El subcontrato en el Código Civil y Comercial

Diario Consumidor y Usuarios Nro 73 – 10.05.2016
El subcontrato en el Código Civil y Comercial
Por Sergio Sebastián Barocelli
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCC), aprobado por Ley Nº 26.994, ha incorporado en la teoría general de los
contratos, un régimen general sobre la subcontratación en el capítulo 11, del título II, del Libro III.
El Código Civil de Vélez Sarsfield no había regulado la figura del subcontrato en forma genérica, pero no era una institución
desconocida, por cuanto existían diferentes aplicaciones del mismo en relación con diversos tipos de contrato, como por ejemplo la
sublocación (arts. 1.583 y ss.), el contrato de obra (art. 1637 y 1645) el mandato ( arts. 1924).
El artículo 1.096 del CCC sigue la fórmula adoptada por el proyecto de Código Civil de 1.998 en su artículo 1035, disponiendo que
“el subcontrato es un nuevo contrato mediante el cual el subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición
contractual derivada de la que aquél tiene en el contrato principal.”.
El subcontrato es el contrato dependiente de otro anterior de su misma naturaleza, en el que uno de los contratantes, en vez de
asumir o disfrutar personalmente las prestaciones derivadas del contrato, acuerda con un tercero la asunción y/o el disfrute de esas
prestaciones, tanto en lo que se refiere a derechos como obligaciones, sea total, sea parcialmente. Es definido por la doctrina como
el “contrato derivado y dependiente de otro anterior de su misma naturaleza, que surge a la vida como consecuencia de la actitud de
uno de dos contratantes, el cual, en vez de ejecutar personalmente las obligaciones asumidas en el contrato originario, se decide a
contratar con un tercero la realización de aquellas, en base al contrato anterior del cual es parte”. También como “aquel contrato en
virtud del cual una parte transfiere a otra, por vía de una sucesión constitutiva, derechos u obligaciones que han nacido para ella de
una relación contractual previa, sin que esta última relación se extinga”1.
La característica principal del subcontrato estriba en que genera una nueva relación contractual, manteniendo el contrato entre las
partes originarias, a diferencia de la cesión de contrato que supone la transferencia de una posición contractual, con lo que se
sustituye a una de las partes originarias. Hay así, dos contratos, uno principal, “originario”, “madre”, “base” o “de origen” y otro
derivado o “subcontrato”. La causa fin de este último se asienta en el contrato madre, del cual una de las partes deriva una posición
del contrato, ya sea para tercerizar la prestación, o dar todo o parte del objeto del contrato “madre” como objeto de otro nuevo
contrato. Ambos contratos son autónomas, con su plexo de derechos y obligaciones independientes, pudiendo variar sus elementos
esenciales (objeto, causa) o particulares (prestación, precio, plazo, etc,).
El contrato-base servirá de precedente y apoyo necesario para la existencia del segundo contrato dado que en él nace el derecho o la
obligación que luego será objeto del subcontrato y además le otorga al subcontrato los elementos esenciales y definidores de las
prestaciones. El contrato base u originario es, por así decirlo, un prius lógico y cronológico del subcontrato y el fundamento de éste
se encuentra ínsito objetivamente en la naturaleza misma del contrato base. Por eso debe hablarse de una relación de filiación,
dependencia y subordinación característica de todo subcontrato, el cual aparece limitado en su extensión por los límites propios del
primer contrato, en virtud del principio nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet.
El segundo contrato, o subcontrato nace como consecuencia de la decisión autónoma de uno de los contratantes del contrato base,
en el sentido de contratar con un tercero la realización de una o más de las obligaciones que asumió en el contrato-base, o el
traspaso de los beneficios que obtuvo en el mismo. Pero este subcontrato no es en absoluto autónomo, dado que necesita de la
existencia del contrato original del que toma su naturaleza, su objeto y además, se sustenta en él, durante su ejecución y extinción.
Ambos contratos son coexistentes en el tiempo (continúan existiendo en forma paralela), y surgen de manera sucesiva, sin
extinguirse recíprocamente.
El subcontrato posee las características de ser (i) un contrato derivado y dependiente de otro anterior al cual está conectado, (ii) es
un contrato sucesivo, y, (iii) poseer el mismo contenido económico del contrato base.
El art. 1.070 adopta como regla general que todos los contratos con prestaciones pendientes son susceptibles de subcontratratación.
Dicha subcontratación puede ser total, recayendo sobre todo el objeto del contrato “madre” o parcial, esto es, parte de la prestación.
Sin embargo, podemos sostener que constituyen presupuestos de la subcontratación:
a) El carácter duradero del contrato base que permita la transferencia a un tercero de prestaciones propias de la posición aún
vigentes, por lo que debe tratarse de un contrato de ejecución diferida o de duración (contrato de ejecución continuada y periódica o
escalonada, o de tracto sucesivo);
b) El contrato no sea intuito personae o de naturaleza personalísima, de modo que haya sido celebrado en consideración al
contratista. Como excepción, por tanto, no podrán subcontratarse aquellas obligaciones que requieran prestaciones personales, por
ejemplo, la ejecución de un concierto por un pianista reconocido.
c) El consentimiento para subcontratar por parte del primer contratante. Tampoco serían, por consiguiente, susceptibles de
subcontratación aquellos contratos en los que se hubiese pactado expresamente la prohibición de subcontratar. En cuanto a la
estructura de la subcontratación, existen tres sujetos o centros de interés distintos: el primer contratante o causante, al segundo
contratante o intermediario, y el subcontratante.
El primer contratante o causante es la parte del primer contrato que no interviene en el subcontrato, por lo que respecto de éste será
considerado como un tercero, salvo los casos en los cuales el legislador disponga recabar su conformidad o autorización para
concertar el segundo contrato o lo estableciere así el primer contrato.
El subcontratante, segundo contratante, contratante intermedio o, simplemente, intermediario, tiene como función desdoblar la
posición jurídica que ha asumido en virtud del contrato base y lo traspasa –mediante un nuevo acuerdo- a un tercero, relacionando a
modo de eslabón al primer contratante con el subcontratista. De este modo, el contratante intermedio precisamente es parte común
en ambos contratos, concentrándose en una misma persona dos posiciones obligacionales antagónicas (deudor en el primero y
acreedor en el segundo)
Finalmente, el subcontratista o subcontratado, que participa en el segundo contrato con una de las partes del primero (del cual no es
parte), de quien adquiere un derecho o asume una obligación surgida en el contrato base.2
El subcontratado goza de todas las acciones que emergen de su contrato contra el subcontratante. Aquí habrá que remitirse a las
acciones convencionales y legales, tanto imperativas como supletorias, generales como del contrato en particular. También gozará
de la acción directa, de conformidad con los artículos 736 a 738, para hacerse de aquellas prestaciones que se le debe al
subcontratante y que este no ha reclamado.
Respecto al primer contratante o causante, es decir, aquel que no ha celebrado el subcontrato, frente al mismo es, en principio un
tercero, y rige como regla general del principio relativo de los contratos, de conformidad con el artículo 1021 del Código Civil.
Goza, por supuesto, frente a co-contratante, de todas las acciones convencionales y legales, tanto imperativas como supletorias,
generales como del contrato en particular para con el subcontratante. También goza de las acciones directas y subrogatorias contra
el subcontratado, si el subcontratante es remiso de ejercerlas.
1
Conf. Morón Urbina, Juan Carlos, “Subcontratación de Contratos Administrativos”, Revista Derecho & Sociedad
Nº26, en http://blog.pucp.edu.pe/item/24375/la-subcontratacion-de-contratos-administrativos#more)
2
Conf. Morón Urbina, Juan Carlos, “Subcontratación de Contratos Administrativos”, Revista Derecho & Sociedad
Nº26, en http://blog.pucp.edu.pe/item/24375/la-subcontratacion-de-contratos-administrativos#more)