objeción de conciencia al tratamiento psicológico de homosexuales

OBJECIÓN DE CONCIENCIA AL TRATAMIENTO PSICOLÓGICO DE
HOMOSEXUALES
Por
ALEJANDRO GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ
Profesor Titular de Universidad
Universidad de Zaragoza
[email protected]
Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 32 (2013)
RESUMEN: En este artículo se examina la posibilidad de que los psicólogos objeten en
conciencia al asesoramiento profesional a homosexuales. Se parte del análisis de dos supuestos
de hecho planteados ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y ante un tribunal de
Estados Unidos. Para ello será preciso tener en cuenta que la empresa y el centro de estudios
donde se desarrollaban las actividades estaban provistos de un código ético y de buenas prácticas.
PALABRAS CLAVE: Objeción de conciencia; Homosexuales; Psicología; Códigos éticos;
Matrimonio entre homosexuales.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA AMPLIACIÓN DE SUPUESTOS DE OBJECIÓN DE
CONCIENCIA. III. UN NUEVO CASO DE OBJECIÓN DE CONCIENCIA: EL ASESORAMIENTO
PSICOLÓGICO A HOMOSEXUALES 1. La solución de la controversia en Europa y Estados
Unidos. 2. La objeción de conciencia en empresas provistas de código ético. 3. Relación con otros
supuestos afines. IV CONCLUSIONES.
ABSTRACT: This article arguess the possibility of psycologists make a counscious objection to
counsel to homosexuals and same-sex couples. This research starts from two cases ruled by the
European Court of Human Rights, and another Court of the United States. It is necessary to keep in
mind that the company and the university in which these situation arise have their own code of
ethics and principles of good practice.
KEY WORDS: Conscious objection; Homosexuality; Counselling; Codes of ethics; Same-sex
marriage.
I. INTRODUCCIÓN
Las situaciones susceptibles de ofrecer nuevos episodios de objeción de conciencia
continúan presentándose vivas y dinámicas, tal como se indica en al apartado segundo
de este estudio. Uno de los últimos testimonios lo ofrece el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (en adelante, TEDH) que ha resuelto a través de la reciente
sentencia del caso Eweida y otros contra el Reino Unido un supuesto de objeción de
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conciencia de un psicólogo a prestar asesoramiento profesional a homosexuales. Este
pronunciamiento se ha encontrado precedido por otro proveniente del Tribunal de
Apelaciones del sexto circuito de Estados Unidos. También en este caso una estudiante
de un máster en psicología se negó a atender a pacientes de este tipo. Las soluciones a
las que han llegado ambos órganos jurisdiccionales han sido diferentes. El primero de
ellos no ha estimado la objeción de conciencia, mientras que en el segundo sí ha
prosperado.
El propósito de este artículo es examinar las situaciones en que se han producido
estos casos y analizar el contenido de estas sentencias con el fin de cotejar el distinto
tratamiento que ha tenido la objeción de conciencia en cada caso. Para ello se centrará
la atención en valorar el alcance que presentan los códigos éticos de las empresas, pues
en el caso europeo se prestaba la actividad profesional en una de ellas. También se
diferenciará esta situación de otras parecidas como pueden ser los cambios de
orientación ideológica o religiosa de una empresa, o que se realice la actividad dentro de
la Administración pública. Esto último nos permitirá distinguir estos casos de otros
cercanos como son las objeciones de conciencia a la celebración de matrimonios entre
personas del mismo sexo. Al estudio de estas materias se dedicará el apartado tercero.
II. LA AMPLIACIÓN DE SUPUESTOS DE OBJECIÓN DE CONCIENCIA
Los casos que se analizarán surgen en un contexto caracterizado por un aumento de
las manifestaciones de las objeciones de conciencia. Si tenemos en cuenta el complejo
sistema de relaciones jurídicas, éticas y religiosas de la sociedad actual, no puede
extrañarnos que el número de circunstancias en que son susceptibles de plantearse sea
cada vez mayor. Frente a la tradicional al servicio militar, aparecen otras nuevas como
son la objeción de conciencia fiscal, laboral, al jurado, las propias del ámbito educativo y
1
sanitario y, entre otras más que podrían indicarse , se hallan las que ahora se estudian
sobre la atención psicológica a homosexuales.
Los motivos por los que se ha producido esta multiplicación de objeciones de
conciencia han sido debidamente analizados por la doctrina. En opinión de algunos
1
Sobre la tipología de objeciones de conciencia, cfr. los casos enumerados por: S. CAÑAMARES
ARRIBAS: “Las objeciones de conciencia”, en M.A. JUSDADO (Dir.): Derecho eclesiástico del
Estado. 2ª ed. Cólex. Madrid, 2012, pp. 111-132. A. GUARINO: Obiezione di coscienza e valori
costituzionali, cit., p. 63 y ss. R. NAVARRO VALLS: “Las objeciones de conciencia”, en J. FERRER
ORTIZ (Coord.): Derecho eclesiástico del Estado Español. 6ª ed. EUNSA. Pamplona, 2007, pp.
143-176. R. NAVARRO VALLS-J. MARTÍNEZ TORRÓN: Conflictos entre conciencia y ley. Iustel.
Madrid, 2011 , passim. R. PALOMINO: "Nuevos supuestos y formas de objeción de conciencia en
los Estados Unidos de Norteamérica", en Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico del
Estado, 15 (octubre 2007) . V. TURCHI: "Nuevas formas de objeción de conciencia", en Revista
General de Derecho Canónico y Eclesiástico del Estado, 15 (octubre 2007) .
2
González-Varas Ibáñez - Objeción de conciencia al tratamiento psicológico de homosexuales
2
autores , se debe a una crisis del positivismo legalista que favorece la consideración de
que el ideal de justicia abarca más aspectos que los contenidos en las normas jurídicas.
En efecto, como indica LO CASTRO, el fenómeno jurídico no consiste sólo en la norma,
sino en la entera experiencia jurídica compuesta por otros elementos como la praxis de
los tribunales o el amplio tejido de relaciones intersubjetivas de que se compone la vida
humana que, en definitiva, son muestras del modo en que una sociedad ha entendido y
vivido la dimensión jurídica de la justicia. Además, las normas positivas no tienen vida
por sí mismas, sino que viven en unos sujetos que, en su aplicación, pueden orientarlas
y dirigirlas en un sentido u otro. En definitiva, el Derecho no es monopolio del legislador,
3
sino un patrimonio común a todos los hombres .
Otro factor que también ha contribuido a esa crisis del positivismo legalista ha
consistido en el cambio sobre el concepto de identidad humana acompañado de la
4
recepción jurídica del criterio de la excepcionalidad. Conviene tener en cuenta que el
planteamiento «moderno» y racionalista del Derecho entendía que la ley podía regular
toda situación vital porque también había un modelo común de hombre y de situaciones.
Sin embargo, desde que se acepta que no existe ya aquella identidad de contenido de la
naturaleza humana tampoco se puede sostener aquel concepto de ley. A ello se añade
que, de modo paralelo a este proceso, desaparece otro de los supuestos de la ley cual
es que ésta reposa sobre la repetición de unos actos que son, si no idénticos, sí
similares. No todos los actos de los hombres gozarán de estas características porque la
2
A. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ: ““El ejercicio de las objeciones de conciencia en una sociedad
postmoderna”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte de Chile, año 16, n. 2
(2009), pp. 21-71. J. MARTÍNEZ TORRÓN: “La ley española al jurado y la objeción de conciencia
de clérigos y religiosos”, en Ius Canonicum, XXXVII, n. 73 (1997), p. 306 y s. J. MARTÍNEZ
TORRÓN-R. NAVARRO VALLS: “Protecting conscientious objection as a fundamental right.
Considerations on the draft agreements of the Slovak Republic with the Catholic Church and with
other registered Churches”, en Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico del Estado, 12
(octubre 2006), pp. 15-17 . R. NAVARRO VALLS: “Las objeciones de conciencia”, cit., pp. 143-145.
R. NAVARRO VALLS-J. MARTÍNEZ TORRÓN: Las objeciones de conciencia en el Derecho
español y comparado. McGraw Hill. Madrid, 1997, pp. 2-8. IDEM: Le obiezioni di coscienza. Profili
di Diritto comparato. Giapicchelli. Torino, 1995, pp. 9-15.
3
G. LO CASTRO: Il mistero del Diritto. Giappichelli. Torino, 1997, passim, anticipando este
planteamiento en las pp. 4 y s., y 13-15. En relación con la conveniencia de recuperar el sentido de
unidad del ordenamiento jurídico, cfr. J. FERRER ORTIZ: “Los principios constitucionales de
Derecho eclesiástico como sistema”, en AA. VV.: Las relaciones entre la Iglesia y el Estado:
estudios en memoria del profesor Pedro Lombardía. Universidad Complutense de MadridEditoriales de Derecho Reunidas-Universidad de Navarra. Pamplona, 1989, p. 317. P.
LOMBARDÍA: “El concepto actual del Derecho eclesiástico y su marco constitucional”, en IDEM:
Escritos de Derecho canónico y de Derecho eclesiástico del Estado, vol. V. EUNSA. Pamplona,
1991, pp. 346 y 349. R. NAVARRO VALLS: “La enseñanza del Derecho canónico en la
jurisprudencia española”, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, I (1985), p. 84. M.J.
ROCA: “El Derecho canónico como disciplina jurídica básica: implicaciones para su docencia e
investigación en las Facultades de Derecho”, en Revista General de Derecho Canónico y
Eclesiástico del Estado, 7 (enero de 2005), p. 6 y s .
4
M. GARCÍA-PELAYO: Derecho constitucional comparado. Alianza Editorial. Madrid, 1999, p.
73.
3
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fragmentación social, o las variaciones en el comportamiento individual, propician la
diferencia de las conductas. La ley pierde, de este modo, su capacidad de predeterminar.
Se lo impide el constante cambio de situaciones y, por consiguiente, de las decisiones a
tomar ante ellas, pues no son ya reductibles a una misma norma.
En este planteamiento es decisiva la entrada de un nuevo término como es la
«excepción» que empieza a considerarse desde principios del siglo XX no como algo
5
anómalo o extravagante, «sino como algo unido a toda existencia» . Como indica
6
GARCÍA-PELAYO , el resultado de esta situación se traduce en que «hay una tendencia a
considerar como imposible la predeterminación de las situaciones y, por consiguiente, de
las reglas a ellas aplicables; a entender que la rigidez y estabilidad de la ley lleva consigo
la imposibilidad de regular eficazmente el dinamismo inherente a la vida social, y que,
por tanto, tal regulación se ha de abandonar a decisiones variables, tomadas en función
de las circunstancias y situaciones. El intelectualismo que suponía la concepción clásica
de la ley ha de ceder el paso a un voluntarismo más o menos condicionado por unos
datos reales». Este proceso será, presumiblemente, más acuciante a medida que la
sociedad se hace más compleja por la concurrencia de otros factores como son los
avances tecnológicos, o el actual proceso migratorio, por poner dos ejemplos.
Ante esta situación, la ley no puede continuar pretendiendo ser en sí misma el «orden
social» ni el único elemento vertebrador de la sociedad. Se presentará como expresión
parcial del conjunto de la realidad social subyacente. Cada vez es más frecuente la
constatación de que cada grupo o cada institución tienen un modo de existir y una
7
estructura que le es inherente. Sólo una de las partes de esa estructura es la jurídica .
Por ello no puede extrañarnos que se reivindique la legitimidad de conductas que no
aparecen previstas en la ley o que, incluso, son contrarias a ellas. Este resultado se
producirá siempre que la norma jurídica estime que agota todo el Derecho, que puede
configurar toda la regulación de la materia, y que desconoce la creciente complejidad
social y variedad de conductas humanas informadas por motivos distintos de los que
algunos de ellos están revestidos de exigencias axiológicas.
A estos datos que explican la creciente frecuencia de la invocación de las objeciones
de conciencia se une el valor de las motivaciones que subyacen en los comportamientos
de objeción a la ley, distintas de las que desembocan en la simple trasgresión de la
norma fundada en el egoísmo. Se añade el origen mismo de la objeción de conciencia.
5
Ibid. Este concepto trasciende incluso a la teoría general del Estado especialmente a través de
CARL SCHMITT, sobre todo en su obra Teología política, tal como estudia el autor español aquí
citado en ibid.
4
6
M. GARCÍA-PELAYO: Derecho constitucional comparado, cit., p. 75.
7
M. GARCÍA-PELAYO: Derecho constitucional comparado, cit., p. 75.
González-Varas Ibáñez - Objeción de conciencia al tratamiento psicológico de homosexuales
Ya no se trata sólo de imperativos de conciencia derivados de creencias religiosas frente
al mandato del poder, sino que se admite que tenga causa en contenidos éticos de
conciencia no necesariamente religiosos, sino de creencias con una similar intensidad
axiológica.
Contemplado
en
estos
términos,
observamos
que
acontece
una
8
«secularización» de la objeción de conciencia .
Como otro de los factores que, precisamente por incidir en la ampliación del grado de
heterogeneidad social contribuye al aumento de probabilidades de presentación de
objeciones de conciencia, encontramos el fenómeno migratorio. Su incidencia en un
ámbito concreto como es el sanitario la ha advertido el «Comitato Nazionale per la
9
Bioetica» de Italia . La confrontación de culturas distintas y la necesidad de encontrar
soluciones comunes adquiere un particular cariz puesto que las cuestiones bioéticas
presentan una dimensión supranacional, y por la presencia dentro de cada territorio de
culturas distintas. De esta última situación surgirán algunos problemas como son aclarar
si los inmigrantes tienen derecho a la asistencia sanitaria pública, si se les puede
someter a tratamientos o inspecciones sanitarias obligatorias, y determinar cuáles han
de ser los principios que presidan la actividad de los profesionales sanitarios en relación
10
con estos individuos con raíces culturales heterogéneas .
Según el mencionado Comité, la respuesta a estos problemas parte de la
consideración de tres principios. Uno e ellos es el terapéutico, que consiste en la
obligación de curar a cualquier persona enferma
11
. El segundo es el principio de
solidaridad que requiere que se preste atención sanitaria también a los más débiles y
necesitados. Finalmente, invoca el principio del respeto a la dignidad de toda persona y
de su especificidad cultural, siempre que esas peculiaridades no contrasten con los
8
R. NAVARRO VALLS: “Las objeciones de conciencia”, cit., pp. 143-145. R. NAVARRO VALLSJ. MARTÍNEZ TORRÓN: Las objeciones de conciencia en el Derecho español..., cit., pp. 2-8.
IDEM: Le obiezioni di coscienza..., cit., pp. 9-15.
9
COMITATO NAZIONALE PER LA BIOETICA: Problemi bioetici in una società multietnica, de 16
de enero de 1998. Sobre estas cuestiones cfr.: G. DALLA TORRE: Bioetica e Diritto. Saggi.
Giappichelli. Torino, 1993, p. 16 y s. V. TURCHI: "Nuevas formas de objeción de conciencia", cit.,
pp. 21-23.
10
Ibid.
11
Se entiende que atender a una persona enferma, con independencia de su nacionalidad,
constituye también una exigencia deontológica médica. En este sentido, en el momento de
comentar el código deontológico de los médicos italianos, algunos autores interpretan que, cuando
se refiere a los «ciudadanos», se debe entender que se refiere a una «ciudadanía social» que
prescinde de la titularidad de derechos políticos y que conecta directamente con el concepto de
dignidad que pertenece al hombre en cuanto tal. La referencia a los «ciudadanos» pretende
subrayar que la persona asistida es titular de una serie de derechos en el disfrute de la prestación
sanitaria, pero no discriminar a los extranjeros por cuanto se refiere a la tutela del derecho a la
salud, según A. PATRONI GRIFFI: “Diritti della persona e dimensione normativa nel codice di
deontologia medica”, en L. CHIEFFI (a cura di): Bioetica e diritti dell’uomo. Paravia. Torino, 2000,
p. 260 y s.
5
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12
principios que sustentan el orden jurídico y social . De la aplicación de este principio
pueden surgir conflictos deontológicos o de conciencia para el personal especializado
que atiende a esa persona que, por sus características culturales o religiosas, solicite un
13
tipo de atención no siempre aceptable .
Encontramos finalmente que las objeciones de conciencia emergen de forma paralela
a la extensión de la protección jurídica a otros bienes que hasta ahora habían pasado
inadvertidos para el universo jurídico. Podría citarse como un ejemplo ilustrativo la
progresiva valoración de los animales y la creciente sensibilización social que existe
hacia ellos. Esta estimación ha provocado la concesión de una mayor protección que,
en lo que aquí afecta, ha desembocado en la posibilidad ofrecida a los científicos de
negarse a participar en aquellas investigaciones que exijan la experimentación sobre
14
animales. Este es el caso de la ley italiana 413/1993 . Su artículo primero reconoce
expresamente que los ciudadanos que, en el ejercicio de la libertad de pensamiento,
conciencia y religión, se oponen a la violencia sobre todos los seres vivos, pueden
declarar la propia objeción a cada acto relacionado con la experimentación animal. Como
indica el artículo cuarto, esta conducta no podrá comportar discriminaciones de ningún
tipo hacia el objetor.
Como conclusión de los distintos factores que se han ido señalando en las líneas
precedentes, no puede resultar del todo extraño que se presenten situaciones que
sugieran la presentación de objeciones de conciencia. Esta posibilidad perdurará, o
incluso se incrementará, mientras se siga manejando un concepto de ley y de modo de
legislar desajustado en relación con la sociedad regulada. Dicho en otros términos,
parece perpetuarse el concepto racionalista o «moderno» de ley fundado en unos
presupuestos sociales y humanos que, si bien pudieron ofrecer un adecuado resultado
en su día, no son los más oportunos para regir al hombre y a la sociedad actuales. Tanto
la crisis de la identidad de las personas y de la sociedad, con la consiguiente extensión
12
COMITATO NAZIONALE PER LA BIOETICA: Problemi bioetici in una società multietnica, de
16 de enero de 1998.
13
En este sentido el Comité italiano entiende que el personal de sanidad no deberá atender
ninguna solicitud dirigida a producir lesiones o mutilaciones con finalidades no terapéuticas,
independientemente del origen religioso o cultural que puedan presentar, en Ibid.
14
Ley 423/1993, de 12 de octubre, en Gazzetta Ufficiale n. 244, de 16 de octubre. Sobre esta
cuestión, cfr. M. ARAMI: Introduzione alla Bioetica. 2ª ed. Giuffrè. Milano, 2003, pp. 542-552. S.
CASTIGNONE: I diritti degli animali. Prospettive bioetiche e biogiuridiche. Il Mulino. Bologna, 1985.
F. D’AGOSTINO: Bioética. Estudios de Filosofía del Derecho. Ediciones Internacionales
Universitarias. Madrid, 2003, pp. 187-204. F.J. ELIZARI BASTERRA: Bioética. San Pablo. Madrid,
1991, pp. 343-350. H. KUHSE-P. SINGER: Bioethics. 2ª ed. Blackwell. Oxford, 2006, pp. 559-577.
S. PRISCO-L. CAPPUCCIO: “Obiezione di coscienza e trattamenti sanitari obbligatori”, en L.
CHIEFFI (a cura di): Bioetica e diritti dell’uomo, cit., p. 67 y s. A. LUCISANO: “I diritti animali”, en L.
CHIEFFI (a cura di): Bioetica e diritti dell’uomo, cit., pp. 291-302. F. TAVANO: I diritti degli animali:
nuova legge a tutela degli animali. FAG. Milano, 2003.
6
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de la fragmentación ética, junto con los avances técnicos y la aparición de nuevos
problemas éticos, o nuevas situaciones de conflictos de intereses entre personas
vinculadas jurídicamente, dan lugar a que tengan difícil aplicabilidad algunos de los
postulados del sistema normativo tradicional. Ni se puede regular todo -pues no toda la
realidad en que vive el hombre es estructurable jurídicamente-, ni tampoco se puede
normar cada cuestión del mismo modo, aunque el sustento de una mayoría
parlamentaria pueda ofrecer una justificación formal a esa decisión. Es decir, la falta de
una identidad en la sociedad y los propios cambios personales conllevan que no sea
posible en todo caso ofrecer una misma solución a un mismo problema.
Ignorar estas situaciones y continuar identificando a la ley con todo el Derecho, y a la
solución de la norma como la única posible, es una opción que, actualmente, no se
puede plantear sin dificultades. Se trata de aplicar unos criterios que ofrecieron su pleno
rendimiento en otro tiempo pero que su aplicabilidad en el momento presente puede
desembocar en situaciones forzadas. Tan forzadas como tener que ejercitar de un modo
directo, a través de una objeción de conciencia, un derecho fundamental como la libertad
de conciencia frente al imperativo de una norma. Sería oportuno que el Derecho se
replegara y no invadiera ámbitos que no le son propios, como la conciencia humana.
Asimismo, sería acertado que el legislador no ignorase el alcance ético de algunas de las
materias que regula y evitase, en la medida de lo posible, compromisos para las
conciencias. También puede suceder que, debido a la creciente heterogeneidad ética y
religiosa de la sociedad surjan más conflictos de intereses entre empresarios y
empleados, como ha sucedido en el caso McFarlane resuelto por el TEDH al que se hará
referencia a continuación.
III. UN NUEVO CASO DE OBJECIÓN DE CONCIENCIA: EL ASESORAMIENTO
PSICOLÓGICO A HOMOSEXUALES
1. La solución de la controversia en Europa y Estados Unidos
Uno de los episodios más recientes que muestran esta ampliación de los supuestos
de objeción de conciencia es el relacionado con la asistencia profesional, particularmente
de tipo psicológico, a personas homosexuales. Ha habido dos casos recientes que han
llegado hasta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y el Tribunal de Apelaciones
del sexto circuito de Estados Unidos. A pesar de tratarse de supuestos de hecho
cercanos, es interesante observar que la solución ofrecida en cada continente ha sido
diferente.
Se comenzará examinando el más cercano tanto desde el punto de vista geográfico
como cronológico. Se trata de uno de los casos acumulados en la STEDH Eweida y
7
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otros contra el Reino Unido, de 15 de enero de 2013. La parte que interesa a los efectos
de esta investigación se ha visto protagonizada por Gary McFarlane, ciudadano británico
perteneciente a una comunidad cristiana que sostiene que la homosexualidad es
pecaminosa, y prohíbe a sus fieles tener contacto con cualquier actividad o persona
relacionada con ella. McFarlane trabajaba en una empresa privada denominada Relate
Avon Limited dedicada a la terapia sexual y al asesoramiento para personas que
comparten algún tipo de relación. Esta empresa tiene un código de ética y buenas
prácticas dentro de las cuales estaba expresamente previsto que el respeto por parte de
todos sus trabajadores al derecho de autodeterminación de los clientes, especialmente
en los aspectos referidos a su religión, raza, sexo, edad, creencias, discapacidad, u
orientación sexual. No podrían, por ello, imponerles sus propios modos de concebir la
vida, valores, o ideales. Deberían, de este modo, desterrar cualquier clase de prejuicio y
de discriminación, especialmente por el conjunto de motivos que acaban de enumerarse,
evitando que su concepto sobre estas cuestiones redundara en la relación profesional o
terapéutica con el cliente.
McFarlane, una vez contratado, expuso que se negaba a realizar terapias a clientes
homosexuales o bisexuales porque contrariaba sus creencias religiosas. Ante esta
situación, el Director General de Relate le recordó que, según la política de la empresa,
no podía discriminarse a los clientes por su orientación sexual. McFarlane accedió
inicialmente a continuar trabajando sin hacer acepción de personas, pero al cabo de un
tiempo vuelve a rechazar el trato con algunos de ellos por los motivos indicados. Ante
esta situación, la empresa lo despide por grave incumplimiento de sus deberes y, más en
concreto, por actuar en contra del código ético y de buenas prácticas.
Los tribunales nacionales británicos
15
estimaron que el despido fue legítimo.
Afirmaron que la rescisión del contrato no suponía una lesión de su derecho a la libertad
religiosa porque no se le despidió como consecuencia de profesar unas determinadas
creencias, sino por el incumplimiento de sus deberes profesionales y la inobservancia de
las normas que trazaban el marco de actuación ético de la empresa. Estas pautas eran
públicas y orientaban la actuación de la entidad, por lo que no estaba obligada a adaptar
los puntos de vista contrarios a su política que sostuvieran sus empleados. El Tribunal
Europeo de Derechos Humanos se pronunciará en este mismo sentido.
15
Puede consultarse un resumen de los fundamentos jurídicos sentados por el Employment
Tribunal y el Employment Appeal Tribunal en los §§ 38 y 39 de la STEDH del caso Eweida y otros
contra el Reino Unido, cit.
8
González-Varas Ibáñez - Objeción de conciencia al tratamiento psicológico de homosexuales
Analizado este pleito, es momento de centrar la atención en la sentencia dictada en el
16
caso Ward por el Tribunal de Apelación del sexto circuito de Estados Unidos . En este
caso, la demandante estaba realizando estudios universitarios de postgrado de
asesoramiento psicológico en la Universidad de Eastern Michigan. En diferentes
ocasiones había mostrado que la religión que profesaba, de carácter cristiano, le impedía
prestar asesoramiento a personas que mostraran una intención de continuar
manteniendo relaciones homosexuales, o determinadas conductas heterosexuales como
eran las relaciones extramatrimoniales. Advirtió en distintos momentos que, en caso de
tener algún paciente de este tipo, no le prestaría asesoramiento, sino que trasladaría el
caso a otro colega. Estas afirmaciones habían dado lugar a discusiones con algunos
profesores. El conflicto de planteamientos se hizo patente en la parte práctica del máster
que consistía en tratar a pacientes reales. Uno de los que correspondió a Ward era un
homosexual. La estudiante en prácticas, tras hacer una primera aproximación al caso,
consideró que no podía continuar atendiendo al paciente y que prefería, alegando
motivos religiosos, trasladarlo a otro compañero.
La decisión dio lugar a que se formara un comité disciplinario en la Universidad que
resolvió expulsarla de los estudios. Los motivos aducidos fueron realmente parecidos a
los que se presentaron en el caso McFarlane. La Universidad afirmó que disponía de un
código ético en virtud del cual no cabía imponer las creencias religiosas a los pacientes.
Asimismo, entendía que Ward practicó una discriminación basada en la orientación
sexual de la persona a la que debería haber atendido.
La estudiante recurrió al Tribunal de Apelación que estimó su pretensión y ordenó su
readmisión en la Universidad. Según la sentencia, es cierto que el centro universitario
dispone de un código ético que prohíbe discriminaciones e imposición de valores, pero
no menciona expresamente en ningún momento la imposibilidad de derivar casos a otros
asesores. Incluso había admitido de hecho su traslado en algunas circunstancias, como
sucedía con los enfermos terminales, donde había que adoptar decisiones definitivas
que, por lo demás, solían estar relacionadas con principios religiosos o éticos. Por otra
parte, advierte que Ward no se niega a tener ningún tipo de relación con los pacientes
homosexuales ni menos aún aspira a cambiar su orientación. Esto supone una diferencia
significativa respecto al caso Keeton dictado poco antes en el undécimo circuito, donde
el psicólogo sí pretendía convencerles de que su comportamiento era inmoral y debían
16
United States Court of Appeals for the sixth circuit, sentencia del caso Ward v. Polite and
Others, de 27 de enero de 2012. Puede consultarse el texto de esta sentencia en esta revista, n.
28 (enero de 2012).
9
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17
cambiarlo . En el presente caso, Ward tan sólo pretendía no decirles nada que les
reafirmara en su orientación sexual o en las prácticas que derivasen de ella. Un último y
definitivo criterio es que existían precedentes de alumnos que decidieron no continuar
con la terapia de pacientes basándose en causas de diferente índole, y se les ha
permitido sin imponerles sanción alguna. El tribunal observa
18
que se produce una
desigualdad de trato, pues quienes han alegado la imposibilidad de atender a un
paciente incluso por motivos ideológicos han podido hacerlo, mientras que quien invoca como Julea Ward- otros de carácter religioso obtienen una sanción. Por tanto, se
produce una consideración negativa de lo religioso, mientras que a la vez hay otra
positiva de lo no religioso.
Probablemente éste sea el motivo de mayor peso, pues se produce una quiebra del
principio de igualdad desde el momento en que se otorga un resultado jurídico diferente
a situaciones de hecho que presentan una misma categoría. Sin duda resulta más
convincente que la interpretación que realiza el mismo tribunal del código de ética de la
Universidad. En este caso, aunque sea cierto que no prohíbe expresamente la opción de
trasladar pacientes, sí que se refiere al deber respetar la diversidad de clientes y de no
19
imponer valores que sean contradictorios con el código ético en general . Negarse a ello
podía interpretase -como apreció el TEDH en el caso McFarlane- una manifestación de
una negativa a asesorar a todo tipo de pacientes contrariando, como resultado, la política
de la empresa.
Lo que resulta más sorprendente es que la acepción de pacientes por motivos
ideológicos -o de otro tipo no estrictamente profesional- sí prospere por no considerarse
una discriminación y, en cambio, los motivos religiosos que inspirar una misma conducta
17
United States Court of Appeals for the eleventh circuit, sentencia del caso Keeton v. AndersonWiley
and
Others,
de
6
de
diciembre
de
2011,
§
II,
en
http://www.ca11.uscourts.gov/opinions/ops/201013925.pdf. Las declaraciones mencionadas
explican que las preocupaciones del centro donde trabajaba «arose from Keeton’s own statements
that she intended to impose her personal religious beliefs on clients and refer clients to conversion
therapy, and her own admissions that it would be difficult for her to work with the [school] population
and separate her own views from those of the client».
18
Según el § II.B de la sentencia del caso Ward, «many of the faculty members’ statements to
Ward raise a similar concern about religious discrimination. A reasonable jury could find that the
university dismissed Ward from its counseling program because of her faith-based speech, not
because of any legitimate pedagogical objective. A university cannot compel a student to alter or
violate her belief systems based on phantom policy as the price for obtaining a degree», y continua
en el § III considerando que «what poses a problem is not the adoption of an anti-discrimination
policy; it is the implementation of the policy, permitting secular exemptions but not religious ones
and failing to apply the policy in an even-handed, much less a faith-neutral, manner to Ward».
19
Según la sentencia del caso Ward, § II.B, «the […] code of ethics, in the first place, does not
prohibit values-based referrals like the one Ward requested. Consider the two provisions Ward
allegedly violated. The first one says: Counselors [1] are aware of their own values, attitudes,
beliefs, and behaviours and [2] avoid imposing values that are inconsistent with counseling goals.
[3] Counselors respect the diversity of clients, trainees, and research participants».
10
González-Varas Ibáñez - Objeción de conciencia al tratamiento psicológico de homosexuales
sí se consideran origen de ella. No es difícil concluir que se trata de una política que
genera desigualdades por motivos religiosos. Desde el momento en que se produce esta
desigualdad sí es más fácil encontrar una justificación al contenido de la sentencia
norteamericana, pues el dato mencionado nos permite concluir que la empresa admite la
negativa a tratar psicológicamente a pacientes incluso por motivos ideológicos. Si es así,
desde luego que también debería admitirlo por motivos religiosos. Y, sensu contrario, si
el rechazo de pacientes basado en este último tipo de criterio contraría el código ético de
la empresa, también debería ofrecer el mismo resultado el rechazo basado en razones
ideológicas.
Puede apreciarse que se trata de soluciones diferentes para situaciones de hecho no
tan distantes. Por cuanto se refiere al fondo, se trata de lugares de trabajo o estudio
provistos de un código ético semejante. También la conducta de los demandantes es, en
ambos casos, similar. Se trata de negarse a prestar servicios profesionales a
homosexuales. Si el resultado que ofrece cada tribunal es dispar se debe a una diferente
interpretación de esos hechos. En el primero de los casos se entiende que lesiona el
código ético de la empresa, mientras que en el segundo no es así. En el siguiente
epígrafe se valorará la relevancia de este tipo de códigos. Baste indicar ahora que tal vez
la principal diferencia entre el caso McFarlane y el Ward y que justificaría el diferente
sentido de las resoluciones sea que en el último de ellos se ha constatado, como ya
hemos advertido, la existencia de otras situaciones semejantes -negativas a tratar a
algunos pacientes- que no recibieron un trato equivalente, pues no supusieron la
expulsión de la Universidad. Se aprecia, por tanto, un trato discriminatorio hacia Ward
por el solo hecho de invocar motivos religiosos para justificar su comportamiento.
2. La objeción de conciencia en empresas provistas de código ético
El caso que ha protagonizado Gary McFarlane puede ubicarse dentro de lo que se
conoce como objeciones de conciencia en el ámbito laboral. Se ha tratado de la negativa
a realizar una prestación derivada de su contrato de trabajo por motivos religiosos.
Ninguno de los tribunales británicos que han juzgado el caso, como tampoco la sede de
Estrasburgo, han discutido que se trate de una objeción carente de fundamento. En
efecto, las creencias religiosas del demandante parecen sinceras y todo indica que le
comprometían a no tener relación con casos referentes a homosexuales. Sin embargo, el
hecho de que el fundamento de la objeción sea en sí mismo serio, no quiere decir que
aquélla tenga que prosperar en todo caso. En efecto, como cualquier otra manifestación
de un derecho fundamental -en este caso, el de libertad religiosa ideológica y de
conciencia garantizado en el artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos-,
debe ejercitarse dentro de sus límites para que prospere.
11
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Iustel
20
Según el mencionado convenio , la seguridad pública, la protección del orden, de la
salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los
demás, se erigen como límites infranqueables del derecho fundamental de libertad
religiosa. Es cierto que estos límites han de interpretarse de forma restrictiva
21
y, en
cualquier caso, han de estar previstas en la Ley y sean necesarias dentro del contexto
de una sociedad democrática. Así lo ha entendido también en múltiples ocasiones el
TEDH
22
a la hora de juzgar casos relacionados con esta libertad. También en el caso
que estamos analizando, este tribunal deberá decidir si McFarlane ha trasgredido esos
límites y, por tanto, si su objeción no prosperará o, por el contrario, si se ha tratado de
una actuación legítima que debería haberse aceptado. En definitiva, la actuación del
Tribunal pasará por comprobar si ha habido -o podía haberse alcanzado- un equilibrio
entre los intereses enfrentados o, de otro modo, el demandante se excedió en el ejercicio
de su derecho lesionando, como resultado, los otros intereses protegidos por el Derecho.
La pregunta que debemos realizarnos en este momento es la siguiente: ¿qué otros
intereses aparecen en conflicto? Por cuanto se refiere al orden público, no parece verse
alterado por la negativa opinión de McFarlane hacia la homosexualidad. Resta
comprobar, de este modo, si ha podido lesionar los derechos de terceros. En este caso,
la otra parte implicada es la empresa Relate Avon Limited para la que trabajaba, que no
puede prestar debidamente sus servicios como consecuencia de la negativa de su
empleado Gary McFarlane a asesorar a homosexuales y bisexuales.
Ante este tipo de casos, la doctrina
23
ha mostrado una actitud que pretende conciliar
los intereses en conflicto. Se ha entendido que el empresario debería favorecer el
ejercicio de la libertad religiosa de sus empleados hasta el límite del grave perjuicio para
la empresa. En caso de que la observancia de las creencias del trabajador -aun
tratándose del ejercicio de un derecho fundamental- entorpecieran el funcionamiento de
la empresa traspasando ese límite, este gravoso esfuerzo no sería exigible al
empresario. Por este motivo, dentro de nuestro Derecho nacional, se alzaron voces
20
Artículo 9.2.
21
Entre las numerosas SSTC que consagran este principio, vid. la n. 17/1985, que «obliga a
interpretar la normativa aplicable en el sentido más favorable para la efectividad del derecho
fundamental», FJ cuarto. Asimismo, SSTC 159/1986, FJ sexto, y 20/1990, FJ tercero. Dentro de la
amplia bibliografía, vid. F. FERNÁNDEZ SEGADO: El sistema constitucional español. Dykinson.
Madrid, 1992, pp. 165-172. En relación con los límites del derecho de libertad religiosa y las
restricciones en su interpretación, vid. Z. COMBALÍA SOLÍS: “Libertad religiosa e igualdad: los
límites a su ejercicio”, en AA.VV.: Derecho canónico y eclesiástico del Estado, III: eclesiástico, en
http://www.iustel.com
22
Así puede comprobarse desde las primeras sentencias dictadas por el TEDH en materia de
libertad religiosa, como la de caso Kokkinakis v. Grecia, de 25 de mayo de 1993, §§ 31-50. Así lo
indica también la STEDH del caso Eweida y otros, cit., en los §§ 79 y ss.
23
Por todos, véase R. NAVARRO VALLS-J. MARTÍNEZ TORRÓN: Conflictos entre Conciencia y
Ley, cit., pp. 435-441.
12
González-Varas Ibáñez - Objeción de conciencia al tratamiento psicológico de homosexuales
críticas
24
contra la sentencia del Tribunal Constitucional 19/1985, de 13 de febrero, que
consideró legítima la negación del empleador a cambiar el día de descanso que le había
solicitado uno de sus trabajadores invocando la libertad religiosa, y tras haber ofrecido
soluciones alternativas. Según este tribunal, el despido de la trabajadora resultó
aceptable, pues el empresario goza de un indudable marco de discrecionalidad que le
permite organizar su empresa del modo que estime más oportuno. Quizá por las críticas
que recibió esta sentencia, los acuerdos celebrados en 1992 entre el Estado y las
confesiones religiosas minoritarias han incorporado disposiciones
25
relativas al respeto
de las creencias religiosas de los trabajadores, así como estudiantes y opositores. Por su
parte, también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
26
ha considerado que, en este
tipo de casos, la mejor solución será ponderar los intereses en conflicto y comprobar si la
restricción al derecho de libertad religiosa del trabajador fue proporcionada.
El caso referente a la empresa Relate Avon Limited muestra, sin embargo, una
importante particularidad. Se trata de que dispone -como ya se ha adelantado- de un
código de ética y buenas prácticas. Esto es un elenco de normas que marcan la
orientación de la empresa dentro de este ámbito de actuación y que todos los empleados
conocen cuando son contratados. Es cierto que ese acervo ético no se identifica con una
corriente ideológica determinada, ni se manifiesta en el desarrollo de unas conductas
activas por parte de la empresa sino, más sencillamente, en la omisión de
discriminaciones en el momento de prestar asistencia psicológica a sus clientes, así
24
Por todos, véase IDEM: Ibid.
25
Vid. el artículo 12 de las leyes nn. 24, 25 y 26 de 1992, de 10 de noviembre, por las que se
aprueba el acuerdo de cooperación del Estado con la FEREDE, FCI y CIE respectivamente, en
BOE n. 272, de 12 de noviembre.
26
STEDH del caso Eweida y otros contra el Reino Unido, cit., § 83, donde afirma que «given the
importance in a democratic society of freedom of religion, the Court considers that, where an
individual complains of a restriction on freedom of religion in the workplace, rather than holding that
the possibility of changing job would negate any interference with the right, the better approach
would be to weigh that possibility in the overall balance when considering whether or not the
restriction was proportionate». Cfr. el § 109. Se requiere también que el trabajador solicite el
derecho derivado del artículo 9 del CEDH alegando motivos sinceros y que el empresario tiene la
posibilidad de valorar si esa pretensión es seria, como indica la STEDH del caso Kosteski contra la
ex-República yugoslava de Macedonia, de 13 de abril de 2006, § 39. Como sucede con las
diferencias por razón de sexo, también las que responden a la orientación sexual de las personas
requieren razones particularmente serias para encontrar su justificación, como indica la STEDH del
caso Schalk and Kopf contra Austria, de 24 de junio de 2010, § 97. En relación con esta sentencia,
cfr. D. TIRAPU MARTÍNEZ: “La cuestión no cerrada del llamado matrimonio homosexual”, en
Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, 26 (2011), p. 9 y s .
También en otros momentos ha optado por examinar qué intereses entran en conflicto y
armonizarlos del mejor modo posible, como ha sucedido en la STEDH del caso Palomo Sánchez y
otros contra España, de 12 de septiembre de 2011, particularmente § 74 y s. En esa ocasión
expone que es cierto que los trabajadores cuentan con ciertos derechos -como el de sindicación y
el derecho fundamental a la libertad de expresión- pero su ejercicio ha de ser proporcionado y no
puede llegar a lesionar los legítimos derechos de los que son titulares el empresario u otras
personas. De este modo, la libertad de expresión de aquéllos no podrí derivar en unos contenidos
ofensivos (§ 64), o realizar críticas injustificadas (§ 59).
13
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como en el deber de omisión por parte de sus empleados de imponerles sus propias
ideologías o creencias. Por tanto, no se trata tanto de expresar de forma activa una
ideología o creencia concreta, sino de evitar tratos discriminatorios. Debido a esta
precisión tal vez resultara un tanto forzado calificar a esta empresa como «de
27
tendencia» , pero eso no debe oscurecer otro dato objetivo como es la presencia de un
código ético que, de algún modo, preside la actividad de la empresa, que la define
también frente a sus clientes, y que debe ser por todo ello respetado por sus
trabajadores no tanto por el deber de prestar la actividad de un modo concreto, sino de
no hacerlo del modo indebido.
Por ello, aunque quizá no podamos considerarla con absoluta precisión como una
empresa de tendencia, lo cierto es que la presencia del mencionado código impone a
sus trabajadores un deber de respeto semejante al que han de observar quienes están
28
empleados en una de aquéllas . La conclusión es que, sea o no con rigor una empresa
de tendencia, lo cierto es que en el caso presente se puede aplicar el sistema de
relaciones entre empresario y empleado que le son propias, pues nos interesa ahora que
las directrices éticas o ideológicas de la empresa han de ser igualmente cumplidas.
El resultado de esta situación consiste en que el empleado debería realizar un
necesario esfuerzo de adaptación a los criterios que presiden la actuación de la
empresa, pues el respeto a los mismos se convierte en una obligación laboral. Así lo
entiende también el TEDH
29
en el momento de afirmar que uno de sus principales
cometidos consiste en verificar que el empresario actuó con el fin de asegurar la
consecución de su política de empresa consistente en ofrecer un servicio sin
discriminación. Tampoco puede olvidarse que las relaciones laborales se basan en el
27
Se refiere a este tipo de empresas el artículo 4 de la directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27
de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en
el empleo y la ocupación, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea L 303, de 2 de
diciembre de 2000, pp. 16-22. Sostiene que no es discriminación por motivos religiosos una
diferencia de trato basada en la necesidad de preservar la integridad de la ética de la organización
para la que se trabaja. En relación con este tipo de empresas, cfr. AA. VV.: Inmigración, Religión y
Trabajo en Andalucía. Junta de Andalucía. Sevilla, 2007, pp. 69-95. J. OTADUY: “Las empresas
ideológicas: aproximación al concepto y supuestos a los que se extiende”, en Anuario de Derecho
eclesiástico del Estado, 2 (1986), pp. 311-332. IDEM, La extinción del contrato de trabajo por
razones ideológicas en los centros docentes privados. EUNSA, 1985. G. MORENO BOTELLA: “La
objeción de conciencia en el ámbito de las relaciones laborales”, en AA. VV.: Derecho canónico y
eclesiástico del Estado, III: eclesiástico, cit. J. ROSSELL: La no discriminación por motivos
religiosos en España. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Madrid, 2008, pp. 92-103. J.A.
SOUTO: “La libertad religiosa y las demás libertades constitucionales”, en AA. VV.: Derecho
canónico y eclesiástico del Estado, III: eclesiástico, cit.
28
De un modo u otro, estamos ante la obligación de comportarse de un modo determinado ante
unas tareas que son de estricta repercusión ideológica para la institución, ya que a través de ellas
se manifiesta la empresa, lo que es una característica propia de las empresas de tendencia, como
indica J. ROSSELL: La no discriminación por motivos religiosos en España, cit., p. 94.
29
14
STEDH del caso Eweida y otros contra el Reino Unido, cit., § 109.
González-Varas Ibáñez - Objeción de conciencia al tratamiento psicológico de homosexuales
30
principio de la buena fe y de la confianza recíproca , lo que parece que McFarlane no ha
tenido suficientemente en cuenta en este caso. Esto explicaría que la sanción impuesta
31
por su empresario -el despido- sea susceptible de considerarse proporcionada .
La empresa, por tanto, no tiene por qué aceptar conductas de sus empleados que,
aun basadas en un derecho fundamental como la libertad religiosa, contradicen unas
normas que el empresario -también en el ejercicio de su libertad ideológica o de
conciencia- ha establecido de un modo legítimo. Lo contrario supondría vulnerar estas
últimas libertades.
32
Es posible que, como indicaba McFarlane , su empleador podía haberle exonerado
de prestar asistencia psicológica a los clientes homosexuales o bisexuales, como parce
que la Universidad de Michigan hizo con algunos estudiantes en prácticas que por
motivos ideológicos se negaron a esto mismo. Sin embargo, teniendo en cuenta que el
código ético de Relate Avon Limited establecía expresamente la imposibilidad de que
sus trabajadores hicieran acepciones entre los clientes por motivos -entre otros- de su
orientación sexual, no habría obligación alguna para la empresa de atender a la
pretensión de su empleado. Tal vez hubiera sido viable si hubiéramos examinado la
proporción que existía entre el número de profesionales de la empresa y la cantidad de
pacientes de este tipo permitían esta excepción. Sin embargo, aparte de la posibilidad
fáctica de efectuar esta distribución de clientes, también se ha de tener en cuenta que
quien sí está sujeto a una obligación es el empleado -obligación de cumplir el código
ético-. Asimismo, en caso de haber aceptado la propuesta de McFarlane, la imagen de la
empresa podría haber quedado dañada. En efecto, podría dar lugar a que los clientes
pensasen que el código ético de la empresa carecía de la seriedad debida desde el
momento en que ésta contrata a una persona con modos de pensar y obrar claramente
contrarios al mismo. Sería razonable que los clientes consideraran que esa empresa no
ofrecía garantías de prestar un servicio como el que ellos requerirían, o tratarles de un
modo acorde con lo que debería ser la política que la empresa se ha dado a sí misma.
El caso de la Universidad de Michigan se diferencia precisamente en el alcance que
ella misma otorga a su código ético. En efecto, a nuestro modo de ver son los
30
STEDH del caso Palomo Sánchez y otros contra España, cit., §§ 74 y 76. Afirma
expresamente en el último parágrafo citado que «in order to be fruitful, labour relations must be
based on mutual trust. As the Employment Tribunal rightly found, even if the requirement to act in
good faith in the context of an employment contract does not imply an absolute duty of loyalty
towards the employer or a duty of discretion to the point of subjecting the worker to the employer’s
interests, certain manifestations of the right to freedom of expression that may be legitimate in other
contexts are not legitimate in that of labour relations».
31
En relación con la proporción de las sanciones impuestas por el empresario ante
extralimitaciones en el ejercicio de sus derechos por parte de los trabajadores, véase nuevamente
STEDH del caso Palomo Sánchez y otros contra España, cit., § 74.
32
STEDH del caso Eweida y otros contra el Reino Unido, cit., § 73.
15
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estudiantes quienes deberían adaptarse a las normas del centro desde el momento en
que éstas son públicas, las conocen y las aceptan. A partir de ahí el centro es libre de
interpretar qué conductas son contrarias a ese código y cuáles acepta o rechaza. La
actitud de Ward bien podía haberse considerado atentatoria de aquél, en contra de lo
que estableció el Tribunal de Apelaciones, que desde el primer momento la consideró
aceptable. Sin embargo, resulta incoherente que, al mismo tiempo, admita conductas
similares de otros estudiantes basadas en motivos ideológicos. Esto supone una ruptura
del principio de igualdad y una muestra de la consideración negativa de las creencias
religiosas en cuanto inspiradoras de actos humanos. Del mismo modo, también hubiera
resultado incoherente que Relate Avon Limited hubiera considerado la actitud de
McFarlane como contraria a su código ético y, en cambio, sí hubiera aceptado que otros
empleados se hubieran negado a tratar con este tipo de pacientes por motivos
ideológicos o por profesar otros credos religiosos.
En definitiva, debemos concluir que McFarlane conoce que Relate Avon Limited es
una empresa de tendencia cuando firma su contrato con y, a partir de ese momento,
adquiere el compromiso de respetar su carácter propio.
3. Relación con otros supuestos afines
A partir de los casos relatados podrían haberse planteado otras hipótesis. Una de
ellas consiste en preguntarse qué hubiera ocurrido en el supuesto de que la empresa
hubiera cambiado su orientación ética después de haber contratado a esta persona. En
este caso, podríamos sostener que se produce un cambio sustancial en las relaciones de
trabajo desde le momento en que, como indica el artículo 41 del Estatuto de los
33
Trabajadores , es susceptible de suponer un cambio en el sistema de trabajo. Según
indica la misma norma, en caso de no aceptar esos cambios, el trabajador puede
impugnar la decisión empresarial, o bien resolver el contrato.
Aparte de estos criterios generales, nuestro Derecho ofrece una respuesta concreta a
este tipo de situaciones en relación con las empresas informativas. Se trata de la ley
orgánica 2/1997, de 19 de junio, reguladora de la cláusula de conciencia de los
profesionales de la información
34
. Su artículo 2.1 reconoce que, en virtud de la
mencionada cláusula, estos profesionales tienen derecho a solicitar la rescisión de su
33
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en BOE n. 75, de 29 de marzo.
34
BOE n. 147, de 20 de junio de 1997. Sobre eta cuestión, cfr. C. BLASCO JOVER: El derecho a
la cláusula de conciencia de los profesionales de la información. Ed. Bomarzo. Albacete, 2009. M.
CARRILLO: La cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas. Cívitas. Madrid,
1993, pp. 127-173. M. MORENO BOTELLA: “La objeción de conciencia en el ámbito de las
relaciones laborales”, cit.
16
González-Varas Ibáñez - Objeción de conciencia al tratamiento psicológico de homosexuales
relación jurídica con la empresa de comunicación en que trabajen bien cuando ésta ha
realizado un cambio sustancial de orientación informativa o ideológica, o bien desde el
momento en que la empresa le traslade a otro medio del mismo grupo que por su línea
suponga una ruptura patente don la orientación profesional del informador.
Por último, cabría preguntarnos qué sucedería si, en lugar de tratarse de una
empresa privada, actuáramos dentro del marco de la Administración. Aquí surgen dos
importantes diferencias en relación con el ámbito privado. En primer lugar, del mismo
modo que una empresa privada puede otorgarse un código ético determinado o servir a
un fin ideológico o confesional concreto, esto no es posible en el ámbito público. En este
último contexto, la laicidad o neutralidad derivada del artículo 16 de la Constitución debe
ser el principio que gobierne su actuación en relación con lo religioso o ideológico.
En segundo lugar, se han de tener en cuenta las particulares características de la
función pública. En el caso de los funcionarios, como consecuencia de la relación de
sujeción especial, tienen unos deberes como son, en términos generales, la fidelidad a la
Constitución, el correcto desempeño de su función o cargo, colaborar lealmente con sus
jefes y compañeros, cumplir las órdenes de sus superiores jerárquicos, cooperar a la
mejora del funcionamiento de los servicios y consecución de los fines de la unidad, y
35
ofrecer un adecuado trato al público y subordinados . Por cuanto se refiere a los
derechos, es evidente la titularidad de los derechos fundamentales
36
, si bien esa
situación de sujeción y servicio a la Administración añade algunos límites que
«modalizan»
37
38
el ejercicio de sus libertades . En relación con la libertad de conciencia,
35
Los párrafos 1 y 3 del artículo 103 de la Constitución afirman que «la Administración Pública
sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia,
jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al
Derecho», y «la Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública
de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho
a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio
de sus funciones». Los concretos deberes mencionados en el texto aparecen detallados en los
artículos 52 a 54 de la ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del empleado público, en BOE
n. 89, de 13 de abril. El artículo 52 desarrolla el «código de conducta» de los funcionarios.
36
Afirma el Tribunal Constitucional en el FJ segundo de la sentencia 81/1983 que «conquistas
históricas como la racionalización del ingreso en la función pública, como la inamovilidad del
funcionario en su empleo, así como la consagración constitucional de los principios del artículo
103.1 y 3 y la de los derechos de los artículos 23.2, 20.1, a) y 28.1 CE [...], son factores que de
forma convergente contribuyen a esbozar una situación del funcionario en orden a la libertad de
opinión [...] mucho más próxima a la del simple ciudadano». Cfr.: A. EMBID IRUJO: La fidelidad de
los funcionarios a la Constitución. Un estudio de los derechos alemán y español. INAP. Madrid,
1987, pp. 154- 159.
37
En expresión de R. NAVARRO VALLS: “La objeción de conciencia a los matrimonios entre
personas del mismo sexo”, en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del
Estado 9 (2005), p. 25 .
38
En algunos casos concretos aparecen recogidos expresamente en la Constitución. De este
modo los artículos 28, 29 y 127.1 excluyen del ejercicio de los derechos de sindicación, huelga y
17
RGDCDEE 32 (2013) 1-23
Iustel
en el caso en que surja un conflicto entre aquélla y el deber que dimana de su función o
cargo, ha de quedar abierta la posibilidad del planteamiento de la objeción de conciencia.
Incluso se podría entender que es una consecuencia del pluralismo ideológico que existe
39
en la sociedad .
El principal problema que se deriva del planteamiento de la objeción de conciencia
por parte de los funcionarios afecta principalmente al principio de continuidad de los
40
servicios públicos . El mejor mecanismo para compatibilizar la libertad religiosa y de
conciencia del funcionario con esa necesaria continuidad de los servicios de la
Administración consiste en que, en la organización de éstos, se prevea el eventual
ejercicio de la objeción de conciencia por parte del funcionario. El mecanismo concreto
técnico aplicable consiste en la introducción de un supuesto especial de abstención de
los empleados públicos por este tipo de motivos. Se resolverá como los supuestos
ordinarios de abstención, es decir, mediante la sustitución de ese empleado público por
41
otro, encomendándole al que se abstiene la realización de otras tareas diferentes .
Si estos son los principios generales, no debemos olvidar, en aras de entender
adecuadamente el planteamiento de la objeción de conciencia por parte de los
funcionarios, que no todos ellos cumplen los mismos servicios, ni todos los cuerpos
poseen un mismo grado de jerarquización ni de disciplina interna, debiendo acudirse a
las previsiones normativas, deontológicas y disciplinarias que sean necesarias en cada
42
situación .
petición a los jueces, magistrados, fiscales y miembros de las Fuerzas e Institutos armados o
Cuerpos sometidos a disciplina militar.
39
M. ELÓSEGUI ICHASO: “La objeción de conciencia en un Estado democrático de Derecho y
una sociedad plural: el principio de igualdad en el acceso a la función pública”, en AA. VV.:
Objeción de conciencia y función pública. Consejo General del Poder Judicial. Estudios de
Derecho Judicial, 89. Madrid, 2007, pp. 201, 205, 206, 214.
40
La STC 81/1983 explica en su FJ segundo que entre los motivos que justifican las restricciones
al ejercicio de algunos derechos y libertades de los funcionarios públicos se encuentra que, con su
conducta, el funcionario ponga públicamente en entredicho la autoridad de sus superiores
jerárquicos, o que comprometa el buen funcionamiento del servicio. Reitera este planteamiento la
STC 69/1989, FJ segundo. Más recientemente, SSTC 101/2003, FJ cuarto, y 272/2006, FJ noveno
y doctrina constitucional allí ampliamente citada y resumida. Sobre esta cuestión, en relación con
la objeción de conciencia del funcionario, cfr. L. MÍGUEZ MACHO: “Límites a la regulación por ley
de las objeciones de conciencia”, en la obra dirigida por M.J. ROCA FERNÁNDEZ titulada
Opciones de conciencia. Propuestas para una ley. Tirant lo Blanch. Valencia, 2008, p. 10 y s. Cfr.
asimismo L. MÍGUEZ MACHO: Los servicios públicos y el régimen jurídico de los usuarios.
Cédecs. Barcelona, 1999, p. 147 y ss.
41
42
Ibid.
Cfr. STC 81/1983, FJ segundo. Se centra de un modo más concreto en este aspecto la STC
101/2003, FJ quinto. Asimismo, J. BUXADÉ VILLALBA: “La objeción de conciencia en la función
pública”, en AA. VV.: Objeción de conciencia y función pública, cit., p. 180. A. EMBID IRUJO: La
fidelidad de los funcionarios..., cit., p. 158 y s. M. PULIDO QUECEDO: "La libertad de expresión de
los funcionarios (en especial, de los Catedráticos de Universidad)", en Repertorio Aranzadi del
Tribunal Constitucional, Parte Tribuna núm. 10/2003, en http://www.westlaw.es, referencia BIB
2003\970.
18
González-Varas Ibáñez - Objeción de conciencia al tratamiento psicológico de homosexuales
En relación con los casos que nos ocupan en este momento, es decir, la intervención
en actividades profesionales relacionadas con homosexuales, los casos más cercanos
referentes a funcionarios los encontramos en el ámbito de la objeción de conciencia a
participar en la celebración de matrimonios entre ellos. Ha dado lugar a intensos debates
en los países en que se han aprobado este tipo de uniones, como es el caso de España,
al que luego se hará referencia con mayor atención. También lo ha protagonizado uno de
los supuestos resueltos por la STEDH del caso Eweida y otros contra el Reino Unido. Se
trata, en concreto, de la objeción de conciencia planteada por una funcionaria del registro
civil, la Sra. Ladele, que se negó a registrar uniones civiles entre personas del mismo
sexo alegando que sus creencias religiosas le impedían participar en la creación de un
tipo de uniones equivalentes, desde su punto de vista, al matrimonio. Aunque no se
trataba de participar en el establecimiento de matrimonios sino de uniones civiles, podría
haberse considerado que ese cometido de su trabajo podía lesionar su conciencia. En
cambio, la autoridad civil estimó que su postura lesionaba los derechos de terceros, lo
que es aceptado por el TEDH aduciendo que en este tipo de situaciones cobra una
particular importancia el margen de apreciación propio de cada Estado. Sin embargo, no
consta que se tuvieran en consideración algunos de los datos anteriormente expuestos
como si la actitud de la Sra. Ladele interrumpía la continuidad del servicio público, o
vulneraba la neutralidad de la Administración. Es posible que hubiera resultado factible
sustituir a la demandante en este tipo de funciones, con lo que el daño a terceros que
alegaron los tribunales ingleses no se hubieran producido.
No es este el momento de profundizar más en esta cuestión que, por otra parte, es
debidamente estudiada en otro artículo de este mismo volumen de la revista, pero sí es
una ocasión propicia para relacionarla con los casos próximos que han tenido lugar en
España. Cabe advertir que las principales diferencias entre el Reino Unido -a través de la
STEDH que comentamos- y España son dos. La primera, que en España la objeción de
conciencia la han planteado jueces, mientras que la Sra. Ladele desarrollaba funciones
en la Administración local inglesa prestando servicios -nunca de carácter jurisdiccionalen un registro civil. En segundo lugar, en España la objeción de conciencia se ha
planteado ante la celebración no de simples uniones civiles, sino de matrimonios que
pretenden contraer homosexuales.
En nuestro país, algunos jueces elevaron sendas cuestiones de inconstitucionalidad
43
al Tribunal Constitucional por considerar que la ley 13/2005 , que ofrece la nueva
configuración al matrimonio civil permitiendo la celebración entre homosexuales, podía
ser contraria al artículo 32 de la Constitución. El mencionado tribunal inadmitió esas
43
Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a
contraer matrimonio, en BOE n. 157, de 2 de julio.
19
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cuestiones a través de dos autos de 13 de diciembre de 2005 alegando que no podía
recibirlas puesto que no se habían suscitado dentro de un proceso sino, simplemente, en
el ejercicio de funciones registrales y sin las características propias de la función judicial
44
45
establecidas en el artículo 117.1 de la Constitución . Según opina parte de la doctrina ,
la actitud del Tribunal Constitucional fue ciertamente severa, pues en otras ocasiones sí
ha considerado legítima la presentación de cuestiones de inconstitucionalidad a jueces
que tampoco se encontraban en el ejercicio de funciones propiamente jurisdiccionales.
Otro pronunciamiento sobre esta cuestión lo ofrece el Tribunal Supremo español.
Ante la pretensión de otro juez encargado del registro civil de objetar en conciencia a la
celebración de este tipo de matrimonios, ha expuesto en su sentencia de 11 de mayo de
2009 que «la labor que debe realizar [el juez] es de carácter técnico-jurídico y está
prescrita en la Ley»
46
. Se trata de una limitada visión de la libertad religiosa que no
aprecia que puede resultar contraria a la conciencia humana la participación en el
nacimiento un matrimonio que, tal como está configurado por el Derecho positivo, no
concuerda con un concepto tradicional del mismo, y está sostenido por múltiples
confesiones religiosas. Por eso es discutible la apreciación de la misma Sentencia del
Tribunal Supremo en el momento de indicar que «al juez encargado del registro civil no
se le exige el cumplimiento de deberes ajenos a su función registral ni, mucho menos,
participar en actos de trascendencia religiosa»
47
. Es evidente que participar en el
matrimonio civil entre homosexuales es un deber impuesto por el Derecho positivo y por
eso mismo no es ajeno a sus funciones. Pero, por eso mismo, lo que se discute es que
la imposición de ese nuevo deber que se añade al conjunto de responsabilidades del
juez encargado del registro civil sea un deber legítimo. Precisamente porque hay un
deber, y porque se considera una imposición indebida por ser contraria a sus creencias,
48
se plantea la objeción de conciencia . Por otra parte, es evidente que no se está
44
Según el artículo 117.1 de la Constitución, «la justicia emana del pueblo y se administra en
nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes,
inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley».
45
L.M. DÍEZ-PICAZO: “Il matrimonio tra persone dello stesso sesso”, en M. CARTABIA (a cura
di): I diritti in azione. Il Mulino. Bologna, 2007, p. 329. Se muestra crítica con la posibilidad de que
pueda alegarse objeción de conciencia en estos casos N. MONTESINOS SÁNCHEZ: “Matrimonio
y homosexualidad”, en Feminismo/s, 8 (2006), p. 179.
46
STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 11 de mayo de 2009, recurso contenciosoadministrativo n. 69/2007, FJ séptimo, reiterándolo en el FJ noveno .
47
STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 11 de mayo de 2009, recurso contenciosoadministrativo n. 69/2007, FJ séptimo .
48
Que los jueces puedan objetar o no en conciencia ha dado lugar a un debate abierto en la
doctrina, motivado principalmente por los casos de objeción a participar en la celebración de
matrimonios entre personas del mismo sexo. Pueden consultarse las siguientes obras: S.
CAÑAMARES ARRIBAS: El matrimonio homosexual en el Derecho español y comparado. Iustel.
Madrid, 2007, pp. 57-77 . I. IGLESIAS CANLE: “El juez ante la obligación de asistir a matrimonios
20
González-Varas Ibáñez - Objeción de conciencia al tratamiento psicológico de homosexuales
obligando a nadie a practicar un acto de naturaleza religiosa. Sin embargo, ese no sería
el único modo de violentar las creencias de una persona. Se pueden lesionar también,
como es obvio, a través de no permitir vivir a una persona conforme a los dictados de su
conciencia.
Se trata, no obstante, de unas apreciaciones que realiza el alto Tribunal dentro de
una sentencia que aparece presidida por dos objetivos principales que le permitirían
haber omitido esos criterios de dudosa justificación. Se trata, por una parte, de exponer
que no existe un derecho general a la objeción de conciencia o, dicho en otros términos,
que ésta no forma parte del núcleo esencial del derecho fundamental de libertad
religiosa. En este punto su planteamiento no puede menos que recordarnos a las
sentencias dictadas por la misma Sala en el momento de denegar la posibilidad de
49
objetar en conciencia a la asignatura de «Educación para la Ciudadanía» . La solución
de este tipo de casos, sin embargo, no debería pasar por negar que la objeción de
conciencia es una manifestación del derecho fundamental de libertad religiosa, sino en
aceptar que existe como tal para, a continuación, examinar si la pretensión concreta de
objetar puede prosperar o no. No cabe duda de que, como sucede con cualquier otro
derecho fundamental, la libertad religiosa y sus manifestaciones (entre ellas, la objeción
de conciencia), tienen sus límites. Lo que carece de fundamento es negar que un
derecho existe cuando lo que quizá quiera decirse es que en un caso concreto no puede
prosperar la objeción porque supone una extralimitación en el ejercicio del -existentederecho fundamental de libertad religiosa.
En segundo lugar, el Tribunal Supremo parte del ánimo de aclarar que -con
independencia de los supuestos de hecho ante los que nos encontremos- los jueces se
encuentran plenamente sometidos a la Ley, y «no pueden dejar de cumplir los deberes
50
que emanan de la misma a falta de previsión expresa que se lo autorice» . A partir de
aquí, no es preciso llegar a plantearse si es posible o no sustituir al encargado del
Registro Civil en un caso concreto, sino que hablamos «del principio que somete al juez
a la Ley en cualquiera de los cometidos que tiene atribuidos [incluidos los registrales] y
de dos personas del mismo sexo”, en M.J. ROCA FERNÁNDEZ (Coord.): Opciones de
conciencia…, cit., pp. 205-222. Á. LÓPEZ-SIDRO LÓPEZ: “La objeción de conciencia de los
Jueces a los matrimonios entre personas del mismo sexo en la doctrina del Tribunal Supremo”, en
Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, 21 (2009) “R.
NAVARRO VALLS: “La objeción de conciencia a los matrimonios entre personas del mismo sexo”,
cit., pp. 1-27 . R. NAVARRO VALLS-J. MARTÍNEZ TORRÓN: Conflictos entre Conciencia y Ley,
cit., pp. 472-486 . J.L. REQUERO IBÁÑEZ: “La objeción de conciencia por los jueces”, en M.J.
ROCA FERNÁNDEZ (Coord.): Opciones de conciencia..., cit., pp. 161-203.
49
STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 11 de febrero de 2009, recurso de casación n.
905/2008, FJ octavo , y sentencias de la misma Sala y fecha que resuelven los recursos de
casación nn. 948, 949 y 1013 de 2008, FFJJ séptimo y octavo.
50
STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 11 de mayo de 2009, recurso contenciosoadministrativo n. 69/2007, FJ noveno.
21
RGDCDEE 32 (2013) 1-23
Iustel
convierte su intervención, precisamente por esa sumisión y por los otros rasgos que le
51
caracterizan […] en garantía de los derechos e intereses legítimos de todos» .
Sentada esta premisa, el Tribunal podría haberse ahorrado el esfuerzo de justificar
una vez más -como hemos tenido ocasión de exponer- que la objeción de conciencia no
existe como derecho o como manifestación del derecho fundamental de libertad
religiosa. Igualmente, podía haber evitado las consideraciones mencionadas igualmente
con anterioridad relativas a que no se está exigiendo al juez encargado del registro civil
realizar ningún deber ajeno a su función registral, ni a participar en un acto de
trascendencia religiosa, o afirmar que estamos ante una aséptica función técnicojurídica. Hubiera bastado con decir que el particular sometimiento del juez a la ley, con
las características propias de esta función, impiden que se puedan plantear casos de
objeción de conciencia tal como al final sostiene la sentencia en el fundamento jurídico
noveno.
Por otra parte, la indistinción entre funciones jurisdiccionales y registrales de los
jueces a la hora de objetar en conciencia cierra el capítulo iniciado por los autos del
Tribunal Constitucional de 13 de diciembre de 2005. Como ya se indicó, estos autos no
aceptaron las cuestiones de inconstitucionalidad presentadas por dos jueces frente a la
Ley 13/2005 por considerar que la duda no se planteaba en el seno de un proceso sino
en el ejercicio de funciones solamente registrales. Como se ha podido observar, el
Tribunal Supremo aplica estas notas a todas las actuaciones del juez, sean las
jurisdiccionales o las registrales, al menos a los efectos de la imposibilidad de objetar en
conciencia.
IV. CONCLUSIONES
I. La objeción de conciencia puede considerarse sin mayor discusión como una
manifestación del derecho fundamental de libertad religiosa y de conciencia. Sin
embargo, para que prospere, es preciso que se ejercite dentro de sus límites, como
sucede con cualquier derecho fundamental. Los límites, tal como indica el artículo 16 de
la Constitución española y el artículo 9.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos,
los constituyen el orden público y los derechos de los terceros. En los casos que se han
analizado sobre objeción de conciencia a prestar asistencia psicológica a homosexuales,
el límite podría derivar de los derechos de los terceros más que del orden público.
En relación con esta cuestión, hemos de tener en cuenta que las prestaciones se
realizaban en el contexto de empresas privadas que, con independencia de que puedan
encajar plenamente en el concepto de «empresas de tendencia», lo cierto es que
51
22
Ibid.
González-Varas Ibáñez - Objeción de conciencia al tratamiento psicológico de homosexuales
estaban provistas de un código ético y de buenas prácticas que determinaban su
actuación propia y la de sus empleados o estudiantes. Ese código se traducía, en los dos
casos estudiados, en la imposibilidad por parte de los terapeutas de imponer sus
creencias o sistemas de valores a los pacientes, o de hacer discriminaciones entre ellos
por motivo, entre otros, de su orientación sexual. El trabajador ha de ser respetuoso con
ese código ético que conoce desde el momento de establecer relación contractual con su
empresa o centro educativo. Esto supone un límite a sus derechos, incluida la libertad
religiosa y la posibilidad de objetar en conciencia. Lo que sí que sería exigible por otra
parte al empresario, sería una actitud coherente a la hora de valorar el respeto o lesión
de ese código. En efecto, no parece justificado que conductas que podría resultar
contradictorias con él se acepten cuando están basadas en criterios no religiosos, pero
resulten inaceptables cuando responden a las creencias religiosas de sus empleados o
estudiantes.
II. Es preciso también tener en cuenta que no ofrece la misma consideración una
objeción de conciencia dentro del ámbito privado al que nos hemos referido hasta ahora,
que dentro de la función pública. Si dentro del ámbito privado puede dotarse a una
empresa o centro educativo de un código ético, en el contexto público deben valorarse
factores como el modo en que la objeción afecta a la continuidad del servicio público, el
compromiso para la neutralidad de la Administración, o la posibilidad de sustituir a ese
funcionario por otro que sí esté dispuesto a desempeñar estas funciones. Un caso de
este tipo es el planteado en otro de los conflictos resueltos por la STEDH del caso
Eweida y otros contra el Reino Unido. Se trató de una objeción presentada por una
empleada de la Administración local inglesa que prestaba servicios en el registro civil
que no quería participar en la constitución de uniones civiles entre homosexuales.
También permite que se planteen este tipo de interrogantes -salvando las diferencias
existentes- en la objeción de conciencia a celebrar matrimonios entre homosexuales, tal
como ha sucedido en España. La situación planteada en Eweida y otros, donde es
evidente que no ha lugar a plantearse el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte
de la objetora, con las consecuencias que de este hecho se derivan, hubiera permitido
una ponderación más detenida de los intereses en conflicto y, en su caso, aceptar la
objeción de conciencia.
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