicial todavía no se internaliza que el modelo acusatorio trae consigo una
reforma jurisdiccional y administrativa.
El administrador del nuevo módulo penal es responsable de la operación de los sistemas internos (planeación, personal, logística, informática, estadística, etc.,) y encargado
de coordinar y recepcionar los requerimientos de la judicatura. Debe entenderse que
la administración es el órgano de apoyo que proporciona los insumos (infraestructura,
equipamiento, soporte informático, etc.,) para que los órganos de línea (jueces) produzcan resultados (decisiones).
Por ello, nuestra primera crítica se orienta a advertir la presencia de normas administrativas que crean confusión en la participación de los jueces en labores administrativas,
como por ejemplo:
El Reglamento de Concursos de Personal que dispone que el juez del órgano jurisdiccional donde se ubica la plaza vacante es el encargado de participar en el proceso de
selección, sin considerar que en el caso del personal del NCPP el responsable de dirección y supervisión es el administrador y no el juez. El órgano jurisdiccional ya no tiene
la responsabilidad de control de personal.
De otro lado, la selección de personal para el módulo penal presenta imperfecciones
como la existencia de perÞles de puesto que privilegian la presencia de abogados en
las nuevas plazas y funciones, cuando el modelo requiere de otros profesionales que se
encarguen de optimizar el proceso a través de la racionalización y/o reordenamiento de
funciones, ßujos de información-procedimientos, reingeniería y otros, en los que no se
encuentran preparados, ni formados los profesionales en derecho.
No se ha promovido, ni incentivado la comunicación electrónica entre Poder Judicial,
Ministerio Público, Defensa Pública y Defensa Privada.
No existe nivel de coordinación interna entre los miembros e instancias de la judicatura.
Tampoco entre la judicatura y la administración para mejorar procesos, optimizar el agendamiento de audiencias y otros requerimientos que tienen que ver con la mejora del sistema.
Ausencia de organización y centralidad en el cumplimiento de metas u objetivos en el
nuevo modelo, necesidad de un órgano interno que conßuya propuestas, las evalúe y
proponga su aplicación.
En Þn, son muchas tareas que debieran realizarse con el Þn de consolidar el proceso de
reforma, sin embargo, se han dejado de lado pensando que el NCPP es una norma más
y no una nueva ideología en el procesamiento de causas.
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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Fernán Guillermo FERNÁNDEZ CEBALLOS - La Reforma Procesal Penal en Arequipa a Un Año de su
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4. MINISTERIO PÚBLICO
Siendo que el NCPP otorga al Ministerio Público la labor principal de dirección jurídica
de la investigación del delito y el tratamiento y acopio de información necesaria para
decisión judicial.
La gestión de la información que contiene el expediente Þscal debe ser más eÞciente, sin
burocratismo, debiendo diseñarse políticas de comunicación entre el Ministerio Público,
Policía Nacional y las partes investigadas.
No es plausible, admitir que las ineÞciencias del manejo del expediente judicial se
trasladen a la gestión del expediente Þscal, como se viene observando, anexándose
las comunicaciones escritas, pedidos de las partes y otros documentos que no son
relevantes al caso.
Por otro lado, la existencia de un modelo organizativo centralizado no permite la comunicación entre Ministerio Público y Policía Nacional.
Se requiere un cambio organizacional en el Ministerio Público que habilite Fiscalías especializadas por delito, homologadas con las unidades de investigación especializada que
tiene la Policía Nacional, así se obtendrá mejores investigaciones criminales, implementación conjunta de políticas de persecución penal inteligente y liderazgo de dicha entidad
en materia de seguridad ciudadana11.
Finalmente, se observa la ausencia de un sistema informático que permita la comunicación electrónica Ministerio Público – Policía Nacional respecto a las políticas
de investigación para el caso en concreto y aquellas que permitan focalizar ámbitos
de delincuencia urbana y consiguientemente, acciones que las autoridades públicas
deben adoptar12.
5. POLICÍA NACIONAL
La Policía Nacional durante el primer año de reforma se ha esforzado en la capacitación
y especialización de su personal, sin dejar de lado la elaboración de proyectos de inversión que permitan fortalecer la infraestructura y equipamiento que requiere su labor13.
La implementación de laboratorios con equipos y tecnología que permita realizar una
adecuada labor criminalística es de suma importancia para este organismo técnico.
Sin embargo, ha de anotarse, como se menciona en el numeral anterior, que es necesario
una mayor comunicación con el Ministerio Público con el Þn, además, de superar la
obscuridad de las estadísticas14 y la gestión de las investigaciones sobres delitos de escasa
penalidad pero de reiterada concreción.
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6. DEFENSA PÚBLICA
La defensoría de oÞcio así denominada al inicio de la reforma ha sufrido un importantísimo cambio en el proceso de consolidación de la función pública que desempeñan.
La dación de la Ley 29360 (publicada el 14 de mayo de 2009) y su reglamento – Decreto
Supremo No. 013-2009-JUS (publicado el 23 de septiembre de 2009), consolida el Servicio de Defensa Pública a cargo de defensores públicos (ya no defensores de oÞcio),
cambiando el sentido tradicional de una defensa de coyuntura o reemplazo, por una de
carácter técnica y responsable en el estudio de los casos.
No obstante, debemos entender que éste es un paso en la creación de un organismo de
Defensa Pública del Estado con autonomía (administrativa y económicamente), frente a
su contraparte el Ministerio Público.
7. DEFENSA PRIVADA (Colegio de Abogados)
El Colegio de Abogados de Arequipa se ha preocupado durante el primer año de
reforma por capacitar a sus agremiados en las nuevas tareas que exige la reforma
procesal penal. La capacitación constante sirve a los profesionales del derecho en
ejercicio, ocupar y mantener un espacio en la defensa penal que generalmente es
cubierta por la defensa pública.
Aún se advierte en la defensa privada, ausencia en la aplicación de las técnicas de litigación
oral, con honrosas excepciones, tanto en audiencias preliminares como en juicio oral.
8. CONCLUSIÓN
Estamos en un proceso de transición de la reforma de la justicia penal donde las ausencias y carencias son abrumadoras, sólo el esfuerzo y empeño de los operadores puede
superar estas limitaciones.
Es imperativo para la consolidación del proceso la existencia y permanencia de un
órgano interinstitucional que realice el seguimiento a las actividades de los operadores y produzca acuerdos interinstitucionales sobre temas o áreas que interesan al
modelo acusatorio.
Al interior de cada institución debe continuarse con la promoción de la reforma a través
de una capacitación permanente y la introducción de buenas prácticas en la gestión del
proceso, teniendo presente que el proceso no pertenece al juez, sino a las partes.
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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NOTAS BIBLIOGRÁFICAS
Revista Jurídica IURIS OMNES. “Visión del proceso de implantación de la reforma procesal penal en el Distrito Judicial de
Arequipa”. Fernán Guillermo Fernández Ceballos. Vol IX, Nro. 1. Editada por la Corte Superior de Justicia de Arequipa. ISSN
1994 – 702X.
2
Una “buena práctica” será, por ejemplo: Cuando la LOPJ señala el derecho de las partes a informar oralmente a la vista de
causa, dentro de este contexto algunos órganos jurisdiccionales han considerado necesario proponer una metodología en la
exposición que realizan los abogados informantes, privilegiando la información y la comunicación hacia los jueces, así, se ha
diseñado una estructura de informe oral, en el que primero, se recibe una breve exposición de los hechos con el Þn de ubicar al
tribunal en el caso; enseguida, se exprese las razones por las que se está o no de acuerdo con la decisión y Þnalmente, el sentido
de la petición que se formula al tribunal (nulidad, conÞrmación o revocación). Este mecanismo de entrega de información al
juzgador, no se encuentra previsto en norma alguna y resulta una práctica eÞciente en la exposición del informe oral.
3
Para el autor las decisiones de los jueces se sustentan en la calidad de la información que proporcionan las partes. La información se encuentra en el expediente. Los actos de investigación que en él se encuentran sirven para elaborar la teoría del caso
y fundamentalmente las argumentaciones orales en audiencias preliminares y juicio oral.
4
Una “mala práctica” será: Cuando se convierte un decreto en auto de trámite o se resuelve mediante sentencia una excepción
que puede ser formalizada mediante auto. Ambos casos con el único objeto de incrementar producción estadística.
5
En la mayor parte de los distritos judiciales donde se inició la reforma, la primera ola, estuvo constituida por pedidos de
prisión preventiva; la segunda ola, audiencias de control de acusación y la tercera ola, juicios orales.
6
Lo que se dio cuenta en artículo elaborado por el suscrito que aparece en IURIS OMNES. “Evaluación del Procedimiento
de Terminación Anticipada en la sede del Distrito Judicial de Arequipa”. Diciembre de 2008. Volumen X, número 2-2008,
editada por la Corte Superior de Justicia de Arequipa, Regístro 2008-06087. ISSN 1994- 702X, ISSN International Center 20.
Página 131.
7
La decisión de incorporar en los juicios orales, que se tramitan con el Código de Procedimientos Penales, técnicas de
litigación oral, como: alegatos de apertura, examen, contraexamen, redirecto, rereexamen y alegatos Þnales, es práctica sana
adoptada por la mayoría de Salas Penales, como un factor de empoderamiento a las partes en base al principio de igualdad y de
defensa.
8
El Código Procesal Penal mantiene la etapa de oralización de documentos que contenía el viejo Código de Procedimientos
de 1940. Esta etapa se suprimirá con el tiempo cuando se produzca paulatinamente la práctica de incorporación de evidencia
a través de testigos y peritos, teniendo presente la máxima que “los documentos no hablan, no se ruborizan”, éstos hablan a
través de los testigos o peritos.
9
Las decisiones recaídas en las causas Nos. 2008-11784 (cesación de prisión preventiva) y 2008-12337 (prisión preventiva),
fueron materia de análisis y discusión en el Primer Pleno Regional sobre el Código Procesal Penal – Arequipa, 03 y 04 de julio
de 2009.
10
Se ha advertido en el Pleno Regional sobre el Código Procesal Penal la Þrme intención de los jueces por consolidar la reforma a través de la oralidad y la búsqueda de una mejor y eÞciente gestión de los procesos.
Por mayoría de sus integrantes se ha obtenido acuerdos valiosos en cuanto a los siguientes temas: 1) Que el nuevo modelo
acusatorio privilegia la oralidad, que las decisiones judiciales deben ser preferentemente orales, que se deben registrar en audio
y que el acta de audiencia sólo contiene una síntesis de lo actuado, 2) Que los defectos formales de la acusación pueden ser
observados por las partes dentro del plazo de ley y los defectos sustanciales ocasionan el sobreseimiento de la causa y no la
observación de dicho acto, 3) Que la inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de apelación de auto ocasiona la inadmisibilidad del recurso y 4) La remisión de los actuados al juez, al término de la etapa intermedia, no afecta su imparcialidad. El
expediente es para las partes y el auxiliar jurisdiccional se encarga de su custodia.
Debe agregarse que el acuerdo plenario señalado en el numeral 3, ha sido ratiÞcado en el reciente Pleno Nacional Penal, realizado en la ciudad de Lima el 02 y 03 de octubre de 2009.
11
Actualmente se tiene Fiscalías Corporativas que conocen todos los delitos, desde una estafa o usurpación hasta un delito de
robo agravado o Violación a la Libertad Sexual.
12
Para el autor, el Ministerio Público debe constituirse en una institución líder en la implementación de políticas sobre seguridad ciudadana, aglutinando esfuerzos con los gobiernos locales y/o regional en esta materia.
13
Se toma en consideración el informe que emitiera el representante de la Policía Nacional en el evento organizado con motivo
de la conmemoración del primer año de la reforma procesal penal en el Distrito Judicial de Arequipa. Documento proporcionado por la Presidencia de la Corte de Justicia de Arequipa.
14
Nos referimos a aquellos delitos que se denuncian en las Comisarías pero que no merecen conocimiento, tratamiento y
decisión inmediata del Ministerio Público. Es toda aquella Información que de manera oportuna debiera decidir el Ministerio
Público. La ausencia de un sistema y conexión informática entre ambas instituciones impide saber en tiempo real el número y
tipo de delito denunciado.
1
116
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
DESPIDO DEL TRABAJADOR POR HABER
CONCURRIDO EBRIO AL TRABAJO: A PROPÓSITO DE
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
DEL EXPEDIENTE 03169-2006-PA/TC
Edwin Adelo FLORES CÁCERES*
RESUMEN:
El presente artículo trata del caso de un trabajador del régimen laboral privado, a quien
por haber concurrido ebrio al trabajo, se le sanciona con despido por su empleadora.
Ello ha motivado una polémica Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, quien
ha señalado que por tal hecho, es pertinente una sanción menor al despido. ¿Esta
sanción máxima es idónea?
PALABRAS CLAVE:
Proceso. Sentencia. Trabajador. Despido. Idóneo.
ABSTRACT:
The present article is over the case of a worker of the private labour regime, who
–for having gone drunk to the work- is suspended with layoff for his employer. It
has motivated a controversial Sentence of the Constitutional Court of Peru, who has
pointed for that action, is pertinent a sanction lower than the layoff. Is this maximum
sanction suitable?
KEYWORDS:
Process. Sentence. Worker. Layoff. Suitable
SUMARIO:
1. Antecedentes del Proceso. 2. Análisis del Caso por el TCP. 3. Cuestiones en Discusión. 4. Evaluación Crítica del Proceso. 5. Conclusiones.
*
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1. ANTECEDENTES DEL PROCESO 1
Con fecha 9 de mayo del 2004, el demandante Pablo Cayo Mendoza acude a
laborar con aliento alcohólico a la demandada Municipalidad Distrital de Chorrillos. Con fecha 17 de mayo del 2004, dicha municipalidad emite la Carta Nº
034-UPER-MDCH, mediante la cual le comunican al actor la imputación de la
falta grave prevista en el inciso e) del artículo 25.° del Decreto Supremo N° 00397-TR, y le conceden el plazo de 6 días para que efectúe su descargo. Con fecha
2 de junio del 2004, se emite la Carta Nº 039-UPER-MDCH, a través de la cual
se le comunica al accionante su despido laboral; por haber incurrido en la falta
grave prevista en el inciso e) del artículo 25.° del Decreto Supremo N° 003-97TR. Con fecha 4 de junio de 2004, el demandante interpone demanda de amparo
contra el Alcalde, el Jefe de Personal, y el Director de Servicios Comunales de la
Municipalidad Distrital de Chorrillos; solicitando que se declare inaplicable tal
despido. Alega el actor que con las Cartas mencionadas se ha vulnerado en su
agravio, el principio de legalidad, y sus derechos al debido proceso y a la libertad sindical. Con fecha 30 de junio del 2004, el Quincuagésimo Primer Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima declara infundada la demanda; por considerar
que la pretensión del demandante debió ser dilucidada en la vía ordinaria, y no
a través del proceso de amparo; en el entendido que se requería la actuación de
medios probatorios, para determinar si el demandante cometió o no la falta grave
que se le estaba imputando. Con fecha 25 de julio de 2005, la Quinta Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima emite Sentencia de Vista, con la cual conÞrma la sentencia del a quo; por estimar que el demandante, al haberse negado a
pasar el dosaje etílico ante la Comisaría de Chorrillos, no pudo demostrar que no
haya concurrido a trabajar en estado de embriaguez; por lo que su conducta se
encuentra comprendida en la falta grave prevista en el inciso e) del artículo 25º del
Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Con fecha 10 de octubre del 2008, el Pleno del
Tribunal Constitucional del Perú (TCP) emite la Sentencia del Expediente 031692006-PA/TC, por mayoría de cinco votos a favor y dos en contra; declarando
fundada la citada demanda. En consecuencia, declara nulas las antedichas Cartas,
y ordena a la municipalidad accionada que reponga al accionante en su puesto de
trabajo que desempeñaba; sin perjuicio de la sanción que se estime proporcional
a la infracción laboral cometida.
2. ANÁLISIS DEL CASO POR EL TCP
2.1 Delimitación de la controversia
En virtud de lo alegado por el amparista, el TCP en la presente sentencia, en SU
Fundamento 4; ha delimitado como controversia lo siguiente: “(…) determinar si
el demandante al haber sido despedido ha sido objeto de una conducta contraria al
principio de legalidad y que vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y
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a la libertad sindical.” 2 En consecuencia, una vez delimitada la controversia, el TCP
analiza cada uno de tales extremos.
2.2 Del principio de legalidad
Con relación a la vulneración del principio de legalidad, el TCP en Fundamento 6 (primer párrafo) se su Sentencia; indica claramente que, a efecto que no se vulnere el principio mencionado, las conductas prohibidas deben estar delimitadas por la Ley; en consecuencia, se prohíbe la aplicación de la analogía para tal delimitación, así como el uso de
cláusulas cuyo contenido sea indeterminado o general en la tipiÞcación de prohibiciones.
Además en el segundo párrafo del Fundamento in comento, expresa que el principio de
legalidad se concretiza en el subprincipio de tipicidad o taxatividad; el mismo que delimita las conductas que se encuentran prohibidas por nuestro ordenamiento jurídico, las
que conllevan sanciones de índole laboral. A su vez, en relación al principio materia de
análisis, el Tribunal en su Fundamento sentencial 9 concluye: “(…) que en el presente
caso no se ha vulnerado el principio de legalidad, pues la falta imputada al demandante
se encuentra previamente determinada en la ley (lex scripta), la cual es anterior al hecho
sancionado (lex praevia), y describe un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex
certa). Asimismo este Tribunal considera que las dos disposiciones citadas deÞnen de
manera precisa y cierta la conducta que se considera como falta laboral, razón por la que
tampoco se vulnera el subprincipio de tipicidad o taxatividad.” 3
2.3 Del debido proceso
Con relación a la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, el TCP considera que la sanción impuesta al demandante resulta desproporcionada e irrazonable;
en virtud de ello, en su Fundamento sentencial 14 considera: “(…) que el despido del
demandante viola el derecho constitucional al debido proceso sustantivo debido a que la
Municipalidad emplazada al momento de imponerle la sanción lo hizo en contravención
de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, toda vez que no tuvo en cuenta lo
establecido en el artículo 83° de su propio Reglamento Interno de Trabajo, el que señala
que las sanciones disciplinarias de amonestación verbal o escrita, suspensión en sus labores o despido, se aplicarán en función de la gravedad de la falta cometida, la categoría,
la antigüedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador.” 4
2.4 De la libertad sindical
Con relación a la afectación a la libertad sindical, el TCO en sus Fundamentos sentenciales 17 y 18, deÞne el contenido del derecho a la libertad sindical y su protección;
indicando que en el presente caso, como consta de su Fundamento 20: “(…) no se ha
probado que el despido del demandante haya obedecido a un acto de represalia por parte del empleador como consecuencia de su aÞliación y actividad sindical …”. 5
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3. CUESTIONES EN DISCUSIÓN
3.1 Principio de legalidad
Con relación a la vulneración alegada por el actor del principio de legalidad, tengamos en
cuenta que su despido ha sido por atribuírsele la comisión de falta grave, prevista en el
inciso e) del artículo 25° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, T.U.O. de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral; el cual establece: “Falta grave es la infracción por
el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) e) La concurrencia reiterada en
estado de embriaguez o bajo inßuencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque
no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La
autoridad policial prestara su concurso para coadyuvar en la veriÞcación de tales hechos;
la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como
reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo”
(cursivas nuestras). Luego, en el artículo 87º del Reglamento Interno de Trabajo del Personal Obrero de la Municipalidad de Chorrillos, se señala: “Constituyen faltas laborales,
entre otras cosas, que darán lugar a una sanción disciplinaria, las siguientes: (…) Presentarse a sus labores en estado de embriaguez o bajo efectos de narcóticos”.6 Al respecto,
Carlos Blancas Bustamante indica: “Los principios de legalidad y tipicidad de la falta
grave, se encuentran expresamente recogidos en la LPCL, cuyo art. 22º establece como
requisito para el despido la existencia de causa justa ‘contemplada en la ley y debidamente comprobada’. Como dicha prescripción establece un garantía a favor del trabajador,
debemos entender que ésta no queda satisfecha con el hecho de que la ley enumere las
causas justas de despido en un sentido amplio, sino que en el caso de aquellas, como ocurre con la falta grave, que puedan comprender una diversidad de supuestos especíÞcos,
exige la enumeración de éstos en concreto.” 7 Además el mencionado autor adita: “(…)
parece claro que el párrafo ab initio del art. 25º de la LPCL no obedece al propósito de
’abrir’ la lista de faltas graves que contiene el mismo artículo, sino a la Þnalidad didáctica de aportar ciertos elementos o connotaciones que permitan a los operadores de la
norma encuadrar correctamente su apreciación de los hechos o las conductas tipiÞcadas
como infracción sancionable, en particular cuando la ley condiciona la conÞguración de
estas a su ‘gravedad’, sin precisar en que consiste esta. En tal virtud, el concepto genérico acuñado en el art. 25º de la LPCL, jugará, en cada caso en concreto, en relación a
la falta especíÞca que se impute al trabajador, sin operar como cláusula de apertura, es
decir autónomamente, sino como criterio general de interpretación.” 8 En esta línea de
ideas, en el presente caso el empleador ha imputado la conducta del trabajador dentro
de las normas precitadas; dado que éste llegó con aliento a alcohol al centro de trabajo,
y se negó a realizarse el examen conducente a descartar que se encontraba en estado de
ebriedad; a cuyo efecto, el empleador invoca los anotados inciso e) del artículo 25° del
Decreto Supremo N° 003-97-TR, y el artículo 87 de su citado Reglamento interno de
Trabajo. Por tanto, la demandada no ha vulnerado el principio de legalidad.
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3.2 Debido proceso
Con relación a la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, el TCP considera que la sanción impuesta al demandante resulta desproporcionada e irrazonable,
tal como lo señala en el Fundamento 14 de su Sentencia analizada: “(…) este Tribunal
considera que el despido del demandante viola el derecho constitucional al debido proceso sustantivo debido
a que la Municipalidad emplazada al momento de imponerle la sanción lo hizo en contravención de
los principios de razonabilidad y proporcionalidad, toda vez que no tuvo en cuenta lo establecido en el
artículo 83° de su propio Reglamento Interno de Trabajo, el que señala que las sanciones disciplinarias
de amonestación verbal o escrita, suspensión en sus labores o despido, se aplicarán en función de la gravedad de la falta cometida, la categoría, la antigüedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador.”
(cursivas nuestras). El TCP, en el Fundamento 28 de su Sentencia del Expediente 12092006-PA/TC, del 14 de marzo de 2006; indica: “(…) la dimensión sustancial del debido
proceso abre las puertas para un control no sólo formal del proceso judicial sino que
incide y controla también los contenidos de la decisión en el marco del Estado Constitucional. Es decir, la posibilidad de la corrección no sólo formal de la decisión judicial,
sino también la razonabilidad y proporcionalidad con que debe actuar todo juez en el
marco de la Constitución y las leyes”. En tal sentido, el derecho al debido proceso tiene
dos dimensiones: una sustantiva y una procesal. La primera, aplicable al presente caso,
está dirigida a evitar pronunciamientos arbitrarios por parte de determinadas personas
con poder, como es en el presente caso el empleador; este derecho fundamental radica
en la razonabilidad (límite frente a un acto) y la proporcionalidad (control del medio utilizado). En consecuencia, se afectará el derecho al debido proceso sustantivo o material,
si un determinado acto es realizado sin sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad (equilibrio e idoneidad). En el presente caso, la actitud de despido por parte de
la demandada ha vulnerado el debido proceso sustantivo; habida cuenta que el propio
artículo 83 del Reglamento Interno de Trabajo de la accionada, citado por el TCP, señala
que: “(…) las sanciones disciplinarias de amonestación verbal o escrita, suspensión en
sus labores o despido, se aplicarán en función de la gravedad de la falta cometida, la categoría, la antigüedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador.” Luego, no siempre
una falta grave es causal de despido, por cuanto la gravedad deviene generalmente de
la naturaleza intrínseca del hecho. Ello es, son faltas graves aquéllas cuya gravedad se
advierte de inmediato, justiÞcando por si mismas la extinción del vínculo laboral (por
ejemplo: la apropiación de bienes o servicios del empleador). En algunas ocasiones, la
falta grave deriva de su reiteración; es decir, que aisladamente considerada una conducta
puede no reputarse grave; pero apreciada como conducta permanente en el tiempo, sí
se conÞgura la gravedad (por ejemplo: ausencias injustiÞcadas). Por ende, como indica
Juan Gorelli, citado por Gustavo Quispe Chávez y Federico Mesinas Montero: “Es necesaria para la graduación o determinación de la gravedad, el análisis de ‘cada supuesto
de despido disciplinario, estudiando las diferentes circunstancias que rodean al mismo
para decidir si estamos ante un incumplimiento suÞcientemente grave como para proceder a la extinción del contrato de trabajo’ ”. 9
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3.3 Libertad sindical
Con relación a la afectación a la libertad sindical, compartimos lo aseverado al respecto
por el TCP; por cuanto del caso submateria, no se advierte que el despido in comento
haya obedecido a la aÞliación o actividad sindical del actor. Así: “En el presente caso en
autos no se ha probado que el despido del demandante haya obedecido a un acto de represalia por parte del empleador como consecuencia de su aÞliación y actividad sindical,
por lo que no se ha conÞgurado la alegada lesión del derecho a la libertad sindical.” 10
4. EVALUACIÓN CRÍTICA DEL PROCESO
4.1 Falta laboral no grave
En el presente caso, el trabajador reconoció que no quiso someterse al dopaje etílico
correspondiente; asimismo, aÞrmó que únicamente se encontraba con aliento a alcohol.
Luego, respecto al grado de embriaguez relativo al mentado inciso e) del artículo 25° del
Decreto Supremo N° 03-97-TR; el Grupo Aele indica: “Es evidente que la embriaguez
admite grados que acentúan o debilitan sus manifestaciones externas. La norma laboral no hace precisiones sobre el particular. El Reglamento tampoco aporta elementos
que puedan dilucidar el tipo o grado de embriaguez que constituye falta grave”. 11 En
tal sentido, en el presente caso no se advierte cómo así se han afectado los deberes
esenciales que emanan del contrato de trabajo entre accionante y accionada, y se haya
hecho irrazonable la subsistencia de tal relación; al haber concurrido el actor con aliento
alcohólico o en estado de ebriedad. Sobre éste, el hecho de que el accionante no se haya
sometido al examen respectivo, no implica –necesariamente- que su estado de ebriedad
sea el máximo; toda vez que una conclusión en este sentido, habría de estar corroborada
con actos maniÞestos del trabajador, como consecuencia de tal ebriedad; como se daría
–por ejemplo- ocasionando una grave afectación a la armonía laboral, o un escándalo en
el centro de trabajo. A su turno, tampoco de autos consta que la embriaguez del actor
haya sido reiterada, o haya comprometido gravemente el cargo que aquél tiene ante la
demandada; por cuanto de autos no se advierte que la naturaleza de su función ante la
accionada, sea de un grado de responsabilidad tal, que el aliento alcohólico o la embriaguez antedichas le hayan impedido ejercer su función con eÞcacia o eÞciencia; por ende,
no se aprecia excepcional gravedad en la inconducta in comento del trabajador actor. En
consecuencia, si bien el accionante ha cometido falta laboral, por concurrir al centro de
trabajo con aliento alcohólico o en estado de ebriedad; no se aprecia que ello se pueda
comprender como falta grave.
4.2 Principio de proporcionalidad
Se debe analizar si el despido realizado por el empleador, ha sido proporcional a la
falta cometida por el trabajador; toda vez que, por una parte, se encuentra el derecho
del trabajador a no ser pasible de una sanción desproporcionada; y, por otro lado,
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las facultades de dirección y sanción del empleador. Al respecto, el TCP ha desarrollado los alcances del principio de proporcionalidad; el cual se descompone en sus
subprincipios de idoneidad, necesidad y ponderación. Así, en el Fundamento 41 de su
Sentencia de Pleno Jurisdiccional del Expediente 045-2004-PI/TC, del 29 de octubre
del 2005; el TCP establece: “Los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación han de aplicarse sucesivamente. Primero,
se ha de examinar la idoneidad de la intervención; si la intervención en la igualdad -el
trato diferenciado- no es idónea, entonces, será inconstitucional. Por tanto, como se
aÞrmó, no corresponderá examinarlo bajo el subprincipio de necesidad. Por el contrario, si el trato diferenciado -la intervención- fuera idóneo, se procederá a su examen
bajo el subprincipio de necesidad. Si aun en este caso, el trato diferenciado superara
el examen bajo este principio, corresponderá someterlo a examen bajo el principio de
proporcionalidad en sentido estricto o ponderación”.
4.3 Subprincipio de idoneidad
Luego, analizando el citado subprincipio de idoneidad, en el Fundamento 38 de esta
última Sentencia, el TCP indica: “La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de
medio a Þn, entre el medio adoptado … y el Þn propuesto… Se trata del análisis de una
relación medio – Þn. (…) En el examen de idoneidad, el análisis del vínculo de causalidad
tiene dos fases: (1) el de la relación entre la intervención en la igualdad –medio- y el objetivo,
y (2) el de la relación entre objetivo y Þnalidad de la intervención”.
4.4 Sanción inidónea
En este orden de ideas, se advierte que –en el presente caso- la sanción interpuesta al
trabajador no resiste el examen de idoneidad; toda vez que su inconducta no puede ser
tipiÞcada como falta grave, como ya hemos indicado precedentemente. Luego, en el Reglamento Interno de Trabajo de la empleadora, tal como lo establece en el Fundamento
14 de la Sentencia subexámine (Expediente 03169-2006-PA/TC); se encuentran estipuladas como posibles sanciones laborales, además del despido, la amonestación verbal o
escrita, o la suspensión laboral. En consecuencia, al ser la sanción de despido la máxima
sanción disciplinaria, ésta debe de ser aplicada en virtud de los criterios de razonabilidad
y proporcionalidad; es decir, que para sancionar con tal despido, la falta cometida ha
debido ser de tal gravedad que contravenga los deberes esenciales de la relación laboral.
Como es de verse, si caemos en la cuenta que la falta subexámine no ha sido grave; la
sanción de despido por esta inconducta no es idónea.
4.5 Sanción menos grave que el despido laboral
En esta línea de ideas, el empleador en virtud de su potestad sancionadora y disciplinaria;
si bien se halla facultado imponer sanciones por inconductas laborales, ha de ejercer esta
potestad basándose en criterios de idoneidad y gradualidad; debiendo tener en cuenta el
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tipo de sanción al hecho que conÞgure la falta. En tal sentido, como ya hemos sostenido
precedentemente, estimamos que el trabajador con la inconducta in comento ha cometido falta laboral, pero no grave; corroborada por el hecho de no haberse sometido al
examen de sangre correspondiente, no ser tal actitud reiterativa, y no revestir excepcional
gravedad estando a la naturaleza de su función ante la accionada; menos aún, cuando
con esta inconducta no se aprecia que se haya afectado la armonía laboral, el prestigio o
el patrimonio de su empleador. Por ende, somos de la opinión que en el caso de autos,
cabía imponer a lo sumo, una sanción de suspensión (Decreto Supremo N° 003-97-TR:
artículo 12: inciso “g”); mas no la de despido.
5. CONCLUSIONES
Primera: En el caso subexámine, la imputación al trabajador consiste en la de falta grave
por concurrir con aliento a alcohol al centro de trabajo, y por negarse a someterse a que
se le realice el examen conducente a descartar que se encontraba en estado de ebriedad;
por lo que al invocar el empleador, ante tal inconducta, el inciso “e” del artículo 25 del
Decreto Supremo 003-97-TR, y el artículo 87 de su correspondiente Reglamento interno de Trabajo; no se ha conculcado el principio de legalidad.
Segunda: No siempre una falta grave es causal de despido, dado que la gravedad deviene generalmente de la naturaleza intrínseca del hecho; por cuanto son faltas graves
aquéllas cuya gravedad se advierte de inmediato, justiÞcando por sí mismas la extinción
del vínculo laboral; o las que derivan de su reiteración o permanencia en el tiempo.
Tercera: Del caso submateria, no se advierte que el despido in comento haya obedecido
a la aÞliación o actividad sindical del actor; por lo que no se ha afectado su derecho a la
libertad sindical.
Cuarta: Si bien el accionante ha cometido falta laboral, por concurrir al centro de trabajo con aliento alcohólico o en estado de ebriedad; no se aprecia que ello se pueda
comprender como falta grave, atendiendo a la naturaleza de la función del trabajador
ante la accionada; y dado que con esta inconducta no se aprecia que se haya afectado la
armonía laboral, el prestigio o el patrimonio de su empleador.
Quinta: Para determinar si el despido realizado por el empleador, ha sido proporcional
a la falta cometida por el trabajador; hemos de tener en cuenta, por un lado, el derecho
del trabajador a no ser pasible de una sanción desproporcionada; y, por otro, las facultades de dirección y sanción del empleador; a cuyo efecto es menester analizar ello atendiendo al principio de proporcionalidad, con sus subprincipios de idoneidad, necesidad
y ponderación.
Sexta: Estando a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y dado que con la inconducta subexámine no se han contravenido los deberes esenciales de la relación laboral,
por lo que la falta submateria no es grave; la sanción de despido laboral por esta inconducta, no es idónea.
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Propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional del Expediente 03169-2006-PA/TC
Sétima; La potestad sancionadora y disciplinaria del empleador ha de ejercerse basándose en criterios de idoneidad y gradualidad; por lo que ante la inconducta laboral in
comento, cabía imponer a una sanción laboral de suspensión, mas no la de despido.
NOTAS BIBLIOGRÁFICAS
Sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional del Perú, del Expediente 03169-2006-PA/TC (en adelante, Sentencia): Antecedentes y Fundamentos.
2
Ibídem, fundamento 4.
3
Ibídem, fundamento 9.
4
Ibídem, fundamento 14.
5
Ibídem, fundamento 20.
6
Citado por los magistrados Landa Arroyo y Álvarez Miranda, en el fundamento 3 de su voto singular, con relación a la
Sentencia subexámine.
7
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el derecho laboral peruano. Lima: ARA Editores, 2002, pág. 165.
8
Ibídem, pág. 168.
9
QUISPE CHÁVEZ, Gustavo y MESINAS MONTERO, Federico. El despido en la jurisprudencia judicial y constitucional. Lima:
Gaceta Jurídica S.A., 2009, pág. 23.
10
Sentencia, fundamento 20.
11
GRUPO AELE. Extinción de la relación laboral. Condiciones y procedimientos para el despido. Segunda edición. Lima: Asesoramiento y Análisis Laborales S.A.C., 2002, pág. 39.
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
TUTELA DE DERECHOS VS HÁBEAS CORPUS
Gino M. VALDIVIA SORRENTINO*
RESUMEN:
Dentro de la moderna estructura del actual Código Procesal Penal, se introdujo innovadoramente el Art. 71.4 que ha venido en denominarse “tutela de derechos”, el que
comprende -entre varios supuestos de protección al imputado-, la eventual afectación
de sus derechos; coyuntura procesal que ha determinado en su ejercicio, una suerte de
asimilación al “hábeas corpus”, situación que viene dándose con excesiva frecuencia
al considerarse por la defensa técnica, la vía idónea no solo para instar el respeto de
sus derechos consagrados por imperio de la Constitución y la Ley, sino también para
invalidar actos procesales que según estiman, les resultan lesivos.
PALABRAS CLAVE:
Tutela de derechos. Hábeas corpus. Actos procesales. Interpretación. Protección.
ABSTRACT:
Inside the modern structure of the current Procedural Penal Code, the Art interfered
innovadoramente. 71.4 that it has come in be naming a “ guardianship of rights “, which
understands - between several suppositions of protection the imputed one-, the eventual
affectation of his rights; procedural conjuncture that it has determined in his exercise, a
luck of assimilation to “ habeas corpus “, situation that comes devoting with excessive
frequency considering itself for the technical defense, the suitable route not only to urge
the respect of your rights dedicated by empire of the Constitution and the Law, but also
to invalidate procedural acts that as they estimate, out to be harmful.
KEYWORDS:
Guardianship of rights. Hábeas corpus. Procedural acts. Interpretation. Protection.
SUMARIO:
1. Introducción. 2. Panorama aplicativo del Hábeas Corpus. 3. Factibilidad de la declaratoria de nulidad, caso de inobservancia de disposiciones procesales.
*
Juez Especializado Penal Titular de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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Gino M. VALDIVIA SORRENTINO - Tutela de Derechos Vs Habeas Corpus
1. INTRODUCCIÓN
Dada la característica fundamentalmente acusatoria de nuestro nuevo modelo procesal penal, es que tal realidad de carácter sustancial, ha conllevado a que su normatividad contenga diversas disposiciones de orden eminentemente garantista, dentro de
las cuales nos permitimos destacar como tema de este análisis, la prevista en su Art.
71.4 que de modo enunciativo y amplio, contempla circunstancias que van a permitir
al imputado, ante la eventualidad de ver afectados sus derechos o que se inobserve la
normatividad en su causa, a ejercer la facultad de recurrir ante el Juez de Investigación
Preparatoria a Þn de que aquel adopte cualquiera de las siguientes medidas: a) subsanar
la omisión; b) dictar medidas de corrección; o c) dictar las medidas de protección que
correspondan al caso sometido a su decisión, caso -como se repite- de consentir no
hallarse respetados sus derechos o inobservarse las disposiciones de orden público
contenidas en el Código Procesal Penal.
Es justamente sobre este particular, que surge la necesidad de tratar de establecer un criterio, a resultas de poder determinar la trascendencia y el ámbito legal respecto del cual
puede el Juez de Investigación, emitir su correspondiente pronunciamiento, sin exceder
el alcance o grado de permisibilidad legal que contiene esta potestad.
Entendemos, que si acudimos en búsqueda de solución a la vía de interpretación, los
elementos gramatical, histórico y sistemático, no resultarían lo suÞcientemente ponderables para proveernos de una asistencia puntual y especíÞca en referencia a tan importante aspecto, no aconteciendo lo propio respecto del teleológico cuyo aporte particular
sí vendría a facilitarnos de algún modo, establecer -aunque no a plenitud- el sentido o
magnitud legal del ya mentado Art. 71.4, permitiendo examinar atentamente aquellos
objetivos que orientaron a los legisladores y la Þnalidad buscada por estos al momento
de su establecimiento dentro de los derechos del imputado. De este modo, se propiciaría
conceder una idea más clara y sensata sobre la provisión de atribuciones que esta norma
ostenta, tanto para el Juez de Investigación Preparatoria en su aplicativo, cuanto para
el justiciable en su ejercicio, buscando evitarse en algunos casos, bien el exceso de la
decisión judicial o bien su limitación innecesaria. Cabe agregar, que tampoco podría soslayarse el modo de interpretación progresivo, según el cual, ante el constante cambio de
la sociedad y atendiendo a lo ocurrido entre el sistema procesal anterior y el actual, debe
buscarse en este trayecto, la consolidación de la seguridad jurídica, escenario en el cual
coexisten además, los elementos materiales de la interpretación teleológica, como son el
axiológico y sociológico, que a decir del maestro Fernando Arilla Bas1, “no hay norma que
no esté destinada a la tutela de un valor y que no tenga por Þn la tutela de un bien jurídico”.
2. PANORAMA APLICATIVO DEL HÁBEAS CORPUS
Considero importante, tener un detalle de la naturaleza propia del Hábeas Corpus a efecto de poder contrastarla con la “Tutela de Derechos” en sus caracteres más saltantes.
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Gino M. VALDIVIA SORRENTINO - Tutela de Derechos Vs Habeas Corpus
Así, como todos sabemos, el hábeas corpus es una institución que surge aproximadamente desde el Siglo XII al aparecer en Inglaterra quien recién lo reconoce legalmente
en 1640, habiéndose desarrollado progresivamente, si bien con lentitud, pero aÞanzando
más sus potestades. En el Perú, lo incorporamos por Ley de 21 de octubre de 1897 que
únicamente cautelaba la libertad personal en sus diversas modalidades, frente a la detención arbitraria, habiéndose manifestado desde esta oportunidad temporal anterior, “que
la propia realidad del país no se adaptaba a las exigencias de esta nueva fórmula” como así lo señaló
Domingo García Belaunde2 quien además acotó “se notó aunque en forma embrionaria, aquel
divorcio entre los textos y los hechos…”, apreciación que me permito colegir en alusión a la
nueva realidad procesal existente sobre este tema en particular.
El panorama general nos lo brinda no únicamente la norma sustantiva de reciente desarrollo como viene a ser el Código Procesal Constitucional, sino de modo más amplio y
eÞcaz, el desarrollo jurisprudencial de esta acción de garantía en el que se ha venido teniendo muy en cuenta que, siendo el hábeas corpus uno de los procesos constitucionales
de custodia y defensa de derechos, este viene a constituir uno de los mecanismos con los
cuales se concreta -entre otros- el derecho a la protección judicial.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que “no basta con que los
recursos judiciales respectivos se encuentren establecidos de modo expreso en la Constitución o en la
ley (sic) .. sino que deben ser adecuados y eÞcaces para determinar si se han violado estos derechos y
adoptar las medidas necesarias que permitan restablecer su ejercicio. La Corte ha señalado que un
recurso es adecuado si, dentro del derecho interno resulta idóneo para proteger la situación jurídica
infringida, mientras que su eÞcacia implica que debe ser capaz de producir el resultado para el que
ha sido concebido”3. Advertimos de lo antelado, que existe coincidencia en un establecimiento normativo nacional y supranacional, de pleno consenso a la protección de
derechos fundamentales, categoría que no podemos abstraer a los contemplados en
el señalado Art. 71.4 del Código Procesal Penal, tanto más que en su terminología
se hace mención expresa a que “Cuando el imputado considere que durante las Diligencias
Preliminares o en la Investigación Preparatoria, no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones,
o que sus derechos no son respetados .. (sic) puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria” en clara alusión a las facultades que asiste al imputado merced
al Art.71.1 del mismo cuerpo normativo y que le permite hacerlos valer en forma
directa o a través de su Abogado defensor, desde el inicio de las primeras diligencias
de investigación, hasta la culminación del proceso.
3. FACTIBILIDAD DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD, CASO DE
INOBSERVANCIA DE DISPOSICIONES PROCESALES
Como ya se ha expuesto, el Art. 71 del C.P.P. trasciende en su contenido no únicamente al ámbito de protección de derechos de orden personal, sino también de carácter
procesal, cuya inobservancia determinará -de ser el caso-, el dictado de las medidas de
corrección o de protección que preconiza dicho numeral.
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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Gino M. VALDIVIA SORRENTINO - Tutela de Derechos Vs Habeas Corpus
Así, surge la nulidad como garantía constitucional de cumplimiento de formas esenciales y sustanciales, que el Juez de Investigación Preparatoria estaría obligado a declarar
por ser un Juez de Garantía y en razón de constituir aquella “un instrumento enderezado
a la preservación de las Þnalidades que persigue la formalidad inherente a la actividad procesal”4. El
propio Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia de desarrollo del debido
proceso, ha señalado “que este debe entenderse como “aquellas garantías procesales
que deben ser respetadas durante el desarrollo del proceso para no afectar su decurso
y convertirlo en irregular”5; adicionalmente a ello, se debe ponderar que su Þnalidad
viene a constituir “la garantía de un juicio limpio para las partes en cualquier proceso y en especial
para las partes en el proceso penal…”6.
Analizando el entorno o dominio de aplicación de las nulidades en general, podríamos
evaluar en un primer momento, que aquella se representa como una garantía constitucional -en el proceso penal- de exigencia de cumplimiento de formas esenciales o sustanciales, entendiendo aquellas como las necesarias para conseguir que el acto procesal
sea valido, cuya ausencia vendría a determinar inexorablemente, la no producción de
los efectos que le impone la norma. Bajo esta perspectiva, el Juzgador debe discernir
con sujeción a este escenario, las nulidades absolutas o las relativas, comprendiéndose
en el primer caso, que el Juez de Investigación Preparatoria, ante el eventual “incumplimiento a las disposiciones” del Código Procesal Penal, podría bien declarar la nulidad
insalvable del acto procesal (absoluta) o disponer sea renovado (relativa), aptitud que
la tendríamos además por imperio del Art. 153.1 bajo la Þgura del saneamiento. Sin
embargo, subsiste la incertidumbre de si la vía de tutela de derechos, resulta además
pertinente a esta regulación especíÞca ya señalada de inobservancia de disposiciones;
lo evidente se aprecia en cuanto el Art. 71.4 añade “o que sus derechos no son respetados”
pero subsiste la duda respecto de la facultad de poder aplicar la convalidación y hasta
qué presupuestos fácticos y normativos.
Concluyo este artículo citando el Auto de Vista Nº 2697 en el cual, el Juzgado a mi cargo,
amparó un pedido de tutela de derechos por inadecuado desarrollo de diligencia de registro personal de una investigada, al no habérsele indicado los motivos de tal diligencia,
tampoco el derecho que le asistía para contar con la presencia de una persona de su
conÞanza que garantizara la autenticidad del registro. La Superior Sala de Apelaciones,
no acogió estimativamente los elementos argumentativos fácticos de cuestionamiento de
desarrollo de la actuación de registro señalados por la peticionante y dejó en potestad al
órgano jurisdiccional respectivo (de juzgamiento) ponderar o no su incorporación como
medio de prueba por constituir según el estadio procesal en el que aquella se veriÞcó,
un “acto de investigación” y no de prueba, constituyendo este razonamiento una óptica
más para apreciar este tema en particular, concluyendo necesariamente, en destacar que
en esta resolución superior, también se aplicó un criterio de convalidación al precisarse
“..que si bien es cierto conforme lo dispone el artículo 149 del Código Procesal Penal la inobservancia de
las disposiciones establecidas para las actuaciones procesales es causal de nulidad sólo en los casos previstos
por ley, también lo es que salvo en los casos de defectos absolutos los vicios quedarán convalidados artículo
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ciento cincuenta y dos inciso c).. Si no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su Þn respecto de
los interesados o si el defecto no ha afectado los derechos y las facultades de los intervinientes..”, concluyendo en otro párrafo “.. el supuesto concreto planteado por el solicitante no encuadran dentro de la
normatividad sobre tutela de derechos y por ello, no resulta útil el anular el acto procesal …), desprendiéndose de todo ello la necesidad inicialmente expuesta de establecer criterios Þrmes.
NOTAS BIBLIOGRÁFICAS
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2
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ARILLA BAS, Fernando. Derecho Penal, Parte General, 2ª Edición, Editorial Porrúa, México, 2003
GARCIA BELAUNDE, Domingo. El Habeas Corpus en el Perú, 1ª Edición, Universidad Mayor de San Marcos. Lima. 1979
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez. Sentencia sobre el fondo. 29 de Julio de 1998.
AROCENA, Gustavo. Las nulidades en el proceso penal. Editorial Mediterráneo, Córdova. Pag. 71.
Exp. 3789-2005-PHC/TC. Lima, 9 de noviembre de 2005.
ESPARZA LEIBAR, Iñaqui. El Principio del debido proceso. Editorial Bosch, Barcelona, 1995, Pag. 75.
Exp. 2009-01950-71-0401. Sala Penal de Apelaciones de Arequipa. 21 septiembre 2009.
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HÁBEAS DATA: TIPOS Y SUBTIPOS EN EL DERECHO
COMPARADO LATINOAMERICANO
Kenneth F. DEL CARPIO BARREDA*
RESUMEN:
Las Constituciones Latinoamericanas acogen el instituto del Hábeas Data, tanto en
forma nominada como innominada. La forma en que han sido conceptualizadas en
sus textos constitucionales, determinan los diversos tipos y subtipos de esta garantía
de derecho constitucional. La Universidad de Nariño, Colombia, realizó un estudio
al respecto que merece ser difundido, objeto del presente artículo. Además, conviene
resaltar los aportes efectuados por los juristas Néstor Pedro Sagües, Oscar Puccinelli,
Héctor Lama More y Raúl Chanamé así como del Tribunal Constitucional peruano en
el desarrollo de los tipos y subtipos de Hábeas Data.
PALABRAS CLAVE:
Hábeas Data. Constitución. Tipos y subtipos.
ABSTRACT:
The Latin American Constitutions hosts the Habeas Data institute, in both ways:
nominee and unnamed. The way they have been conceptualized in their constitutions,
determine the various types and subtypes of this guaranteed constitutional right. The
University of Nariño, Colombia, conducted a study on this subject that deserves to
be disseminated; that is the subject of this article. Furthermore, it should highlight
the contributions made by the jurists Nestor Pedro Sagües, Oscar Puccinelli, Héctor
Lama More and Raúl Chanamé as well as the peruvian Constitutional Court in the
development of types and subtypes of Habeas Data.
KEY WORDS:
Habeas data. Constitution. Types and subtypes of Habeas Data.
SUMARIO:
Introducción. 1. Tipos de Hábeas Data en las Constituciones. 2. Tipos de Hábeas
Data en las Constituciones. 3. Tipos de Hábeas Data en el Tribunal Constitucional
peruano. 4. Conclusiones. Bibliografía.
*
Juez Titular del Tercer Juzgado Civil de Arequipa. E-mail: [email protected]
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Kenneth F. DEL CARPIO BARREDA - Hábeas Data: Tipos y Subtipos en el Derecho Comparado Latinoamericano
INTRODUCCIÓN
Las garantías de derechos constitucionales tienen por Þnalidad garantizar la efectiva vigencia de una parte especíÞca de la Constitución, aquélla en la que se reconocen derechos. Dentro de estas garantías, encontramos al Hábeas Data.
En Brasil, el Hábeas Data llegó a través de la fuerte inßuencia que tuvo de la Constitución portuguesa de 1976 en la Constitución brasileña de 1988. Si bien en la primera no se
le denominó como tal, fue el constitucionalista brasileño Alfonso Da Silva quien acuñó
el término “Habeas Data” y que fue plasmado en la segunda. En efecto, la Constitución
brasileña de 1988, creó el “remedio” o acción procedimental del Hábeas Data como un
mecanismo jurídico-constitucional preventivo para el acceso y el conocimiento de los
datos o informaciones personales y como un instrumento sancionatorio, de corrección,
actualización y supresión de datos cuanto estos son incorrectos. Nueve años después,
se convirtió en una acción exhibitoria de los datos personales de carácter civil y administrativo, según la naturaleza jurídica de las personas naturales o jurídicas que manejen
los datos.1
A partir de allí, el hábeas data fue consagrado en diversas constituciones latinoamericanas como la Constitución de Honduras de 1982, Constitución de Colombia de 1991, la
Constitución del Paraguay de 1992, la Constitución del Perú de 1993, la Constitución
Argentina con la reforma de 1994, la Constitución de Ecuador de 1998 y la Constitución
de Venezuela con la reforma de 1999.
En el caso peruano, la Constitución de 1993 consagró el Hábeas Data en el:
Artículo 200.- Acciones de Garantía Constitucional.
Son garantías constitucionales:
3) La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se
reÞere el artículo 2, incisos 5, 6 y 7 de la Constitución.
Posteriormente, por Ley Nº 26470, publicada el 12/06/1995 se modiÞcó este inciso
eliminando el artículo 2 inciso 7 quedando redactada de la siguiente forma:
Artículo 200. Acciones de Garantía Constitucional
Son garantías constitucionales:
3) La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se
reÞere el artículo 2, incisos 5 y 6 de la Constitución.
Con la dación de la Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional, publicado el 31 de
mayo de 2004, se precisa el concepto y alcances del Hábeas Data en el artículo 61:
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Kenneth F. DEL CARPIO BARREDA - Hábeas Data: Tipos y Subtipos en el Derecho Comparado Latinoamericano
Artículo 61.- Derechos protegidos
El hábeas data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los
incisos 5) y 6) del artículo 2 de la Constitución. En consecuencia, toda persona puede
acudir a dicho proceso para:
1) Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate
de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes
terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes
técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder,
cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráÞca, sonora, visual, electromagnética
o que obre en cualquier otro tipo de soporte material.
2) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectiÞcar la información o datos referidos a
su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o
informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir
o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que
afecten derechos constitucionales.
La doctrina y la jurisprudencia del hábeas data han desarrollado diversas clasiÞcaciones de esta garantía, poniendo especial énfasis en la clasiÞcación desarrollada por
la Universidad de Nariño, diversos juristas y el Tribunal Constitucional peruano, las
cuales merecen ser conocidas y difundidas por los operadores del derecho, siendo
éste el objeto del presente artículo.
1. TIPOS DE HÁBEAS DATA EN LAS CONSTITUCIONES2
En las Constituciones de los Estados Latinoamericanos se regula la institución del Hábeas Data de diversas maneras: como derecho fundamental, como recurso o acción
procesal administrativa o jurisdiccional, como remedio constitucional, como acción de
Hábeas Data, como proceso constitucional o como acción de protección de datos personales. La regla es la forma innominada y la excepción es la nominada. Ello genera tipos
especíÞcos de Hábeas Data e incluso subtipos.
1.1. En la Constitución de la República Argentina.
El Hábeas Data como acción de amparo especíÞco, con doble objetivo: (a) Aprehender el
conocimiento de los datos del concernido recabados en un banco de datos público o
privado; y (b) Exigir la supresión, rectiÞcación, conÞdencialidad o discriminación de
datos falsos o de discriminación.
Genera cuatro tipos de Hábeas Data: aprehensivo, supresivo, rectiÞcatorio y de conÞdencialidad.
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Kenneth F. DEL CARPIO BARREDA - Hábeas Data: Tipos y Subtipos en el Derecho Comparado Latinoamericano
1.2. En la Constitución de la República de Bolivia.
El Hábeas data como un recurso jurisdiccional con triple objetivo: (a) conocer la información que le concierne; (b) objetarla; y (c) obtener la eliminación o rectiÞcación de los
datos recabados en bancos de datos públicos o privados.
Genera cuatro tipos de Hábeas Data: cognitivo, de objeción, eliminatorio y rectiÞcativo.
1.3. En la Constitución del Estado Federativo del Brasil.
El Hábeas data como garantía o remedio procesal o una acción administrativa y jurisdiccional, con
doble objetivo: (a) asegurar el conocimiento de las informaciones relativas a la persona
concernida, cuyas datos se hayan recabado en un banco de datos gubernativo o público;
y (b) rectiÞcar los datos personales recabados en bancos de datos.
Genera dos tipos de Hábeas Data: cognitivo y rectiÞcativo.
1.4. En la Constitución de la República de Colombia.
El innominado Hábeas Data como acción de tutela especíÞca con doble objetivo: (a) conocer, actualizar y rectiÞcar las informaciones recabadas en bancos de datos públicos
y privados; (b) garantizar los derechos y libertades constitucionales en la recolección,
tratamiento y circulación de datos.
Genera cuatro tipos de Hábeas Data: cognitivo, actualizador, rectiÞcativo y garantizador de derechos y libertades constitucionales.
1.5. En la Constitución de la República del Ecuador.
El Hábeas Data innominado como acción de amparo especíÞco con triple objetivo: (a) Derecho de acceder a los datos sobre la persona y sus bienes recabados en bancos de datos
públicos y privados; (b) Conocer el uso y la Þnalidad de los datos del concernido; (c)
Actualizar, rectiÞcar, eliminar o anular los datos erróneos o ilegítimos.
Genera seis tipos de Hábeas Data: (a) de accesión, (b) cognitivo; (c) actualizador; (d) rectiÞcativo;
(e) eliminador; y (f) anulatorio.
1.6. En la Constitución de la República de Honduras.
El Hábeas Data como acción de amparo, con doble objetivo: (a) Acceder a la información
del concernido y de sus bienes; y (b) Actualizar, rectiÞcar o enmendar los datos personales recabados en bancos de datos públicos o privados.
Genera cuatro tipos de Hábeas Data: cognitivo, actualizador, rectiÞcativo y enmendador.
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Kenneth F. DEL CARPIO BARREDA - Hábeas Data: Tipos y Subtipos en el Derecho Comparado Latinoamericano
1.7. En la Constitución de la República de Panamá.
El Hábeas Data como acción de amparo especíÞco, con doble objetivo: (a) Acceder a la información personal recabada en bancos de datos públicos y privados; (b) Corregir, actualizar, rectiÞcar, suprimir y conservar la conÞdencialidad de los datos.
Genera cinco tipos de Hábeas data: (a) de accesión, (b) correctivo; (c) actualizador; (d) rectiÞcativo; y (e) de conÞdencialidad
1.8. En la Constitución de la República del Paraguay.
El Hábeas Data como acción de amparo especíÞco, con triple objetivo: (a) acceder a la información o los datos del concernido o sus bienes que se hayan recabado en bancos
de datos públicos o privados; (b) conocer el uso y Þnalidad de sus propios datos; y (d)
actualizar, rectiÞcar y destruir los datos erróneos o que afecten ilegítimamente a sus
derechos.
Genera cinco tipos de Hábeas Data: (a) de accesión; (b) cognitivo; (c) actualizador; (d) rectiÞcativo; y (e) destructor.
1.9. En la Constitución de la República del Perú.
El Hábeas Data como acción de amparo especíÞco, con un solo objetivo: impetrar contra
todo hecho u omisión de autoridad, funcionario o persona que vulnere o amenace derechos constitucionales.
Genera un solo tipo de Hábeas Data: el impetratorio.
1.10. En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El Hábeas Data innominado como acción de amparo especíÞco, con doble objetivo: (a) acceder a la información del concernido y de sus bienes que hayan recabado en las bases
de datos públicos y privados; (b) actualizar, rectiÞcar o destruir los datos erróneos o que
afectaren ilegítimamente sus derechos.
Genera cuatro tipos de Hábeas Data: de accesión, actualizador, rectiÞcativo y destructor.
2. TIPOS DE HÁBEAS DATA EN LA DOCTRINA3
Los diferentes tipos de Hábeas Data que se consagran en las diversas constituciones, han
sido conceptualizados por la doctrina de la siguiente manera:
2.1. Habeas Data cognitivo
Para solicitar ante las autoridades administrativas de control de los datos, o los operadores de los bancos de datos, centrales de información o a los “fuente-operadores” de
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Kenneth F. DEL CARPIO BARREDA - Hábeas Data: Tipos y Subtipos en el Derecho Comparado Latinoamericano
la información, le pongan en su conocimiento los datos o informaciones que tuvieren
sobre su persona o sobre sus bienes.
La doctrina, lo denomina también Hábeas Data propio; Sagües4 y Lama More5 lo llaman
Hábeas Data informativo. Puccinelli6 precisa que el Hábeas Data informativo es un sub-tipo
del Hábeas Data propio, pues “…no está destinado a operar sobre los datos registrados, sino que solamente procura recabar la información necesaria para permitir a su promotor decidir a partir de ésta –si
es que la información no la obtuvo antes por vía extrajudicial—si los datos y el sistema de información
está funcionando legalmente o si, por el contrario no lo está y por lo tanto solicitará operaciones sobre los
asientos registrados o sobre el sistema de información en sí mismo. Este se subdivide en: a) localizador…,
b) Þnalista…, c) exhibitorio…, d) autoral…”
2.2. Hábeas Data de Accesión
Para solicitar ante las autoridades de control de los datos personales, o ante las autoridades o personas que administran o dirigen bancos de datos, que le permitan aprehender
los datos que le conciernen, acceder a los que le pertenecen a él como persona o a sus
bienes o para acceder a la información de carácter público que se haya recabado en bancos de datos oÞciales o públicos.
La doctrina lo denomina Hábeas Data “impropio”, cuando se accede a la información de
carácter público, pues según Chaname7, es el “medio para acceder a las informaciones de interés
colectivo” y según Lama More para “problemáticas conexas, pero bien diferenciadas, como el acceso a
la información pública o el ejercicio del derecho de réplica.” Por su parte, Puccinelli8 señala que el
Hábeas Data impropio “no esta dirigido a la protección de datos de carácter personal asentados en bases
o bancos de datos, sino a obtener información pública que le es indebidamente negada al legitimado activo, o
replicar información de carácter personal difundida a través de los medios de difusión tradicionales…”
2.3. Hábeas Data Actualizador
Para actualizar los datos que ya se hayan recabado en un banco de datos público o privado. Chanamé lo denomina “Hábeas Data por omisión”, pues uno de sus propósitos “es
agregar más datos a los que debería constar en el respectivo banco o base. El caso más común es de poner
al día información atrasada (v.gr. si alguien aparece como deudor, habiendo satisfecho su obligación, o
aparece como encausado habiendo sido en deÞnitiva sobreseído)”.
Se le denomina también Hábeas Data “aditivo”, por cuanto según Lama More, éste permite “agregar un dato que no se encuentra en el registro o banco de datos (y esto) constituye una actualización de los datos.” Para Puccinelli es aquél que tiene “por Þnalidad agregar
al sistema de información datos de carácter personal no asentados en éste… (contiene) tres subtipos distintos, los dos primeros, destinados a actuar sobre los datos del interesado que ya se encuentran asentados
en un banco o base de datos, y el tercero, dirigido a que los datos de aquél sean ingresados al registro en el
que fueron omitidos”. Estos sub-tipos son el actualizador, el aclaratorio y el inclusorio, según
se actualice, aclare o incluya datos o situaciones.
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Kenneth F. DEL CARPIO BARREDA - Hábeas Data: Tipos y Subtipos en el Derecho Comparado Latinoamericano
2.4. Hábeas Data RectiÞcativo
Para solicitar la rectiÞcación de los datos que ya se hayan recabado en una base de datos,
por diferentes motivaciones entre otras, porque el dato es falso, erróneo, incompleto o
inexacto. Se le denomina también Hábeas Data “rectiÞcador” o “correctivo”.
2.5. Hábeas Data de conÞdencialidad
Para exigir la conÞdencialidad de ciertos datos para uso estrictamente personal o especíÞco,
como señala Lama More. Sagües9 lo denomina Habeas Data “Reservador”.
2.6. Hábeas Data Impetratorio
Sólo en el Perú, para acudir ante las autoridades jurisdiccionales para que le tutele efectivamente el derecho o garantía constitucional de Hábeas Data. Para acceder al conocimiento, actualización, rectiÞcación y eliminación de datos. Lama More señala que es una
especie de Hábeas Data impropio, al no tener un modelo jurídico latinoamericano con el
que compararlo o al menos resaltar una de las varias facultades que componen el Hábeas
data y que generan sus diversos tipos y subtipos.
2.7. Hábeas Data Disociador
Al decir de Puccinelli, para “… que uno o más datos referidos a una persona determinada pueda
ser valorada dentro de determinados parámetros (V.gr., pertenencia grupal, ubicación social, sexo, edad,
estado de salud, etc.), pero sin que quien opera sobre los mismos tenga acceso a conocer la identidad de la
persona a la cual se reÞeren esos datos.”
2.8. Hábeas Data Asegurador
En términos de Lama More, para “… asegurar que los procedimientos utilizados no permitan la
fuga no autorizada de los datos almacenados”.
2.9. Hábeas Data Impugnativo
Según Puccinelli, para “… impugnar las valoraciones que de sus datos realice el registrador,
como asimismo a que se adopten decisiones judiciales o administrativas con único fundamento en el
resultado del tratamiento informatizado de datos de carácter personal que suministren una deÞnición del perÞl o personalidad del interesado. Este subtipo presenta cierta similitud con el Hábeas
Data rectiÞcador o correctivo, si por vía de esa impugnación se pretende establecer una conclusión
distinta a la que aparece en el registro, y con el exclusorio, cuando a través de esa impugnación se
persigue la eliminación total de dicha valoración o decisión”. Para Lama More, se “…busca
establecer una conclusión distinta a la que aparece en el registro o se pretende la eliminación total
de dicha valoración –exclutorio—“
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Kenneth F. DEL CARPIO BARREDA - Hábeas Data: Tipos y Subtipos en el Derecho Comparado Latinoamericano
2.10. Hábeas Data Eliminatorio, Cancelatorio o Exclutorio
Para eliminar, cancelar o excluir total o parcialmente un dato que se haya recabado en un
banco de datos, cuando por cualquier razón o motivo se ha tratado o procesado desde la
recolección, selección, almacenamiento y registro de la información o el dato.
3. TIPOS DE HÁBEAS DATA EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PERUANO
Mediante Resolución del 21 de diciembre del 2007, publicada el 29 de agosto del 2009,
recaída en el Exp. Nº 06164-2007-HD10, caso Jhonny Robert Colmenares Jiménez contra el Banco Continental-sucursal de Arequipa, el Tribunal Constitucional peruano ha
desarrollado los tipos y subtipos del Hábeas Data, “a efectos de cumplir la función pedagógica de
sus resoluciones, precisar los tipos de hábeas data que se encuentran establecidos tanto en la Constitución
Política (art. 200, inciso 3) como en el Código Procesal Constitucional (art. 61 °).” Textualmente
señala en el fundamento 2:
“En tal sentido, los tipos de hábeas data son los siguientes[1]:
1. Hábeas Data Puro: Reparar agresiones contra la manipulación de datos personalísimos almacenados en bancos de información computarizados o no.
1.1. Hábeas Data de Cognición: No se trata de un proceso en virtud del cual se pretende la
manipulación de los datos, sino efectuar una tarea de conocimiento y de supervisión sobre la forma en que
la información personal almacenada está siendo utilizada.
1.1.1. Hábeas Data Informativo: Está dirigido a conocer el contenido de la información que se
almacena en el banco de datos (qué se guarda).
1.1.2. Hábeas Data Inquisitivo: Para que se diga el nombre de la persona que proporcionó
el dato (quién).
1.1.3. Hábeas Data Teleológico: Busca esclarecer los motivos que han llevado al sujeto activo a
la creación del dato personal (para qué).
1.1.4. Hábeas Data de Ubicación: Tiene como objeto que el sujeto activo del poder informático responda dónde está ubicado el dato, a Þn de que el sujeto pasivo -el accionante- pueda ejercer
su derecho (dónde).
1.2. Hábeas Data Manipulador: No tiene como propósito el conocimiento de la información
almacenada, sino su modiÞcación.
1.2.1. Hábeas Data Aditivo: Agrega al banco de datos una información no contenida. Esta
información puede consistir: en la actualización de una información cierta pero que por el paso del
tiempo se ha visto modiÞcada; también puede tratarse de una información que tiene como objeto
aclarar la certeza de un dato que ha sido mal interpretado; o incorporar al banco de datos una
información omitida que perjudica al sujeto pasivo.
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Kenneth F. DEL CARPIO BARREDA - Hábeas Data: Tipos y Subtipos en el Derecho Comparado Latinoamericano
1.2.2. Hábeas Data Correctivo: Tiene como objeto modiÞcar los datos imprecisos y cambiar
o borrar los falsos.
1.2.3. Hábeas Data Supresorio: Busca eliminar la información sensible o datos que afectan
la intimidad personal, familiar o cualquier otro derecho fundamental de la persona. También puede
proceder cuando la información que se almacena no guarda relación con la Þnalidad para la cual
ha sido creado el banco de datos.
1.2.4. Hábeas Data ConÞdencial: Impedir que las personas no autorizadas accedan a una información que ha sido caliÞcada como reservada. En este tipo, se incluye la prohibición de datos que por
el paso del tiempo o por sentencia Þrme se impide su comunicación a terceros.
1.2.5. Hábeas Data Desvinculador: Sirve para impedir que terceros conozcan la identiÞcación
de una o más personas cuyos datos han sido almacenados en función de determinados aspectos generales
como la edad, raza, sexo, ubicación social, grado de instrucción, idioma, profesión.
1.2.6. Hábeas Data Cifrador: Tiene como objeto que el dato sea guardado bajo un código que sólo
puede ser descifrado por quien está autorizado a hacerlo.
1.2.7. Hábeas Data Cautelar: Tiene como propósito impedir la manipulación opublicación del
dato en el marco de un proceso, a Þn de asegurar la eÞcacia del derecho a protegerse.
1.2.8. Hábeas Data Garantista: Buscan el control técnico en el manejo de los datos, a Þn
de determinar si el sistema informativo, computarizado o no,garantiza la conÞdencialidad y las
condiciones mínimas de seguridad de los datos y su utilización de acuerdo con la Þnalidad para la
cual han sido almacenados.
1.2.9. Hábeas Data Interpretativo: Tiene como objeto impugnar las valoraciones o conclusiones
a las que llega el que analiza la información personal almacenada.
1.2.10.Hábeas Data Indemnizatorio: Aunque no es de recibo en nuestro ordenamiento,
este tipo de habeas data consiste en solicitar la indemnización por el daño causado con la propalación de la información.
2. Habeas Data Impuro: Solicitar el auxilio jurisdiccional para recabar una información pública
que le es negada al agraviado.
2.1. Hábeas Data de Acceso a Información Pública: Consiste en hacer valer el derecho
de toda persona a acceder a la información que obra en la administración pública, salvo las que están
expresamente prohibidas por la ley.
Aunque el Código hace una relación de los posibles casos de acumulación objetiva,
las pretensiones en el hábeas data no tienen por qué entenderse como limitadas a los
casos que establece la ley. Hay posibilidad de extender su alcance protector a otras
situaciones o alternativas que pudiesen darse en la realidad. La propuesta del artículo
64° es simplemente enunciativa.
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
141
Kenneth F. DEL CARPIO BARREDA - Hábeas Data: Tipos y Subtipos en el Derecho Comparado Latinoamericano
Mesía Ramírez, Carlos (2007) Exégesis del Código Procesal Constitucional Tercera
Edición. Lima, Gaceta Jurídica S.A. p 559.”
[1]
Aunque no compartimos la denominación que hace el Tribunal Constitucional al clasiÞcar el Hábeas Data en puro e impuro, (creemos que hubiese sido más acertado denominarlo propio e impropio), consideramos que ésta es una de las clasiÞcaciones más completas.
4. CONCLUSIONES
1) El término Hábeas Data fue acuñado por el constitucionalista brasileño Alfonso Da
Silva y plasmado en la Constitución brasileña de 1988.
2) Posteriormente el instituto fue acogido en las Constituciones de Honduras, Colombia, Paraguay, Perú, Argentina, Ecuador y Venezuela, tanto en forma nominada como innominada.
3) La forma en que se ha legislado el Hábeas Data en las Constituciones, determinan
los tipos y subtipos de éste. La Universidad de Nariño, Colombia, nos provee una
clasiÞcación y análisis bastante detallada.
4) Los juristas Néstor Pedro Sagües, Oscar Puccinelli, Lamas More y Raúl Chanamé
también han propuesto su propia clasiÞcación, la que se conjuga con la desarrollada
por la Universidad de Nariño.
5) El Tribunal Constitucional peruano, en el Exp. N° 06164-2007-HD ha desarrollado
una clasiÞcación del Hábeas Data, basado en estudios efectuados por el jurista y magistrado Carlos Mesía Ramírez.
6) El propósito del presente artículo es rescatar y difundir estos aportes al estudio
del Hábeas Data.
INFORMATIGRAFÍA
CHANAME ORBE, Raúl. Hábeas Data y el derecho fundamental a la intimidad de la persona. En: http://www.sisbib.unsmsm.edu.pe
DE ABREU DALLARI Dalmo. El Hábeas Data en Brasil. Revista Ius et Praxis. Año 3, Nº 1. Universidad de Talca. 1997. En:
http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=19730108
3)
LAMA MORE, Héctor E. El Hábeas Data en el Perú. El Estado de cosas constitucional en el caso Arellano Serquen contra el CNM.
4)
PUCCINELLI, Oscar. Tipos y subtipos del Hábeas Data en América Latina. En: www.astrea.com.ar
5)
SAGUES, Néstor Pedro. El Hábeas Data en Argentina. Revista Ius et Práxis, Facultad de ciencias jurídicas, Facultad de Derecho,
Universidad de Talca (Chile). En: http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/197/19730112.pdf
6)
Tribunal Constitucional del Perú. En: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/06164-2007-HD.html
7)
Universidad de Nariño. El Habeas Data: una visión constitucional, legislativa y en proyectos de leyes estatutarias. Colombia.
En: http://akane.udenar.edu.co/derechopublico/Habeas_Parte%20I_Capitulo_Unico.pdf
1)
2)
142
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Kenneth F. DEL CARPIO BARREDA - Hábeas Data: Tipos y Subtipos en el Derecho Comparado Latinoamericano
NOTAS BIBLIOGRÁFICAS
DE ABREU DALLARI Dalmo. El Hábeas Data en Brasil. Revista Ius et Praxis. Año 3, Nº 1. Universidad de Talca. 1997.
pp.71-80. En: http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=19730108
2
Universidad de Nariño. El Habeas Data: una visión constitucional, legislativa y en proyectos de leyes estatutarias. Colombia.
http://akane.udenar.edu.co/derechopublico/Habeas_Parte%20I_Capitulo_Unico.pdf
3
Universidad de Nariño. El Habeas Data:…: Ob., ut supra cit. 2.
4
SAGUES, Néstor Pedro. El Hábeas Data en Argentina (Orden Nacional). Revista Ius et Praxis, Año 3, Número 1º, Facultad de
ciencias jurídicas, Universidad de Talca, Talca (Chile), p. 137-150.
5
LAMA MORE, Héctor E. El Hábeas Data en el Perú. El Estado de cosas constitucional en el caso Arellano Serquen contra el CNM. En:
[email protected]
6
PUCCINELLI, Oscar. Tipos y subtipos del Hábeas Data en América Latina. En: www.astrea.com.ar
7
CHANAME ORBE, Raúl. Hábeas Data y el derecho fundamental a la intimidad de la persona. En: http://www.sisbib.unsmsm.edu.pe
8
PUCCINELLI, Oscar. Tipos y subtipos… Ob., ut supra cit. 6.
9
SAGUES, Néstor Pedro. El Hábeas Data en Argentina. Revista Ius et Práxis, Facultad de ciencias jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad de Talca (Chile), p.137-150.
10
Tribunal Constitucional. En: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/06164-2007-HD.html
1
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
143
144
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
ACERCA DEL CONTROL DISCIPLINARIO DE LOS
MAGISTRADOS
Alberto Hilario MEDINA SALAS*
RESUMEN
En este trabajo se realiza un análisis crítico acerca del control disciplinario de los magistrados en el Derecho peruano, es una breve revisión del procedimiento previsto
para el control y sanción de los magistrados en el marco de la nueva Ley de la Carrera
Judicial. Asumiendo una posición crítica respecto a la necesaria independencia y los
límites en el ejercicio de la función del órgano de control.
PALABRAS CLAVES:
Control Disciplinario. Magistrados. Poder Judicial. Procedimiento. Sanción.
ABSTRACT:
This paper takes a critical analysis of the disciplinary control of judges in Peruvian
law, a brief review of the procedure for the control and punishment of judges under
the Judicial Career Law. Assumes a critical stance regarding the need for independence
and limits on the exercise of control organ function.
KEYWORDS:
Discipline Inspection. Judges. Judiciary. Procedure. Punishment.
SUMARIO:
1. Introducción. 2. ¿Quién investiga? 3. ¿Quién sanciona? 4. ¿Quién destituye? 5. Los
Mecanismos de Control. 6. Acerca de las Faltas y Sanciones. 7. Conclusiones.
*
Juez del Octavo Juzgado Especializado en lo Civil.
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
145
Alberto Hilario MEDINA SALAS - Acerca del Control Disciplinario de los Magistrados
1. INTRODUCCIÓN
Consolidar el Estado de Derecho exige, además de buenas intenciones, legitimidad social en el sistema de administración de justicia lo que impone la necesidad
de priorizar iniciativas que además de dotar de independencia al Poder Judicial
garanticen mecanismos de control y sanción a los excesos e inconductas. Conciliar
ambos temas, durante toda la vida republicana de nuestro país ha sido objeto de
amplios debates, se trata de una problemática siempre permeable y vulnerable a la
intervención política que exige de los órganos contralores garantías mínimas para
la preservación de ésta1.
La discusión gira en torno a dos perspectivas distintas: la primera es la de permitir que sea el propio Poder Judicial el que se ocupe de ejercer las potestades de
sanción disciplinaria en razón que se trata de quien mejor conoce su organización
y de darle la posibilidad de “autocorregirse”, en un lenguaje coloquial esa lectura
podría resumirse en una frase: “los trapitos se lavan en casa”; está también la
lectura de quienes viven el problema desde fuera de la organización y perciben
que dejar que sean los propios magistrados los que se sancionen implica un alto
margen de impunidad, así de manera coloquial se aÞrma que “otorongo no come
otorongo” en consecuencia
El punto de partida en la mayoría de debates transita por determinar si el control
disciplinario judicial debe ser interno, si se debe implementar modalidades intermedias o mixtas2; ó, si en deÞnitiva se debe encargar la integridad de dicha función de control disciplinario en un ente único ajeno al Poder judicial (el Consejo
Nacional de la Magistratura).
La responsabilidad disciplinaria de los jueces ha sido históricamente entendida
como respeto y subordinación jerárquica entre los jueces de los diferentes niveles
de la carrera judicial, entendiendo que esta era la forma adecuada de custodiar la
buena reputación de la administración de justicia3.
La, todavía de breve existencia, Ley de la Carrera Judicial en cierta medida supone
la consolidación del sistema mixto de control disciplinario en nuestro país. Sistema
mixto que supone encargar las labores de control y sanción de faltas menores a la
destitución al Poder Judicial y dejar en el Consejo Nacional de la Magistratura, las
facultades sancionatorias que supongan la sanción de destitución por falta grave.
El esquema, en teoría, de sencilla comprensión no es del todo pacíÞco, supone
necesariamente la revisión de algunos asuntos conßictivos, en este breve trabajo
son tres temas los que buscaremos revisar de manera muy puntual acerca de la
actividad de control disciplinario que se ejerce sobre los magistrados. Se plantean
en forma de interrogante –siguiendo el esquema de Pásara4– buscando simpliÞcar su lectura.
146
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Alberto Hilario MEDINA SALAS - Acerca del Control Disciplinario de los Magistrados
2. ¿QUIÉN INVESTIGA?
En este punto la problemática pasa por determinar si esta tarea debe ser asumida
como un aspecto interno en la institución, o si debe ser realizada desde fuera de ella.
La primera posibilidad, que predominó hasta la creación del Consejo de la Magistratura, concentró en la Corte Suprema, o en una oÞcina bajo sus órdenes, la responsabilidad de investigación. La segunda posibilidad ha llevado la tarea de investigación
a los Consejos en Latinoamérica5.
Pásara considera razonable sostener el criterio de “externalizar” hasta donde sea posible
– según el diseño institucional existente– la tarea de investigar, manteniendo en ella las
garantías del debido proceso.
La Ley de la Carrera Judicial (Ley N° 29277) en su Artículo 64° acertadamente recoge un
criterio que garantiza cierto margen de imparcialidad razonable: “El órgano encargado
de la investigación preliminar debe ser distinto de aquel que es competente para tramitar
el procedimiento disciplinario, salvo las excepciones previstas por ley”.
Preocupa la parte Þnal del referido artículo: “salvo las excepciones previstas por ley” ya
que deja abierta la posibilidad de que se vulnere a la Constitución misma ya que puede
llevar a la implementación de procedimientos sancionatorios sui generis o ad hoc, situación
que en deÞnitiva esperamos no se llegue a veriÞcar. Es recomendable por tanto suprimir
esa última parte del referido artículo y propiciar que la regulación prevea los procedimientos ex ante adecuándose a los dispuesto en la Ley de la Carrera Judicial.
3. ¿QUIÉN SANCIONA?
Respecto a las potestades sancionatorias, la cuestión se limita a determinar si debe sancionar la misma entidad que investiga o debe hacerlo otra. Esta posibilidad responde
a un modelo inquisitivo, que no ofrece las mayores garantías de imparcialidad, incluso
cuando quien investiga es una dependencia de la entidad que sancionará.
La Ley de la Carrera Judicial (Ley N° 29277) en su Artículo 63° establece que los órganos
sancionadores por responsabilidad disciplinaria son: el Consejo Nacional de la Magistratura o los órganos de control del Poder Judicial, conforme a la Constitución y a la ley.
4. ¿QUIÉN DESTITUYE?
Es criterio generalmente aceptado que sólo puede destituir quien tiene la responsabilidad de nombrar. La necesidad de “externalizar” la investigación y la de mantener
atados nombramiento y sanción conduce fácilmente a encargar la tarea al Consejo
Nacional de la Magistratura6.
Encargar el nombramiento, ratiÞcación y destitución, en un órgano constitucionalmente
autónomo, convierte a nuestro sistema de control, un ejemplo del “modelo mixto”; es
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
147
Alberto Hilario MEDINA SALAS - Acerca del Control Disciplinario de los Magistrados
decir un modelo en el cual las labores de control y sanción son realizadas por un
órgano que integra el Poder Judicial y otro totalmente autónomo a él.
5. LOS MECANISMOS DE CONTROL
Implementar mecanismos de control de la judicatura por los demás poderes del
Estado y la existencia de centros de poder internos, convierte al juez en “un sujeto
a proteger, pero también en un sujeto que controlar”7. Un sistema de control debe
asegurar que los jueces cumplan con su profesión, con corrección y eÞciencia. Sin
embargo, la intervención de tantos órganos en la ejecución de una misma labor, es
una de las principales causas que impiden al órgano contralor cumplir cabalmente
con su función.
Estructurar un sistema de control demanda necesariamente precisar tres conceptos:
• El acto de control, aquel acto que permite el ejercicio de la facultad controladora8.
• El órgano de control, que será el que realice el acto de control9.
• El procedimiento sancionador, aquel acto de control destinado a imponer una
sanción, que debe ser diseñado y ejercido por el órgano de control cumpliendo
las garantías que el propio procedimiento implica.
Cuando se tiene que evaluar la función de control disciplinario de la magistratura,
uno de los temas que no puede dejarse de lado es determinar los agentes que pueden
intervenir en la ejecución de esta potestad10.
6. ACERCA DE LAS FALTAS Y SANCIONES
La Ley de la Carrera Judicial acogió la mayor parte de iniciativas que consideraban
que era necesario tipiÞcar las faltas, coincidiremos que es una interesante iniciativa
que reduce el margen de discrecionalidad de los órganos encargados del control y
sanción y otorga mayor transparencia en los procesos disciplinarios.
Las faltas en la actual normatividad se clasiÞcan entonces en leves (artículo 46º),
graves (artículo 47º) y muy graves (artículo 48º) e implican como sanciones y medidas disciplinarias: la amonestación, la multa, la suspensión y la destitución (artículo
50º). Respecto a los entes facultados para imponer sanciones el artículo 63º indica
que recaen dichas funciones en el Consejo Nacional de la Magistratura o los órganos de control del Poder Judicial, conforme a la Constitución y a la ley. Se elabora
a continuación un esquema que resume y simpliÞca en buena medida la regulación
normativa actual.
148
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Alberto Hilario MEDINA SALAS - Acerca del Control Disciplinario de los Magistrados
GráÞco Nº 1
Entidades, Faltas y Sanciones
Elaboración: propia
Preocupa sin embargo, la redacción del Artículo 51° referido a la proporcionalidad
entre tipos de faltas y sanciones que en uno de sus párrafos señala: “No obstante, los
órganos disciplinarios competentes pueden imponer sanciones de menor gravedad
que las que tienen ordinariamente atribuidas, salvo el supuesto de amonestación,
si al examinar el caso resulta que los hechos objeto del procedimiento merecen un
inferior reproche disciplinario”.
A este último párrafo es difícil darle una lectura que se ajuste por ejemplo al respeto
de los principios de legalidad y tipicidad11. Estas deÞciencias normativas generan un
contexto en el que el ordenamiento disciplinario corre un fuerte riesgo de no cumplir con su Þnalidad, en la medida en que podrían conducir a paralizar la actividad
sancionadora, convirtiéndose en un instrumento de impunidad ó generar espacios
para la arbitrariedad12.
7. CONCLUSIONES
• El control administrativo-disciplinario de los magistrados implica determinar preliminarmente si el objeto de discusión es un tema estrictamente de vulneración de
deberes o cuestionamientos a criterios discrecionales.
• Encargar el ejercicio de la potestad sancionatoria en un organismo autónomo independiente del Poder judicial de manera exclusiva no es la solución deseable, resta al
Poder Judicial sus facultades de autocontrol y genera una carga procesal excesiva en
el Consejo Nacional de la Magistratura.
• Un órgano de control disciplinario judicial, por la especial naturaleza de su función y
de los actos de control que deberá desarrollar, debe ser un órgano autónomo, respecto del órgano controlado e integrado por personas libres de cualquier dependencia
en el ejercicio de su cargo.
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
149
Alberto Hilario MEDINA SALAS - Acerca del Control Disciplinario de los Magistrados
• Es recomendable que el sistema de control disciplinario se institucionalice al interior
del Poder Judicial, se deÞna su carácter garantista y se priorice los mecanismos que
garanticen la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso.
• La solución demanda que las reformas empiecen por ser procedimentales antes que
orgánicas. El magistrado (sujeto a un exigente proceso de nombramiento y ratiÞcación) requiere de instrumentos que le permitan administrar justicia de una manera
eÞcaz y predecible con procesos claros y bien deÞnidos que no mantengan sobre él
la espada de Damocles de la destitución o la no ratiÞcación.
NOTAS BIBLIOGRÁFICAS
Entre los estudios sobre el control disciplinario en el Perú, pueden revisarse: CONSEJO TRANSITORIO DEL PODER
JUDICIAL: INFORME FINAL, COMISIÓN DE INVESTIGACIÓN “PLANIFICACIÓN DE POLÍTICAS DE
MORALIZACIÓN, ETICIDAD Y ANTICORRUPCIÓN”, Lima, 2001; COMISIÓN ESPECIAL PARA LA REFORMA INTEGRAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA CERIAJUS: LOS PROBLEMAS DE LA JUSTICIA
EN EL PERÚ: HACIA UN ENFOQUE SISTÉMICO, DIAGNÓSTICO INTERINSTITUCIONAL, Comisión
Andina de Juristas, Lima, 2004; COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS: EL CONTROL DISCIPLINARIO EN LA
FUNCIÓN JUDICIAL, en: www.cajpe.org.pe/RIJ/BASES (consultada en Junio de 2008); DEFENSORÍA DEL PUEBLO: INFORME DEFENSORIAL NO 109, PROPUESTAS BÁSICAS DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO
PARA LA REFORMA DE LA JUSTICIA EN EL PERÚ, Lima 2006.
2 Las alternativas planteadas se han matizado con fórmulas que pasan por: la incorporación de la sociedad civil en los organismos de control, el nombramiento del Jefe de la OCMA por el Consejo Nacional de la Magistratura y la de constituir órganos
mixtos integrados con miembros del CNM y del Poder Judicial.
3
BOLUARTE ZEGARRA, René: “La Ley de Carrera Judicial y el Control Disciplinario de los Jueces” En: JUS DOCTRINA & PRÁCTICA Nº 10, Octubre de 2007, pp. 27-34.
4
Vid. PÁSARA, Luis: “Selección, Carrera y Control Disciplinario en la magistratura: Principales Tendencias Actuales”, En:
REFORMA JUDICIAL: REVISTA MEXICANA DE JUSTICIA, Nº. 4, 2004, pp. 88.
5
Los consejos no siempre son, propiamente, una institución externa, puesto que a veces están encabezados por el presidente
de la Corte Suprema e integrados por miembros del aparato judicial, junto a algunos representantes de entidades externas. Cfr.
PÁSARA, Luis: Op. Cit., pp. 89.
6
Al respecto Pásara aclara que corresponderá al Consejo, donde no sea controlado por la Corte Suprema. Acara además que
este no sería el caso de los países donde el Consejo se limita a organizar el proceso de selección y proclamar ganadores para que
una instancia política proceda a nombrar de entre ellos. Cfr. PÁSARA, Luis: Op. Cit., pp. 89.
7
Vid. COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS: EL CONTROL DISCIPLINARIO EN LA FUNCIÓN JUDICIAL,
en: http://www.cajpe.org.pe/RIJ/BASES/corrup1.htm (consultada en junio de 2008).
8
Para mayor desarrollo, Vid. GONZÁLEZ, Gorki: “Organización del Poder Judicial: órganos jurisdiccionales y del gobierno,
órganos de apoyo y de control”. En: REFORMA JUDICIAL. EXPOSICIONES DEL SEMINARIO TALLER. Lima:
Poder Judicial, 1997; p.118.
9
Vid. GONZÁLEZ, Gorki: Op. Cit.; p.124.
10
En el caso peruano, la diversidad de órganos que intervienen en mayor o menor grado, complica el proceso de comprensión
de cómo se ejecuta el control disciplinario. Intervienen en el proceso: la Sala Plena de la Corte Suprema, el Presidente del Poder
Judicial, los Consejos Ejecutivos, la OÞcina de Control de la Magistratura (OCMA) y el Consejo de la Magistratura (CNM),
todos ellos con atribuciones de decisión (salvo el Presidente del Poder Judicial). Vid. COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS:
EL CONTROL DISCIPLINARIO EN LA FUNCIÓN JUDICIAL, en: http://www.cajpe.org.pe/RIJ/BASES/co1
150
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Alberto Hilario MEDINA SALAS - Acerca del Control Disciplinario de los Magistrados
rrup1.htm (consultada en junio de 2008).
11
Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
(…)
1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún
caso habilitarán a disponer la privación de libertad.
(…)
4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipiÞcación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones
reglamentarias de desarrollo pueden especiÞcar o graduar aquellas dirigidas a identiÞcar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipiÞcar
por vía reglamentaria.
12
En esa misma línea, Ferreres desarrolla el principio de taxatividad en materia penal y explica 3 criterios en que se ßexibiliza
el rigor del requisito de lex certa (taxatividad). Vid. FERRERES COMELLAS, Víctor: EL PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD EN MATERIA PENAL Y EL VALOR NORMATIVO DE LA JURISPRUDENCIA (UNA PERSPECTIVA
CONSTITUCIONAL), Madrid: Civitas, 2002.
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
151
152
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
LA ACTUACIÓN PROBATORIA EN EL JUICIO
Carlos MENDOZA BANDA*
RESUMEN:
El objeto del presente artículo es analizar el debate probatorio que se puede producir
en el juicio, ya sea, cuando se realiza el examen de los acusados, el examen de los
testigos, el examen de los peritos y la oralización de la prueba documental, que son
mayormente los medios de prueba que se actúan en la etapa probatoria del juicio. De
esta manera, podremos establecer algunas importantes características, peculiaridades y
observaciones de cada uno de ellos, con la Þnalidad de poder desarrollar óptimamente la actuación probatoria del juicio.
PALABRAS CLAVES:
Actuación probatoria, examen del acusado, testigo, perito, oralización de documentos.
ABSTRACT:
The purpose of this article is to analyze the debate as evidence that can be produced
at trial, either when performing the examination of the accused, the examination of
witnesses, examination of expert witnesses and documentary evidence oralization,
which are mostly the evidence to be active in the evidentiary stage of trial. Thus, we
establish some important features, characteristics and observations of each of them,
in order to be able to develop optimal performance of the trial evidence.
KEYWORDS:
Performance evidence, examination of the accused, witness, expert, oralization documents.
SUMARIO:
1. Introducción. 2. Examen del acusado. 3. Examen de los testigos. 4. Examen de los
peritos. 5. Prueba material. 6. Lectura de la prueba documental. 7. Conclusiones.
*
Juez del Tercer Juzgado Penal Unipersonal de Arequipa
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
153
Carlos MENDOZA BANDA - La Actuación Probatoria en el Juicio
1. INTRODUCCIÓN
En la etapa de juicio, que es oral, público y contradictorio, se van a actuar los diversos medios de prueba que han sido admitidos por el Juez de la Investigación Preparatoria, en la
etapa intermedia, especíÞcamente en la audiencia de control de acusación (cabe precisar
que, por excepción, en la etapa de juicio se puede admitir medios probatorios, tal como
lo dispone el artículo 373 del NCPP), por ejemplo: el examen de los testigos, el examen
de los peritos, etc; al respecto, el nuevo Código Procesal Penal establece la regulación de
cada uno de ellos. Sin embargo, en el quehacer práctico del desarrollo del juicio, en lo
pertinente al período probatorio, se pueden presentar una diversidad de situaciones, que
es importante ponerlas en consideración, con la Þnalidad de poder adoptar una solución
adecuada, que permita que la actuación probatoria del juicio se desenvuelva de la mejor
manera posible; obviamente, para ello, la interpretación que hagamos de los dispositivos
que la regulan, tiene que ser conforme a la Constitución.
Por lo que, en el presente trabajo se va a desarrollar la regulación normativa de la actuación
probatoria en el juicio y la aplicación práctica que tiene lugar en el desarrollo de éste.
2. EXAMEN DEL ACUSADO
2.1. Naturaleza jurídica del examen del acusado
En este punto, surge inmediatamente la siguiente pregunta: ¿qué naturaleza jurídica tiene
el examen del acusado, es un medio de prueba o es un medio de defensa?
César San Martín Castro, siguiendo a Beling, señala que, el interrogatorio del acusado no
es un verdadero interrogatorio, sino más bien, un permiso para interrogarlo, y la declaración del acusado constituye un medio de defensa, una ocasión que la ley le da de tomar
posición frente a la acusación y las pruebas de que ésta se valga, y no un medio de Þjar
objetivamente la verdad. Agrega San Martín que, no obstante ello, no se puede dejar de
desconocer que la declaración del acusado, favorable o desfavorable a su posición, tiende
a producir el convencimiento del juez.1
Asimismo, Valentín Cortés Domínguez, indica que la declaración del acusado en el juicio
oral no es propiamente un verdadero interrogatorio, sino, siguiendo a Gómez Orbaneja,
es un medio de defensa, que permite a los acusados tomar posición frente a la acusación
y a las pruebas de que ésta se valga. Cortés Domínguez señala que, en la práctica, es muy
difícil que el juez o el tribunal que oye la declaración, y que percibe la manera en como
ésta se desarrolla, no tome posición de frente al acusado, sacando consciente o inconscientemente conclusiones probatorias de lo que aquél diga en el interrogatorio.2
Siendo así, podemos concluir que el examen (mejor dicho declaración) del acusado,
es un medio de defensa, porque ofrece la posibilidad al acusado, si lo desea, de tomar
posición frente a la acusación. Sin embargo, esta declaración puede servir para formar
154
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Carlos MENDOZA BANDA - La Actuación Probatoria en el Juicio
convicción, para ello, corresponde valorar varias circunstancias, que se erigen en criterios
de credibilidad. Lo antes dicho, ha sido señalado en el punto ocho del acuerdo plenario
N° 2-2005/CJ-116, que si bien, este punto no ha sido Þjado como precedente vinculante, debe tenérsele en cuenta.
Obviamente, la confesión que realiza el acusado y que se encuentra regulada en el
artículo 160° del Código Procesal Penal, la cual, debe estar debidamente corroborada, y debe ser prestada libremente ante el Juez; sirve para desvirtuar la presunción
de inocencia del acusado.
2.2. Derecho del acusado a negarse a declarar
El acusado puede negarse a declarar en el juicio, total o parcialmente (artículo 376.1 del
NCPP), es decir, no está obligado a declarar; por ello, si acepta declarar no se le toma
juramento o promesa de decir la verdad.
2.3. Posibilidad de declaración del acusado, aún cuando no haya sido ofrecida
¿Qué sucede si ninguna de las partes procesales ha ofrecido la declaración del acusado?
Me parece que, en este supuesto, se debe preguntar al acusado si desea declarar, si éste
contesta aÞrmativamente, se debe recibir su declaración; por la siguiente razón: ésta no
es un medio de prueba, sino un medio de defensa, por tal motivo, se le debe entender,
como la oportunidad que se brinda al acusado para tomar posición frente a la acusación;
a lo que se agrega que, el acusado, en cualquier momento de su declaración puede negarse a continuar con ella.
2.4. Desarrollo de la declaración del acusado
Si el acusado se niega a declarar total o parcialmente, se le indicará que el juicio continuará y se leerán sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal, tal como lo dispone el
artículo 376.1 del NCPP.
Si el acusado acepta ser interrogado, aportará libre y oralmente relatos, aclaraciones y
explicaciones sobre su caso; el interrogatorio se debe orientar a aclarar las circunstancias del caso y demás elementos necesarios para medición de pena y reparación civil;
las preguntas deben ser directas, claras, pertinentes y útiles; además, no son admisibles
las preguntas repetidas, sobre aquello que ya hubiera declarado, salvo la necesidad de
aclaración; tampoco están permitidas las preguntas capciosas, impertinentes y las que
contengan respuestas sugeridas, así lo establece el artículo 376.2 del NCPP.
Surge otra interrogante, ¿en la declaración del acusado se pueden hacer preguntas que
contengan respuestas sugeridas, propias del contrainterrogatorio, según las técnicas
de litigación oral? Opino que no, por la siguiente razón: las preguntas que contengan
respuestas sugeridas (aquellas que contienen la respuesta, en la que el interrogado sólo
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
155
Carlos MENDOZA BANDA - La Actuación Probatoria en el Juicio
puede responder si o no), son contrarias a los siguientes derechos del acusado: negarse
a declarar, no autoincriminación, no prestar juramento o promesa de decir la verdad,
no responsabilidad penal por falso testimonio. Además, expresamente, el NCPP prohíbe estas preguntas, y no establece ninguna excepción. Siendo así, si el acusado tiene
estos derechos y facultades, no es aceptable, realizando una interpretación conforme
a la Constitución, que se permita hacer preguntas sugestivas al acusado; pues, de lo
contrario, si se las permitiera, signiÞcaría realizar una interpretación extensiva, en perjuicio de los derechos del acusado, y ello está prohibido, conforme lo señala el artículo
VII del Título Preliminar del NCPP, que a la letra dice: “la interpretación extensiva y la
analogía quedan prohibidas, mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos.”. A lo que se agrega que, si bien, en las técnicas de litigación oral,
se permite hacer preguntas sugestivas en el contrainterrogatorio; sin embargo, como
su propio nombre lo dice, éstas son técnicas, no son normas jurídicas. Por lo tanto,
una técnica no puede derogar normas contenidas en un código procesal; máxime, que
la interpretación de prohibir las respuestas sugeridas en la declaración del acusado,
se hace conforme a la Constitución. Sin embargo, ello no signiÞca que, las técnicas
de litigación oral no se puedan aplicar; pues, éstas son perfectamente aplicables en el
desarrollo del juicio, siempre y cuando, no sean contrarias a una interpretación del
NCPP, conforme a la Constitución.
El Juez debe ejercer sus poderes de dirección del juicio y debe declarar de oÞcio o a
solicitud de parte, inadmisibles las preguntas prohibidas (artículo 376.3 del NCPP).
En este punto, algunos señalan que el Juez no debe declarar de oÞcio inadmisible
estas preguntas; pues, reÞeren que el Juez debe tener una actuación parecida a la de
un árbitro, que debe dejar que las partes sean los protagonistas del juicio. Es verdad
que las partes deben ser los protagonistas del juicio; sin embargo, es el Juez quien
tiene el poder de dirección del juicio, y esta dirección debe tener como una de sus
Þnalidades que, las partes incorporen información de calidad que le sirva para poder
fundamentar su sentencia; por ello, excepcionalmente, debe declarar de oÞcio inadmisible las preguntas prohibidas.
El último en intervenir en el interrogatorio del acusado será el abogado de éste (artículo 376.4 del NCPP). En el quehacer diario del desarrollo de los juicios se presenta
otra pregunta, ¿quién debe interrogar primero al acusado? Algunos señalan que,
conforme a las técnicas de litigación oral, primero debe interrogar el abogado del
acusado y luego el Þscal, para que éste pueda hacer preguntas sugestivas. En mi opinión, no hay razón para ello; pues, debemos tomar en consideración que, el acusado
en cualquier momento puede negarse a declarar, no presta juramento, tiene derecho
a la no autoincriminación, y no comete delito de falso testimonio; a lo que se agrega
que, como he indicado líneas arriba, las preguntas sugestivas están prohibidas en la
declaración del acusado; además, antes de iniciar el interrogatorio, el acusado debe
aportar libre y oralmente sus relatos, aclaraciones y explicaciones sobre los cargos
formulados en su contra; Þnalmente, expresamente el NCPP establece que el aboga-
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Carlos MENDOZA BANDA - La Actuación Probatoria en el Juicio
do del acusado será el último en interrogar, de lo que se desprende que, quien inicia
el interrogatorio es el Þscal; interpretación que no es contraria a la Constitución, en
consecuencia, es válida; por esta razón, no sería admisible que una técnica derogue
una norma del código adjetivo.
2.5. Declaración en caso de pluralidad de acusados
También, se puede presentar el caso en que no sólo haya un acusado, sino que
haya una pluralidad de acusados, siendo así, declararán por su orden, según la lista
establecida por el Juez, previa consulta a partes; y, el examen se realizará individualmente, el Juez de oÞcio o a solicitud de las partes, podrá disponer que se examine separadamente, a cuyo efecto los restantes serán desalojados de la Sala de Audiencias;
culminado el interrogatorio del último acusado y encontrándose todos en la Sala
de Audiencias, el Juez les hará conocer oralmente los puntos más importantes de la
declaración de cada uno de ellos; si alguno de los acusados hiciese una aclaración o
rectiÞcación se hará constar en acta, siempre que fuere pertinente y conducente, tal
como lo establece el artículo 377 del NCPP.
3. EXAMEN DE LOS TESTIGOS
Arsenio Oré Guardia deÞne la prueba testimonial como aquella basada en el relato de un
tercero sobre los hechos relacionados con el delito investigado.3
Asimismo, Pablo Sánchez Velarde señala que, la prueba testimonial signiÞca la puesta
en conocimiento ante la autoridad Þscal o jurisdiccional de los hechos o circunstancias
relacionadas con el delito, o la información que guarde relación con el presunto autor,
o con los medios utilizados o los efectos del delito.4 Este mismo autor clasiÞca a los
testigos como: Testigos directos o presenciales, aquellos que tienen una percepción
directa sobre el delito; testigos indirectos o de referencia, también llamados de oídas,
aquellos que expresan conocimiento del hecho por datos suministrados por otras personas o informaciones captadas de medios de comunicación social, de los comentario
de la gente, etc; testigo de conducta, aquellos que acuden ante la autoridad judicial,
generalmente a pedido del imputado, a Þn de aportar elementos de juicio sobre la
honorabilidad o buena conducta del imputado; y, testigos instrumentales, aquellos que
acuden al despacho judicial para dar fe de algún documento o del documento mismo
o de la Þrma que allí aparece.5
3.1. Nociones preliminares de la prueba testimonial
Antes de desarrollar especíÞcamente la regulación de la prueba testimonial en el juicio,
vamos a revisar algunos puntos que son normados en la Sección de Prueba del NCPP,
los cuales, son importantes conocer, para poder llevar a cabo un correcto examen de
los testigos en el juicio.
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Carlos MENDOZA BANDA - La Actuación Probatoria en el Juicio
3.1.1. Abstención para rendir testimonio
Si bien, el testigo está obligado a prestar declaración. Sin embargo, el código adjetivo
establece algunos supuestos, en los que el testigo puede o debe abstenerse de declarar.
Así tenemos que, el artículo 165.1 del NCPP establece que, podrán abstenerse de rendir testimonio el cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de aÞnidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con él;
agrega esta norma que, se extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por
adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes aún cuando haya cesado el vínculo
conyugal o convivencial; Þnalmente, se indica que, todos ellos serán advertidos, antes de
la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en
parte. Asimismo, el artículo 165.2 del NCPP señala que, deberán abstenerse de declarar,
quienes según la Ley, deban guardar secreto profesional o de Estado.
3.1.2. Obligaciones del testigo
El testigo tiene algunas obligaciones, las cuales, están detalladas en el artículo 163° del
NCPP, tales como las siguientes: toda persona citada como testigo, tiene el deber de
concurrir, salvo las excepciones legales correspondientes, y de responder a la verdad a
las preguntas que se le hagan; el testigo no puede ser obligado a declarar sobre hechos
de los cuales podría surgir su responsabilidad penal, tendrá el mismo derecho cuando,
por su declaración, pudiere incriminar a alguna de las personas mencionadas en el
numeral 1) del artículo 165; el testigo policía, militar o miembro de los sistemas de inteligencia del Estado no puede ser obligado a revelar los nombres de sus informantes,
si los informantes no son interrogados como testigos, las informaciones dadas por
ellos no podrán ser recibidas ni utilizadas.
3.1.3. Contenido de la declaración del testigo
Al respecto el artículo 166° del NCPP establece que, la declaración del testigo versa
sobre lo percibido en relación con los hechos objeto de prueba; si el conocimiento del
testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe señalar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo, se insistirá, aún de oÞcio, en lograr
la declaración de las personas indicadas por el testigo de referencia, como fuente de
conocimiento, si dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su
testimonio no podrá ser utilizado; no se admite al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos y responsabilidades, salvo cuando se
trata de un testigo técnico.
3.1.4. Desarrollo del interrogatorio del testigo
El artículo 170° del NCPP regula el desarrollo del interrogatorio, así tenemos que, antes
de comenzar la declaración, el testigo será instruido acerca de sus obligaciones y de la
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responsabilidad por su incumplimiento, y prestará juramento o promesa de honor de decir la verdad, según sus creencias, deberá también ser advertido de que no está obligado a
responder a las preguntas de las cuales pueda surgir su responsabilidad penal; no se exige
juramento o promesa de honor cuando declaran las personas comprendidas en el artículo 165, inciso 1, y los menores de edad, los que presentan alguna anomalía psíquica o
alteraciones en la percepción que no puedan tener un real alcance de su testimonio o de
sus efectos; los testigos serán examinados por separado; se preguntará al testigo su nombre, apellido, nacionalidad, edad, religión si la tuviera, profesión u ocupación, estado civil
domicilio y sus relaciones con el imputado, agraviado o cualquier otra persona interesada
en la causa; se le interrogará sobre los hechos que conozca y la actuación de las personas
que le conste tengan relación con el delito investigado, asimismo, se le interrogará sobre
toda circunstancia útil para valorar su testimonio
3.2. Examen de los testigos en el juicio
3.2.1. IdentiÞcación y juramentación del testigo
El artículo 378.1 del Código Procesal Penal establece que, el Juez tiene que identiÞcar
adecuadamente al testigo (artículo 170.4° del NCPP) o perito; y, debe disponer que preste juramento o promesa de decir la verdad, para ello, previamente, se tiene consultar al
testigo si se encuentra inmerso en algún supuesto de abstención para declarar (artículo
165 del NCPP); pues, no se debe exigir juramento o promesa, si el testigo, a pesar de
encontrarse en el supuesto de familiaridad previsto en el artículo 165.1 del NCPP, decide
declarar; tampoco se exige juramento si el testigo es menor de edad.
3.2.2. Orden para interrogar a testigos y situación de testigos antes de declarar
Conforme el artículo 378.2 del NCPP, corresponde interrogar en primer lugar a la
parte que la ha ofrecido y luego a las restantes. Además, antes de que los testigos declaren no pueden comunicarse entre sí, tampoco deben ver, ni oír, ni ser informados
de lo que ocurra en la sala de audiencias, es por ello que, existe un ambiente especial,
a cargo de un auxiliar jurisdiccional, donde se ubican a los testigos y peritos, y van
ingresando a la audiencia uno por uno, tal como se les va llamando. Finalmente, qué
sucede si un testigo que ha sido interrogado antes de la audiencia, hace uso de su
derecho a negar el testimonio en juicio; en este caso, no se puede leer esta declaración en el juicio; por ejemplo, cuando un testigo se niega a declarar porque podría
surgirle responsabilidad penal., en este caso, no se podría leer la declaración que éste
haya prestado en la investigación preparatoria.
3.2.3. Excepción a interrogatorio directo
Si bien, en el juicio, la regla es el interrogatorio directo de los órganos de prueba a
cargo del Fiscal y los abogados de las partes, tal como lo dispone el artículo 375.3
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del NCPP. Sin embargo, el artículo 378.3 del NCPP establece que, cuando el testigo sea menor de 16 años de edad, el examen será conducido por el Juez, en base a
las preguntas y contrainterrogatorios presentados por el Fiscal y las demás partes;
incluso, puede aceptarse el auxilio de un familiar del menor y/o de un experto en
psicología.; salvo, si oídas las partes, se considere que el interrogatorio directo al
menor de edad no perjudica su serenidad, entonces, se dispondrá que el interrogatorio prosiga con las formalidades previstas para los demás testigos; pero, claro, esta
decisión puede ser revocada en el transcurso del interrogatorio.
3.2.4. Facultad del Juez de moderar el interrogatorio
El artículo 378.4 del NCPP otorga la facultad al Juez de moderar el interrogatorio y evitar que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y procurar
que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las
personas. Sin embargo, surge una importante interrogante, ¿las preguntas sugestivas están
prohibidas en todo tipo de interrogatorio de testigos o éstas se pueden admitir en el contrainterrogatorio? Para responder esta interrogante, previamente vamos a señalar que, en
el examen de los testigos, quien interroga primero, es la parte que la ha ofrecido y luego las
restantes, por ello, Pablo Sánchez Velarde6, siguiendo a Julio Fontanet, señala que, el interrogatorio directo, es aquel que efectúa el abogado que presenta al testigo, con el propósito
de establecer o aportar prueba sobre alguna de sus alegaciones; además, el artículo 378.9
del NCPP se reÞere especíÞcamente al contrainterrogatorio, a lo que se agrega que, este
dispositivo señala lo siguiente: durante el contrainterrogatorio, las partes podrán confrontar
al testigo (o perito) con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentados
en el juicio; Pablo Sánchez Velarde reÞere que, el contraexamen es el interrogatorio que
se hace al testigo ofrecido por la parte contraria y que exige al litigante tener un control
del testigo.7 Por lo que, realizando una interpretación, conforme a la Constitución, resulta
válido que, en el contrainterrogatorio del testigo (o perito) se pueden formular preguntas
sugestivas; es decir, en este extremo, son perfectamente aplicables las técnicas de litigación
oral, ya que, no son contrarias a la esencia de los derechos fundamentales.
3.2.5. Facultad de las partes de objetar preguntas y de solicitar reposición
¿Qué sucede si una parte desea oponerse a la pregunta de otra? En este caso, la parte
deberá objetar la pregunta; por ejemplo, si el Þscal considera que, la pregunta de la defensa a un testigo es capciosa, deberá objetarla por este fundamento. ¿Y si la parte no está
conforme con lo resuelto por el Juez? Entonces, la parte deberá solicitar la reposición de
esta decisión. Así lo establece la última parte del artículo 378.4 del NCPP.
3.2.6. Posibilidad de lectura de declaraciones previas
En el examen del testigo (o perito), si éste señala que ya no se acuerda de un hecho, entonces, se podrá leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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para hacer memoria; asimismo, si en el interrogatorio surge una contradicción con la
declaración anterior, que no se pueda constatar o superar de otra manera, también, se
podrá leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior, para hacer
notar la contradicción. Es decir, se trata de lectura de declaraciones previas con la Þnalidad de hacer memoria o de hacer notar una contradicción. Ello se encuentra regulado
en el artículo 378.6 del NCPP.
3.2.7. Posibilidad de reexamen y recontrainterrogatorio
El reexamen y recontrainterrogatorio del testigo (o perito) se encuentran habilitados por
la interpretación que se puede hacer del artículo 378.10 del NCPP, cuando señala que, a
solicitud de algunas de las partes, el Juez podrá autorizar un nuevo interrogatorio de los
testigos (o peritos) que ya hubieran declarado en la audiencia.
3.2.8. Consecuencias ante inconcurrencia de testigo (o perito)
En el desarrollo de la actuación probatoria del juicio, se presentan situaciones en la
que los testigos (o peritos), oportunamente citados, no comparecen a la audiencia.
En este supuesto que se debe hacer? La respuesta a esta inquietud, la encontramos
en el artículo 379 del NCPP, cuando establece que, en este caso, el Juez ordenará
que, el testigo (o perito) sea conducido compulsivamente y ordenará a quien lo propuso que colabore con la diligencia; obviamente, esta medida sólo se podrá disponer
cuando el testigo (o perito) haya sido debidamente citado. Pero, qué sucede si el testigo (o perito) no puede ser localizado para su conducción compulsiva? Entonces,
el juicio deberá continuar con prescindencia de esa prueba. Este dispositivo resulta
muy útil para que una audiencia se desarrolle en forma ágil y célere; pues, ello permite que un juicio se realice, generalmente, en una sola sesión, y excepcionalmente,
en muy pocas sesiones.
3.2.9. Posibilidad para que no esté presente el acusado durante el interrogatorio
En el caso exista la posibilidad de que un testigo (o perito) no diga la verdad, en presencia del acusado, el Juez de oÞcio o a solicitud de parte, podrá ordenar que al acusado no
esté presente en la audiencia, durante el interrogatorio; de igual manera, se procederá
si, en el interrogatorio de un menor de 16 años, se tema un perjuicio relevante para él;
también, si en el interrogatorio de otra persona como testigo o perito, en presencia del
acusado, exista el peligro de un perjuicio grave para su integridad física o salud. En estos
casos, tan pronto como el acusado esté presente de nuevo, debe informársele sobre el
contenido esencial de aquello que se ha dicho o discutido en su ausencia. Ello se encuentra regulado en el artículo 380 del NCPP.
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Carlos MENDOZA BANDA - La Actuación Probatoria en el Juicio
4. EXAMEN DE LOS PERITOS
Arsenio Oré Guardia señala que, la pericia es el medio de prueba, por el cual, se busca
obtener un dictamen fundado en especiales conocimientos cientíÞcos, técnicos o artísticos, útiles para el descubrimiento o valoración de un elemento de prueba.8
Pablo Sánchez Velarde, al respecto indica que, la especialización y adelanto del conocimiento cientíÞco, hace vital este medio probatorio en la dinámica del proceso penal.9
4.1. Nociones preliminares de la prueba pericial
Tal como hicimos con la prueba testimonial, previo a desarrollar especíÞcamente la
regulación de la prueba pericial en el juicio, vamos a revisar algunos puntos que son normados en la Sección de Prueba del NCPP, los cuales, son importantes para poder llevar
a cabo un correcto examen de los peritos en el juicio.
4.1.1. Procedencia de la pericia
El artículo 172.1 del NCPP establece que procede la pericia siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de
naturaleza cientíÞca, técnica, artística o de experiencia caliÞcada.
4.1.2. Obligaciones del perito
El perito tiene la obligación de ejercer el cargo, salvo que esté incurso en alguna causal
de impedimento; prestará juramento o promesa de honor de desempeñar el cargo con
verdad y diligencia, así lo establece el artículo 174.1 del NCPP.
4.1.3. Impedimentos del perito
El artículo 175.1 del NCPP señala que, no podrá ser nombrado perito, el que se encuentra incurso en la mismas causales previstas en los numerales 1 y 2 a) del artículo 165°;
tampoco lo será quien haya sido nombrado perito de parte en el mismo proceso o en
proceso conexo, quien está suspendido o inhabilitado en el ejercicio de su profesión, y
quien haya sido testigo del hecho objeto de la causa.
4.1.4. Perito de parte
Los sujetos procesales, dentro del quinto día de notiÞcados con el nombramiento del
perito o en otro plazo que acuerde el Juez, pueden designar, cada uno por su cuenta, los
peritos que consideren necesarios, tal como lo establece el artículo 177.1 del NCPP.
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Carlos MENDOZA BANDA - La Actuación Probatoria en el Juicio
4.2. Examen de los peritos en el juicio
4.2.1. IdentiÞcación y juramentación del perito
El artículo 378.1 del Código Procesal Penal establece que, el Juez tiene que identiÞcar adecuadamente al perito; y, debe disponer que preste juramento o promesa de
decir la verdad.
4.2.2. Desarrollo del examen del perito
Luego de identiÞcar y tomar juramento o promesa al perito, el examen se inicia con la
exposición breve del contenido y conclusiones del dictamen pericial; si es necesario se
ordenará la lectura del dictamen; luego se exhibirá y se les preguntará si corresponde al
que han emitido, si ha sufrido alguna alteración y si es su Þrma; a continuación se les
pedirá que expliquen las operaciones periciales que han realizado; y, serán interrogados
en el orden que establezca el Juez, comenzando por quien la propuso y luego los demás;
tal como lo dispone el artículo 378.5 del NCPP.
A diferencia de los testigos, los peritos podrán consultar documentos, notas escritas
y publicaciones durante su interrogatorio; y, en caso sea necesario, se realizará un
debate pericial, para lo cual se ordenará la lectura de los dictámenes periciales o informes cientíÞcos o técnicos que se estimen convenientes, así lo establece el artículo
378.7 del NCPP.
4.2.3. Similar regulación normativa con el examen de los testigos
La regulación normativa del examen de los peritos, en algunos puntos, tiene la misma regulación que la del examen de los testigos, los cuales, han sido ya desarrollados líneas arriba, tales como: la facultad del Juez de moderar el interrogatorio; la
facultad de las partes de objetar preguntas y de solicitar reposición; la posibilidad de
lectura de declaraciones previas; la posibilidad de reexamen y recontrainterrogatorio; las consecuencias ante inconcurrencia; la posibilidad para que no esté presente
el acusado durante interrogatorio.
5. PRUEBA MATERIAL
Pablo Sánchez Velarde señala que, la llamada prueba material es aquella que, directa
o indirectamente se encuentra vinculada al hecho delictivo y que con Þnes de esclarecimiento y comprensión sobre lo ocurrido debe ser expuesta ante el juzgador y
analizada por las partes.10
El artículo 382 del NCPP regula lo referente a la prueba material, señalando que, los instrumentos o efectos del delito y los objetos o vestigios incautados o recogidos que obren
o hayan sido incorporados con anterioridad al juicio, siempre que sea materialmente po-
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Carlos MENDOZA BANDA - La Actuación Probatoria en el Juicio
sible, serán exhibidos en el debate y podrán se examinados por partes; de igual manera,
se indica que, la prueba material podrá ser presentada a los acusados, testigos y peritos
durante sus declaraciones, a Þn de que la reconozcan o informen sobre ella.
Pablo Talavera Elguera señala que, a diferencia de la forma en que se realizan los juicios con arreglo al código de procedimientos penales, donde lo que se presenta no es
la evidencia material, sino el acta en la que se describe la misma; en el nuevo juicio, los
instrumentos o efectos del delito, y los objetos o vestigios incautados o recogidos, deben
ser exhibidos en el debate y podrán ser examinados por las partes. Agrega este autor
que, la exhibición o presentación en juicio de la prueba material, siempre requiere, como
paso previo, que el acusado, testigo o perito haya descrito con detalle el medio de prueba, demostrando al Juez que lo conoce perfectamente, luego se procede a ponérselo a la
vista; es indispensable que la prueba material pueda ser revisada por las otras partes, con
el Þn de veriÞcar su autenticidad, y si no se ha producido alguna alteración de la prueba
–especialmente en la cadena de custodia-; una vez controlado por la contraparte, corresponderá que el objeto sea exhibido al acusado, testigo o perito, tomando la precaución
de evitar ser sugestivo, para que expliquen al Juez las características del objeto, las razones por las cuales conoce el objeto, donde fue encontrado, etc.11
En mi opinión, esta prueba, como cualquier otra, deberá ser ofrecida y luego admitida,
en la etapa pertinente, para poder ser actuada en juicio; ello con la Þnalidad de que, las
partes tengan la oportunidad, con el tiempo necesario, de poder hacer las veriÞcaciones
que sean necesarias de la prueba material; así de esta manera evitar la introducción en
juicio de una prueba sorpresa.
6. LECTURA DE LA PRUEBA DOCUMENTAL
Arsenio Oré Guardia, siguiendo a Jesús García Valencia, deÞne al documento como
la expresión de persona recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o
técnicamente impreso, como planos, dibujos, cuadros, fotografías, radiografías, videocintas, archivos electromagnéticos con capacidad probatoria, etc.; agrega Oré
Guardia que, se entiende también como documento el objeto material sobre el cual
se asienta, graba o imprime una forma de comunicación (palabras, signos, imágenes,
etc.) mediante signos reconocibles.12
6.1. Nociones preliminares de la prueba documental
6.1.1. Incorporación
El artículo 184.1 del NCPP establece que, se podrá incorporar al proceso todo documento que pueda servir como medio de prueba; y, quien lo tenga en su poder está
obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibición
legal o necesidad de previa orden judicial.
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Los documentos que contengan declaraciones anónimas no podrán ser llevadas al proceso, ni utilizados en modo alguno, salvo que constituyan el cuerpo del delito o provengan del imputado, tal como lo dispone el artículo 184.3 del NCPP.
6.1.2. Clases de documentos
El artículo 185 del NCPP señala que, son documentos los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías, radiografías, representaciones gráÞcas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y medios que contienen registro de sucesos, imágenes,
voces, y otros similares.
6.2. Lectura en juicio de la prueba documental
6.2.1. Documentos que se pueden incorporar a juicio para su lectura
Conforme lo establece el artículo 383.1 del NCPP, sólo podrán ser incorporados a juicio
para su lectura, los siguientes documentos:
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada;
b) La denuncia, la prueba documental o de informes, y las certiÞcaciones y constataciones;
c) Los informes o dictámenes periciales, así como las actas de examen y debate pericial actuadas con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre
que el perito no hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad,
ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes. También se darán lectura a los dictámenes
producidos por comisión, exhorto o informe;
d) Las actas conteniendo la declaración de testigos actuadas mediante exhorto.
También serán leídas las declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones
previstas en el literal anterior; y,
e) Las actas levantadas por la Policía, el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria
que contienen diligencias objetivas e irreproducibles, actuadas conforme a lo previsto
en este Código o la Ley, tales como las actas de detención, reconocimiento, registro,
inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras.
Para poder actuar en juicio esta prueba, previamente ha debido ser ofrecida y admitida
en la etapa intermedia, Sin embargo, qué sucede con los supuestos excepcionales que
establecen los apartados c) y d) del artículo materia de análisis; por ejemplo, si se ha admitido como medio de prueba la declaración testimonial de una persona y éste fallece
luego de la etapa intermedia; en este caso, se deberá ofrecer la oralización del acta de
la declaración prestada por este testigo, ante el Fiscal (si es que hubiere), lo cual, debe
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realizarse, en la etapa del juicio de solicitud de nueva prueba, prevista en el artículo 373
del NCPP; pues, previo a ello, tal como lo dispone el artículo 369.2 del NCPP, el Juez al
momento de instalar la audiencia debe veriÞcar la efectiva concurrencia de los testigos y
peritos emplazados, y es en este momento, inicial del juicio, en que se deberá poner en
conocimiento, que dicho testigo ha fallecido recientemente.
6.2.2. Documentos que no son oralizables en juicio
No son oralizables los documentos o actas que se reÞeren a la prueba actuada en la
audiencia, ni a la actuación de ésta; todo otro documento o acta que pretenda introducirse al juicio mediante su lectura no tendrá ningún valor; tal como lo dispone el
artículo 383.2 del NCPP.
6.2.3. Contenido de la oralización
El artículo 383.3 del NCPP establece que, la oralización incluye, además del pedido de
lectura, el de que se escuche o vea la parte pertinente del documento o acta.
6.2.4. Trámite de la oralización
El artículo 384 del NCPP regula el trámite que debe seguir la oralización de documentos,
el cual, es el siguiente:
La oralización tendrá lugar cuando, indistintamente, lo pida el Fiscal o los Defensores.
La oralización se realizará por su orden, iniciándola el Fiscal, continuándola el abogado
del actor civil y del tercero civil, y culminando el abogado del acusado. Quien pida oralización indicará el folio o documentos y destacará oralmente el signiÞcado probatorio
que considere útil.
Cuando los documentos o informes fueren muy voluminosos, se podrá prescindir
de su lectura íntegra. De igual manera, se podrá prescindir de la reproducción total
de una grabación, dando a conocer su contenido esencial u ordenándose su lectura
o reproducción parcial.
Los registros de imágenes, sonidos o en soporte informático podrán ser reproducidos
en la audiencia, según su forma de reproducción habitual.
Una vez que se concluya la lectura o reproducción de los documentos, el juzgador concederá la palabra por breve término a las partes para que, si consideran necesario, expliquen aclaren, refuten o se pronuncien sobre su contenido.
7. CONCLUSIONES
- La declaración del acusado es un medio de defensa, porque ofrece la posibilidad al
acusado, si lo desea, de tomar posición frente a la acusación; no obstante, esta decla-
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ración puede ser tomada en cuenta por el juzgador, para ello, corresponde valorar
varias circunstancias, que se erigen en criterios de credibilidad.
- Si ninguna de las partes procesales ha ofrecido la declaración del acusado, se debe
preguntar a éste si desea declarar, si éste contesta aÞrmativamente, se debe recibir su
declaración; ya que, ésta no es un medio de prueba, sino un medio de defensa, por
tal motivo, se le debe entender, como la oportunidad que se brinda al acusado para
tomar posición frente a la acusación; a lo que se agrega que, el acusado, en cualquier
momento de su declaración puede negarse a continuar con ella.
- En la declaración del acusado no se pueden hacer preguntas que contengan respuestas sugeridas, propias del contrainterrogatorio; pues, estas preguntas son contrarias
a los siguientes derechos del acusado: negarse a declarar, no autoincriminación, no
prestar juramento o promesa de decir la verdad, no responsabilidad penal por falso
testimonio. Además, expresamente, el NCPP prohíbe estas preguntas, y no establece
ninguna excepción. Por lo que, al tener el acusado estos derechos y facultades, no es
aceptable, realizando una interpretación conforme a la Constitución, que se permita
hacer preguntas sugestivas al acusado.
- El Juez, excepcionalmente, si debe declarar de oÞcio inadmisible las preguntas prohibidas, en mérito a su poder de dirección del juicio, ya que este poder debe tener como
una de sus Þnalidades que las partes incorporen a juicio información de calidad, que
sirva al Juez, para poder fundamentar su sentencia.
- En el interrogatorio al acusado, primero interroga el Þscal y al último su abogado; y ello
porque el acusado en cualquier momento puede negarse a declarar, no presta juramento, tiene derecho a la no autoincriminación, y no comete delito de falso testimonio; a
lo que se agrega que, como se ha indicado, las preguntas sugestivas están prohibidas en
la declaración del acusado; además, antes de iniciar el interrogatorio, el acusado debe
aportar libre y oralmente sus relatos, aclaraciones y explicaciones sobre los cargos formulados en su contra; Þnalmente, expresamente el NCPP establece que el abogado del
acusado será el último en interrogar, de lo que se desprende que, quien inicia el interrogatorio es el Þscal; interpretación que no es contraria a la Constitución.
- En el examen de los testigos, si se pueden hacer preguntas sugestivas en el contrainterrogatorio. Pues, quien interroga primero, es la parte que la ha ofrecido y luego
las restantes; además, el artículo 378.9 del NCPP se reÞere especíÞcamente al contrainterrogatorio; a lo que se agrega que, este dispositivo señala lo siguiente: durante
el contrainterrogatorio, las partes podrán confrontar al testigo (o perito) con sus
propios dichos u otras versiones de los hechos presentados en el juicio. Por lo que,
realizando una interpretación, conforme a la Constitución, resulta válido que, en el
contrainterrogatorio del testigo (o perito) se pueden formular preguntas sugestivas;
es decir, en este extremo, son perfectamente aplicables las técnicas de litigación oral,
ya que, no son contrarias a la esencia de los derechos fundamentales.
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
167
Carlos MENDOZA BANDA - La Actuación Probatoria en el Juicio
- La prueba material, como cualquier otra prueba, deberá ser ofrecida y luego admitida, en la etapa pertinente, para poder ser actuada en juicio; ello con la Þnalidad de
que las partes tengan la oportunidad, con el tiempo prudente, de poder hacer las
veriÞcaciones que sean necesarias de la prueba material; así de esta manera evitar la
introducción en juicio de una prueba sorpresa.
- Para poder actuar en juicio la oralización de la prueba documental, previamente ha
debido ser ofrecida y admitida en la etapa intermedia. No obstante, en los supuestos excepcionales que establecen los apartados c) y d) del artículo 383.1 del NCPP;
por ejemplo, si se ha admitido como medio de prueba la declaración testimonial de
una persona y éste fallece luego de la etapa intermedia; en este caso, se deberá ofrecer la oralización del acta de la declaración prestada por este testigo, ante el Fiscal
(si es que hubiere), en la etapa del juicio de solicitud de nueva prueba, prevista en
el artículo 373 del NCPP.
NOTAS BIBLIOGRÁFICAS
1
San Martín Castro, César: Derecho Procesal Penal – Volumen II, Editorial Grijley, Lima - Perú, primera edición 1999,
tercera reimpresión julio 2001, p. 612.
2
CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín y otros: Lecciones de Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, Madrid-España,
2003, pp. 381-382.
3
ORE GUARDIA, Arsenio: Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Alternativas, Lima - Perú, segunda edición
1999, p. 456.
4
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo: El Nuevo Proceso Penal, Editorial Moreno S.A., Lima - Perú, primera edición 2009,
p. 249.
5
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo: El Nuevo Proceso Penal, cit., pp. 252-253.
6
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo: El Nuevo Proceso Penal, cit., p. 203.
7
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo: El Nuevo Proceso Penal, cit., p. 205.
8
ORE GUARDIA, Arsenio: Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 463.
9
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo: El Nuevo Proceso Penal, cit., p. 259.
10
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo: El Nuevo Proceso Penal, cit., p. 190.
11
TALAVERA ELGUERA, Pablo: La Prueba en el Nuevo Proceso Penal, Impreso por ZOOM-GraÞc, Academia de la
Magistratura, Lima – Perú, primera edición, marzo 2009, p.99.
12
ORE GUARDIA, Arsenio: Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 474.
168
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
ANÁLISIS DEL PRECEDENTE VINCULANTE SOBRE LA
DUPLICIDAD DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN:
Caso Máximo Cáceda Pedomonte.
Karla Luz RODRÍGUEZ POLANCO*
RESUMEN:
De acuerdo a nuestro sistema jurídico, se tiene que es el Estado, el titular del ius puniendi, a través de un debido proceso, la materialización de este sólo será aceptable y
legítima si se da dentro de un plazo razonable de tiempo, ya que toda persona tiene
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable y no de manera ilimitada en el
tiempo, en cuanto a la duplicidad del plazo de prescripción en los delitos cometidos
por agentes en condición de funcionarios y servidores públicos, sólo procede en casos en que exista una afectación al patrimonio del Estado, mediante una justiÞcación
objetiva y razonable de la misma.
PALABRAS CLAVES:
Duplicidad de los plazos de prescripción. Principio de Legalidad. Prescripción. Vinculantes. Estado. Principio de Igualdad.
ABSTRACT:
According to our juridical system, there is had that it is the State, the holder of the ius
puniendi, across a due process, the materialization of this one only will be acceptable
and legitimate if it is given in a reasonable term of time, since every person has right
to be judged in a reasonable term and not in an unlimited way in the time, as for the
duplicity of the term of prescription in the crimes committed by agents in condition
of civil servants and public servants, only it(he,she) proceeds in cases in which an
affectation exists to the patrimony of the State, by means of an objective and reasonable justiÞcation of the same one.
KEYWORDS:
Duplicity of the period of prescription. Beginning(Principle) of Legality.
tion. Binding. State. Beginning(Principle) of Equality.
*
Prescrip-
Juez del Primer Juzgado Penal Transitorio Liquidador de Arequipa.
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
169
Karla Luz RODRÍGUEZ POLANCO - Análisis del Precedente Vinculante sobre la Duplicidad del Plazo de
Prescripción: Caso Máximo Cáceda Pedomonte.
SUMARIO:
1. Introducción. 2. El caso Máximo Cáceda Pedomonte: Hechos y Precedentes Vinculantes. 2.1 Descripción de los hechos. 2.2 Precedentes vinculantes establecidos por
el Tribunal Constitucional. 3. Materia Abordada: La Duplicidad del plazo de prescripción. 3.1 La Prescripción de la acción penal. 3.2 La duplicidad de plazos. 3.3 El Principio de Igualdad: análisis del precedente vinculante. 4. Conclusión. 5. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN
A través del proceso penal se busca indagar y establecer si una persona ha cometido
el delito que le imputa el representante del Ministerio Público, y de ser el caso imponer la pena que corresponda. Para dicho efecto, el Estado tiene un lapso determinado para perseguir el hecho delictivo, transcurrido el cual cesa tal facultad, ello, al
producirse la prescripción de la acción penal, que tiene su fundamento, entre otras
consideraciones, en el olvido del hecho, la imposibilidad de contar con medios de
prueba y objetos del delito.
A través del presente ensayo analizaremos la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el expediente Nº 1805-2005-HC/TC; así pues, estableceremos si los precedentes
vinculantes establecidos por el supremo intérprete de la constitución son compatibles
con la norma constitucional que permite la duplicidad de los plazos de prescripción y sí
dicha interpretación vulnera el principio de igualdad.
2. EL CASO MÁXIMO CÁCEDA PEDOMONTE: HECHOS Y
PRECEDENTES VINCULANTES
2.1 Descripción de los hechos
Los hechos que motivaron el proceso constitucional que concluyó con el pronunciamiento del Tribunal Constitucional se inician el 15 de octubre de 2004 cuando Miguel
Abel González del Río interpuso una acción de hábeas corpus a favor de Máximo Humberto Cáceda Pedemonte, y la dirige contra la Sala Penal “B” Anticorrupción, solicitando
su inmediata libertad. Alega que el favorecido, con fecha 23 de enero de 2003, dedujo la
excepción de prescripción en el proceso penal N.° 45-2002, alegato que luego de ser desestimado, es recurrido ante la Sala emplazada, la que, transgrediendo el debido proceso,
conÞrmó la apelada declarando infundada la excepción, a pesar de acreditarse que había
transcurrido en exceso el tiempo Þjado por ley.
Adujo, además, que los emplazados, el 12 de julio de 2004, le denegaron su excepción
sobre la base de la Ejecutoria Suprema del 2 de agosto de 2004, irregularidad que evidencia su actitud prevaricadora, ya que los emplazados mal podrían conocer y aplicar
los criterios que en el futuro aplicaría la Corte Suprema. Sostiene que, ante la evidencia
170
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Karla Luz RODRÍGUEZ POLANCO - Análisis del Precedente Vinculante sobre la Duplicidad del Plazo de
Prescripción: Caso Máximo Cáceda Pedomonte.
antijurídica demostrada en la decisión judicial, interpuso recurso de nulidad, el cual fue
declarado improcedente en aplicación del Nuevo Código Procesal Penal, irregularidad
que perjudica al favorecido, toda vez que se debió aplicar la norma procesal anterior,
por ser mas favorable al procesado. Agrega que el beneÞciario se encuentra cumpliendo
detención domiciliaria, existiendo contra él, únicamente, el testimonio de un oÞcial subalterno, y que se ha vulnerado el principio de legalidad penal, toda vez que se le procesa
por el delito de asociación delictiva solo por el hecho de que en el evento ilícito instruido
intervinieron pluralidad de agentes.
2.2 Precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional, en la sentencia emitida en el expediente Nº 1805-2005-HC/
TC, estableció, respecto a la duplicidad de los plazos de prescripción, que de conformidad
con el artículo VI, in Þne, del Código Procesal Constitucional, los criterios de interpretación contenidos
en los fundamentos jurídicos 10 y 18 son vinculantes para todos los operadores jurídicos. Así pues, se
estableció los siguientes criterios vinculantes:
a) En este orden de ideas, resulta lesivo a los principios de economía y celeridad procesal, vinculados
al derecho al debido proceso, que el representante del Ministerio Público, titular de la acción penal,
sostenga una imputación cuando esta se ha extinguido, o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado, por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el órgano
jurisdiccional abra instrucción en tales supuestos (Fundamento número 10).
b) Este Supremo Colegiado considera que duplicar el plazo de prescripción en todos los delitos
cometidos en agravio del Estado, sería atentar contra el principio de legalidad, de cuya interpretación pro homine se inÞere que aplicarlo a todos los imputados a los que se procese es extender
in malam parte lo que pudiera afectar a este, cuando por el contrario su aplicación debe ser in
bonam parte (Fundamento número 18).
3. MATERIA ABORDADA: LA DUPLICIDAD DEL PLAZO DE
PRESCRIPCIÓN
3.1 La Prescripción de la acción penal
El Código Penal, promulgado por Decreto Legislativo Nº 635, el 8 de abril de
1991, en su exposición de motivos señala que “Entre todas las causas extintivas merece
destacarse la prescripción de la acción penal. El Proyecto señala que esta prescripción opera al
transcurrir el tiempo señalado en la ley para el delito que se trate, siempre que la sanción sea privativa de libertad. La innovación más importante de esta materia radica en el reconocimiento del
derecho que tiene el procesado para renunciar a la prescripción de la acción penal. En esta forma,
se quiere evitar que el juzgador recurra al fácil expediente de computar el transcurso del tiempo
para resolver un caso en el que existan, a criterio del imputado, suÞcientes elementos de juicio para
motivar una sentencia absolutoria”.
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
171
Karla Luz RODRÍGUEZ POLANCO - Análisis del Precedente Vinculante sobre la Duplicidad del Plazo de
Prescripción: Caso Máximo Cáceda Pedomonte.
Por su parte, Luis A. Bramont Arias, deÞne la prescripción como “el transcurso de un
periodo de tiempo, en determinadas condiciones, sin que el delito sea perseguido o sin que la pena sea ejecutada”, haciendo mención a las clases de prescripción que existen en el derecho civil, la usucapión que tiene
por efecto adquirir derechos y la extintiva que tiene efecto liberativo de obligaciones, y que en materia penal
se acepta la extintiva”; por su parte José Hurtado Pozo señala que “uno de los fundamentos de
la prescripción es la inutilidad de la represión penal, cuando ha transcurrido un lapso más o menos largo
desde la comisión del delito o la imposición de la sentencia penal”.
La Corte Suprema de la República, en la ejecutoria Nº 3566-95 ha deÞnido que “la
prescripción es la cesación de la potestad coercitiva del Estado, para el juzgamiento del ilícito, una vez
cumplidas las exigencias temporales que establece la ley”; asimismo, en la ejecutoria Nº 356-95,
se establece que “la prescripción es la extinción por el transcurso del tiempo, de la posibilidad de ejercer la acción penal -persecución procesal del hecho-, pero también hace
desaparecer la necesidad de la pena -fundamento material de la prescripción-“
3.2 La duplicidad de plazos
En el anterior Código Penal de 1924, en el segundo párrafo del artículo 119 especíÞcamente se establecía que “El plazo de la prescripción se aumentará en una mitad tratándose de delitos
en agravio del Estado”.
Por su parte, nuestra Constitución Política de de 1979 no hacia referencia alguna sobre
la duplicidad de los plazos de prescripción en los delitos cometidos contra el patrimonio
del Estado. Es por dicha razón que el artículo 80 del Código Penal, promulgado por
Decreto Legislativo Nº 635, el 8 de abril de 1991, no estableció causal de duplicidad alguna sobre los plazos de prescripción. Sin embargo, la Constitución Política de 1993 en
el último párrafo del artículo 41 ha prescrito taxativamente que “El plazo de prescripción se
duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado”.
Es en mérito a dicha norma constitucional que el Congreso Constituyente Democrático expide, el 12 de mayo de 1994, la Ley N° 26314 y a través de la cual se incorpora al artículo 80 del Código Penal el párrafo siguiente “En caso de delitos cometidos
por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos
por éste, el plazo de prescripción se duplica”. Cabe señalar que a través de las distintas
modiÞcatorias que ha sufrido el referido artículo del Código Penal, el citado párrafo
normativa no ha sufrido variación legislativa alguna.
Dentro de nuestra jurisprudencia nacional, tanto ordinaria como constitucional, la
Corte Suprema de la República y el Tribunal Constitucional se han pronunciado de
manera uniforme en que la Constitución Política, en su artículo 41º, y el Código
Penal, en el último párrafo de su artículo 80, cuando se reÞeren a la duplicidad del
plazo de prescripción, lo hacen respecto, únicamente, a los agentes que tienen la condición de
servidores o funcionarios públicos, y cuando el bien jurídico tutelado es el patrimonio del Estado, o
de organismos sostenidos por éste.
172
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Karla Luz RODRÍGUEZ POLANCO - Análisis del Precedente Vinculante sobre la Duplicidad del Plazo de
Prescripción: Caso Máximo Cáceda Pedomonte.
3.3 El Principio de Igualdad: análisis del precedente vinculante
El artículo 41 de la Constitución Política cuando establece la duplicidad de los plazos de
prescripción en los delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado
o de organismos sostenidos por éste incurriría} en una vulneración del principio de igualdad,
reconocido por la misma carta magna como derecho fundamenta de la persona en el
numeral 2 de su artículo 2; ello, porque existiría una trato diferenciado entre las personas
que comenten otro tipo de delitos y que en algunos casos son mucho más reprochables
punitivamente que los cometidos en agravio del Estado, tales como los delitos de violación a la libertad personal o a la libertad sexual.A efecto de establecer si existe o no vulneración del principio de legalidad, previamente
debemos tener una noción del mismo. Así tenemos que el principio de igualdad para
Francisco Muñoz Conde, siguiendo la jurisprudencia española, señala que se “ha establecido reiteradamente que lo que infringe el principio de igualdad ante la ley es el tratamiento diferenciado de
situaciones iguales o de situaciones cuyas diferencias no justiÞquen el trato desigual. Dicho a la inversa, si
la diferencia entre dos situaciones es de tal naturaleza que resulta razonable su tratamiento legal diferenciado, no sólo no se vulnera el principio de igualdad, sino que se atiende a su contenido material”.
Asimismo, el Tribunal Constitucional Peruano, en la sentencia N° 291-2006-PI/TC
señala sobre el Principio de Igualdad que “la igualdad, además de ser un derecho fundamental,
es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la
actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente
una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; el derecho principio a la igualdad solamente será vulnerado cuando el trato desigual carezca
de una justiÞcación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad, no excluye el
tratamiento desigual; por ello no se vulnera dicho derecho-principio cuando se establece una diferencia de
trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables”.
De lo expuesto podemos inferir que el derecho a la igualdad, entendido también como
principio, pretende que no se pueda recibir de un mismo órgano de justicia un pronunciamiento diferente respecto de otras en una situación análoga o semejante. Así pues, se
afecta el contenido constitucional protegido cuando se aplica diferenciadamente la ley
basado en el capricho o subjetivismo del juzgador: Sin embargo, también es acertado
manifestar que la aplicación del principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual,
ello, porque no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato
siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables.
Luego, no se puede alegar la vulneración del principio de igualdad respecto al establecimiento de la duplicidad de los plazos de prescripción en los delitos cometidos por el
funcionario público en agravio del patrimonio del Estado; pues, dada la calidad de sujeto
activo que se requiere para la conÞguración del delito así como el bien jurídico protegido,
tal trato desigual, respecto a las demás personas que cometen otros delitos, resulta por
demás objetiva y razonablemente justiÞcadas.
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
173
Karla Luz RODRÍGUEZ POLANCO - Análisis del Precedente Vinculante sobre la Duplicidad del Plazo de
Prescripción: Caso Máximo Cáceda Pedomonte.
Mención aparte merece aquella interpretación que pretende duplicar los plazos de prescripción cuando el sujeto pasivo el delito resulta ser el Estado, sin importar la afectación
o no a su patrimonio. Al respecto, consideramos que dicha interpretación carece de sentido normativo y siguiendo lo señalado por el Tribunal Constitucional, cabe precisa que
el artículo III del Titulo Preliminar del Código Penal no permite la analogía para caliÞcar
un hecho como delito o falta; es, por dicha razón, que al aplicar las normas sustantivas
referidas a la duplicidad de los plazos de prescripción las mismas deben hacerse ante la
concurrencia real y concreta del supuesto normativo que se establece para dicho efecto,
todo ello, vía una interpretación restrictiva.
4. CONCLUSIÓN
a) La duplicidad de los plazos de prescripción únicamente se aplican en aquellos
delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos y en agravio del patrimonio del Estado.
b) La aplicación de los plazos de prescripción no vulnera el principio de igualdad.
c) No corresponde aplicarse la duplicidad de los plazos de prescripción, vía analogía,
cuando los delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos son en agravio
del Estado pero sin afectación de su patrimonio.
BIBLIOGRAFÍA
BRAMONT ARIAS, Luís A.
Código Penal Anotado. 2da Edición; San Marcos; Lima-Perú; 1998.
GUERRERO LOPEZ, Iván Salomón.
COMMON LAW EN EL PERÚ; Editorial IDEMSA; Lima; enero de 2009.
HURTADO POZO, José.
Manual de Derecho Penal, parte General. 2da Edición; Editorial EDDILI; Lima; 1987.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
El Precedente Constitucional (2005-2006); Palestra Editores; Lima; 2007.
174
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
¿PUEDE AFECTARSE POR CONCEPTO DE PENSIÓN DE
ALIMENTOS, LA PARTICIPACIÓN DEL TRABAJADOR EN
LAS UTILIDADES DE SU EMPRESA?
Elio Duval VÁSQUEZ RODRÍGUEZ*
RESUMEN:
En el presente artículo, se realiza una análisis jurídico de las normas que sobre derecho
alimentario se encuentran contenidas en el Código Civil y Código Procesal Civil, así
como en el texto del Decreto Legislativo N° 857, a Þn de establecer si la participación
del trabajador en las utilidades de su empresa pueden afectarse por concepto de pensión de alimentos, o por el contrario, constituyendo un concepto no remunerativo, no
forman parte de los ingresos del obligado.
PALABRAS CLAVES:
Alimentos. Posibilidades. Ingresos. Remuneración. Compensación
ABSTRACT:
In this article, you perform a legal analysis of the standards on food law are contained in the Civil Code and Civil Procedure Code and in the text of Decree Law No.
857, to establish if worker participation proÞts of your business can be affected by
animal maintenance, or conversely, not be a proÞtable concept, not part of income
required.
KEYWORDS:
Food. Potencial. Income. Wages. Compensation.
SUMARIO:
1. Introducción. 2. Consideraciones previas. 3. Análisis. 4. Conclusiones. 5. Bibliografía.
*
Juez Provisional de Familia.
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
175
Elio Duval VÁSQUEZ RODRÍGUEZ - ¿Puede Afectarse por Concepto de Pensión de Alimentos, la Participación del Trabajador en las Utilidades de su Empresa?
1. INTRODUCCIÓN
El Decreto Legislativo 857 publicado el 4 de octubre de 1996, modiÞcó en parte el Decreto Legislativo N° 650, vigente desde el 25 de julio del año 1991, por el cual se aprobó
la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios.
A pesar de la antigüedad de la norma, resulta sorprendente que recién desde 1996 se
haya puesto en discusión si cualquier forma de participación de los trabajadores en las
utilidades de las empresas, constituyen conceptos remunerativos y por tal condición no
forman parte del concepto sustancial de alimentos para efectos de la Þjación de las pensiones alimenticias.
Al parecer tal discusión surge del signiÞcado patrimonial que desde mediados de la presente década tienen las utilidades que perciben los trabajadores de las empresas, especialmente de las mineras, debido en gran parte a los ingresos que tal actividad genera, propiciándose decisiones contrarias en los Órganos Jurisdiccionales que atentan gravemente
contra la predecibilidad de las resoluciones judiciales, basada fundamentalmente en el
principio de seguridad jurídica que debe ampararse necesariamente en la certeza jurídica,
la eÞcacia jurídica y la ausencia de arbitrariedad.
2. CONSIDERACIONES PREVIAS
Por razón de materia, sea en órgano jurisdiccional de fallo o de revisión y también mediante recurso de casación, todas las instancias del Poder Judicial pueden conocer los
procesos de Cobro de Alimentos y por tanto determinar si cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa que tenga un trabajador puede ser gravado por concepto de alimentos; lamentablemente subsisten hasta la fecha decisiones contradictorias
que afectan gravemente el interés de los beneÞciados con el derecho alimentario, que
si bien se encuentra regulado por el Derecho de Familia, tiene un alto contenido patrimonial, que parecería favorecer en este caso el poder de una de las partes en la relación
procesal, afectando el Principio de Socialización del Proceso regulado en el articulo VI1
del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil.
Tal discusión surge del signiÞcado patrimonial que desde mediados de la presente década tienen las utilidades que perciben los trabajadores de las empresas, especialmente de
las mineras, debido en gran parte a los ingresos que tal actividad genera, propiciándose
decisiones contrarias en los Órganos Jurisdiccionales que atentan gravemente contra la
predecibilidad de las resoluciones judiciales, basada fundamentalmente en el principio de
seguridad jurídica que debe ampararse necesariamente en la certeza jurídica, la eÞcacia
jurídica y la ausencia de arbitrariedad.
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Elio Duval VÁSQUEZ RODRÍGUEZ - ¿Puede Afectarse por Concepto de Pensión de Alimentos, la Participación del Trabajador en las Utilidades de su Empresa?
3. ANÁLISIS JURÍDICO
Desde la concepción económica2, la remuneración es el precio que se paga por el trabajo realizado, incluyen no solo los ingresos por hora, día o semana realizado por los
trabajadores manuales, comúnmente conocido como salario; sino también los ingresos
semanales, mensuales o anuales obtenidos por los demás trabajadores profesionales, servidores o funcionarios; en ambos casos debe sumarse cualquier otro ingreso que determine un mejor nivel de vida y bienestar.
Como se ve, los ingresos constituyen un concepto amplio; obtenidos en forma
habitual o consuetudinaria son llamados ingresos ordinarios; y, cuando provienen
de acontecimientos especiales muchas veces inciertos en cuanto a su monto, son
llamados ingresos extraordinarios.
Cuando los trabajadores reciben sus ingresos gracias a un sistema de incentivos, obtienen sus remuneraciones obedeciendo a una fórmula que asocia el monto percibido con
la producción o rendimiento alcanzado, de forma que se estimula una mayor productividad o eÞciencia, aquí nos referimos a la participación en las llamadas utilidades.
El Código Civil contiene varias normas de carácter procesal; así en su articulo 481° dispone: “Los alimentos se regulan por el Juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos, especialmente
a las obligaciones a las que se halle sujeto el deudor. No es necesario investigar rigurosamente el monto de
los ingresos del que debe prestar los alimentos”
De igual forma el mismo cuerpo legal en el articulo 483°, utiliza el termino “ingresos”
cuando se reÞere a la exoneración de la obligación alimentaría debido a su disminución;
y solo en el caso del reajuste automático de la pensión alimenticia previsto en el articulo
482° del acotado Código, como no pudo haber sido de otra forma, invoca el termino
“remuneración” para revestir de certeza el monto del ingreso del obligado que puede ser
materia de variación, ya que este es pagado por planilla.
De la interpretación de las normas citadas, se puede colegir que la razón de estas es establecer el monto total de los ingresos del obligado a dar los alimentos, sobre los cuales se
va a determinar judicialmente cuales son sus verdaderas posibilidades y en proporción a
ello establecer el monto de la pensión a favor del alimentista.
Refuerza esta posición, lo establecido en el Código Procesal Civil, cuando en el inciso 6°
del articulo 648 establece: “Son inembargables: Las remuneraciones y pensiones, cuando no exceda de
cinco unidades de referencia procesal. El exceso es embargable hasta en una tercera parte. Cuando se trata de
ingresos,
garantizar obligaciones alimentarias, el embargo procederá hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos
con la sola deducción de los descuentos establecidos por Ley”; y, el articulo 565 que dispone: “El Juez
no admitirá la contestación si el demandado no acompaña la ultima declaración jurada presentada para la
aplicación de su Impuesto a la Renta o del documento que legalmente la sustituye. De no estar obligado a la
ingresos, con Þrma legalizada...”
declaración citada, acompañara una certiÞcación jurada de sus ingresos
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
177
Elio Duval VÁSQUEZ RODRÍGUEZ - ¿Puede Afectarse por Concepto de Pensión de Alimentos, la Participación del Trabajador en las Utilidades de su Empresa?
Pero en es realidad el texto de su articulo 564, vigente desde el 13 de noviembre del año
2008 por la modiÞcación contenida en la ley 29279, el que termina por aclarar cualquier
duda, en tanto señala: “El Juez solicitará el informe por escrito al centro de trabajo del demandado
sobre su remuneración, gratiÞcaciones, vacaciones y cualquier suma de libre disponibilidad que provenga
de la relación laboral de este.
este Para otros casos, el informe es exigido al obligado al pago de la retribución
económica por los servicios prestados por el demandado. En cualquiera de los supuestos indicados, el
informe es presentado en el plazo no mayor de siete días hábiles, bajo apercibimiento de denunciarlo por
el delito previsto en el articulo 371 del Código Penal…..”
Al parecer el importante contenido procesal del articulo citado, no ha sido debidamente
valorado por quienes ejercemos la judicatura, pues determina en forma clara que las posibilidades económicas del obligados a prestar los alimentos se establece sobre el total de
sus ingresos, sea cualquiera la denominación que estos reciban, siempre y cuando sean
de libre disponibilidad de este, por relaciones laborables o cualquier otro supuesto.
Ahora, si bien es cierto los que no aceptan tal posición se amparan en una interpretación
literal de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, como comprobaremos en
las líneas siguientes, este solo argumento carece de absoluto sustento legal.
Cabe recordar que por disposición expresa del la Ley 25327 el Congreso delegó al Poder
Ejecutivo, la facultad de legislar entre otras materias, las vinculadas con el fomento del
empleo y dentro de ellas la consolidación normativa de los beneÞcios sociales existentes
en esa fecha, siendo uno de los relevantes hasta la fecha el referido a la compensación
por tiempo de servicios.
Dentro de tal marco jurídico, el Decreto Legislativo N° 6503 publicado el 24 de julio
de 1991 aprobó la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, estableciendo en su
articulo 1°: “La compensación por tiempo de servicios tiene la calidad de beneÞcio social de previsión de
las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia”.
En su propio texto, desarrolla además una clasiÞcación de las remuneraciones computables y de las que no lo son para efectuar el calculo de tal compensación por tiempo de
Son remuneraciones computables
computables, la remuneraservicios; es así, que en el articulo 9° señala: “Son
ciones básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como
contraprestación de su labor, cualquiera sea la denominación que se les dé, siempre que sea de su libre
disposición. Se incluye en este concepto el valor de la alimentación principal cuando es proporcionada en
especie por el empleador y se excluye los conceptos contemplados en los artículos 19 y 20”.
A su vez el citado artículo 19° modiÞcado por el Decreto Legislativo 8574 publicado
No se consideran remuneraciones computables las siguientes
siguientes:: a)
el 4 de octubre de 1996 señala: “No
GratiÞcaciones extraordinarias y otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a titulo de liberalidad del empleador o que haya sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos
de conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o
por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la boniÞcación por cierre de pliego; b) Cualquier forma
de participación en las utilidades de la empresa; c) El costo o valor de las condiciones de trabajo; d) La
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Elio Duval VÁSQUEZ RODRÍGUEZ - ¿Puede Afectarse por Concepto de Pensión de Alimentos, la Participación del Trabajador en las Utilidades de su Empresa?
canasta de Navidad o similares; e) El valor del transporte, siempre que este supeditado a la asistencia al
centro del trabajo y que razonablemente cubra el traslado respectivo. Se incluye en este concepto el monto
Þjo que el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los requisitos mencionados; f) La asignación o boniÞcación por educación, siempre que sea por un moto razonables
y se encuentre debidamente sustentada; g) La asignación o boniÞcaciones por cumpleaños matrimonios,
nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que
se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación
colectiva; h) Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad
razonable para su consumo directo y de su familia; i) Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador
para el cabal desempeño de su labor, o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos
de representación, vestuario o ventaja patrimonial para el trabajador; j) La alimentación proporcionada
directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la
prestación de los servicios, o cuando derive de mandato legal; k) El refrigerio que no constituya alimentación principal, conforme al articulo 12 de la presente Ley”.
Por su parte el artículo 20° establece: “Tampoco se incluirá en la remuneración computable la
alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo
por ser indispensable para la prestación de los servicios, o cuando se derive de mandato legal”.
Como se ve, el artículo 19 utiliza: “…no se consideran remuneraciones computables…”, sin llegar
a deÞnir el término, siendo evidente que su invocación solo obedeció a la intención del
legislador de excluir del beneÞcio de la Compensación de Tiempo de Servicios y por su
propia naturaleza ingresos de naturaleza patrimonial que no tiene el carácter de Þjos ni
permanentes, excluyéndolos del cómputo para el calculo respectivo.
4. CONCLUSIÓN
Aun haciendo una interpretación literal de la norma, queda claro que la participación de
los trabajadores en las utilidades de la empresa y cualquier otro ingreso que perciba bajo
la condición de libre disponibilidad, debe formar parte del “total de sus ingresos” a determinarse para establecer el monto de la pensión alimenticia y por tanto absoluta y legalmente susceptible de ser afectado por mandato judicial en los procesos de alimentos.
NOTAS BIBLIOGRÁFICAS
1
2
3
4
Articulo VI del TUO del Código Procesal Civil peruano.
BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago, Derecho del Trabajo, México, UNAM, 1990
Decreto Legislativo N° 650 Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, publicado el 24 de julio de 1991.
Decreto Legislativo 857 publicado el 4 de octubre de 1996.
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
LA PRISIÓN PREVENTIVA EN
EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
David José VIZCARRA BANDA*
RESUMEN:
El Nuevo Código Procesal Proceso Penal que se viene aplicando en varios distritos judiciales, nos trae dentro de su contexto medidas coercitivas tanto patrimoniales como
personales, en este último encontramos a la Prisión Preventiva. El artículo 253 del
NCPP., se reÞere a las restricciones de un derecho fundamental en cuanto solo tendrá
lugar cuando fuera indispensable y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento, de bienes o de insolvencia
sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la regulación de la verdad.
Por tanto la prisión preventiva es una medida coercitiva de carácter personal de última
ratio estrictamente jurisdiccional y que es solicitada por el Ministerio Público y dentro
del proceso penal.
PALABRAS CLAVES:
Ministerio Público. Prisión preventiva. Juez de Investigación Preparatoria. Elementos
de convicción. Requerimiento.
ABSTRACT:
The New Penal Process that one comes applying in several judicial districts, it brings
inside coercive measures so much patrimonial as personnels, in the latter we Þnd
the preventive detention. The article 253 of the NCPP refers to the restrictions of a
fundamental right only when it´s indispensable and in the strictly necessary time, to
anticipate the cases the risks of escape, of concealment, of goods or of struck insolvency, as well as to prevent the obstaculización of the truth. Therefore the preventive
detention is a measure constrained strictly jurisdictional and that is requested by the
Attorney General’s OfÞce and inside the penal process.
KEYWORDS:
Attorney General’s OfÞce. Preventive Detention. Judge of Preparatory Investigation.
Elements of Conviction. Requirement.
*
Juez Mixto-Unipersonal del Primer Juzgado de la provincia de Caylloma –Chivay
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David José VIZCARRA BANDA - La Prision Preventiva en el Codigo Procesal Penal
SUMARIO:
1. Introducción. 2. Aspectos fundamentales de la Prisión Preventiva. 3. Requisitos.
3.1 Presupuestos materiales. 3.2 Presupuestos procesales. 4. Desarrollo de la audiencia. 5. Contenido de la Resolución Þnal. 6. Conclusiones.
1. INTRODUCCIÓN
El nuevo Código Procesal Penal dentro del sistema peruano empezó a regir desde el 1°
de octubre del año 2008, dentro de este marco normativo encontramos la Þgura jurídica de la detención preventiva que como antecedentes en el Código de Procedimientos
penales se denominaba DETENCIÓN, en uno de los paradigmas del novísimo código
procesal penal encontramos que como lo denomino el Tribunal Constitucional prisión
preventiva a la detención lo cual se le denomina en la actualidad, es por ello, que nos
referimos a la prisión preventiva.
La prisión preventiva tiene ciertos requisitos para ser solicitada por el Ministerio Público
y resuelto por el Juez de Investigación preparatoria, dentro de ellos encontramos los
presupuestos materiales y procesales, que una vez oralizados y escuchados a través de la
audiencia que es Þjada por el señor juez dentro de las 48 horas deberá resolver a través
de una resolución debidamente motivada, y de la cual contaran con la presencia de su
abogado y la presencia del Ministerio Público bajo sanción de medida disciplinaria.
El Juez de Investigación Preparatoria deberá examinar al momento de resolver todos los
planteamientos esgrimidos por el requerimiento del Ministerio Público y por la defensa,
y así tomar una decisión, la resolución que es expedida podrá ser impugnada por las partes que le puede afectar la resolución dentro del tercero día y la cual deberá ser motivada
y cumplir los requisitos de apelación para ser admitida y elevar el incidente a la Sala penal
de apelaciones, la que con vista de la causa deberá resolver en conformar o revocar la
resolución según corresponda.
También, en el requerimiento que hace el Ministerio Público deberá ser agregado a ello
y pronunciarse el Juez de Investigación Preparatoria el término de duración de la prisión
preventiva podrá solicitarlo por el máximo o por otro término que tendrá que exponer
en su requerimiento.
Como se aprecia es una institución jurídica dentro de las medidas coercitivas del
nuevo proceso penal.
2. ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
Sobre la prisión preventiva se ha vertido una serie de aspectos dentro de su naturaleza
jurídica, se tiene que es una medida cautelar de carácter personal, cuya Þnalidad acorde
con su naturaleza es la de garantizar el proceso en sus Þnes, características y el cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera imponerse1. También se ha dicho que
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
David José VIZCARRA BANDA - La Prision Preventiva en el Codigo Procesal Penal
la medida de encarcelamiento ha sido instituida como prima facie como una formula de
purgación de pena por la comisión de ilícitos penales de determinada gravedad. En
tal sentido su aplicación como medida cautelar en aras de asegurar el adecuado curso
e las investigaciones y la plena ejecutabilidad de una eventual sentencia condenatoria,
debe ser la ultima ratio que ha de optar el juez para asegurar el existo del proceso penal2. También se dice que la prisión preventiva como instituto procesal es de jerarquía
constitucional, pero su actuación esta en función a determinadas condiciones que van
a tener una Þnalidad el poder punitivo del Estado. Así el Tribunal Constitucional del
Perú en el expediente Nro. 1091-2002-HC/TC caso Vicente Ignacio Silva Checa tiene
dicho que considera que el Tribunal Constitucional que si bien la detención judicial
preventiva constituye una medida que limita la libertad física por si misma esta no
es inconstitucional, sin embargo por tratarse de una medida que restringe la libertad
locomotora dictada pese a que, mientras no exista sentencia condenatoria Þrme al
procesado le asiste el derecho a que se presuma inocente, cualquier restricción a ella
siempre debe considerarse la ultima ratio o la que el juzgador debe apelar, esto es susceptible de dictarse solo en circunstancia verdaderamente excepcional y no como regla
general. Es pues, el propósito del artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, según el cual la prisión preventiva de las personas que hayan de ser
juzgados no debe ser la regla general.
La prisión Preventiva se encuentra dentro de las medidas coercitivas, que son actos procesales de coerción directa y de coerción personal no patrimonial, que constituyen una
restricción a los derechos fundamentales del imputado o investigado como la libertad y
esta solo serán solicitadas por el sujeto legitimado para tal efecto, el Fiscal hará su requerimiento al Juez de Investigación preparatoria y solo lo dispondrá cuando concurran los
presupuestos del articulo 253 inciso 3 del CPP.
3. REQUISITOS
Para Dictar la prisión preventiva no solo se deben dar los presupuestos materiales y
procesales para que se dicte o se solicite por parte del Sujeto Legitimado, esto es por
el Señor Representante del Ministerio Público, sino también debe reunir requisitos de
una medida de coerción además de los presupuestos del artículo 268 del CPP. Recordemos que el Instituto de la Prisión preventiva se encuentra regulado en el artículo 268
y siguientes del Código Procesal Penal. Se entiende por Prisión Preventiva la medida cautelar más severa y aßictiva que se impone a un imputado, pues restringe
su libertad de locomoción al ser internado al establecimiento penitenciario con
toda la secuela que ello implica (afectación psicológica, económica y social,
tanto a nivel personal como familiar), de forma tal que asegura la presencia en el
juicio evitando que fugue o obstaculice las investigaciones y es el Þscal quien la
requiere, correspondiéndole al juez de investigación preparatoria determinar su
procedencia en una audiencia3 .
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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David José VIZCARRA BANDA - La Prision Preventiva en el Codigo Procesal Penal
3.1 Presupuestos Procesales.- La prisión preventiva además de los presupuestos que
aparece en el artículo 268 del Modelo procesal penal, también requiere de los presupuestos procesales para que se de inicio o se proceda a caliÞcar o declarar procedente
una prisión preventiva, entre los principales requisitos encontramos en nuestra nueva
legislación de los siguientes requisitos:
A. Debe existir previamente la disposición de formalización de la investigación preparatoria aún en los casos que de acusación directa que contempla el inciso 4) del artículo
336 del Nuevo Proceso Penal, esto signiÞca que para pronunciarse sobre la prisión
preventiva el señor Fiscal en atribución del articulo 3° concordante con el articulo
336 del Código Penal, como se entenderá que una vez que el señor Representante
del Misterio Público realice investigaciones preliminares y contenga los requisitos
para poder denunciar tiene que dictar una disposición ante el juez de Investigación
Preparatoria sobre su formalización y continuación de la investigación preparatoria;
B. El Requerimiento del señor Representante del Ministerio Público, o lo que se indicaba anteriormente una solicitud solicitando la prisión preventiva, esto signiÞca, en la
practica se ve que a veces lo hacen simultáneamente y/o a veces por separado.
C. La convocatoria a la audiencia de Prisión Preventiva, con la formalización y la solicitud de prisión preventiva el Juez de Investigación preparatoria tiene que pronunciarse
señalando día y hora para la audiencia de prisión preventiva conforme el articulo 271
del C.P.P la audiencia debe llevarse a cabo con la presencia del Ministerio Público del
imputado y su defensor ( ver desarrollo de la audiencia).
D. La concurrencia obligatoria del Fiscal, Imputad-o y su defensor salvo en los casos
previstos en el Código ( Casación Nro. 01—2007-Huara).
E. La exposición de la resolución de prisión preventiva debidamente motivado, esta
parte desarrollaremos en la parte de la resolución Þnal (contenido).
3.2 Presupuestos materiales: Una vez que veriÞcamos o caliÞcamos los requisitos
procesales, tenemos que proceder a ver los presupuestos materiales, el Señor Representante del Ministerio Público, tiene que oralizar en la audiencia y pronunciarse sobre los presupuestos materiales los que están referidos en el articulo 268 del Nuevo
Código Procesal Penal.
Dentro de los presupuestos materiales el Código los enuncia en el inciso primero del
artículo 268, CPP. Estos son:
3.2.1 Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente
la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo; esto
signiÞca dentro de la audiencia oralizada el Señor Fiscal debe pronunciarse en cada petitorio de prisión preventiva que haya elementos de convicción según la naturaleza de la
comisión de cada delito debe formarse una convicción de elementos de prueba que estén
relacionadas no solo con el delito sino que lo vinculen con el imputado para que prospere
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David José VIZCARRA BANDA - La Prision Preventiva en el Codigo Procesal Penal
la detención. En el ámbito de las medidas cautelares podemos encontrar el Fomus boni iuris, o la apariencia del titulo del buen derecho que consiste en un juicio de imputación o de
fundada sospecha de la participación del ciudadano en los hechos criminológicos esto es,
sustentado en elementos de convicción que vinculen al imputado como autor o participe.
No basta pues, aunque la diÞcultad de compresión de estos criterios subjetivos de valorización es elevada la concurrencia en el caso de meros indicios escasamente contrastados
o de sospechas genéricas; se exigen pues elementos de convicción pruebas directas o
indirectas que sean plurales coincidentes en el mismo resultado y fundadas 4 Esta apariencia del buen derecho esta referida a la composición de dos elementos, exigiendo la
congruencia entre la imputación realizada por el Ministerio Público con el hecho punible
lo cual debe ir acompañado de los recaudos pertinentes que permitan inferir suÞcientemente la comisión de un hecho punible, y siendo un juicio de verosimilitud respecto a la
imputación que determine la presencia de elementos o indicios probatorios.
3.2.2 Que la sanción ha imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad.- En relación a este requisitos se tiene que la norma no distingue entre delitos dolosos
ni culposos, esto quiere decir que todos los tipos penales previstos en la parte especial de
nuestro Código Penal, Aquellos tipos penal que lesiones de forma irreparable un determinado bien jurídico aquellos delitos por el grado de conmoción que causen merecen tal
titulo al vulnerar bienes jurídicos de inestimable valor social.
Durante la oralización en la practica del proceso se tiene dos versiones la que sostiene el
ministerio Público al indicar que el delito sancionado en su extremo mínimo y extremo
máximo sobrepasan los cuatro años de pena privativa de libertad, y la sostenida muchas
veces por la defensa que indica que si bien el delito se encuentra con sanción superior
a los cuatro años de pena privativa de libertad por las circunstancias de la naturaleza del
delito no será merecedor a la pena mas de cuatro años, hechos que se presentan durante
la oralización y defensa de su requerimiento del Fiscal y de la defensa.
Por ejemplo en el delito de Hurto Agravado el extremo mínimo esta sancionado con
pena no menor de tres y en su extremo máximo esta con pena no mayor de seis años
(articulo 186 del C.P. primer párrafo). Sin embargo al momento de la sustentación del
Ministerio Público hace saber que el delito se encuentra sancionado con pena mayor de
cuatro años, sobre este punto tenemos que recurrir a los principios de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto, para ello el órgano jurisdiccional debe
recurrir a elementos que verdaderamente sustenten la materialización de una prognosis
de pena que sea equilibrada entre el interés general de la sociedad en reprimir el delito y
el interés del individuo que se respeten sus derechos fundamentales.
3.2.3 Que el imputado en razón de sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular permita colegir razonablemente que tratara de eludir la acción de la justicia (peligro de
Fuga) y obstaculizar la averiguación de la verdad (Peligro de Obstaculización). En el ámbito
de la doctrina así como en las medidas cautelares encontramos que es mas conocida la
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David José VIZCARRA BANDA - La Prision Preventiva en el Codigo Procesal Penal
presente como el Periculum in mora esto es que mas allá de los elementos de convicción o
medios probatorios que vinculen razonablemente al inculpado con la comisión del hecho
delictivo y mas allá del quantum de la eventual pena ha imponerse encontramos o debe
existir peligro de fuga o periodo de obstaculizar la averiguación de la verdad.
La existencia del peligro procesal debe determinarse a partir del análisis de una serie
de circunstancias que puedan tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso y que
están ligadas fundamentalmente con las actitudes y valores morales el procesado, su ocupación, sus bienes, sus vínculos familiares y todo otro factor que permita concluir con un
alto grado de objetividad que la libertad del inculpado, previa a la determinación de su
eventual responsabilidad pone en serio riesgo el correcto desenvolvimiento de la labor
de investigación y la eÞcacia del proceso, la ausencia de un criterio razonable en torno a
la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte del procesado terminan convirtiendo el dictado de la detención judicial preventiva o en su caso
su mantenimiento en arbitrarios por no encontrarse razonablemente justiÞcados5.
El Peligro de Fuga consiste pues en el poder sustentar racionalmente que el imputado de
ser puesto en libertad optara por huir o pasar a la clandestinidad e imposibilitara con su
ausencia la realización o continuación del proceso o eventual ejecución de la condena. El
peligro de fuga debe interpretarse en la doctrina cautelar como un perriculum in mora. El
peligro de que el imputado siga en libertad tiene relación con el peligro de evasión o de
fuga que se acrecienta cuando mas grave sea la pena que surja como atribución de un hecho punible, el peligro de fuga se reconduce a cinco elementos valorativos: 1) gravedad
del delito; 2) Naturaleza y caracteres del mismo, 3) Circunstancias del delito, vinculados
a la individualización de la pena, 4) Circunstancias del imputado, referidas a la personalidad, condiciones de vida, antecedentes y 5) conducta anterior y posterior al delito, moralidad, domicilio, profesión, recursos, elaciones familiares, lazos de todo orden con el país
en el que es procesado intolerancia ante la detención o contactos internacionales 6.
Del análisis de estos comentarios encontramos que uno de los presupuestos mas discutidos dentro del pedido o decisión para dictaminar esta medida es el peligro procesal entre
ellos el peligro de fuga, que muchas veces en los casos prácticos que se han dado se ha
encontrado que delitos que por la magnitud de las penas son gravísimos, pero por no encontrar con peligro procesal se ha resuelto con arresto domiciliario en el anterior código
de Procedimientos Penales, ahora deja a que el juez tenga que resolver y valorizar todos
estos elementos del peligro de fuga para dictaminar la detención o la medida cautelar
que se insertaría dentro del ordenamiento jurídico, esto de comparecencia restringida,
caución, por tanto es importante analizar este requisito muy discutido desde ya dentro
de la doctrina y jurisprudencia procesal penal.
Para caliÞcar el Peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta el arraigo familiar en el país del
imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus
negocios y trabajo y las facilidades de abandonar deÞnitivamente el país o permanecer
ocultos; la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento, la im-
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David José VIZCARRA BANDA - La Prision Preventiva en el Codigo Procesal Penal
portancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta voluntariamente, frente
a el, el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento
anterior en la medida que indique voluntad de someterse a la persecución penal, todos
estos elementos lo encontramos en el articulo 269 del nuevo Código Procesal Penal,
como se advierte son elementos consistentes que el juez al momento de elaborar la
resolución tiene que tomar en cuenta y el señor Fiscal deberá pronunciare por cada uno
de ellos en su sustentación oral en la audiencia, como el abogado de la defensa tratara
de desvirtuar estos elementos para llegar y convencer su tesis o hipótesis planteada y
convencer al juez al momento de decidir su decisión.
Encontramos asimismo el peligro de obstaculización, la valorización respecto al entorpecimiento de las investigaciones debe ser real y no es posible presumirla lo mínimo
que se exige son los indicios concomitantes que acrediten el peligro de entorpecimiento,
ya que de lo contrario es tentativo del principio de presunción de inocencia. El articulo
270 del Nuevo Código Procesal Penal encontramos elementos para caliÞcar el peligro
de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado destruirá
modiÞcara, ocultara suprimirá o falsiÞcara elementos de prueba, inßuirá para que los
coimputados, testigos peritos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o
reticente; o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.
Se debe diferenciar mucho del peligro de fuga en este punto ya que se trata de diferenciar la necesidad de asegurar los elementos de prueba materiales y los personales
ya que del análisis es diferentes de los requisitos exigibles no coincidentes hay que
valorar una capacidad y aptitud del imputado que pueda inßuenciar en el hallazgo de
las pruebas así como pueda tener testigos, por tanto el juez debe llegar a una conclusión de que el imputado o imputados puedan inßuir sobre sujetos en su declaración
o de los peritos que con su presencia inßuirían para poder cambiar sus dictámenes.
Ejemplo en los delitos de Violación Sexual muchas veces la presencia del imputado
hacen cambiar las versiones de las agraviadas, mas aun si se tratara de menores de
edad, que persuaden a cambiar sus declaraciones, es por ello que este elemento deja
al juez realizar un examen verdadero no abstracto.
El apartado 2 del articulo 268 introduce un supuesto como es la pertenencia a una organización delictiva que también constituye otro elemento de la prisión preventiva la regla
excepcional a que hace es una aplicación muy restrictiva y solo opera en los casos en los
que perteneciendo el imputado a una organización criminal o concurriendo la posibilidad de su reintegración a la misma o se la propia banda la que pueda proporcionar los
instrumentos de fuga al imputado en la obstaculización.
4. DESARROLLO DE LA AUDIENCIA
Conforme el articulo 271 del Código Procesal Penal encontramos que esta referido a la audiencia y resolución desarrollado en 4 párrafos los dos primeros párrafos están dedicados
al desarrollo de la audiencia misma. Y los otros dos (3 y 4) a la resolución deÞnitiva.
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David José VIZCARRA BANDA - La Prision Preventiva en el Codigo Procesal Penal
El Juez de Investigación Preparatoria, habiendo previamente recibido la Formalización
de la investigación, el Señor Fiscal entrega y solicita la prisión preventiva del investigado
o investigados, para ello solicita mediante un requerimiento la prisión preventiva, recibida la solicitud, el Juez deberá señalar como máximo dentro de las 48 horas siguientes
pudiendo o dándose facultad al juez a señalarlo en cualquier hora dentro de las 48 horas dado que su categoría de Juez de garantías debe primar para que esta diligencia se
cumpla en estricto orden del horario en que fue puesto a disposición del Juzgado de
Investigación Preparatoria ( tratándose de detenidos en fragancia). Una vez señalado el
día y la hora dentro de las 48 horas se instalara la audiencia en donde es indispensable
y obligatoria la presencia del Fiscal, del abogado defensor, y si no realiza la audiencia es
responsabilidad del juez es por ello que el articulo reÞere que sancionara al Þscal o al
abogado en caso de inconcurrencia o si por su causa no se llevara a cabo la audiencia, se
recomienda no Þjarla en su extremo máximo ya que llevaría a responsabilidad en cuanto
al tiempo de detención de las 48 horas, ya que si se frustra la audiencia y esta estaba señalada antes de las 48 horas podría volverla a señalar encontrándose dentro de este plazo
y haciendo efectivo el apercibimiento de sanción a las partes.
Según la sentencia casatoria Nro. 01-2007, de Huara, no es necesario contar con la presencia del imputado para llevar a cabo la audiencia de prisión preventiva, es mas a esta
audiencia al denunciado o investigado se le podría preguntar si desea estar presente o en su
caso puede ser representado por su abogado de conÞanza, en el desarrollo de la audiencia
se tiene que el Juez de Investigación Preparatoria da inicio a la sesión con la presencia de
los sujetos procesales quienes deberán indicar su nombre, y señalar domicilio procesal,
también el juez puede en esta sesión preguntar al investigado sus generales de ley que comprende entre ellos su domicilio y ocupación; luego se pondrá en debate los presupuestos
procesales y materiales para oralizar teniendo como primer actor al Señor Representante
del Ministerio Público para fundamentar su prisión preventiva solicitada, empezando por
el primer Presupuesto, luego concederá al abogado la contradicción del primer presupuesto, el segundo presupuesto luego concederá al abogado y así sucesivamente hasta terminar
con los presupuestos materiales, preguntado al investigado si tiene algo mas que agregar o
estar conforme con su defensa, y el Juez de Investigación preparatoria emitirá su resolución, en el acta de audiencia el Fiscal Tendrá que indicar el tiempo de duración de la prisión
preventiva como parte de su fundamentación el tiempo que durara la prisión preventiva
teniendo el margen o duración de 9 meses y tratándose de procesos complejos no durara
mas de 18 meses ( articulo 272 del NCPP). Que cuando el Señor Fiscal no cumple con el
plazo solicitado de duración de la prisión preventiva y sobrepasa este tiempo el juez de OÞcio o a solicitud de las partes decretara la inmediata libertad (articulo 273 del NCPP). Hay
algo que resaltar en la prisión preventiva que solo es el Þscal el que puede solicitar
la prisión preventiva mas no la parte civil ni terceros.
Instalada la audiencia concederá al Señor Fiscal para que exponga o oralice su requerimiento y luego hará el abogado defensor replicando bajo el principio de contradicción y
luego el juez preguntara al investigado si tuviera algo que agregar o decir con ello emitirá
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la resolución. Para metologia de la audiencia como quiera que la prisión preventiva tiene
presupuestos materiales, concede al Þscal para que exponga el primer presupuesto del
articulo 268 del código Procesal Penal, luego concederá la palabra al Abogado de la
defensa quien replicara del primer presupuesto, luego debatirán sobre el segundo presupuesto en el mismo orden y por ultimo el tercer presupuesto material a continuación se
expira la resolución inmediatamente.
Recomendamos que en la audiencia debe tener todos los argumentos o planteamientos
de técnicas estrategias para la oralización y fundamentación, también instalada la audiencia al momento de la presentación de los sujetos procesales, para Þnes de audio que
queda grabado se le puede preguntar las generales de ley al investigado o investigados.
No hay que olvidar que la oralización es una de las características del nuevo proceso
penal por ello primeramente se pregunta la identiÞcación de los sujetos procesales
y domicilio procesal y luego se empieza con la dirección del Juez de Investigación
preparatoria a exponer cada presupuesto material que hace alusión el articulo 268
del Código Procesal Penal.
5. CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN FINAL
El contenido de la resolución Þnal debe contener primeramente: La motivación por
cada punto expuesto en la oralización o que es materia de debate tendrá su fundamentación: debe contener todos los principios fundamentales, debemos empezar de
pronunciarnos acerca de los hechos haciendo una sumaria descripción de los mismos,
pronunciarnos sobre los presupuestos materiales de la prisión preventiva, el principio
de legalidad, presupuestos del Bomus Bonis Iuris, prognosis de la pena, el Peligro procesal o Perriculum in mora, principio de Inocencia, Principios de razonabilidad, proporcionalidad y de excepcionabilidad.
Cada uno de estos fundamentos debe fundamentarse jurídicamente en los principios
que da el nuevo Código Procesal Penal, así como el Código Procesal Constitucional la
Constitución del Estado, respetando siempre la independencia del Poder Judicial y la
motivación de la resolución que son garantías en todo proceso Penal.
Según el artículo 254 del CPP., prevé que las medidas coercitivas que el juez imponga exigen que la resolución sea motivada, conforme el artículo 139 de la Constitución Política
del Estado el inciso 5) donde indica sobre la motivación escrita de las resoluciones en
todas las instancias, que se plasma en un documento lo oralizado y que su fundamento
debe contener: 1.- La descripción breve de los hechos con indicación de la norma transgredida.- En esta parte encontramos que el juez reproducirá los hechos que se sustenta la
petición del sujeto legitimado con indicación de la norma vulnerada. Sin embargo debe
tenerse en cuenta, que cuando existen pluralidad de sujetos involucrados en donde unos
aceptan los hechos en forma parcial y otros los niegan y el Ministerio Publico al exponer
su requerimiento llegan a unas conclusiones debiendo limitarse a las circunstancias de
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los hechos que ambas partes han oralizado reÞriendo la norma que han transgredido.
2.- La exposición de la Þnalidad que se persigue y los elementos de convicción que justiÞquen la medida con la cita procesal que se indica.- En esta parte se tiene que analizar
cada uno de los elementos de convicción que han presentado el Ministerio Público de
su oralización y los que se han desvirtuado por las partes, estos son los abogados e la
defensa y pronunciarse sobre cada uno de los elementos que se va amparar la resolución.
3.- Fijación del término de duración de la medida coercitiva.- En esta parte al momento
que el señor Fiscal fundamenta su requerimiento de prisión preventiva, indica el termino
que va a durar la prisión preventiva, ya que por la naturaleza del proceso puede acabar
antes del termino que solicita, Ahora bien, si el Fiscal Omite sobre el tiempo de la prisión
preventiva así como el Señor Juez de Investigación preparatoria no lo hace taxativamente el tiempo que debe tenerse en cuenta es el que aparece en el articulo 272 del CPP., esto
es, que ha previsto, nueve meses y tratándose de proceso complejo, el plazo limite de la
prisión preventiva no durara mas de 18 meses.
Además de estos requisitos tenemos que destacar los principios que tienen que manejarse o darse durante la audiencia y que tiene que tener en cuenta en la resolución como
son el principio de Inmediación en donde el juez en atención a los medios probatorios
durante la etapa preliminar se dan; El principio de Oralidad que constituye un instrumento, mecanismo para garantizar ciertos principios básicos en especial para presenciar
el principio de inmediación, la publicidad. Es un modo eÞcaz que se ha encontrado hasta
el momento para darle verdadera versatibilidad; A ello debemos agregar el principio
de contradicción que es el derecho de defensa como la condición adversativa el nuevo
Código Procesal Penal defensas técnicas que debe desarrollar el profesional en derecho
proponiendo sus medios de defensa durante la audiencia y pronunciarse el juez al momento de expedir la resolución.
6. CONCLUSIONES
1. La prisión preventiva dictada por un órgano jurisdiccional no deja de lado el Principio
de Inocencia de toda persona, ya que seguirá siendo inocente hasta que se acredite la
culpabilidad y esta sea mediante sentencia.
2. No es ninguna novedad observar, pero en la doctrina que la prisión preventiva se
aplica a un sujeto que goza del estado jurídico de Inocencia, en ese sentido el efecto
principal de la inocencia que no esta prohibida en el proceso penal la existencia de
privación de la libertad antes de la sentencia deÞnitiva.
3. La prisión preventiva es una de las medidas coercitivas personales excepcionales que
deben ser aplicadas en el transcurso de todo un proceso penal, teniendo en cuenta
que la regla general es la inocencia y la excepción es la privación de la libertad.
4. A lo largo del Estudio de la prisión preventiva en nuestro ordenamiento procesal
penal llevado a la práctica esta en la sustentación del Fiscal Provincial, para ser conce-
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dida ya que se debaten muchos requisitos que tienen que cumplirse para ser otorgada
dicha medida coercitiva.
5. Al dictarse dicha medida coercitiva, las partes muchas veces buscan la terminación
anticipada como parte de concluir el proceso y concluyen sus procesos antes del
tiempo debido o que esta estipulado dentro el plazo de la prisión preventiva, esto es,
que no llegan ni a los nueve meses y se acogen a la terminación anticipada.
6. La detención preventiva debe ser considera en el ámbito procesal como la ultima ratio
entre las opciones que dispone el Juez para asegurar el éxito del proceso penal.
7. La prisión preventiva no deberá exceder de un plazo debidamente razonable ya que
forma parte del núcleo mínimo de derechos que se encuentran reconocidos en el
Sistema Internacional de protección de los derechos humanos, por ello nuestro sistema procesal da como duración de la prisión preventiva el tiempo de nueve meses y
tratándose de procesos complejos no será mayor de 18 meses.
NOTAS BIBLIOGRÁFICAS
ASCENSIO MELLADO, José Maria. Selección de Lecturas del Instituto de Ciencias Procesal Penal Pág. 221.
Sentencia del Tribunal Constitucional del 23-11-2004, Expediente 2915-2004-HC/TC caso de Federico Berocal Prudencio
Párrafo 8.
3
Conclusiones el pleno Jurisdiccional sobre la aplicación del nuevo Código Procesal Penal realizados los días 15,20 y 22 d
agosto del 2007 en la ciudad de Huacho, Tema 1: Medidas coercitivas.
4
ASENCIO MELLADO, José Maria Selección de Lecturas del Instituto de ciencia Procesal Penal Pág.237.
5
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 05-08-2002, expediente Nro.1567-2002-HC/TC de Alejandro Rodríguez
Medrano, punto 6 de los fundamentos.
6
Gaceta Jurídica, Dialogo con la Jurisprudencia, Reategui Sanchez James, La problemática de la Detención Primera Edición
Julio 2008 Pág. 49 Editorial el Buho.
1
2
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NOTÍCULAS PARA UNA GALERÍA PERUANA:
ENRIQUE LÓPEZ ALBÚJAR (1872-1966)
José CALVO GONZÁLEZ*
RESUMEN:
La galería de juristas peruanos se honra en contar entre sus más ilustres miembros
a Enrique López Albújar. En este nutrido y exhaustivo trabajo de investigación el
autor estudia la vida del juez y literato peruano en relación a su tiempo, su experiencia
judicial y el impacto de su obra a la fecha, todo ello dentro del marco de una eventual
galería nacional desde una perspectiva del Derecho y Literatura.
PALABRAS CLAVES:
Derecho y Literatura. Juez Peruano. Justicia Comunal. Indigenismo.
ABSTRACT:
The gallery of peruvian jurists has a Enrique López Albújar as an illustrate members.
In this nourished and exhaustive investigation the author studies the life of the judge
and peruvian writer in relation to his time, his judicial experience and the impact of
his work to the date, all this inside the frame of an eventual national gallery of Law
and Literatura perspective.
KEYWORDS:
Law and Literature. Peruvian judge. Communal justice. Nativism.
I. Nacido en Chiclayo, departamento de Lambayeque (Perú), el 23.XI.1872, falleció en
Lima el 6.III.1966. Mestizo trisanguino (blanco, negro e indio) y mulato de piel, fueron
sus padres Manuel López Vilela y Manuela Albújar y Bravo. Juez, poeta, ensayista, narrador, dramaturgo, y periodista. Creador en Perú de la corriente literaria modernista
del realismo indigenista. Su infancia transcurrió en las ciudades de Piura y Morropón,
*
Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Málaga (España).
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José CALVO GONZÁLEZ - Notículas para una Galería Peruana: Enrique López Albújar (1872-1966)
hasta ser llevado a Lima y cursar allí los estudios secundarios en el colegio Nuestra
Señora de Guadalupe. Ingresó luego en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
para estudiar Derecho (1890). El grado de grado de bachiller lo alcanzará tardíamente,
en 1899, con la tesis ¿Debe o no reformarse el artículo 4 de la Constitución?, segundo de los
trabajos presentados a ese mérito, ya que el primero, titulado La injusticia en la propiedad
del suelo -probablemente inspirado en las doctrinas de Henry Georges (1839-1897) e
inßuido por el pensamiento libertario de Manuel González Prada (Lima, 5.I.184422.VII.1918) [Antonio Cornejo Polar (1992)]- no le fue admitido por el jurado al caliÞcarlo de anarquista y subversivo. Durante los años universitarios se había iniciado
en el periodismo como director del efímero semanario político satírico ilustrado La
Caprichosa (Lima, 1892), que habían fundado el poeta José Santos Chocano Gastañodi
(Lima, 14.V.1875-Santiago de Chile, 13.VII.1934) y el jurista, sociólogo y diplomático
Mariano H. Cornejo (Arequipa, 28.X.1866- París, 25.III.1942). Y también conocería
la experiencia de la cárcel (Cárcel de Guadalupe. Lima, 1893), procesado y Þnalmente
absuelto ante el Jurado de Imprenta, a consecuencia tanto de las sátiras que contra el Presidente Andrés Avelino Cáceres Dorregaray (Ayacucho, 10.XI.1836- Lima,
10.X.1923) dirigiera desde el semanario La Tunda, donde Þrmaba con el seudónimo de
León Cobos [vid. Rodolfo Vega Billán (2003), pp. 202 y ss.], como de la publicación
ese mismo año del poemario erótico Rosa carne. En 1904 (11.V) superará ante la Corte
Superior de Piura los exámenes del grado de Abogado.
II. En esa época tiene también principio su producción literaria publicando, en colaboración con Aurelio Arnao Loli (Hauraz, 11.V.1872-1940) Miniaturas. Álbum de bellezas
limeñas (1895), y como autor único La Mujer Diógenes, cuentos de mi juventud, selección de
cuentos aparecidos en El Comercio entre 1897 y 1901. Por entonces su cuentística trae
ascendencia de quien es tenido por el padre del cuento peruano moderno, el escritor
Clemente Palma (1872-1946). En Piura, ya titulado como Abogado, ejerce el Derecho
en causas civiles y laborales y, además, funda y dirige El Amigo del Pueblo (10.VIII.1904),
con campañas cercanas al Partido Liberal, constituido en 1901 por Augusto Durand
Maldonado, y que él mismo establecerá en esa ciudad. El periódico será clausurado el
19.II.1908, y seguidamente detenido y encarcelado. Es asimismo en esos años que, seguramente merced al padrinazgo de Durand, accede a tareas judiciales, aunque de forma
esporádica, como Secretario y Fiscal de la Corte Superior de Piura (1904-1911). Sin
embargo, esa labor –ampliada al cargo de juez interino en Tumbes (1912-1913)- no será
aún, y por buen tiempo, su principal actividad, que más bien se enfoca al periodismo
como colaborador del diario limeño La Prensa, para el que escribe Desolación (1908) -pieza
dramática de estilo simbolista, a la que seguirán otras piezas teatrales cortas; Doña Caro
en Piura (1911), y Demasiado tarde (1914)-, así como a la enseñanza, impartiendo un curso
de Historia en el Colegio San Miguel de Piura (1914).
III. Entre VII.1916 y I.1917 trabajará como redactor jefe de La Prensa. Se ha vinculado
igualmente como redactor a la revista Colónida, fundada en Lima en 1916 por Pedro
Abraham Valdelomar Pinto (1886-1919), formando así parte del selecto cenáculo inte-
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
José CALVO GONZÁLEZ - Notículas para una Galería Peruana: Enrique López Albújar (1872-1966)
lectual en el que, entre otros, también participan José Carlos Mariátegui La Chira (18941930) o Federico More Barrionuevo (1889-1955). A comienzos de 1917 dejará su cargo
en la redacción del diario La Prensa por discrepancias con la línea editorial, y pasa a ser
nombrado juez de Primera Instancia de Huánuco (1917-1922), pero su interés literario
y periodístico no se verá por ello interrumpido, prolongando sus colaboraciones en el
diario El Deber, de Piura, a menudo bajo seudónimo (utilizaría varios; Sansón Carrasco,
Figarito, Juan de Teves y Lord Pee). De hecho, su dedicación a la literatura se intensiÞca;
entre IV y VII de 1918, escribe Cuentos andinos, que se publican por primera vez en 1920,
alcanzando enorme éxito. Los relatos que allí se reúnen se compusieron durante el período de extrañamiento que la Corte Suprema de Lima le impuso como sanción previa
a consecuencia del dictado el 29.XII.1917 de una controvertida resolución absolutoria
materia de adulterio (Juicio seguido por Dª. Sara Hidalgo de Peña contra D. Sebastián
Peña y Dª. María Astete de Castillo, por delito de doble adulterio) [vid. Rodolfo Vega
Billán (2003), pp. 83-85 y 103-105], donde había estimado que las prescripciones del vigente Código de Enjuiciamientos en Materia Criminal (1863) sobre el adulterio (arts. 264
y 265) resultaban, además de expresivas de un perjuicio social basado en la expiación del
delincuente y el principio sacramental del matrimonio como concepto erróneo respecto
del vínculo jurídico estricto derivado de un contrato civil, también del todo injustas ya
que si el único agraviado y directamente ofendido por el adulterio era el cónyuge, sin lesividad para el Estado que permita legitimar la imposición de una pena alguna, procedería
entonces la indemnización vía responsabilidad civil y en su caso la ruptura del pacto
matrimonial, más no la aplicación de una sanción penal, razón por la que el juzgador
debía prescindir de aplicarlas, de ese modo favoreciendo su derogación por desuso. Pero
no sería ésta la primera vez, aunque sí en sede judicial, que López Albújar expresara sus
ideas sobre el adulterio, ya dadas a conocer en un cuento de 1901, Una expresión de agravios [ahora en La Mujer Diógenes. Cuentos de arena y sol. Palos al Viento (1972). Vid. Rodolfo
Vega Billán (2003), p. 53]. En 1919 la Corte Suprema de Lima resolvió deÞnitivamente
el expediente suspendiéndolo temporalmente (tres meses) por al considerarlo incurso en
un delito de prevaricato (arts. 170-174). El año 1923 permutará aquel destino judicial en
Huánuco con el Juzgado de Primera Instancia de Piura. En lo demás, parece que López
Albújar declinó el ofrecimiento de Augusto Bernardino Leguía y Salcedo (Lambayeque 19.II.1863- Callao, 6.II.1932), Presidente de la República (1908 y 1912, 1919-1924,
1924-1929 y 1929-1930), para acceder a la plaza de vocal de la Corte Suprema de Piura
[Rodolfo Vega Billán (2003), p.67].
IV. Su creación literaria adelanta un nuevo paso en 1921 con la autobiografía Mi Casona,
que es publicada en 1924. A esa fecha se ha producido ya el reconocimiento (1923) de
Miguel Unamuno y Jugo (1864-1936) a Cuentos andinos, quien apreciará de manera particular, entre otros, el relato “Cómo habla la coca”; historia de un magistrado adicto a
chacchar coca, como los indios a quienes desprecia, y en donde la voz de la coca hace, en
eco trágico, de voz de su conciencia postulando argumentos de razón occidental sobre
las propiedades de la coca para otras culturas y geografías. El magistrado es vencido por
su adicción –la coca vence su voluntad- y pierde su trabajo. Unamuno elogia igualmente
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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José CALVO GONZÁLEZ - Notículas para una Galería Peruana: Enrique López Albújar (1872-1966)
la acertada conexión y diferencia planteada por el autor entre la visión de la vida del
indio y la concepción schopenhauriana de la existencia. Más adelante, López Albújar
recibirá también positiva valoración crítica por parte de Mariátegui (1927 y 1928), que
caliÞcándolo de «escritor de la generación radical» cuya literatura de «secos y duros dibujos»,
«naturalista y analítica» contempla los abismos del alma y el sentimiento cósmico del indio
quechua, destacará en especial el relato “Ushanam Jampi”: «precioso documento del comunismo
indígena» y «de la forma como funciona en los pueblecitos indígenas, a donde no arriba casi la ley de
la República, la justicia popular». El propio Mariátegui le invitará a colaborar en su revista
Amauta (1926-1930), para la que López Albújar escribirá “Sobre la psicología del indio”
(1926), trabajo de criterio independiente y por completo ajeno a las mistiÞcaciones del
indigenismo idealista («el indio –dirá- es una esÞnge de dos caras», luego enumerando hasta 70
rasgos –poco alentadores- de la psicología social indígena), y de ahí polemizado por los
radicales del movimiento social-indigenista [Manuel Aquézolo Castro, 1976], y “El Þn de
un redentor” (1927), relato en el que a modo de fábula denuncia a los falsos defensores
del indio que prometiendo redimirles de sus miserias materiales mantienen no obstante
las condiciones que permiten su marginación social.
V. En esa dirección crítica avanzan otros títulos de su creación literaria, en especial
Matalaché. Novela retaguardista (1928) -dos de cuyos capítulos en parte se avanzarían en
Amauta- y el ensayo Los caballeros del delito: estudio criminológico del bandolerismo en algunos
departamentos del Perú (1936), obras de las que, junto al relato Ushanan-Jampi [Ejecución
comunal], me ocuparé por separado en los numerados VII a IX. El año de publicación de Matalaché será designado vocal interino de la Corte de Lambayeque, cargo que
ocupa hasta 1930, regresando para entonces a Piura tras aceptar el nombramiento
político-administrativo de director de Educación Artística, Museos y Bibliotecas del
Ministerio de Educación. En él permanecerá por muy breve espacio de tiempo, pues
en 1931 se traslada a Tacna como vocal titular de su Corte Superior de Justicia, donde
permanecerá hasta 1946, por tres veces desempeñando la Presidencia (1933, 1938 y
1944). A partir de 1947 se instalará en Lima. Antes todavía interesa anotar dos informaciones relevantes. Una, relacionada con la IIª República y Guerra civil española,
por la que conocemos su posición prorrepublicana y contraria al bando sublevado,
formulada en una casi del todo desconocida publicación, Páginas de la revolución española
(1937). La otra, su participación en el Congreso Internacional de Americanistas (Lima,
1939), presidiendo la sección de Arte y Folklore, y al que llevará la comunicación, de
positiva juicio, “Exégesis de la justicia penal chupana” (1943). En 1950 se le distingue
con el premio Nacional de Literatura. Miembro de la sociedad GeográÞca y socio del
Ateneo de Lima, le habrían de ser otorgadas la Medalla de Oro de Piura y Medalla de
Plata de Huánuco. Recibió en vida la Orden del Sol y las Palmas Magistrales.
VI. Una carta dirigida por López Albújar a Unamuno a 16.VIII.1933 [vid. Raúl Estuardo Cornejo (1961, pp. 93-95), y Wilfredo Kapsoli Escudero (2002)] sirve de acreditado testimonio sobre el estado espiritual de nuestro personaje en su doble actividad
literaria y jurisdiccional, esto es, como escritor y juzgador: «Yo no soy sólo –escribe-
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
José CALVO GONZÁLEZ - Notículas para una Galería Peruana: Enrique López Albújar (1872-1966)
un cuentista, mi querido don Miguel, sino un perpetuo inadaptado, un rebelde y, por
el contraposición, un encadenado a la prosaica labor de hacer justicia a los hombres.
Vivo, pues, en continuo vaivén entre el arte y la magistratura, inhibiéndome y desinhibiéndome, saltando del papel sellado a la cuartilla, del proceso al libro, de la dura y
desconsolada realidad a las Þcciones de mi fantasía. Este es mi drama, mi señor don
Miguel, un poco parecido al suyo».
VII. Matalaché. Novela retaguardista (1928), primera obra literaria que abordó la problemática de la esclavitud colonial en el Perú, tuvo entre sus lectores a Ramiro de Maeztu
y Whitney (1875-1936), por entonces Embajador de España en Buenos Aires, quien no
fue de los más ardientes admiradores. El 21.XI.1928, en carta que Maeztu dirige a López
Albújar escribe: «(...) Luego he visto que el tema principal de la obra era el problema
de razas. En los pueblos hispánicos se puede hablar de problemas. En otros, un asunto
como el que usted plantea no se podría llevar a la letra de molde, porque su María Luz
[María Luz, la joven criolla que se enamora del capataz de su padre, el esclavo mulato José
Manuel Sojo, conocido como Matalaché] parecería un monstruo». El 5.IV.1929, de respuesta a la anterior, López Albújar apostillará: «Un cerebro mestizo como el de usted, de
español y sajón, tiene que ver naturalmente la vida americana del pasado o del presente,
reßejada en la novela, con los prejuicios de una doble raza y con la intolerancia de todo
prejuicio» [vid. López Albújar, Calderonadas (1930), y Manuel Jesús Orbegozo (1954)].
Fuera de esta polémica, y del reñidor lance con que a las vanguardias reta el subtítulo,
Matalaché, un excelente ejemplo de la literatura negrista, es ante todo una obra antirracista
y, como ambientada en 1816, también una alegoría en torno a la tensión de fuerzas que
a muy pocos años desencadenarían la declaración de Independencia del Perú. Con el
telón de fondo del comercio negrero en la colonia y las condiciones infrahumanas de la
vida de los esclavos (la abolición de la esclavitud en Perú no se producirá hasta 1854), la
historia de amor entre María Luz, hija del amo-cacique y dueño de la fábrica de jabones,
y el capataz José Manuel Sojo, el mulato Matalaché, funciona en una clave de marginalidad
trágica, tanto del espacio individual como colectivo, porque el mestizaje, tant0o sea de
sentimientos y afectos o de roles sociales, no halla cabida ni el mundo de los blancos ni
en el de los negros, a su vez subordinado en otras esferas de compromisos estructurales
e internos, además de externos, que involucran a godos, criollos, mestizos, indígenas,
esclavos y libertos. SigniÞcativo es, sin duda, el comentario de uno de los personajes
secundarios, amigo del dueño, al comienzo de la trama: «Figúrese usted a la colonia en
manos de criollos y mulatos. Sería para morirse de risa». Matalaché es así una realista representación del ambiente en las Haciendas Estancieras, de los abusos de los gamonales,
de la indignidad de la servidumbre (Matalaché, «engendrado en una hora de vandalismo
sexual», es utilizado como semental por los dueños de las sus mejores esclavas), de la
discriminación, el prejuicio y la violencia cotidiana dentro de un sistema de esclavitud.
Y, por supuesto, esperanzado testimonio de la posibilidad –cierto que muy compleja- de
armonía y compatibilidad entre diversas etnias y razas en el Perú de la época, exhibida a
través de la confesión de su propio autor como heredero de «la neurosis, la cultura y el
genio creador del blanco; la paciencia, la perseverancia y el poder inhibitorio del indio y la
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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José CALVO GONZÁLEZ - Notículas para una Galería Peruana: Enrique López Albújar (1872-1966)
sensualidad, la ligereza y el espíritu imitativo del negro» (Calderonadas, 1930). Finalmente,
en el cap. XIV la novela hallamos elementos de interés para la antropología jurídica. Se
trata del “duelo de guitarras” entre dos cumanderos, uno de ellos el mulato y mestizo José
Manuel Sojo, Matalaché, presentado como “Mano de Oro” y “rey de los guitarristas y
los esclavos”, el otro llamado Nicanor de los Santos. Ambos se baten en un duelo
de guitarras que concederá al ganador el derecho a elegir a la hembra que desee
amar. En la justa musical triunfa Sojo. Su elección, sin embargo, originará un
nuevo conßicto, pues la mujer preferida será la hija del gamonal. El guitarrista
derrotado se mutilará la diestra. Los posibles reenvíos conducen al “duelo de
canciones” entre los Samoyedos Groenlandeses que Sebald Rudolf Steinmezt (1862
- 1940) noticia en Ethnologische Studien zur ersten Entwicklung der Strafe (Leiden- Leipzig,
1894, 2 vols.), y al “duelo de canciones entre los antiguos habitantes de Arabia”, esto es,
la Mufâchara, estudiado por el orientalista húngaro-judío Ignaz Goldziher (1850-1921), en
Muhammedanische Studien (Halle, 1889-1890, 2 vols.). Ambas formulas de enjuiciamiento extrapocesal aparecen también mencionadas por el abogado y crimonólogo ruso
Alexander Solomonovich Goldenweiser (1855-1915) en Le Crime comme peine, la peine
comme crime (Paris, 1904). A la Mufâchara (id. est, poner fuera de combate, poner en fuga, entre
otras posibles acepciones de signiÞcación) aludirán también el sociólogo y psicólogo social estadounidense William Isaac Thomas (1863-1947) en The Gaming Instinct (Chicago,
1901), y el historiador holandés Johan Huizinga (1872-1945), Homo ludens (1938).
VIII. El ensayo Los caballeros del delito, escrito entre septiembre de 1932 y mayo de 1933 y
publicada en 1936, tiene en su origen el cuestionario de quince preguntas que el 30.V.1932
le enviara José Varallanos (Huánuco, 20.III.1907- Lima, 1.I.1998), quien entonces preparaba su tesis Bandoleros en el Peru (1937). El trabajo de López Albújar, considerablemente
más extenso y mejor documentado, constituye una excelente investigación criminológica
acerca del bandolerismo rural peruano a comienzos del s. XX y, al propio tiempo, de
acuerdo al positivismo naturalista de su autor, un estudio de muy estimable valor en el
campo de la sociología jurídica. La singularidad que acaso más quepa destacar concierne
a una toma posición que, aún sin renunciar ante el indio a planteamientos de darwinismo social y asumir el convencimiento de su primitivismo moral, le apartaría de las tesis
lombrosianas sostenidas por la Escuela positivista italiana, y en especial del delincuente
nato de Enrico Ferri (1856-1929), de tan amplio predicamento en la época por toda
Iberioamérica y en el mismo Perú, para situarse con mayor proximidad en cercanía a
los representantes franceses de la llamada Escuela sociológica o del medio ambiente, a
través de las doctrinas de Lambert-Adolphe-Jacques Quetelet (1796-1874) y Alexandre
Lacassagne (1843-1924) en punto a cuestiones sobre la conocida como “Ley Térmica de
la Delincuencia”, enunciada por el primero (Sur l’homme et le developpement de ses facultés, essai
d’une physique sociale, Paris, 1835), o la relevancia - expresada por el segundo- del medio
social frente a la importancia mucho más secundaria de las características antropométricas (L’Homme criminel comparé à l’homme primitif , Lyon, 1882, y Des Transformations du droit
pénal et les progrès de la médecine légale de 1810 à 1912, Lyon, 1913, entre otras). En cualquier
caso, el análisis del fenómeno del bandolerismo y los delitos rurales como el abigeato que
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
José CALVO GONZÁLEZ - Notículas para una Galería Peruana: Enrique López Albújar (1872-1966)
López Albújar lleva a cabo, si bien a veces oculto bajo la atracción que al lector pueda sugerir la furia sanguinaria («Þebre de muerte») de las Þguras individuales, contiene una evaluación político-social que anticipa las conclusiones de trabajo en las obras del historiador
británico Eric J Hobsbawn (1959 y 1969). En efecto, existe una apreciación política de
los factores geográÞcos y sociales que están en el origen causal, y que claramente se relacionan con estructura neofeudal de la propiedad agraria. Lo que López Albújar denomina como «manifestación de ese comunismo latente que hay en el alma de todo desheredado» (1936, p.
53) supone una lúcida comprensión de las dinámicas sociales e históricas que ocasionan,
y también explican, el espíritu de protesta popular y de crisis, fracturas y capacidad de
transformación de un modelo social injusto, por lo que la temática de Los caballeros del
delito puede leerse como un signiÞcativo antecedente en la moderna investigación de las
rebeliones indígenas y las organizaciones comuneras [Antonio Cornejo Polar, La novela
indigenista (1980), Gilbert M. Joseph (1990) y Carlos Aguirre (1990)].
IX. El relato Ushanan Jampi (pp. 91-112 en la ed. de 1924) narra el caso de una ejecución comunal dictada por el tribunal de los yayageunas (consejo de taitas o ancianos). Es
la historia del indio Conce Maille, abigeo contumaz e incorregible, esto es ladrón de
ganado reincidente, a quien su gente, la población de Chupán, entendida como ayllu o
comunidad familiar extensa en quechua –equivalente al hatta aymará- le ha impuesto la
pena de alejamiento deÞnitivo con pérdida de bienes (ganado y choza), así forzándole
a que en adelante permanezca únicamente en contacto con el mundo del misti (hombre
blanco). El quebrantamiento de tal condena implicará, de forma ineludible, la aplicación
del “gran remedio” que comporta la ley ancestral del Ushanam Jampi; es decir, la muerte
por arrastramiento a manos de la comunidad. «Si vuelves ya sabes lo que te espera: te cogemos y
te aplicamos ushanam-jampi. ¿Has oído bien, Cunce Maille?» (p. 97). Y sin embargo, Conce
Maille, provocador, regresará.
Ezequiel S. Ayllón Pinzás (Huánuco, 23.V.1871-?), Dr. en Derecho (1899), abogado,
historiador y alcalde de Huánuco (1915-1916 y 1941), que escribió el prólogo a Cuentos andinos, señala lo siguiente en relación con el funcionamiento de la justicia popular
indígena que es parte fundamental en la trama narrativa de Ushanan Jampi: «La ley
sustantiva, consuetudinaria, conservada desde la más oscura antigüedad, establece dos sustitutivos
penales que tienden a la reintegración social del delincuente, y dos penas propiamente dichas contra el
homicidio y el robo, que son los delitos de trascendencia social. El Yachishum o Yachachishum
se reduce a amonestar al delincuente haciéndole comprender los inconvenientes del delito y las ventajas del respeto recíproco. El Alliyáchishum tiende a evitar la venganza personal, reconciliando al
delincuente con el agraviado o sus deudos, por no haber surtido efecto morigerador el Yachishum.
Aplicados los dos sustitutivos cuya categoría o trascendencia no son extraños a los medios que preconizan con ese carácter los penalistas de la moderna escuela positiva, procede la pena de conÞnamiento
o destierro llamada Jitarishum, que tiene las proyecciones de una expatriación deÞnitiva. Es la
ablación del elemento enfermo, que constituye una amenaza para la seguridad de las personas y de
los bienes. Por último, si el amonestado, reconciliado y expulsado, roba o mata nuevamente dentro
de la jurisdicción distrital, se le aplica la pena extrema, irremisible, denominada Ushanam Jam-
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José CALVO GONZÁLEZ - Notículas para una Galería Peruana: Enrique López Albújar (1872-1966)
pi, el último remedio, que es la muerte, casi siempre, a palos, el descuartizamiento del cadáver y su
desaparición en el fondo de los ríos, de los despeñaderos, o sirviendo de pasto a los perros y a las aves
de rapiña. El derecho procesal se desenvuelve públicamente y oralmente, en una sola audiencia, y
comprende la acusación, defensa, prueba, sentencia y ejecución» (pp. 14-15 en la ed. de 1924).
Ushanan Jampi es, pues, un texto de abundante y rica información acerca del derecho
consuetudinario en las comunidades campesinas andinas, respecto a la desviación de la
normas comunal, formas de desagravio y control frente al no cumplimiento voluntario,
sobre la relación derecho y aparato coercitivo, o en torno a las formas extraordinariamente violentas, horripilantes incluso, de la ejecución a través de un castigo-venganza,
el linchamiento, como pragmatismo penal ultra-utilitarista. La apreciación que Mariátegui hizo de este relato (vid. supra) permitiría, asimismo, desarrollar una valiosa reßexión
sobre pluralismo jurídico. Aspectos de la semiótica judicial y el carácter oracular, casi
délÞco, del ejercicio de la función jurisdiccional son igualmente rescatables en el tribunal («A pleno sol, frente a la casa comunal y en torno de una mesa rustica y maciza, con macidez de
mueble incaico, el gran consejo de los yayas, constituido en tribunal, presidía el acto, solemne, impasible,
impenetrable, sin más señales de vida que el movimiento acompasado y leve de las bocas chacchadoras,
que parecían tascar un freno invisible (…) El que presidía el consejo exclamó: Ya hemos chacchado
bastante. La coca nos aconsejara en el momento de la justicia», p. 93). O para con la despersonalización del castigo: «–Han querido matarme. –Ellos no; ushanan-jampi, nuestra ley» (p. 108).
Y no menos interesante lo que en el relato se nos muestra respecto del arraigo de las
comunidades andinas con la tierra, al punto de poder observar que la mayor eÞciencia
penal se alcanza no tanto por el temor al Ushanam Jampi como por prevención ante el
Jitarishum y su irreversible consecuencia de muerte civil; la sanción del destierro del ayllu
convierte a quien la recibe, como habrá de señalar con acierto el propio López Albújar
en Los caballeros del delito (p. 122), en un proscrito, en un mendigo, imponiéndole con esa
segregación social un plus de tristeza y nostalgia por la identidad perdida (ya en adelante
y para siempre un ser «mostrenco») cuyo peso se hace tan insoportable que, como le sucede
al personaje, termina abocándole a desaÞar el ajusticiamiento.
El cuento Ushanan Jampi, que ha sido llevado al cine con el título de El abigeo (2001) bajo
producción, dirección y guión de Flaviano Quispe Chaiña (Contacto Producciones, 114
m), todavía contiene un dato reseñable en cuanto a proyecciones ideológicas. Está expresado desde la dedicatoria, donde aparece el nombre de Francisco A. Loayza (Lima,
Mala 1872-Lima, 1963), célebre historiador, periodista y editor de diarios, semanarios
y revistas de notorio carácter radical, anticlerical y anarquista; (El Municipal, 1898; El
Microbio, 1901; La Picota y El Pueblo, 1903). Loayza, que utilizó el seudónimo Fray K.
B. Zon, fue en efecto un permanente fustigador de las posiciones gubernamentales que
en 1906 conoció el destierro en Chile. Allí colaboró con Vanguardia, y de vuelta en Perú
dirigió (1911) La Protesta, inßuyente publicación anarquista, además de colaborar (1912)
en la revista Llamaradas. Ese mismo año participará en el aparato de propaganda y apoyo político a la candidatura de Guillermo Billinghurst (Arica, 1851-Iquique, 1915). Así,
será miembro del Comité Directivo Billinghurista en calidad de Jefe de la Casa Política
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(V.1912). Elegido Billinghurst Presidente de la República (1913-1914) decretará la deportación de su predecesor, Augusto B. Leguía. También el nombramiento de Loayza como
Cónsul del Perú en Yokohama (prefectura de Kanagawa, Japón), mantenido por José
Pardo y Barreda (Lima, 24.II.1864 - Miraßores, 3.VIII.1947), Presidente entre 1915 y
1919. La dedicatoria de López Albújar (1920) alberga, pues, una connotación ideológica
poco discutible, aunque a esa fecha Loayza, más aburguesado, con dedicación a las funciones consulares y a la investigación lingüística e histórica, tal vez no disfrutara en exceso del proyecto literario de aquél, tan realista, vivo y crítico, preÞriendo el suyo propio,
que –aparte el esteticismo orientalista de obras como Simiente japonesa. Leyendas y cuentos
antiguos del Japón (Yokohama, 1913) y Perlas de Oriente. Proverbios, poesías, mujeres (Yokohama,
1919)- daría en la imaginación de una literatura indigenista como El inka piadoso y justiciero.
Cuentos reales y leyendas extrañas (Barcelona, 1934).
X. La obra literaria de Enrique López Albújar, llena de coherencia y convicción,
nunca indiferente e irreal, lo está también de sugerencias para los análisis que a un
jurista crítico deben siempre interesar.
XI. Obra impresa: junto a Aurelio Arnao Loli, Miniaturas. Álbum de bellezas limeñas, Imp.
Gil Lima, 1895 [Aurelio Arnao Loli (Hauraz, 11.V.1872-1940), novelista y cuentista modernista. Fue además Senador por Ancash (1915-1919), Vicepresidente del Senado, Director de la BeneÞcencia del Callao y colaborador de El Comercio de Lima]; Desolación
(1908) [drama simbolista sobre la muerte en una epidemia de peste] [Ahora en Antología
general del teatro peruano, Selección, prólogo y bibliografía de Ricardo Silva Santisteban,
Banco Continental- PontiÞcia Universidad Católica del Perú, Lima, 2002, Vol. V (Teatro
republicano, siglo XX)]; La proclamación de la Independencia en Piura, Talleres GráÞcos de El
Tiempo, Piura, 1916; Cuentos Andinos. Vida y costumbres indígenas, con Prólogo de Ezequiel
S. Ayllón, Imp. de la Opinión Nacional, Lima, 1920 [2ª ed. Imp. Lux de E. L. Castro,
Lima, 1924. El Prólogo de Ayllón ocupa las pp. 7-26] [La p. 286 de esta ed. recoge la
carta de Unamuno a López Albújar de 12.II.1923] [Eds. posteriores: Cuentos Andinos por
Eds. El Libro Nacional, Lima, 1927 (aunque en cubierta Þgura 1927, en portada la fecha
es 1924), y también por Edit. Juan Mejía Baca, Lima, 1950, con reimp. hasta 1977, y con
Prólogo de Luis Fernando Vidal, Eds. PEISA, Lima, 1987 (20ª ed., 1995)] [Contiene: Los
tres jircas, La soberbia del piojo, El campeón de la muerte, Ushanan-Jampi, El hombre
de la bandera, El licenciado Aponte, El caso de Julio Zimens, Cachorro de tigre, La mula
de taita Ramun, Cómo habla la coca, y Juicio de algunos escritores]; Ushanan-jampi. Una
posesión judicial, Imp. Lux, Lima, 1923; “Sobre la psicología del indio”, en Amauta: revista
mensual de doctrina, literatura, arte, polémica (Lima), 4 (1926), pp. 1-2; “El Þn de un redentor”,
en Amauta: revista mensual de doctrina, literatura, arte, polémica (Lima), 10 (1927), pp.30-33;
“El milagro de María Luz”, en Amauta: revista mensual de doctrina, literatura, arte, polémica
(Lima), 14 (1928), pp. 15-16 [avance de Matalaché]; “Un día solemne, una Þesta brillante y
una mano perdida”, en Amauta: revista mensual de doctrina, literatura, arte, polémica (Lima), 17
(1928), pp. 39-57 [avance de Matalaché]; Matalaché. Novela retaguardista, Talleres GráÞcos
de El Tiempo, Piura, 1928 [2ª ed. Juan Mejía Baca & P. L. Villanueva, 1955. Eds. poste-
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riores, entre otras: Casa de las Américas, La Habana, 1978; Eds. PEISA, Lima, 1973 (15ª
ed. 1991)]; Calderonadas (Caprichos Literarios), Talleres El Tiempo, Chiclayo (Perú), 1930
[Recoge la carta de López Albújar a Ramiro de Maeztu de fecha 5.IV.1929]; Los caballeros
del delito: estudio criminológico del bandolerismo en algunos departamentos del Perú, Compañía de
Impresiones y Publicidad Azángaro, Lima, 1936 [Las partes V y VI corresponden a Piura y Tumbes respectivamente] [2ª ed. Editorial Juan Mejía, Baca, Lima, 1973. Otra, en selección de textos, Centro de Investigación y Promoción del Campesinado, Piura, 1993];
Nuevos Cuentos Andinos, Eds. Ercilla, Santiago de Chile, 1937; (bajo seudónimo de Sansón
Carrasco) Páginas de la revolución española, con Prólogo de Pedro de Répide, Edit. Hispano
Africana, Tetuán, 1937 [Reproducción del original en University of California, San Diego Library; DP 269.17 .C3773 1937 (The Spanish Civil War Collection; reel 15, item 597)]
[Pedro de Répide Gallegos, Madrid el 8.II.1882- 16.II.1948. Cursó Derecho y Filosofía
y Letras en la Universidad Central, ampliando estudios en la Universidad de La
Sorbona. En París fue secretario particular y bibliotecario de Isabel II, exiliada, y
en 1900 recibió por La enamorada indiscreta, o el peligro en la verdad (Renacimiento,
Madrid, 1900) el primer premio del diario El Liberal. En Madrid fundó el periódico La Libertad, (1919-1936). En 1923 el Ayuntamiento de Madrid le nombró
Cronista Oficial de la Villa. Trabajó también para el diario Informaciones hasta
el inicio de la guerra civil. En 1936 marchó a Tánger, de donde pasó a Venezuela. No regresó a España hasta 1947. Al margen de su numerosa obra literaria de
carácter casticista cabe citar Rusia de ahora (Compañía Ibero Americana de Publicaciones, Madrid, 1930). Vid. también Pedro de Répide, Memorias de un aparecido, relato
Þel del sangriento drama español, Madrid, 1936-1937, Vassallo de Mumbert, Madrid, 1977]; De
la tierra brava; poemas afroyungas, con Prólogo de Clemente Palma, Editora peruana, Lima,
1938 [contiene 26 poemas]; “Exégesis de la justicia penal chupana”, en Actas y Trabajos
CientíÞcos del XXVII Congreso Internacional de Americanistas (Lima 1939), Lib. e Imp. Gil,
Lima, 1943, T. II, pp. 75-77; El hechizo de Tomaiquichua, Eds. Peruanidad, Lima, 1943; La
Bandera y Anoche estuve en Piura. Imp. Chorrillos, Lima, 1954 [poemas] [Otra ed., sólo del
primer poema, La Bandera, 1905-1975, s.n., s.l., 1975] [La Bandera, composición poética
dedicada a la enseña nacional en homenaje a las Fiestas Patrias de 28.VII]; Las caridades
de la señora de Tordoya; Cuentos, Juan Mejia Baca & P. L. Villanueva, Lima, 1955 [Contiene:
Las caridades de la señora de Tordoya; El cuentista que vivió su cuento; El señor de
Echegoyen; La desposada póstuma; Las curaciones del abogado Wilson; El culpable;
El maicito; El delator; La huelga que faltaba; Los esposos Diez]; “A Federico More en
el aniversario de su muerte”, en Cascabel, abril de 1956; Los mejores cuentos, con Prólogo
de Juan Ríos, Patronato del Libro Peruano, Lima, 1957; De mi casona. Un poco de historia
piurana a través de la biografía del autor, Asociación Cultural de Piura, Piura, 1958 [Otra ed.:
Edit. Juan Mejía Baca, Lima, 1966]; “La desposada póstuma”, en Cuento (Festival de
Lima), Concejo Provincial de Lima, Lima, 1959, vol. 2, pp. 79-89 [Edición antológica en
la que aparecen textos de Ricardo Palma, Acisclo Villarán, Aurelio Arnao, Felipe Pardo
y Aliaga, Manuel Ascensio Segura, Ventura García Calderón, César Vallejo, José Diez
Canseco, Julio Ramón Ribeyro, Martín Adan, Sebastián Salazar Bondy y Enrique Con-
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grains Martín]; Memorias, con Prólogo (“A manera de prólogo”) de Ciro Alegría y Colofón y bibliografía de Raúl Estuardo Cornejo, Talleres GráÞcos Villanueva, Lima, 1963;
Lámpara votiva (homenaje a Tacna), P. L. Villanueva, Lima, 1964 [2ª ed. Edit. Ausonia,
Lima, 1979; 3ª ed., Edit. Fondo del Banco Industrial del Perú, Lima, 1988] [Poemario en
recuerdo a los 25 años de la recuperación de Tacna]; El trompiezo, Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Instituto de Literatura, Archivo de Narradores, Lima, 1968; La
Mujer Diógenes. Cuentos de arena y sol. Palos al Viento, ed. y Estudio preliminar de Raúl Estuardo Cornejo, con Prefacio de Mario Samame Boggio, Consejo Nacional Universidad
Peruana, Lima, 1972 [Edición homenaje a Enrique López Albújar en el centenario de
su nacimiento. La mujer Diógenes y Cuentos de arena y sol constituyen colecciones de relatos
breves originalmente publicados en diversos periódicos peruanos (La Mujer Diógenes ,
1897-1901; Cuentos de arena y sol, 1901-1916); Palos al viento es una colección de artículos
periodísticos publicados entre 1912-1916 en El Deber (Piura) y La Revista del Norte (Piura)
Þrmados bajo seudónimo de Sansón Carrasco]; La diestra de Don Juan, Instituto Nacional
de Cultura, Lima, 1973 [Contiene: El solo a oros de Portaro, El jubilado y su frac, Tres de
bastos, La tristeza del Francett, Un periodista en trance, Matiz, el de la nariz, En pos del
divorcio, Como Dios lo ha dispuesto. Se trata de cuentos escritos entre 1948 y 1956]; La
rebelión de los independientes, s.n., Santiago de Chile, 1981 [artículos periodísticos Þrmados
como Sansón Carrasco].
XII. Bibliografía
Lambert-Adolphe-Jacques Quetelet, Sur l’homme et le developpement de ses facultés, essai d’une physique sociale,
Bachelier, Paris, 1835 [Lambert-Adolphe-Jacques Quetelet (1796-1874) sociólogo y estadístico belga];
Alexandre Lacassagne, Société d’Anthropologie de Lyon. L’Homme criminel comparé à l’homme primitif, Imp. de
Giraud, Lyon, 1882, y Des Transformations du droit pénal et les progrès de la médecine légale de 1810 à 1912, A.
Rey, Lyon, 1913 [Alexandre Lacassagne (1843-1924), médico forense francés y editor cientíÞco de los
Archives de l’anthropologie criminelle et des sciences pénales (1893-1907)]; Sebald Rudolf Steinmezt, Ethnologische Studien zur ersten Entwicklung der Strafe, nebst einer psychologischen Abhandlung über Grausamkeit und Rachsucht, S. C. Van Doesburgh- Otto Harrassowitz, Leiden- Leipzig, 1894, 2 vols. [Sebald Rudolf Steinmezt (1862 - 1940), sociólogo, Profesor en Leiden y uno de los fundadores de la Soziographie]; Ignaz
Goldziher, Muhammedanische Studien, Max Niemeyer, Halle, 1889-1890, 2 vols [reimp. G. Olm, Hildesheim, 1961] [Ignaz Goldziher (1850-1921), orientalista húngaro-judío y profesor de la Universidad de
Budapest]; William Isaac Thomas, “The Gaming Instinct”, en The American Journal of Sociology, 6, 6
(May, 1901), pp. 750-763 [William Isaac Thomas (1863-1947), sociólogo y psicólogo social estadounidense y profesor de la Universidad de Chicago (EEUU), fue uno de los fundadores de la Escuela
sociológica de Chicago, también interesada en temas de criminología]; Alexander Solomonovich Goldenweiser, Le Crime comme peine, la peine comme crime, analyse du roman du Cte Léon Tolstoï “La Résurrection”.
Lu à l’assemblée des avocats de Kiew. Traduit du russe, par J, de Joukowsky, V. Giard et E. Brière,
Paris, 1904 [“El crimen como pena, la pena como crimen”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Año 54, T. 108, 1906, pp. 274-294, 406-419, y 552-580. También en ed. separada, trad. de María
Luisa Martínez Reus, Imp. de la Revista de Legislación, Madrid, 1906] [Alexander Solomonovich
Goldenweiser (1855-1915) diplomado por la Facultad de Derecho de San Petersburgo, fue un desta-
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
205
José CALVO GONZÁLEZ - Notículas para una Galería Peruana: Enrique López Albújar (1872-1966)
cado abogado civilista y criminólogo ruso de origen judío que ejerció su profesión en Kiev]; Francisco A. Loaiza, Simiente japonesa. Leyendas y cuentos antiguos del Japón, Lit. imp. Konkosha, Yokohama, 1913,
Perlas de Oriente. Proverbios, poesi as, mujeres, Imp. Kinkosha, Yokohama, 1919, y El inka piadoso y justiciero. Cuentos reales y leyendas extran as, Edit. Maucci, Barcelona, 1934; Johan Huizinga, Homo ludens; versuch einer bestimmung des spielelementest der kultur, Pantheon Akademische Verlagsanstalt, Amsterdam-Leipzig, c1939 [trad. de Eugenio Imaz, Alianza Editorial, Madrid, 1972] [Johan Huizinga (1872-1945),
historiador holandés, fue catedrático en Groninga y Leyden]; José Carlos Mariátegui, “Indigenismo y
socialismo”, en El proceso del gamonalismo. Boletín de defensa indígena, suplemento de Amauta, 1, 3, (1927),
pp. 37-39 [También en Obras completas de José Carlos Mariátegui, Empresa Editora Amauta, Lima, 1969,
t. XIII, pp. 214-228] y Siete ensayos de interpretación de la realidad peruana, Biblioteca Amauta, Lima 1928
[Siete ensayos de interpretación de la realidad peruana, Eds. Era, México, 2007, pp. 308-309]; José Varallanos,
Bandoleros en el Peru. Ensayos, prólogo de Juan Marín, Edit. Altura, Lima, 1937; Ciro Alegría, El mundo
es ancho y ajeno, Edit. Ercilla, Santiago de Chile, 1941; Tomás G. Escajadillo, “Enrique López Albújar
(1872-1966). Nueva lectura a Cuentos andinos”, en Id., Narradores peruanos del siglo XX (Enrique López
Albújar, Ventura García Calderón, José Diez-Canseco, Ciro Alegría, José María Arguedas, Sebastián Salazar
Bondy, Manuel Scorza, Alfredo Bryce Echenique), Editorial Lumen, Lima, 1944 [Otra ed. Casa de las Américas, La Habana, 1986, pp. 10-11], La narrativa de López Albújar, Conup, Lima, 1972 [Otra ed.: La
Narrativa de López Albújar, Universidad Ricardo Palma/ Editorial Universitaria, Lima, 2007], “Para leer
a Mariátegui: 2 tesis de los 7 ensayos”, en Emilio Romero et al., Siete ensayos: 50 años en la historia, Amauta, Lima, 1979, pp. 57-138 [en esp. pp. 83-87, sobre discusión entre Mariátegui y López Albújar acerca
del indigenismo] y “El relato indígena en las páginas de Amauta”, en Revista de Crítica literaria Latinoamericana (Lima-Hanover), XXIV, 49 (1999), pp. 177-199; Faith F. Frikart, “The Short Stories of Enrique López Albújar and their milieu”, en Hispania, 274 (1944), pp. 482-488; Alfredo Yépez Miranda,
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Seix Barral, Barcelona, 1993, p. 192]; Eric J Hobsbawn, Primitive Rebels: Studies in Archaic Forms of Social
Movement in the 19th and 20th Centuries, Manchester University Press, Manchester 1959 [Rebeldes primitivos. Estudio sobre las formas arcaicas de los movimientos sociales en los siglos XIX y XX, trad. de J. Romero
Maura, Edit. Ariel, Barcelona, 1968 (2ª ed. 1974), en esp. pp. 300-301], y Bandits, Liedenfeld and Nicholson, London, 1969, p. 21 [Bandidos, trad. de Mª. D Folch y J. Sempere, Edit. Ariel, Barcelona, 1976,
p. 16]; Raúl Estuardo Cornejo, López Albújar, narrador de América. Trayectoria vital, Anaya, Madrid, 1961
[Esta ed. recoge en pp. 93-95 la carta de López Albújar a Unamuno de fecha 16.VIII.1933] [Otra ed.
Lima, 1968], y “Bibliografía general de López Albújar”, en Enrique López Albújar. Memorias, cit., pp.
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Vallejo”, en Revista Iberoamericana, XXXVI, 71 (1970), pp. 340-344; Manuel Aquézolo Castro, La polémica del indigenismo, Mosca Azul Editores, Lima, 1976 [recoge los textos originados en la discusión sobre el indigenismo desatada con el trabajo de López Albújar de 1926 en Amauta, que ocupa las pp.
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
José CALVO GONZÁLEZ - Notículas para una Galería Peruana: Enrique López Albújar (1872-1966)
15-31]; Antonio Cornejo Polar, “Matalaché: las varias formas de la esclavitud”, en Id., La novela peruana.
Siete estudios, Edit. Horizonte, Lima, 1977, pp. 34-47, La novela indigenista, Lasontay, Lima, 1980, pp. 5051, y Antonio Cornejo Polar, Clorinda Matto de Turner, novelista, Lluvia Editores, Lima, 1992; Jorge Basadre, Peruanos del siglo XX, Eds. Rikchay, Lima, 1981, pp. 89-94; Tito Cáceres Cuadros, Indigenismo y
estructuralismo en López Albújar, Publiunsa, Arequipa, 1981; José Castro-Urioste, “Antigüedades, mestizaje y tensiones irresueltas en la narrativa indigenista de Enrique López Albújar”, en Mabel Moraña,
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Aguirre- Charles Walker- Carmen Vivanco, Bandoleros, abígeos y montoneros. Criminalidad y violencia en el
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3 (1994), pp. 247-280 [Sobre criminología y bandolerismo de Los Caballeros del delito] [También como
“Enrique López Albújar y el estudio del bandolerismo peruano”, en Debate Agrario. Análisis y Alternativas, (Centro Peruano de Estudios Sociales, Lima) 19 (septiembre 1994), pp. 135-172]; Luis Veres, “El
hombre de la bandera, un cuento de López Albújar: aspectos discursivos en la concepción de la identidad peruana”, en Espéculo: Revista de Estudios Literarios, 5 (1997) [http://www.ucm.es/info/especulo/
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Albújar, el amigo del pueblo (Sobre Nuevos cuentos andinos), en Rafael Beltrán, Homenaje a Luis
Quirante, Universidad de Valencia. Facultad de Filología, Valencia, 2003, vol. II, pp. 611-624, y Hablo,
señores, de la libertad para todos. López Albújar y el indigenismo en el Perú, con Pról. de José Carlos Rovira,
Universidad de Alicante, Alicante, 2006; Begoña- Leticia García Sierra, La narrativa indigenista en el Perú:
Enrique López Albújar, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 1998; Carol Beane, “Un día solemne; una Þesta original. África en un discurso musical de la identidad en Matalaché de Enrique López
Albújar”, en Revista iberoamericana, 188-189 (1999), pp. 613-632; Luis Veres, La narrativa del indio en la
revista “Amauta”, Universitat de València, València, 2001; Wilfredo Kapsoli Escudero, Unamuno y el
Perú. Epistolario, 1902-1934, Universidad. Ricardo Palma/ Editorial Universitaria, Lima, 2002 [en especial cartas de López Albújar a Unamuno de fechas 20.XI.1922 (Piura); 19.VI.1924 (Piura); 4.IX.1928
(Chiclayo); 10.IV.1929 (Chiclayo), y, 16.VIII.1933 (Tacna)]; Adriana I. Churampi Ramírez, “Ushananjampi: la justicia de los otros”, en Espéculo: Revista de Estudios Literarios, 30 (2005) (http://www.ucm.
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del Sur andino”, en Anuario de Derecho Penal (Université de Fribourg. Département de Droit pénal)
(2006) (http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_2006_07.pdf) [monográÞco Derecho
penal y pluralidad cultural]; Carlos Ramos Núñez, La pluma y la ley: Abogados y jueces en la narrativa peruana, Universidad de Lima. Fondo editorial, Lima, 2007, pp. 193-202.
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EL HOMBRE ECONÓMICO Y LA MUJER LITERARIA.
UNA COMPARACIÓN*
Robin WEST**
RESUMEN:
En este breve artículo la autora ofrece una comparación entre el “hombre económico” que emerge del análisis económico del derecho y la “persona literaria”
que está comenzando a emerger del análisis literario del derecho y que está empezando a funcionar como un control respecto de los excesos desmesurados del
hombre económico.
PALABRAS CLAVES:
Derecho y Literatura. Mujer Literaria. Hombre Económico. Empatía. Comunitarismo. Humanismo.
ABSTRACT:
In these breaf comments the author offers one contrast of the “economic man” that
emerges from economic legal analysis with the “literary person” that is beginning to
emerge from literary legal analysis and this “literary person” is at least begininig to
operate as a check on the excesses of economic man run wild.
KEYWORDS:
Law and Literature. Literary woman. Economic man. Empathy. Comunitarism. Humanism.
SUMARIO:
1. Mujer Literaria y Hombre Económico. 2. La Promesa Moral de la Persona Literaria.
3. Conclusiones.
Extraído de “Law and Literature. Text and Theory” de Leonora Ledwon. New York & London, Garland Publishing, 1996,
pp. 127-136. La traducción del presente ensayo con la autorización de la autora ha estado dirigida por el Profesor Jaime Francisco Coaguila Valdivia y contado con la colaboración de los estudiantes Lehi Benigno Ochoa Mamani, Nalú Evelyn Luna Mirano,
Anthony Randy Pari Rodríguez, Erick Núñez Tejada.
**
Robin West es Profesor de Derecho de la Universidad de Georgetown. Este ensayo fue originalmente enviado a la Universidad de Derecho de Indiana y Congreso de Artes, Otoño de 1986, El autor quiere agradecer a Richard Weisberg, Quincie
Hopkins (Escuela de Derecho de Maryland, Clase de 1989) y Robert B. Green por los comentarios al primer borrador.
*
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Robin West - El Hombre Económico y la Mujer Literaria.Una Comparación
El movimiento del derecho y de la literatura ha estado entre nosotros bastante tiempo,
tanto que ahora es posible hablar seriamente de un “análisis literario del derecho”1, así
como ha llegado a ser posible, e incluso común, hablar de un “análisis económico del
derecho”. También es común, por supuesto, hablar de ese “personaje abstracto” que ha
emergido del análisis económico del derecho: “el hombre económico”. En estos breves
comentarios, quiero ofrecer una comparación entre el “hombre económico” que emerge del análisis económico del derecho y la “persona literaria” que está comenzando a
emerger del análisis literario del derecho. Algunas veces llamaré a esta última persona, en
interés de la rígida justicia y un poco en procura de exactitud, “mujer literaria”2. La “mujer literaria” postulada por los teóricos del análisis literario del derecho está llegando por
su propia cuenta, y por lo menos está empezando a funcionar como un control respecto
de los excesos desmesurados del hombre económico.
Debo agregar a manera de advertencia que estos comentarios están dirigidos a ser una
aproximación programática y tentativa. No sugiero ni tampoco creo, que la visión comparativa de la mujer literaria que contrasta con el hombre económico y que describiré en
este ensayo sea la única, ni siquiera la visión más representativa de la humanidad y naturaleza humana que emerge del movimiento derecho y literatura. Sin embargo pienso que
es una visión que deberíamos perseguir. La idealizada persona literaria en nuestro análisis
literario del derecho, a veces de forma explícita aunque mayormente implícita, contrasta
agudamente con su más cercano familiar interdisciplinario, el hombre económico. Por
esta sola razón, la visión de la naturaleza humana que representa la mujer literaria contiene una formidable promesa moral. Deberíamos comenzar a cumplir con ella.
1. MUJER LITERARIA Y HOMBRE ECONÓMICO
El hombre económico postulado por los modernos economistas del derecho (y en
menor grado por los liberales legalistas) es una Þgura relativamente compleja. Ahora
quiero solamente concentrarme en dos de sus cualidades más importantes, las que
claramente lo distinguen de la mujer literaria. Primero: el hombre económico es un
infalible “maximizador racional de su propia utilidad”3. Esta cualidad se subdivide en
dos sub partes, una “cognoscitiva” y otra “motivacional”; el hombre económico sabe
exactamente lo que es mejor para sí mismo4 y está inevitablemente motivado a conseguirlo5. El hombre económico conoce perfectamente su propio bienestar y lo persigue
implacablemente. Es el infalible juez cuando por ejemplo “debería preferir” la bagatela de la poesía, el alcohol de la nutrición o la heroína del refugio. Conoce mejor si
una Coca Cola o una Pepsi le produciría mayor placer, pero también si una educación
liberal o el aprendizaje de un oÞcio lo prepararía mejor para la vida. Sus preferencias
reßejan perfectamente su bienestar subjetivo, y sus elecciones reßejan perfectamente
sus preferencias. De este modo elige implacablemente aquello que preÞere, preÞere lo
que quiere, quiere lo que desea, y desea lo que maximizará su bienestar subjetivo. El
hombre económico es perfectamente racional.
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Robin West - El Hombre Económico y la Mujer Literaria.Una Comparación
La segunda cualidad distintiva del hombre económico es lo que se denomina como su
“impotencia empática”. Aunque el hombre económico es perfectamente racional respecto al conocimiento de su propio bienestar subjetivo, al mismo tiempo es completamente
incapaz del conocimiento empático en lo que concierne al bienestar subjetivo de otros6.
Es incapaz, en términos económicos, de “comparar” la “relativa intensidad” del dolor
subjetivo del otro con el propio o con el dolor de los otros7. No obstante lo técnico, la
terminología profesional del movimiento derecho y economía oculta el problema que es
la insistente aÞrmación de los economistas de que el hombre económico es incapaz de
hacer “comparaciones intersubjetivas de utilidad”, lo que traducido al lenguaje común,
equivale más bien a un reconocimiento (mejor que una aÞrmación) de que el hombre
económico carece de las más mínimas habilidades de empatía. El hombre económico es
peculiarmente incapaz del conocimiento empático, totalmente común al resto de nosotros, es incapaz de comprender si la pierna rota de su vecino duele más que el dolor de
sus propios padrastros;8 o si la disconformidad de un niño que consume una dieta sana
es menor al dolor que sentirá si come nada más que azúcar; o si la aßicción que un comprador empobrecido puede sufrir cuando la ley lo priva de la libertad de realizar la venta
de un televisor en onerosas condiciones de crédito, es menor al dolor que el comprador
podría sentir en el futuro cuando pierda cosas esenciales tales como el alimento y la ropa
que de otra forma sería capaz de adquirir.9 El hombre económico no puede identiÞcarse
suÞcientemente con el otro para hacer estas comparaciones.
Por consiguiente, una manera —y seguramente no la única manera— de describir al
hombre económico es su condición de ser peculiarmente capaz y a la vez peculiarmente
incapaz: conoce todo lo que debe saber sobre su propia vida subjetiva, y nada en absoluto sobre las vidas subjetivas de los otros. Es incapaz de equivocarse con respecto a su
interés subjetivo, así como es incapaz de conocer acerca de la subjetividad de los otros.
La empatía le es tan extraña como la racionalidad le es familiar. El hombre económico
es, en pocas palabras, un Hércules del interés propio, con una débil empatía en relación
al interés de los demás
Ahora bien como incontables críticos del movimiento derecho y economía han sostenido en otros lugares; la primera de las premisas de los economistas en relación a nuestra
naturaleza —el racionalismo hercúleo del hombre económico— es casi con seguridad
falsa10. Nosotros no somos siempre maximizadores racionales de nuestra propia utilidad
en ninguno de los sentidos, ya sea el cognoscitivo o motivacional: nosotros no siempre sabemos que es lo mejor para nosotros, y no estamos necesariamente motivados a
buscarlo. No repetiré los debates aquí realizados en torno a ello. Quiero anotar, que no
deberíamos necesitar de la literatura, el derecho, o algún movimiento para decirnos esta
simple verdad, sin embargo, esta es una de las grandes fortalezas del movimiento derecho y literatura, como lo es también para la literatura en general, que nos ha ayudado a
descubrir a la “persona literaria” asumida por la teoría de la crítica literaria11. Así mientras
se lee narraciones literarias, el lector descubre dimensiones de la subjetividad de un personaje respecto de las cuales el mismo estaba cegado, y también constantemente descu-
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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Robin West - El Hombre Económico y la Mujer Literaria.Una Comparación
bre dimensiones de su propio personaje de las cuales anteriormente no estaba conciente.
Como GADAMER acertadamente aÞrma: “nosotros nos autodescubrimos” mientras
entablamos un dialogo con los textos, y parte de lo que descubrimos en el texto así como
en nosotros mismos son deseos, necesidades, prejuicios, e incluso “preferencias”, que
desconocíamos que teníamos y sobre lo cual no tenemos ninguna explicación posible
hasta que nos enfocamos cerca de nuestras propias historias “individuales”.12. Este proceso de autodescubrimiento literalmente carecería de sentido si fuéramos concientes de
nuestra propia subjetividad como lo es el hombre económico. Pero, simplemente no lo
somos; nosotros llevamos un misterio durante toda nuestra vida adulta, no sólo en nuestros años de minoría de edad. Ciertamente, para la mayoría de nosotros, la cultura tiene
en gran medida un gran valor, porque implica los medios a través de los cuales nosotros
aprendemos lo que somos13. Aunque simplemente no nos conocemos como insisten
los abogados del movimiento derecho y economía. La literatura es un medio por la cual
podemos avizorar esta verdad.
Tampoco nuestras motivaciones son implacablemente racionales, como incontables
críticos del movimiento derecho y economía han a su vez debatido. Aunque otra vez,
no deberíamos necesitar la literatura para decirnos este hecho tan obvio, el marcado
contraste de la visión de la naturaleza humana ofrecido por el movimiento derecho y
literatura seguramente nos ha ayudado a advertirlo14. De hecho la mujer literaria tiene el
potencial de corregir la equivocada impresión creada también por los ataques de la crítica no literaria al hombre económico. Los Crítical-Legal-Studies cuestionan que el hombre
económico se limita innecesariamente al presuponer que aunque no estamos unidimensionalmente motivados como insisten los economistas, nosotros estamos “doblemente
motivados”, esto es, que poseemos sentimientos altruistas, necesidades comunitarios así
como deseos egoístas, egocéntricos, e individualistas. Sin embargo la complejidad de la
mujer literaria nos recuerda que esta también es una falsa dualidad. Nosotros tenemos
muchos tipos de necesidades, deseos, y motivaciones, no sólo una como insisten los del
movimiento derecho y economía, y no sólo dos como suponen los críticos del comunitarismo. A diferencia del hombre económico, la mujer literaria es ciertamente algunas
veces altruista, como insisten los críticos comunitaristas del hombre económico, pero a
veces ella es también masoquista, autómata, sumisa, egoísta, agobiante, y quizás sádica15.
Ciertamente, nosotros tenemos literatura, en gran medida, porque nuestros personajes
son multidimensionales y vale la pena explorarlos. Su complejidad es una constante sorpresa tanto para nosotros mismos como para los demás.
En resumen, la mujer literaria, que emerge de nuestro análisis literario del derecho, no
es una racionalista herculeana. Su personaje es multimotivacional, debido a la cual vale
la pena explorarlo, ya que ella no se conoce a sí misma —su propia subjetividad— tanto
como debería. Ella es suÞcientemente compleja para ser un personaje que vale la pena
retratar, y como lectora es valiosa en el diálogo, ella es educable.
Podemos hacer aún más notable el contraste entre el hombre económico y la mujer
literaria, enfocándonos en el segundo atributo distintivo del hombre económico. A pe-
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Robin West - El Hombre Económico y la Mujer Literaria.Una Comparación
sar de no ser frecuentemente controvertido, la segunda aÞrmación de los economistas
—que somos incapaces de hacer “comparaciones interpersonales de utilidad”— es casi
con seguridad falsa16. La habilidad de hacer comparaciones interpersonales de utilidad
es, en lenguaje simple, la habilidad de tener empatía con los dolores y placeres, con las
alegrías y pesares, la felicidad y sufrimiento de los otros. La aÞrmación de que nosotros
somos incapaces de hacer este tipo de comparaciones reßeja simplemente la aseveración
de que somos absolutamente no empáticos17. Si no podemos “comparar intersubjetivamente” la utilidad, no podríamos saber las alegrías y pesares de nuestro vecino, nuestros
amigos, nuestros cónyuges, nuestros co-contratantes, nuestros colitigantes, nuestras familias, nuestros compañeros de trabajo, nuestros empleados, nuestros amantes o nuestra
comunidad. Por eso, la aÞrmación de los economistas es de seguro incorrecta. Nosotros
rutinariamente realizamos comparaciones intersubjetivas de utilidad18. Nosotros podemos conocer la vida subjetiva de nuestros vecinos, tanto de los que son cercanos a
nosotros como aquellos que no lo son. Nosotros no somos “incapaces” de este conocimiento. Por tanto, la capacidad para este conocimiento, es en gran medida lo que nos
hace humanos19. La marcada visión comparativa de la naturaleza humana encarnada en
la mujer literaria proporciona un medio por el cual podemos entender esta verdad. Leyendo, escuchando y contando historias, nosotros hacemos precisamente lo que el análisis
económico del derecho insiste que somos incapaces de hacer. Nosotros alcanzamos
un entendimiento empático —un enganche— de la subjetividad, el dolor, el placer, la
felicidad, o la tristeza del otro. Cuando leemos comprendiendo, no sólo entendemos esa
felicidad o dolor, sino en cierto grado lo asumimos como nuestro.
Entonces la mujer literaria a diferencia del hombre económico, puede no ser una racionalista herculiana, pero, ella no es empáticamente débil: ella es totalmente capaz de hacer
comparaciones intersubjetivas de utilidad. Habilidad empática es la exacta competencia
que asumen —que debe ser asumida— el escritor y lector si la comunicación narrativa va
a ser signiÞcativa. Ciertamente la idealización de la persona literaria postulada por los teóricos del derecho y literatura sólo de esta forma la hace virtualmente capaz de un inÞnito
potencial empático20. La persona literaria tiene una inagotable habilidad para entender la
subjetividad del otro, incluso donde este conocimiento empático es más difícil a causa de
la diferente herencia racial, historia familiar, inteligencia o diferentes ambiciones, metas,
alegrías y pesares21. El principal atributo de la persona literaria idealizada es su competencia
para la intersubjetividad empática. Así mientras la mujer literaria puede ser racionalmente
inepta, su habilidad empática es verdaderamente herculiana. La capacidad empática de la
mujer literaria que no es compartida por el hombre económico constituye su promesa moral. Es sobre esta promesa y como podríamos cumplirla a lo que ahora quisiera avocarme.
2. LA PROMESA MORAL DE LA PERSONA LITERARIA
El hecho de que la “comparación intersubjetiva de utilidad”, o en breve, la empatía, sea
posible, no signiÞca que esto sea fácil. En algunos casos la empatía es fácil. Podemos
comparar fácilmente el dolor de un pinchazo con el de un hombro dislocado22. Pero
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Robin West - El Hombre Económico y la Mujer Literaria.Una Comparación
es un tremendo error concluir, como muchos críticos del hombre económico lo hacen
con demasiada rapidez, que porque la comparación interpersonal es obviamente posible
en muchos casos entonces todos los casos devienen en simples y sencillos. En muchos
casos, y probablemente en aquellos que más importan, la comparación intersubjetiva de
la utilidad es profundamente difícil. En esos casos en los que el entendimiento empático
es urgentemente necesitado, casualmente resulta más difícil de alcanzarlo.23 La empatía es difícil cuando la experiencia con la que tratamos de empatizar es una que jamás
hemos experimentado y que igualmente nunca podríamos experimentar por nosotros
mismos24. La empatía es difícil cuando la personalidad con la que tratamos de empatizar,
es radicalmente diferente de la nuestra. Es muy difícil, por ejemplo, para un miembro
de la mayoría racial en este país, entender o empatizar con el dolor subjetivo de vivir en
una sociedad racista25. Sospecho que la mayoría de nosotros cree que entiende este dolor,
pero en realidad no es así. Es muy difícil para un heterosexual entender la magnitud del
dolor experimentado o sufrido por un homosexual que vive en una sociedad homofóbica26. Abordando un problema más local, es difícil para un hombre blanco entender con
empatía la magnitud o naturaleza del dolor de ser la única mujer o persona de raza negra
en la facultad de derecho27. Esto no es imposible, pero es difícil. Es difícil tener empatía
con el dolor de aquellos que son muy diferentes a nosotros.
Ahora bien, la manera como la mujer literaria tiende el puente de la empatía en un
caso difícil, los medios con los que ella logra acceder a la vida subjetiva del otro, es por
la metáfora y la narrativa. Esta es la lección vital que la persona literaria, y por lo tanto
el análisis literario del derecho, puede enseñarnos extraordinariamente: Ella puede enseñarnos cómo lograr la empatía en los casos difíciles. Es por esta enseñanza que el
movimiento derecho y literatura es singularmente signiÞcante. Por ella la metáfora, la
narrativa cuando son buenas, son el puente que facilita el entendimiento con empatía,
y la persona literaria lo sabe28. La metáfora y la narrativa son los medios por los cuales
nosotros entendemos lo que fue inicialmente extraño. La narrativa es la comunicación
que facilita lo profundamente difícil de la “comparación intersubjetiva de la utilidad”
cuando muchos de los medios ordinarios fracasan. En un contexto político, nosotros
nos apoyamos en la metáfora cuando nuestras diferencias son graves, cuando nada más
funciona y no tenemos otra opción. “Esto fue como una cortina que cayó sobre mi
individualidad” Martin Luther King describió así el dolor de la segregación29. Nosotros
traduciríamos las palabras de King de esta manera: “Es como algo diferente que nunca
has experimentado, por lo tanto trataré con una metáfora”. Y si la metáfora es buena,
el oyente blanco podrá entender más cercanamente algo del dolor del hombre negro,
de captarlo, de verlo, de sentirlo y lo más importante, de asumirlo como propio. Como
todas las buenas metáforas, éstas ayudan a entender lo inexplicable. Ayuda a ver lo que
está oculto. Y por la virtud de hacerlo, nos ayudan a crecer.
Con seguridad ahora, no es un secreto, que como cultura estamos en peligro de perder
la perspectiva humanística que nos ofrece el tradicionalismo cultural en general, y la lite-
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Robin West - El Hombre Económico y la Mujer Literaria.Una Comparación
ratura en particular. Como abogados, deberíamos particularmente desconÞar del serio
riesgo que este peligro envuelve. Si como abogados perdemos esa voz literaria, el punto de
vista literario, la perspectiva literaria de nuestra humanidad, si perdemos el movimiento
derecho y literatura, habremos perdido una importante e incluso vital perspectiva interdisciplinaria y crítica del derecho. Pero creo que hay algo más importante en juego que es
una pérdida de una perspectiva crítica. Si dejamos ir a nuestro lado literario en la búsqueda insaciable por la eÞciencia tecnocrática y competencia burocrática, todos —abogados
y no abogados por igual— nos arriesgamos a perder la habilidad para construir una
comunidad. Aunque sin duda es posible, tanto en la práctica y teoría, hacer comparaciones interpersonales de utilidad, es también de hecho posible que seamos incapaces de
hacerlo, particularmente en aquellos casos difíciles cuando más importe. Aunque ahora
somos “competentes empáticamente”, esto seguramente puede cambiar. Podemos con
certeza convertirnos en la persona que postula el hombre económico. Podemos llegar a
ser incapaces de hacer comparaciones intersubjetivas de utilidad. Podemos volvernos
incapaces de sentir empatía. Podemos volvernos más insensibles que otros. Podemos
seguramente llegar a ser incapaces de escuchar, entender, o responder con comprensión
ante la angustia subjetiva de los demás. Pero no tenemos que hacerlo, y la insistencia en
que no tenemos o no deberíamos hacerlo, es la central, única e irremplazable contribución del movimiento derecho y literatura. Nosotros podemos llevar a cabo la promesa
de empatía de la persona literaria, en lugar del peligro egoísta del hombre económico.
Podemos ser más capaces, no menos capaces, de comparar intersubjetivamente utilidades. Podemos ser más, no menos, empáticos; más, no menos, capaces de entender las
vidas subjetivas de los otros que son radicalmente diferente a nosotros y responder con
comprensión a sus vidas. Nosotros hacemos esto, en parte, leyendo y apreciando las
historias narrativas de la vida de los otros.
Recapitulando, me permito dar un ejemplo del tipo de pregunta que una perspectiva
literaria y narrativa nos ayudaría a contestar. ¿Cómo se siente, subjetivamente, ser sobreviviente de un incesto, o más ampliamente, ser un sobreviviente de un abuso sexual
en la niñez? ¿Cuánto persiste el dolor físico, psicológico, emocional y moral que esto
involucra? ¿Cuánto de malo es el dolor? ¿Cómo es la intensidad de este dolor comparado
con otros dolores? ¿Cuáles son las implicaciones para la vida adulta? ¿Cómo esto afecta
la integridad de uno? ¿Cómo esto afecta la sensibilidad de cada uno? ¿Esto daña la capacidad de decir la verdad? ¿Esto excluye la conÞanza en los adultos, en uno mismo o en
los otros? Obviamente, estas son preguntas con respecto a la subjetividad de los demás,
y estas son las preguntas que como abogados, necesitamos responder. No es por otra
razón el legislador necesita saber cuánto de nuestros recursos colectivos se gastan en el
problema de abuso sexual de niños. Necesitamos saber, y actualmente no sabemos, cuán
serio es el crimen, y cuán grave es el delito ocasionado por el aparentemente extendido
abuso sexual de nuestros niños. Para responder esta pregunta, necesitamos comprender
la subjetividad de las víctimas de abuso.
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
215
Robin West - El Hombre Económico y la Mujer Literaria.Una Comparación
En conexión con el trabajo que estoy haciendo sobre la vinculación entre heterosexualidad y violencia, en los pasados dos años he leído muchas narraciones de incesto y abuso
sexual de niños, y aún no sé las respuestas a estas preguntas. Pero lo que mis lecturas me
han enseñado, es que las respuestas a estas preguntas son, en principio, conocibles. Estoy
ahora convencido que aquellos que nunca hemos experimentado esta experiencia chocante, pueden tener empatía en alguna medida con los que si la han tenido. No sé si la
mayoría de los no abusados puede entender completamente la “intensidad relativa” de
este permanente y por completo interno dolor subjetivo, o del daño que persiste en la
etapa de adultez, o del dolor que crece a partir de una profunda conÞanza que ha sido
demolida, o del sentido de pérdida, que surge de la seguridad que debería ser un derecho
de la niñez, por siempre destruido. No estoy perfectamente seguro que podamos evaluar
la “intensidad de esta discapacidad”, o comparar su intensidad con la de otros. Pero con
la metáfora y la narrativa, podemos intentarlo cuando todo fracasa. Con la metáfora, la
narrativa y una voluntad para escuchar, podemos lograrlo en alguna medida.
Me permito probar esta cuestión. En una increíblemente poderosa narración de sobrevivencia de abuso sexual, contenida en un libro igual de notable,30 Lillian Kelly emplea la
metáfora y narrativa para comunicar la intensidad de su experiencia de abuso y sobrevivencia. Ella comienza con una metáfora para comunicar la intensidad del abuso: “Lejos
del miedo, confusión, y vergüenza, los abusos fueron como si hubiera pasado a través de
un enorme umbral, tan grande como el del nacimiento”. 31 Ella luego hace uso de una
alegoría para transmitir la intensidad de las secuelas.
Algunos años después (siempre es “antes” y “después”, ¿no es así?), durante mi último
año de colegio, mi mejor amiga recibió dos antiguos ßoreros en el buzón. Uno de estos
llegó entero, y el otro completamente hecho añicos. Mi amiga trabajó, algunas veces
apasionadamente y otras con indiferencia, todo ese año para unir las piezas de la delicada porcelana. Un día su gato hizo caer del escritorio la mitad de la vasija que ya estaba
recompuesta; y ésta se rompió mucho más que cuando llegó destrozada al buzón. Pienso
que mi amiga reaccionó con el menor interés y lo único negativo que vio a este hecho, es
que la reconstrucción le tardaría mas. Mientras que yo estaba muy aßigida.
Finalmente completó el proyecto, pero el ßorero que reconstruyó podría difícilmente llamársele “completo”. Pequeños y grandes fragmentos que una vez pertenecieron al original, inevitablemente se perdieron; quizás dentro del empaque en el que
llegaron o tal vez llevados por su pequeña hermana. Este ßorero fue más el producto del trabajo de mi amiga que el de un artista original. Extrañamente, a pesar de
eso el nuevo ßorero, con sus deformaciones, cicatrices, roturas e irregulares bordes,
a pesar del horror de su agobiante e imperfecta restauración, cuando fue puesto
al lado de su inmaculado par, era el más esplendido de los dos. Mi amiga me lo dio
como regalo de graduación, y todavía lo conservo32.
Aunque completamente metafórico, o quizás porque es completamente metafórica, esta
descripción, mejor que muchas que he leído, nos comunica comparativamente con niti-
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Robin West - El Hombre Económico y la Mujer Literaria.Una Comparación
dez la intensidad del dolor provocado por el abuso y la experiencia de sobrevivencia. Así
la niña lastimada como la heroica y valiente persona adulta, que emergen de esta pequeña
historia son parte de mi comunidad, una parte de mi mismo. Porque ella compartió su
historia, su dolor se convirtió en mi dolor, en mi problema y también en parte de mi
responsabilidad; y su heroísmo se volvió parte de mi potencial humano. Ahora entiendo,
mejor que antes, la magnitud de su dolor y la importancia de su fortaleza.
El conocimiento que aprendemos de esta manera —conocimiento de la subjetividad de
los otros, obtenido y buscado por medio de la metáfora, alegoría, narrativa, literatura y
cultura— es un tipo de conocimiento excepcional, y es absolutamente esencial para la
búsqueda signiÞcativa de la justicia, ya sea legal o de otro tipo. Es el conocimiento que facilita vivir en comunidad, y la capacidad para este conocimiento es la capacidad que nos
hace seres sociales. Sin este conocimiento no podríamos tener, mucho menos, obtener
justicia. Pero este no es un conocimiento racional. El conocimiento de la subjetividad de
los otros no es racionalmente adquirido ni tampoco puede ser racionalmente calculado,
cuantiÞcado o comparado. Este conocimiento, más que informarnos, nos da movimiento. Nosotros “podemos ceder” algún espacio para este tipo de conocimiento en nuestro
corazón, no en nuestra cabeza. El conocimiento de los otros, empáticamente adquirido
por metáforas y narrativas es el conocimiento que se vuelve en parte de nosotros, en
nuestra percepción de los otros, en un sentido de unión hacia los otros. Sin este tipo de
conocimiento, no podremos obtener una verdadera vida en comunidad, y sin verdadera
comunidad no podremos obtener ninguna justicia sustancial.
Martin Luther King resaltó inconcientemente la importancia de la narrativa y la
literatura (así como sus más cercanos seguidores las demostraciones públicas y el
teatro de la calle) para lograr progreso moral cuando explícitamente unió la empatía
a la justicia en este pasaje:
En este análisis Þnal el hombre blanco no puede ignorar el problema del negro, porque
él mismo es una parte del negro, y el negro es parte de él. La agonía del negro empequeñece al hombre blanco, y la salvación del negro enaltece al hombre blanco.
Lo que se necesita actualmente por parte de la América (EE.UU.) blanca es un altruismo devoto que
reconozca esta verdad. El verdadero altruismo es más que la capacidad para sentir lástima, es la capacidad
para ser empáticos. Sentir lástima es apenarse por alguien; la empatía es apenarse con alguien. La empatía
es un sentimiento humano por las personas necesitadas, por su dolor, su agonía y sus problemas. Espero que
el problema de nuestros guettos tengan la gran oportunidad de ser resueltos por la mayoría blanca, por medio
de la genuina empatía, cuando blancos sientan el dolor y la angustia de la vida diaria de los negros33.
3. CONCLUSIÓN
¿Por qué, entonces, los abogados deberían leer literatura? ¿Por qué enseñar esto? ¿Qué
agrega esto al plan de estudios legal? Richard Posner se pregunta ¿por qué usar la Þcción
para llegar a cierto punto que puede ser probado o descartado con herramientas empíri-
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Robin West - El Hombre Económico y la Mujer Literaria.Una Comparación
cas de la ciencia social?34 Las respuestas a estas interrogantes proliferan actualmente enmascaradas (pero nunca de la mejor manera) en la endémica y masiva inseguridad sobre
la utilidad del discurso humanista en la educación legal. Tal vez porque hemos ignorado
lo más importante. Quizás el más importante uso de la literatura, para los abogados, sea
el más obvio, y el menos mencionado en las modernas discusiones en el movimiento derecho y literatura. La literatura nos ayuda a entender el dolor. Nos ayuda a afectarnos con
el sufrimiento, nos ayuda a compartir sus pesares y a celebrar sus alegrías. Nos hace más
morales. Nos hace mejores personas. La persona literaria, como el hombre económico,
es seguramente una de las muchas personas que podríamos llegar a ser. Pero, a diferencia del hombre económico, a esta persona literaria podemos proclamarla con mucho
orgullo como un ejemplo a seguir. Ella no sólo representa nuestra cultura, sino lo más
importante (en relación a ello) representa nuestro potencial para el crecimiento moral35.
Ella es la posibilidad dentro de todos nosotros para el entendimiento, la comprensión, y
más simplemente, para el amor.
NOTAS BIBLIOGRÁFICAS
James Boyd White ha utilizado la frase “visión literaria del derecho”, aunque en un contexto ligeramente diferente. Ver
White, Economics and Law: Two cultures in tension, 54 TENN.L.REV. 161 (1987).
2
En el interés de la ruda justicia, utilizo la palabra “mujer” para incluir a hombres así como a mujeres, “ella” para incluir el
pronombre masculino, y “buena mujer” para incluir al género humano. En interés de la exactitud, la voz moral de la mujer
parece estar distintivamente atada al valor moral de la empatía, y al método literario de la narrativa, que planteo en este ensayo.
Ver generalmente C. GILLIGAN, IN A DIFFERENT VOICE (1982); Sherry, Civic Virtue and the Feminine Voice in Constitutional
Adjudication, 72 VA. L. REV 543 (1986).
3
Así, Posner reclama en la introducción a THE ECONOMICS OF JUSTICE:
[Las herramienta del derecho y economía] es el reconocimiento de que la gente es maximiza racionalmente sus satisfacciones….
¿Es plausible suponer que la gente es racional sólo o principalmente cuando está negociando en mercados, y no cuando esté
envuelta en otros actividades de la vida, tales como el matrimonio, la litigación, el crimen y discriminación o la ocultación de la
información personal?. … Espero encontrar inverosímil y contra intuitiva la visión de que el individuo … actuará racionalmente
en algunas compra triviales pero irracional al decidir ir al colegio de abogados o casarse o evadir los impuestos o tener dos niños
en lugar de tres o proseguir un proceso. POSNER, THE ECONOMICS OF JUSTICE 1-2 (1981).
4
Esta aÞrmación a veces asume la forma tautológica de que las preferencias individuales son por deÞnición lo que es mejor
para él o para ella, y algunas veces adquiere una forma más sustantiva cuando el individuo tiene acceso superior al tipo de conocimiento requerido para realizar un mejor juicio sobre lo mejor para sí. Este punto de vista es criticado brevemente en Kelman,
Choice y Utility, 1979 WISC. L. REV 169 (1979).
5
Esta proposición constituyó la meta de mi ensayo. West, Authority, Autonomy, and Choice, the Role of Consent in the Moral
and Political Visions of Franz Kafka and Richard Posner, 99 HARV. L. REV. 384 (1985).
6
Ver L. ROBBINS, AN ESSAY OF THE NATURE AND SIGNIFICANCE OF ECONOMIC SCIENCE (1935). La
moderna alegación de que no podemos hacer comparaciones intersubjetivas de utilidad, constituye una importante salida de
la posición utilitaria clásica debido que esta clase de conocimiento es posible, y resulta la base del incremento de utilidad entre
las personas. Los modernos economistas insisten en que somos incapaces de saber cualquier cosa sobre los estados internos
de los otros, porque aparentemente toda búsqueda parece estar orientada hacia la objetividad y cuantiÞcación. Dicha visión
ha sido criticada duramente por la literatura ÞlosóÞca y legal. Ver. e.g. J. RAWLS, A THEORY OF JUSTICE 90-92 (1971); B.
ACKERMAN, SOCIAL JUSTICE IN THE LIBERAL STATE (1980); Kelman, supra nota 4, en 778-79.
7
Ver, Kelman, supra nota 4, en 788-79 y los autores citados al respecto.
8
Idem.
9
Los ataques de la economía contra la interferencia judicial sobre las preferencias del consumidor en el mercado privado se
basan en las injustas inclinaciones del votante en la esfera pública solventada en la inconstitucionalidad y que son asumidos
1
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Robin West - El Hombre Económico y la Mujer Literaria.Una Comparación
típicamente en todo o en parte de este punto de vista. Ver, e.g. Epstein, Unconscionabylity: A Critical Reappraisal, 18 J.L. & ECON.
293 (1975); y Bork, Neutral Principles and Some First Amendment Problems, 47. IND L.J. 1 (1971).
10
Ver, e.g. West, nota 5 supra; Kelman, nota supra 4.
11
Incluso aquellos críticos del movimiento derecho y economía que no se identiÞcan así mismos como los teóricos literariojurídicos confían mucho en la noción de que el punto de vista narrativo de la identidad personal es radicalmente opuesto a la
discreción de los economistas, visión que implica ser cada momento un hombre “selectivo”. Makr Kelman, más claramente que
cualquier otro, ha hecho esta aÞrmación explícita. Ciertamente, no es una mera coincidencia que este último autor sea también
un novelista. Ver Kelman, nota supra 4; Kelman, The Past and Future of Legal Scholarship, 33 J. LEGAL EDUC. 432, 436 (1983);
Kelman, Spitzer and Hoffman on Case: A Brief Rejoinder, 53. S. CAL. L. REV. 1215, 1215, 1221 (1980).
12
Ver generalmente. GADAMER, PHILISOPHICAL HERMENEUTICS, On the Problem of Self-understanding (1976).
13
Para una exposición más clara James White, un teórico literario de gran importancia, sobre las deÞciencias del modelo económico de motivación y de auto conocimiento, ver White, supra nota 1, en 173, 180-81, 191-94.
14
Idem.
15
Ver West, supra nota 5.
16
Ver Kelman, supra nota 4 para el argumento relacionado de que el conocimiento que nosotros sin duda poseemos en lo que
concierne a la categorización de nuestros bienes, desmiente la aÞrmación que no podemos conocer todo acerca de la naturaleza
del consumidor, a excepción del proceso objetivo de la persona que elige.
17
He explorado la conexión entre la capacidad para la empatía y la aÞrmación de que los economistas son incapaces de hacer
comparaciones intersubjetivas al respecto. Ver West, Taking Preferences Seriously (manuscrito inédito del autor).
18
Ver las autores citadas en supra nota 6.
19
Para una discusión persuasiva y elocuente a este efecto, ver Henderson, Legality and Empathy, 85 MICH. L. REV 1574
(1987).
20
Sobre lo primordial de la narrativa como habilidad empática, ver Henderson, SUPRA supra nota 19; Kelman, supra notas 4 y
11; Sherry, supra nota 2. Sobre el argumento relacionado de que la narrativa y la capacidad de contar historias son medulares en
la virtud moral, ver MCINTYRE, AFTER VIRTUE (1980).
21
Los ejemplos, porsupuesto, son inÞnitos, pero dos deben ser mencionados. En BELOVED, Toni Morrison proporciona
una asombrosa —tan buena como accesible— descripción de la subjetividad interna de esclavos que escaparon en los días previos a la guerra civil. En (pienso) impresionante estilo y lenguaje literarios, la profesora de derecho Patricia Williams ha proveído
de invaluables descripciones sobre la subjetividad interna de la actual gente de color. Williamsm Alchemical Notes: Reconstructing
Ideals from Deconstructed Rights, 22 HARV. C.R, - C.L.L. REV. 401 (1987).
22
Debo este ejemplo a MARK KELMAN. Ver Kelman, supra nota 4, en 780.
23
El fuerte rechazo de los “hombres blancos fuertes” en el movimiento Critical Legal Studies (como a otra parte) viene a
llamar la atención que aparentemente este asunto simple es la razón, única y elemental, por la que muchas mujeres, gente de
color, gays, lesbianas, y otros “diferentes” y grupos oprimidos de otra manera están enfurecidos por la dinámica interna del
movimiento.
24
Ver Henderson, Legality and Emphaty, supra note19; Minow, Foreword: Justice Engendered. 101 HARV. L. Rev. 10 (1987).
25
Los teóricos del derecho, los litigantes, y los jueces de color, por supuesto, siempre han entendido esto, pero recientemente
el académico del derecho ha comenzado a responder el problema con gran uso de la metáfora, la narrativa, la remembranza, la
anécdota, e incluso la fantasía. Ver. e.g. Williams, supra nota 21: D. BELL AND WE ARE NOT SAVED (1987); Lawrence, The
Id. the Ego, and Equal Protection: Reckoning with Unconscious Racism, 39 STAN. L REV. 317 (1987).
26
Para una poderosa descripción, ver a Mohr, AIDS Gay Life, State Coercion, 6 RARITAN 38 (1986). Henderson sostiene que
incluso el rechazo para intentar la identiÞcación empática con los homosexuales explica el desastroso resultado, en Bowers v.
Hardwick . Henderson supra nota 19.
27
Ver D. BELL, supra nota 25.
28
Este es, por ejemplo, un tema constante, quizás el único constante en los escritos de James Boyd White, THE LEGAL IMAGINATION (1972) atravesando WHEN WORDS LOSE THEIR MEANING (1384). No conozco a ningún otro teórico del
derecho que haya dicho esto tan frecuentemente, o más elocuencia. Ver también Henderson, supra nota 19; Minow, supra nota 24.
29
Citado en S. Oates, LET THE TRUMPETS SOUND, THE LIFE OF MATIN LUTHER KING, JR. 15 (1982).
30
I NEVER TOLD ANYONE: WRITINGS BY WOMEN SURVIVORS OF CHILD SEXUAL ABUSE (E. Bass &
L.Thornton, eds, 1983).
31
Id. at 197.
32
Id.
33
THE WORDS OF MARTIN LUTHER KING, JR. 22 (C. King ed. 1983).
34
R. POSNER, LAW AND LITERATURE (forthcoming, Harvard Press).
35
Ver, J. GARDNER, ON MORAL FICTION (1976).
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
“…Y TE PERSEGUIRÉ HASTA EL FIN DE LOS DÍAS”
A PROPÓSITO DE LA SUSPENSIÓN DE LOS PLAZOS
DE PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA EN LA
CONTUMACIA. ANTIGUO Y NUEVO ENFOQUE
Luis César SALAS BEJARANO*
RESUMEN:
El presente artículo aborda la aplicación de la suspensión en los plazos extraordinarios
de prescripción de la acción penal, teniendo como referencia la Ley de Contumacia
26641; haremos un análisis desde la óptica internacional, constitucional y el tratamiento de esta institución jurídica en el nuevo sistema procesal penal.
ABSTRACT:
The present article approaches the application of the suspensión in the extraordinary
period of prescription of the penal action, taking the law of contumacy as a reference
26641, we will do an analysis from the international, constitutional optics and the
treatment of this juridical institution in the new procedural penal system.
PALABRAS CLAVES:
Derechos Humanos – Constitución – Plazo Razonable – Contumacia – Prescripción
KEYWORDS:
Human Rights – Constitution - Reasonable Time – Contumacy – Prescription
SUMARIO:
1 .Introducción al Tema; 2 . Análisis del Problema: Suspensión de plazos de Prescripción; 3. Plazo Razonable de Juzgamiento Penal y Prescripción de la Acción Penal; 3.1
Normas e Instrumentos Internacionales; 3.2 ¿Qué opina nuestro Tribunal Constitucional a propósito del plazo razonable?; 3.3. Rango Legal: Base para la Prescripción
*
Asistente Judicial en Despacho del Primer Juzgado Penal Liquidador Transitorio de Arequipa.
Estudiante del Quinto Año de la Facultad de Derecho de la UNSA
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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Luis César SALAS BEJARANO - “…Y te Perseguiré Hasta el Fin de los Días”. A Propósito de la Suspensión
de los Plazos de Prescripción Extraordinaria en la Contumacia. Antiguo y Nuevo Enfoque
sin ningún tipo de suspensión. 4. El nuevo Código Procesal Penal; 5. A manera de
Conclusión; 6. Referencias BibliográÞcas.
1. INTRODUCCIÓN AL TEMA
En este pequeño artículo trataré de dar una explicación coherente, lógica y jurídica del
por qué estoy en desacuerdo con la suspensión de plazos de Prescripción Extraordinaria. Si bien la ley de contumacia ha sido derogada, sus efectos inconstitucionales siguen
desplegándose en los juzgados liquidadores penales a vista y paciencia de muchos Magistrados y otros Auxiliares Jurisdiccionales; existen muchos expedientes, con procesados
en situación jurídica de contumacia, para los cuales “están suspendidos los plazos de
prescripción, tanto ordinaria como extraordinaria” ciñéndose a pie juntillas a la Ley
26641 , la famosa “Ley de Contumacia”; esta manera tan sesgada de interpretar las normas penales dejando de lado el lente constitucional que es por donde debería discurrir
las normas de rango legal, es la que ocasionó este problema, tenemos que sobrevivir
con expedientes guardados sin fecha de prescripción porque hasta un delito de bagatela
es perseguible de por vida, es eso verdad, ¿el Estado tendrá la facultad punitiva con
carácter de eterna?, veremos que no, ya que el Perú no es un estado legislativo, sino que
ha evolucionado a un Estado Constitucional de Derecho teniendo como eje del sistema
jurídico los principios constitucionales y las normas internacionales; sin embargo, también presentaré el caso de un juez valiente cuya resolución realizando un control difuso
inaplicando dicho dispositivo inconstitucional es merecedor de respeto y elogio; no es
un problema de liquidadores, amigos es un problema de ideología jurídica.
2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA: SUSPENSIÓN DE PLAZOS DE
PRESCRIPCIÓN
El problema es simple (así como la solución), existen jueces que entienden la norma
ad literam y nada más importa para ellos, no importa el derecho a un plazo razonable,
que importa la dignidad de un procesado; la ley de contumacia expresamente ordena
la “suspensión de los plazos de prescripción”, así que suspenden los plazos pues,
sintiéndose protegidos por el manto de la legalidad extrema, además de la protección brindada por el propio Tribunal Constitucional1. Suspender e Interrumpir son
distintos vocablos que semánticamente distancian mucho uno de otro: a) El primero signiÞca dejar en pausa hasta que ocurra algo y una vez que ocurra siguen contándose los plazos desde donde se quedaron antes de la suspensión, b) En el segundo
los plazos de prescripción vuelven a iniciarse una vez desaparecida la causa de la
interrupción; entonces, si la suspensión de plazos entiende que debe ocurrir aquello
que fue la causa de ella (la no presentación a rendir su declaración instructiva por
ejemplo), para continuar con el transcurso de los plazos de prescripción, podemos
estar hablando de una búsqueda y captura de por vida, atentando así contra el derecho a la dignidad de la persona, su derecho a ser juzgado en un plazo razonable y extendiendo fuera de sus límites el Ius Puniendi del estado convirtiéndolo en irracional.
224
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Luis César SALAS BEJARANO - “…Y te Perseguiré Hasta el Fin de los Días”. A Propósito de la Suspensión
de los Plazos de Prescripción Extraordinaria en la Contumacia. Antiguo y Nuevo Enfoque
En concreto existen procesos (por lo menos en los juzgados penales transitorios)
que no tiene cuando acabar sólo porque a un magistrado que no conoce la Constitución o no quiere conocerla, además de echar por la borda la jerarquía de normas que
posee el sistema jurídico, aplica literalmente un dispositivo normativo sin reßexionar
un mínimo. Cabe aquí señalar que existen jueces contraparte (buenos jueces, jueces
de verdad) , que inaplicaron esta suspensión de plazos por inconstitucional justamente, como ejemplo está el expediente 2003-0293-0-0409-JM-PE-01 , del Módulo
Básico de Justicia de Hunter en el cual explica de una manera diáfana porque debió
inaplicar la norma en mención, otro de los ejemplos son las resolución que inaplican
la ley de contumacia recaída en el proceso Nº 2383-2005-AREQUIPA2 dejando de
lado el fundamento once de la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el
expediente 4118-2004-HC/T-PIURA; da esperanza saber que existen también jueces cargados de gran personalidad constitucionalizada, tarea posterior es iluminar
con esta luz de constitucionalidad al resto de juzgadores.
3. PLAZO RAZONABLE DE JUZGAMIENTO PENAL Y PRESCRIPCIÓN
DE LA ACCIÓN PENAL
3.1 Normas e Instrumentos Internacionales:
La Convención Americana de los Derechos Humanos3 en su inciso primero del artículo
octavo, declara : “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente… ”(sic). Absorbida por mandato del artículo cincuenta y cinco y además por la Cuarta Disposición Þnal y transitoria de la Carta Magna.
Art. 7.5 .-Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario
autorizado por ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.
Por otro lado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos4 ha establecido también dentro de su artículo 8 inciso 3 el derecho de toda persona detenida o presa a causa
de una infracción penal a ser llevada sin demora ante el juez o funcionario autorizado
razonable y según el artículo 14 inciso 3 del mismo texto
y ser juzgada dentro de un plazo razonable,
supranacional el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.
Así también Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales :
“Art. 6.1 Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un
plazo razonable
razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por ley (...)”.
“Art. 5.3.- Toda persona detenida o privada de libertad en las condiciones previstas en el párrafo 1.c, del
presente artículo deberá ser conducida sin dilación a presencia de un juez o de otra autoridad habilitada
razonable, o a ser puesta
por ley para ejercer poderes judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada en un plazo razonable
en libertad durante el procedimiento”.
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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Luis César SALAS BEJARANO - “…Y te Perseguiré Hasta el Fin de los Días”. A Propósito de la Suspensión
de los Plazos de Prescripción Extraordinaria en la Contumacia. Antiguo y Nuevo Enfoque
Cabe mencionar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Argentina, la cual establece este tipo de interpretación satisface una exigencia consustancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento
del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la
acusación de haber cometido un delito, contenido en el artículo 18 de la Constitución Argentina que reconoce el derecho a obtener un pronunciamiento deÞniendo
su posición frente a la ley y la sociedad, que ponga termino del modo mas rápido
posible, a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que
comporta el enjuiciamiento penal.5
Estas normas contienen desde ya la expresión “Plazo Razonable”, el ser juzgado en
un plazo razonable es un derecho reconocido en el ámbito internacional, entonces las
decisiones de suspender los plazos de prescripción prolongando el juzgamiento posiblemente hasta el día de la muerte del procesado (ya que es otra forma de extinguir la acción
penal) no son nada razonables colisionando frontalmente con los derechos reconocidos
al imputado lesionando su dignidad como persona condenándolo a vivir por un término
indeÞnido con la carga de una acusación y un proceso penal vigente en su contra. Otro
caso digno de revisión es el caso “Frades” del 14 de diciembre de 1989 de la Corte Suprema de Argentina, admitiendo que el proceso tiene un carácter restrictivo de derechos
que lo asemeja a la pena.6 No es razonable perseguir indeÞnidamente a una persona acusada de la comisión de un delito de Peligro común, por ningún lado que se vea, por mas
que se intente justiÞcar tal decisión, existe ya normatividad internacional nos prohíbe
hacer eso. La Corte Suprema de la Nación Argentina7 concluyó que la excesiva duración
de un proceso penal vulnera todos los derechos individuales y sus garantías referidos a
la administración de justicia, admite que el proceso penal signiÞca ya una pena impuesta
no a un culpable, sino a quien se somete a juicio para saber si es culpable o no (Fallos
275:241); claro que el procesado lleva ya la carga del proceso mismo en sus espaldas,
este pesar lo extendemos sin un Þnal aún sabiendo que es inocente hasta que declare su
culpabilidad. Los únicos delitos que no son susceptibles de prescripción son los relativos
a crímenes de guerra y lesa humanidad, previstos en la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad.8
José Luis Castillo Alva, muestra su posición cuando acota que “la suspensión de los plazos
de prescripción para los contumaces es una forma encubierta, más peligrosa y reÞnada de ejercer perpetuamente el ius puniendi del Estado”; ya que deroga prácticamente la prescripción de nuestro
ordenamiento penal y parece advertir normativamente al ciudadano: “Nunca rehuyas la
acción, porque nunca podrás obtener la prescripción”(sic), con lo que también se afecta la Presunción de Inocencia pues este proceso sin mínimas garantías vale tanto para culpables
como para inocentes. El Tribunal Constitucional Español en la sentencia del STCE
0195/1997 del 11 de noviembre de 1997: “el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no
ha constitucionalizado el derecho a los plazos marcados por las leyes, sino el derecho a que el proceso sea
resuelto dentro de un tiempo razonable”.
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Luis César SALAS BEJARANO - “…Y te Perseguiré Hasta el Fin de los Días”. A Propósito de la Suspensión
de los Plazos de Prescripción Extraordinaria en la Contumacia. Antiguo y Nuevo Enfoque
3.2 ¿QUÉ OPINA NUESTRO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A
PROPÓSITO DEL PLAZO RAZONABLE?
Nuestro Tribunal Constitucional, acorde con la mayoría de la doctrina, ha entendido que el derecho a ser juzgado en un plazo razonable es contenido esencial del
Derecho Constitucional del Debido Proceso, en ese sentido ha emitido cantidad
de jurisprudencia, señalando que tal derecho está implícito en los derechos al Debido Proceso y la Tutela, por lo tanto guarda relación con el pleno respeto de los
principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, y otros
que se deben observar en un proceso; teniendo como Þnalidad impedir que los
acusados permanezcan durante largo tiempo bajo acusación , en consecuencia el
derecho a que el proceso tenga un límite temporal forma parte del núcleo mínimo
de derechos reconocido por el sistema internacional de protección de los derechos
humanos, y por tanto no puede ser desconocido. (Expediente 0618-2005-HC,
del 08/03/05)9 . Queda claro entonces que nuestro Tribunal Constitucional como
supremo intérprete de la Constitución acepta que toda persona tiene el derecho a
ser juzgado con límites temporales, lo cual es contrario totalmente con el criterio
de suspender los plazos extraordinarios de prescripción de la acción penal. Como
ya es conocido la sentencia recaída en el expediente 4118-2004-HC-T-PIURA, el
Tribunal con criterio que no comparto porque colisiona con los dispositivos internacionales antes glosados, destrozando el derecho a ser juzgado en un plazo razonable conjuntamente con el principio de dignidad de la persona, convirtiéndola en
un objeto de persecución penal eterna.
También se presenta el Exp. Nº 7451-2005-PHC/TC del 17 de octubre del 200510,
donde en vía doctrina jurisprudencial y sin mayores argumentos se ha convalidado
tácitamente la constitucionalidad de la Ley de Contumacia. Así en el Fundamento
12 de dicha resolución el Tribunal ha precisado que: “Finalmente, tratándose de reos
contumaces, los plazos de prescripción se interrumpen si es que existen evidencias
irrefutables de que el acusado rehuye del proceso y hasta que se ponga a derecho,
debiendo el juez declarar dicha suspensión de conformidad con el artículo 1º de
la Ley 26641”; con lo que se ha declarado Infundada la acción de Habeas Corpus
entablada contra la declaratoria de contumacia en un proceso por delito de Falsedad
Ideológica. Esta postura ha sido luego ratiÞcada en el Exp. Nº 4118-2004-HC/
TC11 Piura del 6 de junio del 2005 en el que inclusive se conÞere efectos vinculantes
a dicho criterio, por lo que aparentemente las decisiones del Tribunal Constitucional
habrían avalado de forma implícita la aplicación indiscriminada de la Ley Nº 26641
para todos los delitos comunes, a excepción por supuesto de los delitos imprescriptibles regulados en el Estatuto de Roma antes tratado (Delitos imprescriptibles).
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
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de los Plazos de Prescripción Extraordinaria en la Contumacia. Antiguo y Nuevo Enfoque
3.3. RANGO LEGAL: BASE PARA LA PRESCRIPCIÓN SIN NINGÚN
TIPO DE SUSPENSIÓN
Nuestro ordenamiento de rango legal, contiene en sus dispositivos claras menciones a
que la prescripción de la acción penal es un derecho que se halla íntimamente relacionado con el Principio-derecho de la Dignidad de las personas, el Código Penal vigente
en su artículo 78º establece que una de las causales de extinción de la acción penal es la
prescripción, justamente porque debe existir un límite temporal que frene esa facultad
sancionadora del Estado, no es posible que el estado condene ex ante a un ciudadano a
vivir con la carga de un proceso penal en su contra de por vida; el artículo 83º del mismo
Código nos presenta casos de interrupción de los plazos de prescripción ordinarios, y
nos dice expresamente (para gusto de aquellos que exageran el principio de taxatividad
o literalidad) “La acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una
mitad al plazo ordinario de prescripción – éste es el máximo de la pena conminada como ya sabemos-”.
sabemos-”
En consecuencia si prescribe en todos los casos cuando el tiempo transcurrido supera el
máximo de pena conminada para el delito cometido adicionada en una mitad, ¿por qué
hemos seguido la literalidad de la Ley 26641?; es que acaso somos meros aplicadores de
la norma sin Þjarnos siquiera que aquel dispositivo es contrario a otra norma del mismo
rango y peor aún a normas superiores en jerarquía.
Existe incoherencia en el supuesto establecido en el artículo 1 de la ley 26641, que
señala en primer término que tratándose de contumaces, el principio de la función jurisdiccional de no ser condenado en ausencia, se aplica sin perjuicio de la
interrupción de los términos prescriptorios; sin embargo, mas adelante el mismo
dispositivo que indica que el juez encargado del proceso declara la condición de
contumaz y la suspensión de la prescripción12
4. EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
El nuevo sistema para administrar justicia que intenta implantarse objetivizado con el
Código Procesal Penal de 2004, toma a la contumacia como lo que verdaderamente es
; una situación jurídica de carácter temporal, no permite la suspensión de ninguna
clase de plazo que favorece al procesado, por lo tanto no lesiona su derecho a ser juzgado en un plazo razonable, respetando su dignidad, tal como aparece en su artículo 79º
incisos 1 y 413; además, es necesario señalar que la entrada en vigencia de éste código el
29 de julio del año 2004, derogó la ley 26641 “Ley de Contumacia”, peor como hemos
expresado líneas arriba aún debemos enfrentar y superar los rezagos de inconstitucionalidad que nos ha dejado. En este nuevo código la formalización de Investigación preparatoria suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal.14 Sin embargo no debe
ser entendido con el error anterior, sino que este artículo se reÞere a la suspensión del
plazo de prescripción ordinaria previsto en el artículo 83° del Código Penal15
En Huaura existen casos ya, de resoluciones en cuanto a pedido de declaraciones de
contumacia en audiencia16, esto magniÞca los principios que rigen el sistema acusatorio;
228
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Luis César SALAS BEJARANO - “…Y te Perseguiré Hasta el Fin de los Días”. A Propósito de la Suspensión
de los Plazos de Prescripción Extraordinaria en la Contumacia. Antiguo y Nuevo Enfoque
así también se han dado denegatorias de estos pedidos, como ejemplo cito al juez del
tercer juzgado de investigación preparatoria Gianpol Taboada Pilco en el expediente
1537-2008 declaró infundado el requerimiento del Þscal para que declare contumaz a
un imputado porque no había concurrido a rendir su declaración voluntaria, considerando entre otros argumentos que la declaración indagatoria del imputado constituye un
medio de defensa por encontrarse dentro del espectro de protección del derecho a la no
autoincriminación , y además porque una vez ubicado, capturado y puesto a disposición
de la autoridad, puede perfectamente abstenerse de declarar, siendo innecesario pues
declarar a un procesado contumaz cuando no concurre a rendir su declaración durante
la Investigación Preparatoria .
5. A MANERA DE CONCLUSIÓN
Como corolario del presente trabajo, deseo expresar mi descontento con la suspensión
de los plazos de prescripción extraordinarios de la acción penal, por los motivos expuestos, aprendamos a respetar la normatividad internacional, tales como Las Convenciones
y los Pactos Internacionales, las resoluciones del Tribunal Constitucional, que deben
ser superadas con criterios modernos de respeto a la dignidad de la persona y la Propia
Constitución de la Nación, ya que ese debe ser el lente a través del cual interpretar las
normas que se dicten, eliminando de la mente de jueces, Þscales y abogados esa idea de
seguridad meramente aplicativa, pensemos constitucionalmente, respetando los derechos fundamentales de todos los sujetos, así avanzaremos a paso Þrme hacia una administración de justicia cada vez mejor. Gracias.
NOTAS BIBLIOGRÁFICAS
Decisiones recaídas en los procesos 4118-2004-HC/T-PIURA, el mismo que tiene fuerza vinculante; y, el proceso 10932000-HC/TC: “…consustanciales a los principios del Estado democrático de derecho y a la dignidad de la persona reconocidos en el artículo 3 de la Constitución Política del Estado, como lo es sin duda, el derecho a un plazo razonable en la administración de justicia”
2
“El denominado delito de contumacia desconoce el carácter prescriptorio de la acción penal, el cual tiene rango constitucional, por cuanto dicha circunstancia resulta imputable al Estado, el cual después de mucho tiempo no puede pretender hacer
sufrir al encausado una expiación que ya pasó al olvido; y asimismo también colisiona con el principio de lesividad pues dicha
norma no ha precisado de manera clara cuál es el bien jurídico que se lesiona cuando quien es requerido por la autoridad jurisdiccional se sustrae de la acción de la justicia”. Citada por Dr. Jaime Coaguila en “Jean Valjean, reo contumaz. La suspensión
de los plazos de prescripción en el proceso penal peruano a partir de la novela ¨Les Misérables¨ de Víctor Hugo”, publicada en
Revista “Actualidad Jurídica” Tomo 170, Enero 2008, Editorial Gaceta Jurídica en LIMA
3
Ministerio de Justicia, SPIJ, Convención Americana de Los derechos Humanos. Perú, Marzo 2009
4
Ministerio de Justicia, SPIJ, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos. Perú, Marzo 2009
5
Corresponde dictar sin más tramite la decisión que ponga Þnal al proceso; admite pues que el mismo proceso penal signiÞca
ya una pena impuesta no a un culpable, sino a quien se somete a juicio para saber si es culpable o no lo es.
6
Fallos 312:2434 , de Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina
7
BASILE, Luciana Glenda y DIAZ AZCONEGUI, María Belen, Plazo Razonable de Duración del Proceso Penal, publicado
en: http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS20%TEMATICAS/PENAL/, Argentina.
8
Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, 26 de Noviembre de 1968. A la que se adhiere nuestro país
1
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
229
Luis César SALAS BEJARANO - “…Y te Perseguiré Hasta el Fin de los Días”. A Propósito de la Suspensión
de los Plazos de Prescripción Extraordinaria en la Contumacia. Antiguo y Nuevo Enfoque
mediante Resolución Legislativa 27998.
9
Gaceta Jurídica , La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional , Perú , Gaceta Jurídica, Agosto 2006
10
Citada por el Dr. Jaime Coaguila en el artículo publicado en Revista “Actualidad Jurídica”Tomo 170, Enero 2008, Editorial
Gaceta Jurídica en LIMA
11
Habeas Corpus contra la Contumacia, delito de Falsedad Ideológica.
12
Revista Jurídica del Perú tomo 99 mayo 2009 Pág. 175, Víctor Raúl Reyes Alvarado
13
Jurista Editores, Código Penal, Perú , Jurista Editores, Junio 2009
14
Artículo 339° del NCPP
15
La prescripción de la acción se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido…sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso cuando el tiempo transcurrido
sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción.
16
Cuaderno N° 1225-2008-15 del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Huaura
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AREQUIPA, SEDE DE EFECTIVA DESCENTRALIZACIÓN
Arequipa, ciudad considerada “cuna de juristas” recientemente ha sido testigo de la realización de importantes eventos y reuniones de trabajo que han congregado a autoridades
y magistrados de la mas alta jerarquía del Poder Judicial; como prueba de una efectiva
descentralización promovida por la Presidencia de la Corte Suprema, El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial y el Consejo Nacional de la Magistratura que precisamente
escogieron a la “Blanca Ciudad” como sede de trascendentes eventos.
* PRIMER PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL PENAL
Magistrados del área penal de los distritos judiciales de Huaura, La Libertad, Moquegua,
Tacna, Piura, Tumbes, Lambayeque, Puno, Cusco, Madre de Dios, Lima y Arequipa, los
días 03 y 04 de julio se dieron cita en nuestra ciudad para asistir al Primer Pleno Jurisdiccional Regional sobre el Nuevo Código Procesal Penal, punto de encuentro donde se
debatieron y uniÞcaron criterios para impartir justicia en materia penal.
El Pleno estuvo presidido por el Juez Supremo, doctor Robinson Gonzáles Campos
Presidente del Equipo Técnico Institucional del Nuevo Código Procesal Penal, quien
manifestó que la vigencia de este nuevo modelo como cualquier otra reforma esta generando problemas; sin embargo esta surtiendo efectos positivos en celeridad, transparencia y objetividad.
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* SEGUNDA REUNIÓN ANUAL 2009 DE PRESIDENTES DE CORTES
SUPERIORES DE JUSTICIA DEL PAÍS
Otro acontecimiento de singular importancia fue el “Segundo Encuentro de Presidentes de Cortes del País” llevado a cabo los días 13 y 14 de agosto. En este importante
encuentro de máximas autoridades judiciales además de deÞnir la ejecución de la política
institucional, se conjugaron esfuerzos para el fortalecimiento de este Poder del estado y
del esencial servicio de justicia que se brinda a la sociedad.
Como es de norma, los 29 Presidentes de las Cortes del país suscribieron la denominada
“Declaración de Arequipa”, en la cual se resume el trabajo realizado y fundamentalmente reaÞrmaron el compromiso de continuar modernizando la judicatura nacional, el
respeto hacia los Derechos Humanos y el fortalecimiento del diálogo del Poder Judicial
con los demás Poderes del estado.
* JURAMENTACIÓN DEL CONSEJO EJECUTIVO DEL PODER
JUDICIAL
En el Auditorio Alvaro Chocano Marina el 14 de agosto, en ceremonia pública el Presidente del Poder Judicial doctor Javier Villa Stein, tomó juramento a los nuevos integrantes del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, doctores Jorge Alfredo Solis Espinoza,
Flaminio Vigo Saldaña, Darío Palacios Dextre y Hugo Salas Ortiz, culminada la juramentación el nuevo Consejo Ejecutivo realizó la primera reunión descentralizada en
la Sala de Sesiones “Javier Román Santisteban”, donde el primer acuerdo tomado fue
la creación del Primer Juzgado de Tránsito en el distrito judicial de Arequipa y a nivel
nacional.
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Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
* PROCLAMACIÓN, JURAMENTACIÓN Y ENTREGA DE TÍTULOS
A JUECES Y FISCALES DE LA REGIÓN SUR POR EL CONSEJO
NACIONAL DE LA MAGISTRATURA
En otro acto sin precedentes, se constituyó la ceremonia pública en la cual el Pleno del
Consejo Nacional de la Magistratura el 8 de setiembre, juramentó a Jueces y Fiscales Superiores de los distritos judiciales de Arequipa, Cusco, Puno y Moquegua, acto solemne
que estuvo a cargo del Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura doctor Carlos
Arturo Mansilla Gardella.
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* PRIMERA REUNIÓN DE COORDINACIÓN DE LAS OFICINAS
DESCONCENTRADAS DE CONTROL DE LA MAGISTRATURA
(ODECMAs) DEL SUR
Con la Þnalidad de uniÞcar criterios en la función de control que ejercen las OÞcinas
Desconcentradas de Control de la Magistratura de los distritos judiciales del Cusco, Madre de Dios, Moquegua, Puno, Tacna y Arequipa, los días 03 y 04 de diciembre en la
ciudad de Arequipa los Jefes de estas OÞcinas de Control participaron de la Primera Reunión de Coordinación de las ODECMAs del Sur, denominada “UniÞcando criterios y
compartiendo experiencias en la lucha contra la corrupción”.
En esta importante reunión se tocaron temas como: El nuevo Reglamento de Organización y Funciones de la OÞcina de Control de la Magistratura – Procedimiento Disciplinario – CaliÞcación de las Faltas disciplinarias en el marco de la Ley de la Carrera Judicial
y del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Auxiliares Jurisdiccionales del Poder
Judicial, ponencias que fueron desarrolladas por magistrados de la Unidad de Investigación y Anticorrupción de la OCMA.
El evento de singular trascendencia, contó con la participación del doctor Hugo Salas
Ortiz, miembro del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.
En esta importante reunión se desarrollaron temas como: la “CaliÞcación de las faltas
disciplinarias en el marco de la Ley de la Carrera Judicial y el Rglamento del Régimen
Disciplinario de los auxiliares jurisdiccionales del Poder Judicial”; “El nuevo reglamento
de Orgabnización y Funciones de la OÞcina de Control de la El evento realizado a iniciativa de la ODECMA Arequipa, permitió intercambiar experiencias en la lucha contra
la corrupción.
236
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA
PRESIDENCIA
Presidente
Sr.
ISAAC RUBIO ZEVALLOS (T)
PRIMERA SALA CIVIL
Presidente
Sr.
Jueza Superior
Srta.
Juez Superior
Sr.
MAX RIVERA DUEÑAS (Tl)
RITA VALENCIA DONGO CÁRDENAS (T)
MARTIN VALDIVIA DUEÑAS (T)
SEGUNDA SALA CIVIL
Presidenta
Sra.
Juez Superior
Sr.
Juez Superior
Sr.
COLUMBA DEL CARPIO RODRIGUEZ DE ABARCA(T)
JAVIER FERNANDEZ DAVILA MERCADO (T)
JHONY BARRERA BENAVIDES (T)
TERCERA SALA CIVIL
Presidente
Sr.
Juez Superior
Sr.
Juez Superior
Sr.
NIMER MARROQUIN MOGROVEJO (T)
FRANCISCO CARREON ROMERO (T)
EDWIN FLORES CACERES (T)
CUARTA SALA CIVIL
Presidente
Sr.
Juez Superior
Sr.
Juez Superior
Sr.
FERNANDO ZAVALA TOYA (T)
RAMIRO BUSTAMANTE ZEGARRA (T)
UBERTO PORTUGAL TEJADA (P)
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA PERMANENTE
Presidente
Sr.
PERCY GOMEZ BENAVIDES (T)
Juez Superior
Sr.
JUAN LUIS RODRIGUEZ ROMERO (T)
Juez Superior
Sra.
CARLO MAGNO CORNEJO PALOMINO (T)
SEGUNDA SALA PENAL LIQUIDADORA PERMANENTE
Presidente
Sr.
MEDARDO GOMEZ BACA (T)
Juez Superior
Sr.
JONNY CACERES VALENCIA (T)
Juez Superior
Sr.
CESAR SAHUANAY CALSIN (P)
TERCERA SALA PENAL LIQUIDADORA PERMANENTE
Presidente
Sr.
JUAN CHAVES ZAPATER (T)
Juez Superior
Sr.
FERNAN FERNANDEZ CEBALLOS (T)
Juez Superior
Sr.
CARLOS LUNA REGAL (P)
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
237
SALA PENAL LIQUIDADORA TRANSITORIA
Presidente
Sr.
OSCAR BEJAR PEREIRA (T)
Juez Superior
Sr.
RICARDO CASTAÑEDA MOYA (T)
Juez Superior
Sr.
ELOY ZEVALLOS ZEVALLOS (P)
SALA DE APELACIONES
Presidente
Sr.
Jueza Superior
Sra.
Jueza Superior
Sra.
JORGE LUIS SALAS ARENAS (T)
SANDRA LAZO DE LA VEGA VELARDE (T)
CECILIA AQUIZE DIAZ (T)
SALA MIXTA ITINERANTE DESCENTRALIZADA DE CAMANÁ
Presidente
Sr.
JOSE LUIS YUCRA QUISPE (T)
Juez Superior
Sr.
ALEJANDRO RANILLA COLLADO (P)
Juez Superior
Sr.
CARLOS CARY CHOQUE (P)
SALA LABORAL
Presidente
Sr.
Jueza Superior
Srta.
Juez Superior
Sr
DAVID DONGO ORTEGA (T)
CAROLINA AYVAR ROLDAN (T)
RENE CERVANTES LOPEZ (T)
OFICINA DESCONCENTRADA DE CONTROL DE LA MAGISTRATURA
Jefatura: Juez Superior Sr.
BENITO PAREDES BEDREGAL (T)
UNIDAD DESCONCENTRADA DE INVESTIGACIONES Y VISITAS
Juez Superior
Sr.
MARTIN VALDIVIA DUEÑAS (T)
UNIDAD DESCONCENTRADA DE QUEJAS
Jueza Superior
Sra.
CECILIA AQUIZE DIAZ (T)
UNIDAD DESCONCENTRADA DE DEFENSORIA DEL USUARIO JUDICIAL
Juez Superior
Sr.
MAX RIVERA DUEÑAS (Tl)
JUECES SUSTANCIADORES
Jueza Especizalizada en lo Laboral
Sra.
LOURDES PAREDES LOZADA (Tl)
Jueza Especizalizada en lo Penal
Sr.
VICTOR RAUL ZUÑIGA URDAY (T)
Juez de Paz Letrado
Sr.
EDGAR CARHUAPOMA GRANDA (T)
238
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
JUZGADOS DEL DISTRITO JUDICIAL DE AREQUIPA
MODULO CORPORATIVO CIVIL N° 01
1ro.
Sra.
2do.
Sr.
3er.
Sr.
4to.
Sr.
5to.
Sr.
JANET FERNANDEZ GUTIERREZ (T)
EDGARD PINEDA GAMARRA (T)
KENNETH DEL CARPIO BARREDA(T)
ELOY ZAMALLOA CAMPERO (T)
RONALD VALENCIA DE ROMAÑA (P)
MODULO CORPORATIVO CIVIL N° 02
6to.
Sra.
7mo.
Sr.
8vo.
Sr.
9no.
Sr.
10mo.
Sr.
11vo
Sr.
12vo
Sra.
CATHERINE RODRIGUEZ TORREBLANCA (P)
CARLOS POLANCO GUTIERREZ (T)
ALBERTO MEDINA SALAS (T)
BENNY ALVAREZ QUIÑONEZ (T)
CESAR BURGA CERVANTES (T)
RUBEN HERRERA ATENCIA (T)
MARIA CONCHA GARIBAY (T)
MODULO CORPORATIVO LABORAL
1ro.
Sra.
2do.
Sr.
3er.
Sra.
1er. Juzg. Transitorio
Sra.
2do. Juzg. Transitorio
Sr.
GERALINE CONTRERAS RAMIREZ (P)
MIGUEL ANGEL IRRAZABAL SALAS (T)
MARLENE FERNANDEZ PALACO (S)
GRISELDA MARQUEZ MARES TORRES (S)
LINO ZUÑIGA PORTOCARRERO (P)
JUZGADOS PENALES LIQUIDADORES
1ro.
Sr.
2do.
Sr.
3er.
Sra.
4to.
Sr.
5to.
Sr.
JAIME COAGUILA VALDIVIA (P)
JAIME MORENO CHIRINOS (P)
LAURA SANCHEZ SOTO (P)
ROBERTO VARGAS GONZALES (P)
JOSE LUIS VILCA CONDE (P)
JUZGADOS PENALES INVESTIGACION PREPARATORIA
1ro.
Sr.
YURI ZEGARRA CALDERON (P)
2do.
Sr.
FREDDY APAZA NOBLEGA (P)
3er.
Sr.
EDGAR MEDINA SALAS (P)
JUZGADOS PENALES UNIPERSONALES
1ro.
Sr.
2do.
Sr.
1ro.
Sr.
2do.
Sr.
3er.
Sr.
JOSE ARCE VILLAFUERTE (T)
JAVIER DEL CARPIO MILON (T)
CARLOS MENDOZA BANDA (T)
FRANCISCO MENDOZA AYMA (T)
ORLANDO ABRIL PAREDES (T) REDES (T)
JUZGADOS PENALES TRANSITORIOS
1ro.
Sr.
2do.
Sr.
KARLA RODRIGUEZ POLANCO (S)
RONALD MEDINA TEJADA (S)
JADA (S)
JUZGADO DE TRANSITO Y SEGURIDAD VIAL
Sr.
RENE CASTRO FIGUEROA (P)
JUZGADOS DE FAMILIA
1ro.
2do.
3er.
4to.
1er. Juzg. Transitorio
2do. Juzg. Transitorio
Sra.
Sr.
Sra.
Srta.
Sra.
Sr.
ROCIO AQUIZE CACERES (T)
ABEL CORNEJO COA (T)
JULIA MONTESINOS Y MONTESINOS HARTLEY (T)
CECILIA DELGADO CARDENAS (T)
ELIO VASQUEZ RODRIGUEZ (P)
ELOY OROSCO VEGA (P)
JUZGADOS DE PAZ LETRADOS
1ro.
2do.
3er.
4to.
5to. Turno A
5to. Turno B
6to.
7mo.
1ero. Yanahuara
2do. Cerro Colorado
Sr.
Sra.
Sr.
Sra.
Srta.
Sr.
Sr.
Sr.
Sra.
Sr.
JAVIER TALAVERA UGARTE (S)
CLAUDIA VALDIVIA TICONA (S)
FREDY PAUL TALAVERA NEYRA (S)
SANDRA ROSADO MALAGA (P) ÁLAGA (S)
YENY MAGALLANES RODRIGUEZ (T)
JOSE MALAGA PEREZ (T)
OMAR CORNEJO ARAOZ (T)
ALEX SANGA JARA (S)
LIZBETH DEL CARPIO ROMERO (S)
RICARDO CHAVEZ FLORES (T)
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
239
PROVINCIA DE CAMANA
1ro. Juzg. Penal Unipersonal
2do. Juzg. Penal Unipersonal
3er. Juzg. Penal Unipersonal
Juzg. Investigación Preparatoria
Juzg. Esp. Liquidador
Juz. Civil
Juz. Paz Letrado
Sr.
Sr.
Sr.
Sra.
Sr.
Sr.
Srta.
AQUILES QUINTANILLA BERRIOS (T)
MARCO HERRERA GUZMAN (S)
ARTURO VALENCIA PAIVA (S)
CARMEN PEÑAFIEL DIAZ (P)
PEDRO FLORES ARIAS (S)
YURI CORRALES CUBA (P)
ERIKA NUÑEZ ORIHUELA (S)
PROVINCIA DE ISLAY - MOLLENDO
Juz. Mixto
Sr.
Juz. Civil
Sra.
Juz. Penal Unipersonal
Sr.
Juzg. Investigación Preparatoria
Srta.
Juz. Paz Letrado
Sra.
DANIEL MANGO CHOQUE (S)
GABY NUÑEZ CORRALES (P)
ELVER CAMPANO ESPEJO (T)
ERIKA TAMAYO DIAZ (S)
LIDA BARRIOS SANCHEZ (S)
PROVINCIA DE CAYLLOMA -CHIVAY
Juz. Mixto
Sr.
Juzg. Penal Liquidador
Sr.
Juz. Paz Letrado
Sr.
DAVID VIZCARRA BANDA
WILMER CALLE OLIVERA (S)
FELIPE YUCRA HUARACALLO
PROVINCIA DE CONDESUYOS - CHUQUIBAMBA
Juz. Mixto
Sr.
JUAN FRANCISCO GUILLEN CHIRIO (S)
Juz. Paz Letrado
Sra.
MARGARITA SALAS VALDIVIA (S)
PROVINCIA DE LA UNION - COTAHUASI
Juz. Mixto
Sr.
Juz. Paz Letrado
Sra.
JAVIER MARIN ANDIA (S)
GUADALUPE RAMIREZ MITTANI (S)
DISTRITO DE MAJES
Juz. Mixto
Juz. Paz Letrado
Sr.
Sr.
LUIS ALBERTO SALINAS BERNAL (S)
LEONARDO CAHUANA CUBA (S)
DISTRITO DE ACARI
Juzg. Paz Letrado Acarí
Sr.
DEMETRIO ARCE ARMEJO (S)
MODULOS BASICOS DE JUSTICIA
MODULO BASICO DE JUSTICIA DE MARIANO MELGAR
1er. Juzg. Mixto
Sr.
HUMBERTO VALDIVIA TALAVERA (P)
Juzg. Investigación Preparatoria
Sr.
GINO VALDIVIA SORRENTINO (T)
2do. Juzg. Mixto
Sr.
JORGE LUIS PINTO FLORES (T)
1er. Juz. Paz Letrado
Srta.
MELVA CONTRERAS PERALTA ( S)
2do. Juz. Paz Letrado
Srta.
GLADYS FLORES SANTOS (S)
Juzgado de Familia
Sra.
LUCIA ARNILLAS PAREDES (P)
MODULO BASICO DE JUSTICIA DE HUNTER
Juzgado Mixto
Sr.
CESAR BALLON CARPIO (T)
Juzg. Civil
Sra.
SILVIA SANDOVAL CORIMAYTA (T)
Juzg de Paz Letrado
Sra.
LUCIA SALINAS ZUZUNAGA (S)
Juzg, de Familia
Sr.
ROBERTO SONCO VALENCIA (T)
MODULO BASICO DE JUSTICIA DE PAUCARPATA
Juzgado Penal Unipersonal
Sr.
HECTOR HUANCA APAZA (T)
Juzgado Investigación Preparatoria
Sr.
JUAN CARLOS BENAVIDES DEL CARPIO (T)
1 er Juzgado Mixto
Sr.
ANIBAL MARAZA BORDA (P)
2do. Juzgado Mixto
Sr.
LUIS RODRIGUEZ PANTIGOSO (T)
1er Juz. Paz Letrado
Sra.
LOURDES OVIEDO ZEVALLOS (S)
2do Juz. Paz Letrado
Sra.
JEANINNE PASTOR IRRIBARREN (S)
3er Juz. Paz Letrado
Sra.
PATRICIA VALDIVIA FRANCO (S)
MODULO BASICO DE JUSTICIA DE CARAVELI
Juz. Mixto
Sra.
RUTH FERREL ALARCON (S)
Juz. Paz Letrado
Sra.
SONIA FLORES SANCHEZ (S)
MODULO BASICO DE JUSTICIA DE APLAO
Juz. Mixto
Sr.
Juz. Paz Letrado
Sr.
HECTOR LANCHIPA LIRA (T)
DIOGENES CHOQUEHUANCA APAZA (S)
JUZGADOS DE PAZ
FUNCIONAN 233 JUZGADOS DE PAZ
240
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
Este número de la Revista Iuris Omnes se terminó
de imprimir en diciembre del año 2009 con un tiraje
de 500 ejemplares.
Arequipa-Perú
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa
241
Escudo de Arequipa
9
Vol. XI, Nro. 2 - 2009
7 8 Arequipa,
9 9 4 7 0 2 Perú
0 0 2
1 9 9 4 - 7 0 2 X
IURIS OMNES
Nueva Época
Revista de la Corte Superior
de Justicia
de Arequipa
Revista Iuris Omnes de la Corte Superior
de Arequipa
1